Obligation alimentaire : question de compétence dans l’Union européenne

L’application du règlement (CE), Bruxelles II bis, n° 2201/2003 du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, et l’application du règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires, soulèvent parfois des problèmes d’articulation.

Ce n’est pas surprenant compte tenu du fait que la matière des obligations alimentaires a certes un caractère patrimonial mais est directement en lien avec les relations de famille (v. S. Armellini, B. Barel et U. Giacomelli, La famiglia nel diritto internazionale, Guiffrè, 2019, p. 271). Le règlement du 18 décembre 2008 fait d’ailleurs lui-même le lien entre les règles de compétence qu’il édicte et celles issues d’autres matières. Ainsi, son article 3 énonce que sont compétentes pour statuer en matière d’obligations alimentaires dans les États membres : a) la juridiction du lieu où le défendeur a sa résidence habituelle, ou b) la juridiction du lieu où le créancier a sa résidence habituelle, ou c) la juridiction qui est compétente selon la loi du for pour connaître d’une action relative à l’état des personnes lorsque la demande relative à une obligation alimentaire est accessoire à cette action, sauf si cette compétence est fondée uniquement sur la nationalité d’une des parties, ou d) la juridiction qui est compétente selon la loi du for pour connaître d’une action relative à la responsabilité parentale lorsque la demande relative à une obligation alimentaire est accessoire à cette action, sauf si cette compétence est fondée uniquement sur la...

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Règlement Bruxelles I [i]bis[/i] : certificat de l’article 53 et contrôle de la compétence

Le règlement (UE) Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale prévoit des principes relatifs à la reconnaissance et à l’exécution dans un État membre des décisions prononcées dans les autres États de l’Union.

En matière de reconnaissance, l’article 36 dispose que les décisions rendues dans un État membre sont reconnues dans les autres États membres sans qu’il soit nécessaire de recourir à aucune procédure. L’article 37 ajoute que la partie qui entend invoquer, dans un État membre, une décision rendue dans un autre État membre produit : a) une copie de la décision réunissant les conditions nécessaires pour en établir l’authenticité ; et le certificat délivré conformément à l’article 53.

En matière d’exécution, l’article 39 énonce qu’une décision rendue dans un État membre et qui est exécutoire dans cet État membre jouit de la force exécutoire dans les autres États membres sans qu’une déclaration constatant la force exécutoire soit nécessaire. L’article 42, paragraphe 1, pose qu’aux fins de l’exécution, le demandeur communique à l’autorité compétente chargée de l’exécution : a) une copie de la décision...

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De la distinction entre les clauses illicites et les clauses abusives

L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 26 septembre 2019 fait apparaître une distinction insuffisamment mise en lumière entre les clauses illicites et les clauses abusives (V. à ce sujet, J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 2e éd., 2019, Dalloz, coll. « Cours », n° 98 ; v. égal. C.-L. Péglion-Zika, La notion de clause abusive. Étude de droit de la consommation, préf. L. Leveneur, LGDJ, coll. « Bibl. dr. privé », 2018, nos 176 s., plaidant contre le cumul des deux notions). En l’espèce, l’association Union fédérale des consommateurs - Que Choisir (l’UFC) a assigné la société GDF Suez, devenue Engie, en suppression de clauses illicites ou abusives contenues dans ses conditions générales de vente de gaz naturel de décembre 2011 et septembre 2013. En cours d’instance, la société a émis de nouvelles conditions générales de vente en juin 2014, octobre 2015 et janvier 2016. Déboutée de ses prétentions par un arrêt de la cour d’appel de Versailles du 16 novembre 2017, l’association de défense des consommateurs se pourvut en cassation.

Sur l’ensemble des moyens du pourvoi, seuls certains retiendront notre attention. La Cour de cassation considère tout d’abord, au titre du premier moyen, que la demande de suppression portant sur ces clauses était irrecevable, mais elle admet l’action en réparation du préjudice causé à l’intérêt collectif des consommateurs, celle-ci étant « distincte de celle en suppression des clauses illicites ou abusives » (V. égal. en ce sens, Civ. 1re, 26 sept. 2019, n° 18-10.890. Pour un commentaire de ces solutions, v. Dalloz actualité, 10 oc. 2019, obs. J.-D. Pellier).

Mais ce sont essentiellement les troisième et cinquième moyens qui permettent de mesurer la différence entre une clause illicite et une clause abusive. S’agissant du troisième, il nous apprend que l’article 3.3 des conditions générales de vente de juin 2014 prévoyait que « Le délai prévisionnel de fourniture est convenu entre le Fournisseur et le Client, dans le respect des contraintes imposées par le Distributeur. Il figure dans le catalogue des prestations du distributeur ». Les juges du fond avaient rejeté la demande de suppression de cette clause ainsi que les demandes indemnitaires de l’UFC en retenant que si le délai prévisionnel de fourniture de l’énergie n’y est pas mentionné, une telle information figure dans les conditions particulières du contrat. L’arrêt est censuré au visa de l’article L. 121-87, 8°, devenu L. 224-3, 8°, du code de la consommation : après avoir rappelé « qu’il résulte de ce texte que l’offre de fourniture d’électricité ou de gaz naturel doit préciser, dans des termes clairs et compréhensibles, le délai prévisionnel de fourniture de l’énergie », la cour en conclut « qu’en statuant ainsi, alors que la clause litigieuse ne permettait pas au consommateur de connaître, avant la conclusion du contrat, le délai prévisionnel de fourniture de l’énergie, la cour d’appel a violé le texte susvisé ». Il s’agit bien là d’une clause illicite en ce qu’elle est directement contraire à ce que prévoit désormais l’article L. 224-3, 8°, du code de la consommation.

Quant au cinquième moyen, il fait état d’une clause, contenue dans les conditions générales de vente de juin 2014, qui stipulait qu’« À défaut de paiement intégral dans le délai prévu, les sommes dues sont majorées sans mise en demeure de pénalités égales aux sommes restant dues multipliées par le nombre de jours de retard, que multiplie 1,5 fois la valeur journalière du taux de l’intérêt légal en vigueur ». Pour valider cette clause et rejeter en conséquence les demandes indemnitaires de l’UFC, l’arrêt de la cour d’appel de Versailles avait retenu que le défaut de réciprocité de la pénalité infligée au consommateur en cas de retard de paiement ne crée aucun déséquilibre significatif à son détriment, dès lors que la société n’a pas la maîtrise du réseau de distribution, qu’elle subit d’importantes contraintes techniques et que la pénalité infligée au client apparaît modérée.

Là encore, la décision est cassée, mais cette fois-ci au visa des articles L. 132-1 et R. 132-1, 5°, devenus L. 212-1 et R. 212-1, 5°, du code de la consommation : « Qu’en statuant ainsi, alors que la pénalité encourue par le consommateur en cas de retard de paiement ne s’accompagnait d’aucune pénalité réciproque en cas de manquement de la société à son obligation principale de fourniture d’énergie, peu important son défaut de maîtrise du réseau de distribution, l’ampleur de ses contraintes techniques et la modicité de la pénalité infligée au consommateur, la cour d’appel a violé les textes susvisés ». La solution est parfaitement justifiée au regard de l’article R. 212-1, 5°, du code de la consommation, présumant irréfragablement abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet de « contraindre le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n’exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou son obligation de fourniture d’un service » (il s’agit d’une clause dite noire). Elle illustre la tendance du droit de la consommation à condamner les clauses ne prévoyant pas une réciprocité dans les droits respectifs des professionnels et des consommateurs (V. à ce sujet, C.-L. Péglion-Zika, op. cit., nos 396 s.).

La distinction entre les clauses illicites et abusives ainsi mise en lumière n’est pas seulement d’ordre pédagogique, elle présente également un intérêt d’ordre procédural : l’article R. 632-1 du code de la consommation dispose en effet que « Le juge peut relever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application. Il écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat » (l’al. 1er de ce texte est issu de la loi n° 2008-3 du 3 janv. 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs et l’al. 2 a été ajouté par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation afin de consacrer la jurisprudence européenne. V. CJCE 4 juin 2009, aff. C-243/08, Sté Pannon GSM Zrt c/ Mme Erzsébet Sustikné Gyorfi, D. 2009. 2312 image, note G. Poissonnier image ; ibid. 2010. 169, obs. N. Fricero image ; ibid. 790, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud image ; RTD civ. 2009. 684, obs. P. Remy-Corlay image ; RTD com. 2009. 794, obs. D. Legeais image. V. déjà CJCE 26 oct. 2006, aff. C-168/05, Mme Mostaza Claro c/ Centro Movil Milenium SL, D. 2006. 2910, obs. V. Avena-Robardet image ; ibid. 3026, obs. T. Clay image ; ibid. 2007. 2562, obs. L. d’Avout et S. Bollée image ; RTD civ. 2007. 113, obs. J. Mestre et B. Fages image ; ibid. 633, obs. P. Théry image). Aussi surprenant que cela puisse paraître, le juge est donc tenu de soulever le caractère abusif d’une clause, mais pas l’illicéité, à propos de laquelle il ne jouit que d’une simple faculté.

Cela étant dit, cette distinction doit être relativisée à un double titre : sur le plan substantiel, les clauses noires, en ce qu’elles sont irréfragablement présumées abusives (tel était le cas en l’occurrence), ne laissent au juge aucune marge de manœuvre si bien qu’il est possible de se demander pourquoi elles ne sont pas tout simplement déclarées contraires à la loi, donc illicites (V. en ce sens, J.-D. Pellier, op. cit., n° 102). Sur le plan procédural, on peut tout d’abord observer que les associations de défense des consommateurs peuvent agir en suppression non seulement des clauses abusives, mais également des clauses illicites (C. consom., art. L. 621-8. Comp. art. L. 621-2, visant, en matière d’action civile, une « clause illicite ») et il en va de même pour l’action de la DGCCRF (C. consom., art. L. 524-1, visant une clause « illicite, interdite ou abusive »). Ensuite, la Cour de justice de l’Union européenne estime que le juge national doit relever d’office toutes les dispositions protectrices du consommateur. Elle a en effet consacré une telle obligation en matière de garantie de conformité (CJUE 4 juin 2015, aff. C-497/13, D. 2016. 617, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud image) et de crédit à la consommation (CJUE 21 avr. 2016, aff. C-377/14, D. 2016. 1744 image, note H. Aubry image ; ibid. 2017. 539, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud image).

Ainsi, comme l’affirme le professeur Carole Aubert de Vincelles, « il faut donc en conclure que désormais, quel que soit le domaine de protection des consommateurs, l’effectivité de celle-ci justifie que le juge national soit tenu d’apprécier d’office le respect des exigences découlant des normes de l’Union en matière de droit de la consommation » (C. Aubert de Vincelles, La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en matière de droit de la consommation in Picod Y. (dir.), Le droit européen de la consommation, 2018, Mare et Martin, p. 35, n° 21).

Il faudrait donc que le législateur se décide à consacrer l’obligation de soulever d’office les dispositions protectrices des consommateurs. Que la clause soit illicite ou abusive n’aurait donc plus d’incidence procédurale.

Respect du principe du contradictoire par le juge civil

Au visa d’une règle générale, l’article 16 du code de procédure civile et de deux règles spéciales, les articles 338-12 et 1222 du code de procédure civile, la Cour de cassation censure les juges du fond pour violation du principe du contradictoire. Cette censure est parfaitement justifiée car elle sanctionne de mauvaises pratiques judiciaires.

Dans la première espèce, il s’agissait d’une procédure visant à statuer sur la résidence d’un enfant né d’un couple qui s’était séparé. Alors que l’on était en cours de délibéré, le juge aux affaires familiales se voit adresser le compte rendu de l’audition de l’enfant qui avait eu lieu après la clôture des débats. Dans ses motifs, le juge aux affaires familiales se fonde notamment sur ce compte rendu pour rendre sa décision. La cassation était certaine tant la violation du principe du contradictoire est flagrante.

Dans la seconde espèce, il s’agissait d’une procédure concernant la tutelle d’une femme dont la fille demandait à être désignée comme subrogée tuteur. Déboutée de sa demande, elle fait valoir dans son pourvoi en cassation qu’elle n’avait pas été avisée de son droit de prendre connaissance du dossier avant l’audience et notamment des pièces présentées à la juridiction par le tuteur dont elle demandait justement le remplacement. Là encore, la cassation était certaine puisque le plaideur a été privé de son droit de prendre connaissance des pièces à partir desquelles le juge des tutelles a pris sa décision.

On peut être étonné de constater que certaines cours d’appel n’hésitent pas à valider des atteintes manifestes au principe du contradictoire commises par les premiers juges obligeant ainsi les plaideurs faisant preuve d’opiniâtreté à aller plaider jusque devant la Cour de cassation. En général, les cassations portent sur le moyen d’office soulevé par le juge sans que les parties aient été préalablement invitées à présenter leurs observations. Ici, il s’agit d’une violation de l’alinéa 2 de l’article 16 du code de procédure civile : « Il (le juge) ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement ».

Dans les deux espèces, il s’agit de pièces essentielles concernant le contentieux familial : le compte rendu d’audition du mineur concernant la fixation de sa résidence habituelle après la séparation de ses parents et les pièces du dossier produites par le tuteur judiciairement désigné dont la gestion était contestée. Dans ces deux cas, cela n’a pas choqué les juges d’appel qu’un juge aux affaires familiales et qu’un juge des tutelles se dispensent d’assurer le respect du contradictoire.

Dans la première espèce, c’est l’organisation des débats qui pose question. Comment se fait-il que l’audition de l’enfant, élément essentiel dans ce type de procédure, ait lieu après les débats pendant la phase des délibérés ? Dans la seconde espèce, la requérante n’a pas été informée par le greffe qu’elle pouvait prendre connaissance du dossier. Dans les deux cas, la violation du contradictoire est tellement évidente que seule la précipitation à vouloir expédier certaines procédures peut expliquer ces incongruités procédurales.

C’est la philosophie du « à quoi bon » suivie par certains juges qui estiment que le respect du contradictoire est une perte de temps et que son application purement formelle n’est pas de nature à modifier une décision qui est déjà prise. Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a eu l’occasion de censurer un arrêt d’appel qui avait déclaré irrecevables des conclusions prises pour modifier ses fondements juridiques à la suite d’un moyen soulevé d’office au motif que l’ordonnance de clôture s’y opposait (Civ. 1re, 10 oct. 2018, n° 16-16.548 et n° 16-16.870, D. 2018. 2022 image ; JCP 2018. Chron. Droit judiciaire privé, n° 6, obs. L. Veyr). Cette pratique judiciaire n’est pas réservée aux juridictions françaises comme on a pu le voir de la part du juge fédéral suisse (CEDH 22 janv. 2019, Rivera Vazquez et Calleja Delsordo c/ Suisse, req. n° 65048/13, Dalloz actualité, 7 févr. 2010, obs. A. Bolze).

On ne rappellera jamais assez que le contradictoire n’est pas seulement une règle de procédure fondamentale. C’est le procès lui-même (M.-A. Frison-Roche, Généralité sur le principe du contradictoire, thèse Paris II 1988). Le litige naît d’une contradiction sur les faits et par conséquent sur la règle de droit applicable. Cette contradiction est tranchée par une discussion au cours de laquelle chaque partie contredit son adversaire sur les éléments de preuve à l’appui des prétentions respectives et sur les règles de droit applicables. Ce sont les éléments du débat. Autrement dit, c’est le champ de ces éléments qui fixe celui de la contradiction. Face à cette contradiction qui engendre un litige juridique, le juge est appelé à trancher celle-ci par application de la règle de droit après examen des faits. Seul et seulement ce qui a été débattu peut servir à fonder la décision du juge. D’ailleurs, où sinon le juge irait puiser les éléments dont il a besoin pour prendre sa décision ? Les règles de procédure lient de manière indéfectible la phase de discussion entre les parties qui précède et justifie la décision qui sera rendue par le juge. Et c’est la qualité de la discussion qui garantit la qualité de la décision. C’est pour cette raison que le juge ne peut pas fonder sa décision sur des éléments qui n’ont pas été débattus contradictoirement, que ce soit pour modifier d’office le fondement juridique d’une prétention ou priver une partie de son droit de prendre connaissance des éléments du dossier sur lequel le juge est appelé à statuer.

La Cour de cassation précise le mode du bon emploi du contradictoire. Dans la première espèce, il est rappelé que le juge a la possibilité de rouvrir les débats ou, a minima, de solliciter les observations des parties en les autorisant à déposer une note de délibéré. Dans la première espèce, la mère de l’enfant était allée plus loin car elle avait déposé des conclusions pour demander le rabat de la clôture et la réouverture des débats. Elle avait aussi produit de nouvelles pièces à l’appui de ses demandes. La cour d’appel avait sèchement rejeté ces demandes au motif qu’une cause grave n’était pas caractérisée et qu’aucune autorisation n’avait été donné de conclure après la fin des débats. S’agissant du procès-verbal de l’audition de l’enfant, l’article 338-12 du code de procédure civile précise lui-même in fine qu’il est soumis au respect du contradictoire. S’agissant de la protection juridique des majeurs, il incombe au greffe de mentionner en caractères très apparents dans les convocations que le requérant a la faculté de consulter le dossier. Il est vrai cependant que cette formalité n’est pas précisée par l’article 1222 du code de procédure civile.

La Cour de cassation le fait à la place du législateur en indiquant qu’il ne résultait pas des énonciations de l’arrêt, ni des pièces de la procédure que la requérante avait été avisée de la faculté qui lui était ouverte de prendre connaissance du dossier. Dans une espèce récente, la Cour de cassation a encore montré sa volonté de préserver intégralement le principe du contradictoire. Ainsi, même lorsque des conclusions d’intimé sont irrecevables comme tardives par application de l’article 909 du code de procédure civile, l’audition de l’enfant qui conduit le juge à rouvrir les débats impose d’entendre l’intimé sur ce point (Civ. 2e, 16 mai 2019, n° 18-10.825, D. 2019. 1112 image ; Procédures 2019. Comm. 193 obs. M. Douchy-Oudot). Autrement dit, le contradictoire est plus fort que le respect drastique des délais d’appel. Enfin, cette jurisprudence révèle une faiblesse dans les procédures familiales sans représentation obligatoire par un avocat. Elle révèle aussi une incohérence de la loi qui impose un avocat seulement en cas de divorce. Cette différence avec les couples non mariés concernant la garde habituelle de l’enfant est difficile à justifier. Si l’on souligne ce point, c’est que dans les deux espèces, il y a fort à parier que la procédure n’aurait pas déraillé si un avocat avait été mandaté.

Application de la loi de réforme pour la justice en matière de procédures civiles d’exécution

Le décret n° 2019-992 du 26 septembre 2019 tire principalement les conséquences réglementaires des modifications apportées par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice à la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances, aux procédures de saisie-attribution, d’expulsion et de saisie conservatoire de créances.

La procédure simplifiée de recouvrement des petites créances

La procédure simplifiée de recouvrement des petites créances est née de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques et permet à un huissier de justice ayant reçu l’accord du créancier et du débiteur sur le montant et les modalités du paiement d’une créance ne dépassant pas 4 000 € en principal et intérêts, de délivrer sans autre formalité un titre exécutoire. Elle est initiée par une invitation faite au débiteur de participer à la procédure qui, à l’origine, ne pouvait être formalisée que par l’envoi d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’article 14 de la loi du 23 mars 2019 est venu modifier l’article L. 125-1 du code des procédures civiles d’exécution, en permettant l’engagement de la procédure par voie dématérialisée.

Le décret du 26 septembre 2019 adapte en ce sens la partie réglementaire du code et fixe la date d’entrée en vigueur des nouvelles dispositions au 1er janvier 2020. À compter de cette date, il sera loisible à l’huissier de justice chargé de mettre en œuvre une procédure simplifiée de recouvrement de petites créances, d’inviter le débiteur à participer aux négociations par l’envoi d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou d’un message par voie électronique.

La procédure de saisie-attribution

L’article 15 de la loi du 23 mars 2019 a inséré un article L. 211-1-1 dans la partie législative du code des procédures civiles d’exécution, lequel oblige les huissiers de justice, à compter du 1er janvier 2021, à transmettre leurs actes de saisie-attribution de manière dématérialisée (et non plus sur format papier), lorsqu’ils sont régularisés entre les mains d’un établissement habilité par la loi à tenir des comptes de dépôts.

Le décret présentement commenté n’apporte, sur ce point, aucune modification substantielle si ce n’est qu’il simplifie la formulation de l’article R. 211-4 relative à l’obligation déclarative du tiers saisi, lorsque l’acte de saisie-attribution lui est signifié par voie électronique, formulation qui se retrouve à l’identique dans les nouvelles dispositions relatives à la procédure de saisie conservatoire de créances (V. infra).

La procédure d’expulsion

Le code des procédures civiles d’exécution prévoit des dispositions spécifiques lorsque l’huissier de justice chargé des opérations d’expulsion trouve, sur place, des meubles. L’article L. 433-1 lui permet, en effet, de les faire transporter dans un lieu désigné par la personne expulsée et à ses frais. Mais si cette dernière n’est pas présente ou qu’elle n’apporte aucune précision en ce sens, l’huissier de justice doit, dans l’acte d’expulsion, dresser inventaire de ces meubles et préciser s’ils paraissent ou non avoir une valeur marchande. Il peut alors choisir, soit de les laisser sur place, soit de les entreposer en un autre lieu approprié. Dans tous les cas, sommation est faite à la personne expulsée d’avoir à les retirer dans un certain délai, faute de quoi il sera décidé de leur sort. C’est sur ce point que l’article 14 de la loi 23 mars 2019 est venu apporter une modification majeure, en supprimant le passage obligatoire devant le juge de l’exécution pour qu’il soit statué sur le sort des meubles non retirés dans le délai prévu.

Le décret du 26 septembre 2019, pris pour l’application de ces dispositions, augmente tout d’abord le délai imparti à la personne expulsée pour retirer ses biens. Celle-ci dispose, comme il est dit à l’article R. 433-2 du code des procédures civiles d’exécution, d’un délai de deux mois pour ce faire (et non plus un mois), à compter de la remise ou de la signification de l’acte d’expulsion.

Le décret ouvre, par ailleurs, la possibilité de contester l’absence de valeur marchande des biens. L’article R. 433-3 du code précise, dans sa nouvelle rédaction, que la contestation doit être portée devant le juge de l’exécution (celui du lieu de situation de l’immeuble), à peine d’irrecevabilité dans le délai d’un mois à compter de la remise ou de la signification du procès-verbal d’expulsion. Elle suspend, en outre, le délai de deux mois mentionné à l’article R. 433-2 au terme duquel les biens déclarés sans valeur marchande sont réputés abandonnés. Enfin, l’huissier de justice peut être entendu à l’audience sur cette contestation.

Le texte tire les conséquences de ces changements en modifiant les dispositions de l’article R. 433-1 du code des procédures civiles d’exécution, relatives aux mentions additionnelles que doit comporter le procès-verbal d’expulsion, lorsque des meubles ont été laissés sur place ou ont été entreposés dans un lieu choisi par l’huissier de justice.

Tous les actes d’expulsion établis à compter du 1er janvier 2020, peu important que la procédure ait été initiée avant cette date, devront donc contenir, en sus des mentions générales de l’article R. 432-1 du code (description des opérations, identification des personnes concourant à la mesure, désignation de la juridiction compétente pour connaître des contestations relatives aux opérations d’expulsion) :

un inventaire des biens, avec l’indication qu’ils paraissent avoir ou non une valeur marchande ; la mention du lieu et des conditions d’accès au local où ils ont été déposés ; une sommation, en caractères très apparents, d’avoir à les retirer dans le délai de deux mois non renouvelable à compter de la remise ou de la signification de l’acte, faute de quoi les biens qui n’auront pas été retirés seront vendus aux enchères publiques dans le cas où l’inventaire indique qu’ils paraissent avoir une valeur marchande ; dans le cas contraire, les biens seront réputés abandonnés, à l’exception des papiers et documents de nature personnelle qui seront placés sous enveloppe scellée et conservés pendant deux ans par l’huissier de justice ; la mention de la possibilité de contester l’absence de valeur marchande des biens, à peine d’irrecevabilité dans le délai d’un mois à compter de la remise ou de la signification de l’acte ; l’indication du juge de l’exécution territorialement compétent pour connaître de cette contestation ; la reproduction des dispositions des articles R. 121-6 à R. 121-10, R. 442-2 et R. 442-3.

Pour en terminer avec l’expulsion, le décret met en conformité la partie réglementaire du code avec les modifications apportées, dans la partie législative, par la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté. Les formulations « locaux d’habitation » ou « locaux affectés à l’habitation principale » sont remplacés par celle de « lieux habités ». Ces rectifications sont entrées en vigueur immédiatement.

La procédure de saisie conservatoire de créances

Comme en matière de saisie-attribution, la loi du 23 mars 2019 a rendu obligatoire, à compter du 1er janvier 2021, la transmission par voie électronique des actes de saisie conservatoire de créances régularisés entre les mains d’établissements habilités par la loi à tenir des comptes de dépôts. Elle a inséré, en ce sens, un article L. 523-1-1 dans la partie législative du code des procédures civiles d’exécution.

Le décret du 26 septembre 2019 est donc venu adapter la procédure de saisie conservatoire de créances à cette nouvelle exigence, en complétant tout d’abord les dispositions de l’article R. 523-3 du code, relatives aux mentions de l’acte de dénonciation de la saisie. Cet acte doit ainsi comporter, s’il a été signifié par voie électronique, une copie du procès-verbal de saisi et la reproduction des renseignements communiqués par le tiers saisi.

Le texte modifie également l’article R. 523-4 du code qui fixe l’étendue et les modalités de l’obligation déclarative du tiers saisi, en prévoyant l’hypothèse d’une transmission dématérialisée de la saisie : « Si l’acte de saisie est signifié par voie électronique, le tiers saisi est tenu de communiquer à l’huissier de justice, par la même voie, les renseignements et pièces justificatives mentionnés au premier alinéa. Cette communication doit être effectuée au plus tard le premier jour ouvré suivant la signification, sous réserve des dispositions prévues à l’article 748-7 du code de procédure civile ».

Ces nouvelles dispositions s’appliquent aux actes de saisie conservatoire de créances signifiés aux tiers à compter du 1er janvier 2021.

Précisions sur l’intérêt collectif des consommateurs

La première chambre civile de la Cour de cassation a rendu le 26 septembre 2019 deux arrêts nous invitant à revenir sur la notion d’intérêt collectif des consommateurs (v. à ce sujet, J. Calais-Auloy et H. Temple, Droit de la consommation, 9e éd., Dalloz, 2015, n° 669, le définissant comme l’« intérêt qui se trouve à mi-chemin entre les intérêts individuels de quelques consommateurs et l’intérêt général de tous les citoyens ». V. égal., J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 2e éd., 2019, Dalloz, coll. « Cours », n° 292 : « L’intérêt collectif des consommateurs est donc au droit de la consommation ce que l’intérêt général est au droit pénal ou encore ce que l’intérêt collectif de la profession est au droit du travail »).

En l’espèce, l’association Union fédérale des consommateurs - Que Choisir (l’UFC) a assigné la société Direct énergie (premier arrêt) ainsi que la société GDF Suez, devenue Engie (second arrêt) en suppression de clauses illicites ou abusives contenues dans ses conditions générales de vente d’électricité et de gaz en vigueur au 1er janvier 2013. En cours d’instance, les sociétés ont émis de nouvelles conditions générales de vente. La question se posait donc de savoir si l’action exercée par l’UFC était toujours recevable.

Les juges du fond (Paris, 9 nov. 2017 et Versailles, 16 nov. 2017) ayant déclaré cette action irrecevable, l’association se pourvut en cassation, invoquant plusieurs arguments.

En premier lieu, la Cour régulatrice considère qu’ayant relevé que la société avait substitué aux clauses contenues dans les contrats conclus sous l’empire des conditions générales litigieuses, de nouvelles clauses notifiées à l’ensemble des clients concernés « de sorte qu’il ne subsistait aucun contrat en cours susceptible de contenir les anciennes clauses litigieuses, la cour d’appel en a exactement déduit que la demande de suppression portant sur ces clauses était irrecevable ». Cela est parfaitement justifié, le code de la consommation, en ses articles L. 621-2 (dans le cadre d’une action civile) et L. 621-8 (dans le cadre d’une action en cessation d’agissements illicites) permettant aux associations de défense des consommateurs de demander au juge de déclarer qu’une clause est réputée non écrite dans tout contrat proposé ou destiné au consommateur ou dans tout contrat en cours d’exécution.

Pour que ces dispositions aient vocation à s’appliquer, il faut donc qu’un contrat soit en cours ou bien qu’il ait vocation à être proposé aux consommateurs (v. par ex., Civ. 1re, 3 févr. 2011, n° 08-14.402, D. 2011. 1659, obs. X. Delpech image, note G. Chantepie image ; ibid. 2012. 840, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud image ; JA 2011, n° 435, p. 11, obs. X.D. image ; RTD civ. 2011. 350, obs. B. Fages image ; RTD com. 2011. 404, obs. B. Bouloc image, concernant une action en cessation d’agissements illicites : « l’action préventive en suppression de clauses abusives ouverte aux associations agréées de défense des consommateurs a vocation à s’appliquer aux modèles types de contrats destinés aux consommateurs et rédigés par des professionnels en vue d’une utilisation généralisée »). Il était donc logique que l’action soit...

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Faute pénale intentionnelle du dirigeant : charge des dommages-intérêts

Voilà un bel arrêt, d’une grande richesse, qui se situe au confluent de trois disciplines, droit des sociétés, droit civil et droit pénal. Il aurait même mérité, à notre avis, mieux que l’estampille « F-P+B ». Les faits méritent d’être exposés. Un individu a été déclaré coupable de complicité d’abus de biens sociaux commis au préjudice de la société SLEA. Il a logiquement été condamné à payer à cette dernière une certaine somme à titre de dommages-intérêts. Mais soutenant avoir agi au nom et pour le compte d’une autre société, la société Coprim dont elle était le dirigeant, l’intéressé a alors assigné la société Coprim en remboursement des sommes versées à la société SLEA. Sa demande est rejetée par la cour d’appel de Versailles. La solution est confirmée par la Cour de cassation qui rejette son pourvoi.

Son premier argument n’a pas, à juste titre, convaincu la Haute juridiction. Pour lui, il agissait en vertu d’un mandat de droit commun. Le dirigeant est le mandataire de la société dont il est l’organe ; or, en jugeant que les relations entre une société en nom collectif et son gérant ne résultaient pas d’un contrat de mandat au sens de l’article 1984 du code civil, la cour d’appel a violé ce texte. Si l’on va au bout du raisonnement, il faut se référer à l’article 1998 du code civil, qui prévoit que le mandant – ici la société – est engagé par les actes passés en son nom et pour son compte. Ce raisonnement ne convainc pas la Cour de cassation : bien que le dirigeant social soit doté d’un pouvoir de représentation de la société qu’il administre, ses pouvoirs obéissent au système du pouvoir légal et ne sont pas régis par le droit du mandat. L’attendu mérite d’être reproduit en dépit de la formule quelque peu redondante qu’il emploie : « le dirigeant social d’une société (sic) détient un pouvoir de représentation de la société, d’origine légale, l’arrêt retient, à bon droit, que les dispositions spécifiques du code civil régissant le mandat n’ont pas vocation à s’appliquer dans les rapports entre la société et son dirigeant ».

