Celui qui demande au juge d’ordonner une mesure d’instruction préventive, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, doit-il établir le bien-fondé de la prétention qu’il pourrait faire valoir au fond ?
La réponse à cette question ne ressort pas explicitement de l’article 145 du code de procédure civile. Certes, ce texte, qui concentre à lui seul l’essentiel du régime des mesures d’instruction préventives, prévoit que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé » (l’italique est ajouté). L’emploi du conditionnel tout autant que de l’article indéfini « un » laissent entendre que « le procès n’est pas certain » (P. Théry, L’article 145 du nouveau code de procédure civile, Rev. jur. du Centre-Ouest 1988. 210, spéc. n° 4). Si le procès n’est pas certain, le litige peut vraisemblablement n’être que potentiel et il paraît bien délicat d’exiger d’une partie qu’elle prouve le succès de ses prétentions futures lorsqu’elle agit sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. C’est ce qu’a rappelé la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 4 novembre 2021.
Les faits n’appellent pas de longs commentaires. Parce qu’elle se plaignait de la poursuite de la production et de la fabrication de certains biens, en violation d’un protocole d’accord, une société a saisi sur requête le président d’un tribunal de commerce aux fins qu’il désigne un huissier de justice pour effectuer diverses missions. Le président y a fait droit, mais la cour d’appel a rétracté les ordonnances dès lors qu’il n’était pas établi que les produits fabriqués étaient véritablement entrés dans le champ contractuel si bien que la société requérante n’établissait aucun motif légitime. Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation a cependant censuré l’arrêt rendu dès lors que « l’article 145 du code de procédure civile n’exige pas que le demandeur ait à établir le bien-fondé de l’action en vue de laquelle la mesure d’instruction est sollicitée ».
Cet arrêt révèle l’équilibre subtil auquel tente de parvenir la jurisprudence : s’il n’est pas permis d’en demander trop au requérant sous peine de réduire à néant l’intérêt du dispositif prévu par l’article 145 du code de procédure civile, il ne faut pas non plus qu’une mesure d’instruction soit ordonnée sans qu’aucune condition ne soit requise....