L’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation rendu le 6 novembre 2019 (n° N 19-15.198) témoigne des difficultés que peut rencontrer le parent d’intention dans les couples homosexuels lorsque le couple se sépare alors que ce « parent » n’a pas créé de lien juridique avec l’enfant. En l’espèce, la situation est celle d’un couple homosexuel féminin ayant mené à bien un projet parental après plusieurs années de vie commune. Le couple s’est séparé deux ans et demi après la naissance de l’enfant et la mère, Mme C., ne souhaitait pas son ancienne compagne, Mme F., maintienne des liens avec son enfant. Cette dernière a donc agi en justice pour obtenir le maintien de ces liens. La cour d’appel de Rennes ayant rejeté ses demandes, elle a formé un pourvoi en cassation à l’occasion duquel elle a formulé la QPC sur laquelle se prononce l’arrêt sous examen.
Rappelons que le mécanisme de la QPC est désormais connu. Pour que la Cour de cassation décide de saisir le Conseil constitutionnel de la question transmise, il faut que la disposition législative critiquée soit applicable au litige ou à la procédure en cours, ou constitue le fondement des poursuites, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel et enfin que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux. Comme le relève la Cour de cassation, en l’espèce, les deux premières conditions étaient indubitablement réunies. C’est sur le dernier critère que les juges fondent leur refus. Après avoir affirmé que la question n’était pas nouvelle, ils sont revenus sur chacun des principes invoqués au soutien de l’inconstitutionnalité du texte pour justifier l’absence de sérieux de la question.
La QPC examinée reposait principalement sur le fait que l’article 371-4 du code civil ne prévoit, pour le parent d’intention ou le parent de fait, selon les expressions utilisées par l’auteur de la QPC, aucune obligation de maintenir des liens avec l’enfant qu’il a élevé, et, symétriquement, ne lui confère pas de droit de visite et d’hébergement de principe. Il s’agissait donc de reprocher implicitement à cet article de ne pas reconnaître à ce « parent » les mêmes droits et devoirs en matière de maintien des relations avec l’enfant qu’il a élevé que ceux reconnu au père ou à la mère dont le lien de filiation a été juridiquement établi.
Trois atteintes différentes justifiaient la QPC selon son auteur : une atteinte à l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant garantie par les dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946, une atteinte au principe d’égalité tel que garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et enfin une atteinte au droit à la vie familiale normale de l’enfant et de son parent de fait garanti par le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. La Cour de cassation va balayer successivement chacun de ces arguments.
En ce qui concerne l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, il importe de rappeler que si la notion d’intérêt (supérieur) de l’enfant est désormais omniprésente en jurisprudence, l’exigence de protection de cet intérêt n’a été que très récemment consacrée par le Conseil Constitutionnel. Elle résulte en effet d’une décision du 21 mars 2019 (Cons. const. 21 mars 2019, n° 2018-768 QPC, AJDA 2019. 662
L’argument était néanmoins très facile à évacuer : l’article 371-4 précise spécifiquement que c’est l’intérêt de l’enfant qui dicte la fixation des modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non, « en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables ». Ainsi, depuis la loi sur le mariage pour tous (Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe), le législateur a spécifiquement pris en considération la situation de l’homme ou de la femme qui, sans être lié à lui juridiquement, a contribué à élever un enfant et il a expressément fait de l’intérêt de cet enfant le critère du maintien des liens avec cet homme ou cette femme. On comprend bien qu’il reste une différence substantielle dans le maintien des relations avec l’enfant entre le « parent juridique » et le « parent de fait ». Dans le premier cas, le législateur présume que ce maintien est dans l’intérêt de l’enfant puisqu’il pose le principe du maintien sauf en cas de motifs graves (C. civ., art. 373-2-1 et 373-2-9). Dans le second, le législateur présume le contraire puisqu’il n’impose pas le maintien des relations mais permet simplement ce maintien quand il est dans l’intérêt de l’enfant. Il reste que, dans tous les cas, c’est bien l’intérêt de l’enfant qui est au cœur du maintien des relations et qu’il était donc difficilement soutenable que l’article 371-4 porte atteinte à l’exigence de protection de cet intérêt.