Le dirigeant ajoute que la cour d’appel a constaté que le contrat litigieux avait été souscrit par lui en sa qualité de représentant légal de la société Coprim, dans l’exercice de ses fonctions, au nom et pour le compte de celle-ci, qui en avait tiré avantage. C’est à tort, selon lui, qu’elle a jugé que ce contrat constitue un acte personnel du dirigeant dont il devait en assumer seul les conséquences. Là encore, l’argument n’emporte pas la conviction de la Haute juridiction. Elle affirme que la cour d’appel, ayant relevé que le dirigeant « avait été définitivement jugé coupable de complicité d’abus de biens sociaux au préjudice de la SLEA, retenu que cette faute impliquait un usage illicite des biens de la société qu’il dirigeait, consistant à rémunérer des commissions occultes avec le patrimoine de celle-ci, et énoncé que la faute pénale intentionnelle du dirigeant est par essence détachable des fonctions, peu important qu’elle ait été commise dans le cadre de celles-ci, ce dont elle a déduit [qu’il] ne pouvait se retourner contre la société […] Coprim pour lui faire supporter in fine les conséquences de cette faute qui est un acte personnel du dirigeant, que ce soit vis-à-vis des tiers ou de la société au nom de laquelle il a cru devoir agir ». La solution n’est pas nouvelle en jurisprudence. Toute faute pénale n’est pas une faute détachable des fonctions de dirigeants, mais seulement si elle est intentionnelle (Com. 28 sept. 2010, FS-P+B+R+I, n° 09-66.255, Dalloz actualité, 1er oct. 2010, obs. A. Lienhard ; D. 2010. 2617, chron. R. Salomon image ; ibid. 2011. 2758, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau image ; RDI 2010. 565, obs. D. Noguéro image ; Rev. sociétés 2011. 97, note B. Dondero image ; RTD civ. 2010. 785, obs. P. Jourdain image), ce qui est le cas de certains délits, comme ici l’abus de biens sociaux, et bien entendu du crime, que ces infractions aient été punies en qualité d’auteur principal ou de complice. Et en cas de faute détachable, c’est le dirigeant qui doit en supporter les conséquences financières. La société qu’il dirige n’est pas engagée ; il ne peut en aucun cas se retourner contre elle pour obtenir le remboursement des dommages-intérêts auxquels il a été condamné. Comme l’affirme la Cour de cassation, « la dette de réparation du préjudice causé par [la faute pénale intentionnelle du dirigeant social] est une dette propre ».

On sait, d’ailleurs, depuis la jurisprudence Carignon, que, en cas d’abus de biens sociaux, la société dans le cadre de laquelle a été commis cette infraction n’en tire jamais avantage. L’acte accompli par les dirigeants avec les fonds sociaux est nécessairement contraire à l’intérêt social, même s’il vise, par exemple, à décrocher des marchés publics. En effet, selon la chambre criminelle, « quel que soit l’avantage à court terme qu’elle peut procurer, l’utilisation des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un délit tel que la corruption est contraire à l’intérêt social en ce qu’elle expose la personne morale au risque anormal de sanctions pénales ou fiscales contre elle-même et ses dirigeants et porte atteinte à son crédit et à sa réputation » (Crim. 27 oct. 1997, n° 96-83.698, D. 1997. 251 image ; Rev. sociétés 1997. 869, note B. Bouloc image ; RSC 1998. 336, obs. J.-F. Renucci image ; RTD com. 1998. 428, obs. B. Bouloc image). Pourquoi la société devrait-elle rembourser une somme d’argent dont elle n’a pas tiré profit ?

Nullité de la déclaration de pourvoi : grief résultant d’une difficulté relative à l’exécution

La nullité des actes de procédure est une question de procédure au carrefour d’intérêts divergents qu’il convient de concilier pour garantir la bonne marche du procès.

D’un côté, tout le monde peut convenir qu’une bonne justice ne peut se satisfaire d’un formalisme excessif et rigoriste qui aurait pour effet de nuire à la progression de l’instance. La forme doit servir le fond, non l’entraver. C’est ce qui explique que le code de procédure civile impose certaines conditions à la nullité pour vice de forme. Parmi celles-ci, deux sont essentielles : pas de nullité sans texte et sans grief (C. pr. civ., art. 114).

De l’autre, le formalisme est une impérieuse nécessité. D’abord parce qu’il concourt à l’efficacité de la procédure. Il leur indique précisément la marche à suivre pour faire « vite et bien » (N. Cayrol, Procédure civile, 2e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2019, n° 685, p. 334) : tel acte doit être rédigé de telle façon et être transmis dans tel délai pour son effet. Ensuite parce qu’il est un gage d’égalité et de liberté  en ce qu’il les soumet à la même discipline procédurale. Ce faisant, il les met à l’abri « des caprices et des manœuvres déloyales de l’adversaire ou de l’arbitraire du juge » (N. Cayrol, op. cit., n° 688, p. 336).

