L’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme protège le droit au respect de la vie privée. La notion de vie privée est une notion large qui englobe de multiples aspects de l’identité d’un individu : son nom, son orientation sexuelle, son droit à l’image, mais aussi le secret de ses correspondances, d’ailleurs expressément visé à l’article 8. Mais ce droit fondamental n’est pas absolu et peut être limité par d’autres droits fondamentaux. L’arrêt illustre bien le contrôle de proportionnalité qu’opère régulièrement la Cour européenne entre différents droits fondamentaux, en l’espèce le droit au secret des correspondances et le droit à la preuve.
Les faits, assez complexes, mêlant procédure devant les juridictions civiles et procédure devant les juridictions pénales, seront limités aux éléments essentiels à la compréhension de la décision.
Une femme de nationalité espagnole avait épousé un homme de nationalité portugaise avec lequel elle a eu deux enfants. Pour des raisons professionnelles, la famille partageait son temps entre l’Espagne et le Portugal. La vie conjugale du couple s’étant détériorée, Madame décida de s’installer définitivement en Espagne avec ses deux enfants, et saisit un tribunal espagnol afin d’obtenir la résidence habituelle des enfants, en attendant le divorce. En réponse, le mari saisit un tribunal portugais pour réclamer, dans un premier temps, la fixation provisoire de la résidence habituelle des enfants au Portugal, puis, dans un second temps, le divorce d’avec son épouse. À cette fin, il produisait des messages électroniques échangés entre son épouse et des correspondants masculins sur un site de rencontres occasionnelles, afin d’apporter la preuve de relations extra-conjugales de son épouse. Le mari avait accédé à cette messagerie après avoir tenté plusieurs combinaisons possibles de mots de passe, avant que son épouse lui donne un accès total à la messagerie afin de prouver qu’il ne s’agirait que d’une plaisanterie (pt 24).
La Cour de justice de l’Union européenne trancha dans un premier temps le conflit de compétences en faveur des juridictions espagnoles, premières saisies. Le tribunal espagnol prononça le divorce des époux, accordant à l’épouse la résidence habituelle des enfants et à son mari un droit de visite, sans tenir compte dans sa motivation des messages électroniques échangés. L’affaire aurait pu (aurait du) s’arrêter là.
Mais, parallèlement à la procédure de divorce, l’épouse avait saisi le procureur près les juridictions répressives de Lisbonne d’une plainte contre son mari pour violation du secret des correspondances dans le cadre des procédures de répartition de l’autorité parentale et de divorce. Les juridictions portugaises ont prononcé une ordonnance de non-lieu à l’égard du mari. D’une part, elles ont déduit, du fait que les conjoints avaient, durant leur vie de couple, une certaine liberté d’accéder à la messagerie de l’autre, une autorisation tacite d’accéder au contenu des messages électroniques litigieux, de sorte que les messages électroniques feraient partis du patrimoine moral commun du couple, ce qui impliquait une autorisation tacite de les utiliser « dans le cadre de la relation conjugale et de ses dérivés », donc dans la procédure de divorce et de répartition de l’autorité parentale. D’autre part, pour les juridictions portugaises, l’accès total à la messagerie qu’avait fini par donner l’épouse avait pour conséquence que les messages feraient désormais partie de la vie privée du couple et non de la seule épouse.
C’est dans ces conditions que l’épouse a engagé une procédure devant la Cour européenne des droits de l’homme contre la République portugaise estimant que les juridictions portugaises avaient manqué à leur obligation de garantir son droit au respect de sa vie privée. Il est certain que la responsabilité d’un État peut être engagée s’il a failli à garantir le droit au respect de la vie privée. En d’autres termes, le droit au respect de la vie privée n’a pas seulement un volet négatif – s’abstenir pour un État de s’ingérer dans la vie privée des citoyens – il a aussi un volet positif – adopter des mesures permettant de garantir à chacun le respect de sa vie privée, y compris dans les relations entre individus entre eux (CEDH 5 sept. 2017, Barbulescu c/ Roumanie, n° 61496/08, § 110, AJDA 2017. 1639
Le non-lieu prononcé par les juridictions portugaises traduisait-il une violation de l’obligation de la République portugaise de garantir le droit au respect des correspondances de l’épouse ? Avait-il été ménagé un juste équilibre entre, d’une part, le droit de l’épouse au respect de sa vie privée et, d’autre part, le droit à la preuve du mari, c’est-à-dire son droit à bénéficier d’une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions ne le plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à son épouse (CEDH 27 oct. 1993, Dombo Beheer BV c/ Pays-Bas, n° 14448/88, § 33, AJDA 1994. 16, chron. J.-F. Flauss
La cour européenne des droits de l’homme a considéré qu’il n’y avait pas eu violation du droit au secret des correspondances. La Cour européenne estime certes sujettes à caution les conclusions des juridictions portugaises selon lesquelles les messages feraient parties de la vie privée du couple, d’autant que le consentement de l’épouse pour que son mari accède à la totalité des messages était intervenu dans un contexte conflictuel (pt 47). L’existence d’un « patrimoine moral commun du couple » impliquant « une autorisation tacite d’utiliser » la messagerie de son conjoint retenue par les juridictions portugaises n’est donc pas spécialement approuvée par la Cour européenne.
Mais cette dernière ne condamne pas pour autant le Portugal, car elle estime que la production des messages litigieux était pertinente pour apprécier la situation personnelle des conjoints et de la famille (pt 48) et que les messages n’avaient été divulgués que dans le cadre de procédures civiles à la publicité limitée (pt 49). La Cour européenne des droits de l’homme avait déjà retenu une analyse similaire s’agissant de correspondance papier faisant état d’une relation extraconjugale dans le cadre d’une procédure de mesures provisoires dans l’attente d’un divorce, mais elle avait expressément souligné les garanties de la loi belge, à savoir que la personne ne soit pas entrée irrégulièrement en possession des pièces qu’elle produit et que la pièce ne soit pas couverte par le secret professionnel (CEDH 13 mai 2008, NN et TA c/ Belgique, n° 65097/01, D. 2009. 2714, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et T. Vasseur
La jurisprudence française est conforme à cette approche. D’une part, l’article 259-1 du code civil interdit à un époux, dans le cadre d’une procédure de divorce, de « verser aux débats un élément de preuve qu’il aurait obtenu par violence ou fraude ». D’autre part, l’articulation du droit à la preuve avec le droit au respect de la vie privée est abordée à travers le prisme d’un rapport de proportionnalité. Il s’agit de trancher un conflit de droits fondamentaux. Le droit à la preuve ne peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée qu’à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi (Civ. 1re, 25 févr. 2016, n° 15-12.403, Bull. civ. I, n° 48 ; D. 2016. 884
Dans notre espèce, le caractère régulier de l’entrée en possession des messages électroniques semblait discutable, puisqu’avant que son épouse ne donne un accès total à la messagerie, il semble que le mari en avait eu un accès partiel à la suite de plusieurs tentatives de mots de passe. Mais l’accès total à la messagerie, quoiqu’intervenu dans un contexte conflictuel, semble avoir couvert l’irrégularité première. En droit interne, il a à cet égard été jugé que le fait d’avoir profité de l’opportunité d’accéder à la messagerie électronique de l’épouse après son départ du domicile conjugal caractérise certes un manque de délicatesse, mais ne constitue pas une fraude dès lors que le mot de passe n’a pas été obtenu par fraude (Paris, 17 nov. 2016, n° 14/14482, D. 2017. 1082, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau