Les faits des espèces ayant donné lieu à deux arrêts de la première chambre civile du 4 novembre 2020 (pourvois nos 19-15.739 et 19-50.042) sont désormais assez classiques. Dans les deux cas, un homme de nationalité française se rend dans un pays étranger autorisant la gestation pour autrui – Mexique dans l’une des affaires, Inde dans l’autre – pour recourir aux services d’une mère porteuse. Il établit son lien de filiation à l’égard de l’enfant puis fait transcrire l’acte de naissance étranger sur les registres de l’état civil français. Dans les deux cas, c’est le point important ici, aucune filiation maternelle ne figure sur les actes transcrits. Enfin, l’époux du père demande à adopter plénièrement l’enfant de son conjoint.
Les deux affaires ont été portées devant la cour d’appel de Paris. Dans les deux cas, la cour d’appel, s’alignant sur la jurisprudence de la Cour de cassation, a rappelé que le recours à la gestation pour autrui à l’étranger ne faisait pas, en lui-même, obstacle au prononcé de l’adoption si les conditions légales de celle-ci en sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant. Les juges ont ensuite considéré que tel était le cas uniquement dans la seconde affaire.
En effet, dans l’arrêt n° 641 (pourvoi n° 19-15.739), la cour d’appel a refusé de prononcer l’adoption au motif que rien ne permettait « d’appréhender les modalités selon lesquelles la femme ayant accouché de B… aurait renoncé de manière définitive à l’établissement de la filiation maternelle et qu’il en est de même du consentement de cette femme à l’adoption de l’enfant, par le mari du père ». Les juges ont alors estimé que, dans ces conditions, il ne pouvait « être conclu que l’adoption sollicitée, exclusivement en la forme plénière et avec les effets définitifs qui s’attachent à cette dernière, soit conforme à l’intérêt de l’enfant, qui ne peut s’apprécier qu’au vu d’éléments biographiques suffisants » concernant la mère. Le conjoint du père s’est pourvu en cassation. La Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel au visa des articles 16-7, 353, alinéa 1er, 345-1, 1°, et 47 du code civil. Pour la haute juridiction, il résulte de ces textes que le droit français n’interdit pas le prononcé de l’adoption, par l’époux du père, de l’enfant né à l’étranger d’une gestation pour autrui lorsque le droit étranger autorise la convention de gestation pour autrui et que l’acte de naissance de l’enfant, qui ne fait mention que d’un parent, a été dressé conformément à la législation étrangère, en l’absence de tout élément de fraude. Aussi, la cour d’appel aurait dû rechercher si les documents produits ne démontraient pas que l’acte de naissance, comportant le seul nom du père, était conforme à la loi de l’État de Tabasco (Mexique), de sorte qu’en l’absence de lien de filiation établi avec la femme ayant donné naissance à l’enfant, l’adoption plénière était juridiquement possible et qu’elle a donc privé sa décision de base légale au regard des textes visés.
Au contraire, dans l’arrêt 642 (pourvoi n° 19-50.042), la cour d’appel a prononcé l’adoption après avoir relevé que le père de l’enfant et son époux avaient versé aux débats le contrat de gestation pour autrui conclu entre le père, d’une part, et la mère porteuse et son époux, d’autre part. Ici, c’est le procureur général près la cour d’appel qui s’est pourvu en cassation. Selon lui, « l’acte d’état civil doit comporter le nom de la mère qui accouche afin qu’il soit conforme à la “réalité” au sens des dispositions de l’article 47 du code civil ». Ainsi, selon le pourvoi, « en refusant de considérer que l’acte de naissance de l’enfant qui omet de mentionner la filiation maternelle est irrégulier en droit français, la cour d’appel de Paris a violé l’article susmentionné ». La Cour de cassation, après avoir rappelé ici aussi les articles 16-7, 345-1, 1°, et 47 du code civil, auxquels est ajouté l’article 370-3 du même code relatif aux conditions de l’adoption, approuve la cour d’appel d’avoir déclaré que « le droit français n’interdit pas le prononcé de l’adoption par l’époux du père de l’enfant né à l’étranger de cette procréation lorsque le droit étranger autorise la convention de gestation pour autrui et que l’acte de naissance de l’enfant, qui ne fait mention que d’un parent, a été dressé conformément à la législation étrangère, en l’absence de tout élément de fraude ». Elle retrace ensuite l’évolution du droit indien reconstitué par la cour d’appel pour en conclure qu’à l’époque des faits, l’acte de naissance dressé sans le nom de la mère avait été établi « conformément aux dispositions de la législation indienne et qu’il ne saurait donc être reproché au requérant un détournement ou une fraude ». Elle en conclut qu’ainsi, la cour d’appel avait exactement déduit de ces diverses constatations que l’acte de naissance de l’enfant avait été régulièrement dressé en application de la loi indienne et qu’en l’absence de filiation maternelle établie en Inde, l’adoption de l’enfant par l’époux du père était légalement possible.
