Mesures d’instruction [I]in futurum[/I] : impossibilité d’ordonner une nouvelle expertise en référé

Largement diffusée, cette décision du 2 juillet 2020 éclaire utilement les dispositions souvent jugées « elliptiques » (RTD civ. 1995. 429, obs. J. Normand

) de l’article 145 du code de procédure civile, un texte qui donne à tout intéressé la possibilité de se constituer un élément de preuve dans l’optique d’un futur procès potentiel (v., sur la nécessité d’une théorie générale de la mesure d’instruction préventive pour pallier les silences de l’article 145, RTD civ. 2008. 724, obs. R. Perrot

).

Dans cette affaire, il s’agissait d’une action intentée à la suite d’un accident de la circulation subi par une victime dont la particularité était d’être un virtuose du trombone d’un grand Opéra français. Par ordonnance, le juge des référés d’un tribunal de grande instance a ordonné une mesure d’expertise médicale et a condamné in solidum un conducteur et son assureur à payer au demandeur une certaine somme à titre de provision. Contestant ce rapport sur certains points relatifs notamment à l’incidence professionnelle de l’accident, le demandeur a saisi le juge des référés d’un tribunal de grande instance afin de voir ordonner une nouvelle mesure d’expertise médicale judiciaire. Le juge des référés a dit n’y avoir lieu à référé et a débouté le demandeur de ses demandes. Ce dernier a alors interjeté appel de cette ordonnance. Pour ordonner cette nouvelle expertise médicale, le juge d’appel a retenu que les conclusions du premier rapport apparaissaient insuffisantes au regard des spécificités de la profession du demandeur et de l’incidence professionnelle qui pouvait découler de ses séquelles. L’activité professionnelle de la victime nécessitait des gestes techniques très spécifiques, mobilisant son épaule avec un port de charge d’environ 6 kg plusieurs heures par jour. La juridiction avait ajouté qu’un médecin, a priori non doté de capacités techniques musicales particulières, ne saurait évaluer seul la spécificité de cette situation à sa juste mesure, de sorte que la mesure d’expertise ordonnée ne saurait s’analyser en une contre-expertise.

Sur pourvoi du responsable, l’arrêt est cassé au visa de l’article 145 précité. La Cour de cassation souligne qu’il résulte de ce texte que la demande de désignation d’un nouvel expert, motivée par l’insuffisance des diligences accomplies par l’expert précédemment commis en référé, relève de la seule appréciation du juge du fond. Partant, le juge des référés qui ordonne une nouvelle expertise dans de telles circonstances méconnaît les pouvoirs qu’il tient de ce texte.

Cet arrêt ne rappelle pas que le juge des référés apprécie souverainement la nécessité d’ordonner une expertise in futurum. Il énonce que la liberté dont il dispose d’ordonner une telle mesure n’est pas sans borne. Lorsqu’il a ordonné une première expertise, ses pouvoirs sont limités. La jurisprudence estime classiquement qu’il ne peut remettre en cause les conclusions de l’expert qu’il a désigné en ordonnant une contre-expertise. Une telle demande serait irrecevable (Civ. 2e, 15 juin 1994, n° 92-18.186 P, RTD civ. 1995. 429, obs. J. Normand

). La Cour de cassation estime également que ce juge ne saurait ordonner une nouvelle mesure d’instruction lorsque la demande est fondée sur des irrégularités ou des insuffisances de la première expertise. Cette solution est techniquement justifiée par l’étendue des pouvoirs de ce juge lorsqu’il intervient sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. En ordonnant une première expertise, le juge des référés épuise sa saisine (Civ. 2e, 24 juin 1998, n° 97-10.638 P, D. 1998. IR 223

; D. affaires 1998. 1398, obs. S.P. ; v. aussi Civ. 2e, 6 juin 2013, n° 12-21.683, Procédures 2013. Comm. 235, obs. R. Perrot) en ce sens que, par hypothèse, lorsqu’il a répondu positivement à une demande fondée sur l’article 145, il ne reste plus aucune demande pendante devant lui. Pour le dire autrement, après avoir fait droit à la demande, « il n’y a plus rien à juger » (J. Normand, art. préc.). Il ne lui appartient donc pas de remettre en cause les conclusions de l’expert qu’il a précédemment désigné en ordonnant une nouvelle mesure car, en pareil cas, il méconnaîtrait les pouvoirs qu’il tient de ce texte. Il faut donc distinguer ce qui relève d’un complément d’expertise destiné à parfaire la première mesure – ce qui est possible (v., pour un cas d’extension de la mission de l’expert, Com. 22 sept. 2016, n° 15-14.449) – et ce qui relève d’une correction de celle-ci qui apparaîtrait lacunaire ou insuffisante – ce qui n’est pas possible. En somme, toute demande de nouvelle mesure d’instruction motivée par l’insuffisance des diligences du technicien commis ne peut relever que de l’appréciation du juge saisi au fond et non du juge des référés (Civ. 2e, 22 févr. 2007, n° 06-16.085).

La solution adoptée permet d’éviter le renouvellement d’un contentieux probatoire fondé sur les dispositions de l’article 145. Le juge des référés peut faire droit à une demande d’expertise mais il ne saurait multiplier les mesures dans le but de pallier les lacunes des précédentes. Ni les contestations qui s’élèvent sur la régularité de la mesure ni celles qui auraient trait à la qualité de la prestation fournie ne permettent d’étendre les pouvoirs du juge des référés. Il dispose seulement, durant l’exécution de la mesure initiale, des pouvoirs que lui reconnaît l’article 245 du code de procédure civile, en vertu duquel il peut demander au technicien de compléter ou expliciter son travail.