En ce qui concerne un éventuel non-respect du principe d’égalité, il fait référence au principe de l’égalité entre les citoyens exprimé, notamment, à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 et peut naturellement être invoqué dans le cadre d’une QPC (Cons. const. 9 juill. 2010, n° 2010-13 QPC, AJDA 2010. 1398
Mme F. soutenait que « l’article 371-4 du code civil qui ne prévoit pas d’obligation, pour le parent d’intention, de maintenir ses liens avec l’enfant qu’il a élevé, contrairement à l’enfant issu d’un mariage entre des personnes de même sexe, ayant fait l’objet d’une adoption […] opère ainsi une distinction entre les enfants, fondée sur la nature de l’union contractée par le couple parental », ce qui constituerait une atteinte au principe d’égalité. La réponse de la Cour de cassation ressemble à une esquive : « ce texte n’opère en lui-même aucune distinction entre les enfants, fondée sur la nature de l’union contractée par le couple de même sexe, cette distinction résultant d’autres dispositions légales selon lesquelles la création d’un double lien de filiation au sein d’un couple de même sexe implique, en l’état du droit positif, l’adoption de l’enfant par le conjoint de son père ou de sa mère ».
Une lecture rapide laisserait penser que la Cour de cassation pourrait admettre qu’il existe une atteinte au principe d’égalité mais que cette atteinte ne résultant pas du texte visé, celui-ci ressort indemne de l’examen. Une telle lecture serait sans doute erronée. On sait que la Cour de cassation a régulièrement rappelé que les couples non mariés se trouvaient dans une situation différente de celle des couples mariés et que cela justifiait une différence de traitement, notamment à l’égard de l’adoption, différence qui n’a été jugée contraire au principe d’égalité, ni par le Conseil Constitutionnel (Cons. const. 6 oct. 2010, Mmes Isabelle D. et Isabelle B., n° 2010-39 QPC, AJDA 2011. 705, tribune E. Sagalovitsch
Concernant enfin le principe du droit de mener une vie familiale normale, fondé sur le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 – « La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires de leur développement » –, il est un fondement classique (en concurrence avec l’art. 8 de la Conv. EDH) des demandes visant à assurer la vie commune d’une personne avec ses enfants et le Conseil constitutionnel a déjà admis qu’il puisse être invoqué au soutien d’une QPC (Cons. const. 6 oct. 2010, préc.).
Pour l’auteur de la QPC, « l’article 371-4 du code civil, qui ne prévoit pas que le parent d’intention ait l’obligation de maintenir ses liens avec l’enfant qu’il a élevé, et symétriquement, qui ne lui confère pas un droit de visite et d’hébergement de principe, et qui permet ainsi la rupture irrémédiable de leur relation, sans qu’un motif grave ne le justifie, méconnaît le droit à la vie familiale normale de l’enfant et de son parent de fait […] ». On aurait pu s’attendre à une discussion sur la notion même de vie familiale normale en l’absence de lien de filiation entre Mme F. et l’enfant. Ce n’est pourtant pas sur ce terrain que se place la Cour de cassation qui répond lapidairement que « l’article 371-4 du code civil, qui tend, en cas de séparation, à concilier l’intérêt supérieur de l’enfant et le maintien des liens de celui-ci avec l’ancienne compagne ou l’ancien compagnon de sa mère ou de son père, lorsque des liens affectifs durables ont été noués, ne saurait méconnaître le droit de mener une vie familiale normale ». Cela laisse donc entendre qu’il existe bien « un droit de mener une vie familiale normale » entre l’enfant et son parent de fait (en ce sens, implicitement déjà, Cons. const. 6 oct. 2010, préc. § 8) mais que ce droit ne saurait être atteint dès lors que sa mise en œuvre dépend de l’intérêt de l’enfant.
Le refus de transmission de la QPC en question semble donc difficilement contestable. Admettre l’une des atteintes soulevées reviendrait à considérer qu’il ne devrait pas y avoir de différence entre un parent juridique et un parent de fait. Si on souhaite changer les choses, c’est sur la possibilité d’établir un double lien de filiation qu’il faut agir. Le législateur a fait un pas important en ce sens en permettant aux couples homosexuels de se marier et donc de fonder une famille via l’adoption. Il semble d’ailleurs déterminé à aller plus loin en permettant l’établissement d’un double lien de filiation en cas de recours à une procréation médicalement assistée dans les couples de femmes. Le mariage ne serait alors plus la seule voie pour établir un lien de filiation pour ces « parents de fait » qui ont bâti leur projet parental avec la mère de l’enfant.
L’article 371-4 gardera néanmoins toute son utilité, après séparation du couple, pour tous ceux qui n’auront pas établi le lien de filiation avec l’enfant qu’ils auront élevé.