Pour comprendre quels sont les enseignements à tirer de ces deux arrêts, il convient de brosser à grands traits la fulgurante évolution de la position de la Cour de cassation en matière de gestation pour autrui, en particulier ces dernières années.
On se souvient à peine que, dans un passé fort fort lointain, la Cour de cassation avait, avant même le législateur, condamné fermement le recours à la gestation pour autrui (Cass., ass. plén., 31 mai 1991, n° 90-20.105, D. 1991. 417
D’une part, à l’occasion d’une série d’arrêts rendus le 5 juillet 2017, la Cour de cassation a posé le principe que « le recours à la gestation pour autrui à l’étranger ne fait pas, en lui-même, obstacle au prononcé de l’adoption, par l’époux du père, de l’enfant né de cette procréation, si les conditions légales de l’adoption sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant » (v. not. Civ. 1re, 5 juill. 2017, n° 16-16.455, Dalloz actualité, 6 juill. 2017, art. T. Coustet ; D. 2017. 1737
D’autre part, la Cour de cassation a jugé que la réalité à laquelle se réfère l’article 47 du code civil pour autoriser la transcription de l’acte étranger ne désignait pas non plus la réalité des faits (et donc, ici, de l’accouchement de la personne désignée comme mère dans l’acte de naissance) mais l’exactitude juridique, au regard du droit étranger, des éléments inscrits dans l’acte. Dès lors, les actes de naissance qui, conformément au droit du pays dans lequel a eu lieu la GPA, désigneraient comme père et mère juridiques les parents d’intention pourraient donc intégralement être transcrits à l’état civil français (Cass., ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19.053, Dalloz actualité, 8 oct. 2019, art. T. Coustet ; D. 2019. 2228, et les obs.
On peut donc résumer ainsi le droit positif en la matière : alors que la loi française prohibe toujours le recours à la gestation pour autrui (C. civ., art. 16-7 : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle »), l’acte de naissance d’un enfant issu d’une telle procréation, dès lors qu’il est régulier au regard du pays dans lequel elle a eu lieu, pourra être transcrit sans difficulté en France, y compris s’il désigne les parents d’intention comme parents juridiques de l’enfant, en particulier si l’adoption de l’enfant par le parent non biologique n’est pas possible (par exemple lorsque le couple d’intention n’est pas marié). Par ailleurs, si c’est la voie de l’adoption de l’enfant du conjoint qui est choisie, celle-ci sera prononcée si les conditions en sont réunies et, notamment, si tel est l’intérêt de l’enfant conformément à l’article 353, alinéa 1, du code civil. C’est précisément sur ce point qu’interviennent les arrêts sous examen, lesquels s’inscrivent ainsi dans cette évolution plus globale qu’ils parachèvent.
En effet, parallèlement à cette évolution récente que nous venons d’exposer, la cour d’appel de Paris, tout en faisant mine de se ranger scrupuleusement aux solutions dégagées par la Cour de cassation, a manifestement entrepris de faire de la « résistance » (H. Fulchiron, Résistance ou cas d’espèce ? Pas d’adoption plénière pour le père d’intention, note ss Paris, 30 janv. 2018, Dr. fam. 2018. 92). Dans un arrêt du 30 janvier 2018, qui n’est pas passé inaperçu (v. Paris, 30 janv. 2018, Dalloz actualité, 14 févr. 2018, obs. M. Borde ; AJ fam. 2018. 171, obs. A. Le Gouvello
On retrouve clairement les raisonnements tenus dans les arrêts de la cour d’appel de Paris soumis ici à la Cour de cassation. Dans l’arrêt n° 641, la cour d’appel a refusé l’adoption faute d’informations précises relatives à la mère porteuse et, dans l’arrêt n° 642, il semble bien que, si l’adoption a été prononcée, c’est parce que la convention de gestation a été fournie aux juges et qu’elle contenait les fameux éléments biographiques permettant d’apprécier l’intérêt de l’enfant d’après les juges.
Comme cela a pu être souligné par un auteur, les juges du fond utilisent ainsi l’intérêt de l’enfant à l’adoption plénière pour, en réalité, contrôler la volonté de la gestatrice (A. Dionisi-Peyrusse, obs. ss Paris, 18 sept. 2018, D. 2019. 663, obs. F. Granet-Lambrechts
En particulier, dans l’arrêt n° 641, après avoir rappelé que les juges du fond s’étaient fondés sur l’absence d’éléments biographiques pour refuser l’adoption, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel pour défaut de base légale. Elle reproche aux juges de ne pas avoir recherché s’il ne ressortait pas des documents produits que l’acte de naissance était conforme au droit mexicain applicable ce qui impliquait qu’en l’absence de filiation maternelle, une adoption plénière par le conjoint du père était juridiquement possible. Or force est de reconnaître que la cour d’appel elle-même avait admis que l’adoption était « juridiquement possible » mais elle a jugé qu’elle n’était pas dans l’intérêt de l’enfant faute de renseignements précis sur la mère. On remarque donc que la Cour de cassation recentre ostensiblement le débat sur la possibilité juridique de prononcer l’adoption plénière plutôt que sur l’opportunité de la celle-ci, en l’absence de filiation maternelle établie. Il nous semble qu’on peut déduire de ce « glissement » de la Cour de cassation qu’elle considère que, dès lors que les règles d’élaboration de l’acte étranger sont respectées, l’adoption peut être prononcée et que le juge n’a pas à « réintroduire » la question de la volonté de la mère au moment de l’appréciation de l’intérêt de l’enfant.
Dans l’arrêt n° 642, la condamnation du raisonnement de la cour d’appel est plus indirecte. On peut néanmoins la déduire de ce que, pour approuver le prononcé de l’adoption par la cour d’appel, la Cour de cassation se fonde uniquement sur la régularité de l’acte au regard de la loi indienne, sans s’attarder sur le raisonnement de la cour d’appel qui n’a manifestement prononcé l’adoption qu’au vu des documents relatifs à la mère d’intention. On peut donc y voir un autre signe de la volonté de la Cour de cassation de s’en tenir à la régularité de l’acte au regard du droit étranger – et à rien d’autre – pour apprécier si l’adoption de l’enfant du conjoint est « juridiquement possible ».
En mettant fin à la tentative de la cour d’appel de Paris de s’assurer de la volonté de la mère avant de prononcer l’adoption plénière de l’enfant issu d’une GPA par le conjoint de son père biologique, la Cour de cassation facilite définitivement la construction d’un projet parental fondé sur une GPA à l’étranger (déjà en ce sens, v. D. 2020. 1696, obs. A. Gouttenoire et P. Bonfils
Que penser de cette nouvelle étape ? Les fervents défenseurs de l’égalité s’en réjouiront sans doute et souligneront que, bientôt, la procréation médicalement assistée pour toutes consacrera un peu plus « un droit à l’enfant » dont les couples homosexuels masculins, les célibataires masculins et les couples hétérosexuels dont la femme est stérile seraient exclus sans cela. Les farouches opposants à la GPA déploreront la condamnation d’une jurisprudence qui tendait in fine à sanctionner « l’effacement » complet de la mère porteuse dans des conditions parfois opaques (en ce sens, v. H. Fulchiron, note ss Paris, 30 janv. 2018, préc. ; A. Le Gouvello, note ss Paris, 30 janv. 2018, art. préc.). Au milieu, les pauvres enseignants du droit de la famille se demanderont une fois de plus comment expliquer la cohérence de notre système juridique en la matière…