En l’occurrence, c’est l’attitude du demandeur qui posait difficulté.

La mère d’un enfant né en Suède avait quitté ce pays pour la France. Le père avait saisi les autorités suédoises à l’effet d’obtenir le retour de l’enfant en Suède en application de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants.

Par requête, la mère a demandé au juge aux affaires familiales de fixer les modalités d’exercice de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant commun. Le procureur de la République l’a assignée aux fins de voir ordonner le retour immédiat de l’enfant au domicile du père en Suède.

Infirmant une première décision, une cour d’appel a accueilli cette demande. Statuant sur la requête déposée par la mère devant le juge aux affaires familiales, elle avait estimé que le juge français était incompétent.

La mère avait formé un pourvoi en cassation dont le père contestait la recevabilité au motif que, dans sa déclaration de pourvoi, la mère de l’enfant avait déclaré être domiciliée en France à une adresse à laquelle l’huissier de justice ne l’a pas trouvée. Il arguait que cette irrégularité lui avait causé un grief en faisant obstacle à l’exécution de l’arrêt qui a ordonné le retour immédiat de l’enfant en Suède.

La Cour de cassation lui donne raison. Au visa de l’article 975 du code de procédure civile, elle commence par observer que l’absence ou l’inexactitude de la mention relative au domicile du demandeur en cassation exigée par le texte précité constitue une irrégularité de forme susceptible d’entraîner la nullité de la déclaration de pourvoi s’il est justifié que cette irrégularité cause un grief au défendeur. Or, il résultait d’un procès-verbal de recherches infructueuses que la mère avait déclaré être domiciliée à une adresse qui n’était pas la sienne, de sorte que le père justifiait bien du grief que lui causait cette irrégularité, laquelle avait nuit à l’exécution de la décision de retour. Il s’en suivait que la déclaration de pourvoi était nulle et que celui-ci n’était pas recevable.

Comme tout acte de procédure, la déclaration de pourvoi obéit à un formalisme strict. Aux termes de l’article 975 du code de procédure civile, elle doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires permettant, notamment, l’identification des plaideurs ou de leurs représentants. Sur ce point, la doctrine a déjà pu mettre en exergue une forme de « libéralisme » de la Cour de cassation qui transparaît de la souplesse avec laquelle elle conçoit ces exigences. En particulier, en ce qui concerne l’indication de l’adresse du demandeur, la jurisprudence l’a déjà montré. Une erreur ou une lacune dans les mentions obligatoires reste parfois sans influence sur la validité de la déclaration et, donc, sur la recevabilité du pourvoi. Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle admis la recevabilité du pourvoi formé au nom d’une société, alors que toute la procédure devant les juridictions de fond s’était déroulée au nom d’une personne physique qui exploitait cette firme, parce que cette erreur matérielle se trouvait réparée par les mémoires qui ne laissaient aucun doute sur l’identité du demandeur (Civ. 1re, 21 janv. 1981, Bull. civ. I, no 24 ; V. aussi, Civ. 2e, 6 mai 2004, no 02-17.797, Bull. civ. II, no 207 ; RTD civ. 2004. 766, obs. P. Théry image). Dans le même ordre d’idée, elle a admis qu’une erreur formelle du demandeur pouvait être corrigée hors du délai de pourvoi par une déclaration rectificative (Com. 12 févr. 1985, n° 83-14.282, Bull. civ. IV, no 53).

En ce qui concerne plus spécifiquement l’adresse du demandeur, l’article 975 exige que la déclaration de pourvoi indique précisément son domicile. Le libéralisme de la Cour de cassation s’est traduit par une volonté de sauver l’acte introductif dés lors que les circonstances du litige démontrait qu’aucun grief véritable ne résultait d’une inexactitude de cette mention. Ainsi, par exemple, il a été jugé qu’un pourvoi demeure valide lorsqu’il a été formé par le demandeur sous une adresse qui n’était plus la sienne mais que l’élection de domicile chez son avocat à la Cour de cassation empêchait de contester la recevabilité du recours (Civ. 1re, 17 mai 1982, n° 81-11.744, Bull. civ. I, no 182).

Le libéralisme a cependant des limites qui se trouvent au demeurant posées par l’exigence d’un grief. Si celle-ci nuance et relativise les exigences de forme, elle est aussi ce qui justifie que la sanction soit effectivement prononcée. La haute juridiction a déjà précisé que ce grief peut résulter d’une difficulté dans l’exécution d’une décision de justice. Elle considère que l’absence ou l’inexactitude de la mention du domicile fait grief au défendeur si elle nuit à l’exécution de la décision attaquée (Com. 15 juin 2011, no 09-14.953, Bull. civ. IV, no 97 ; D. 2011. 1771, obs. V. Avena-Robardet image ; Civ. 2e, 7 juin 2012, no 11-30.272). Certains auteurs n’ont pas manqué de souligner que cette solution s’inscrit dans le sillage d’un arrêt rendu en 2001 s’agissant de la déclaration d’appel (Dalloz actualité, 30 juin 2011, obs. V. Avena-Robardet) selon lequel l’absence ou l’inexactitude de la mention du domicile dans l’acte d’appel est aussi de nature à faire grief s’il est justifié qu’elle nuit à l’exécution du jugement déféré à la cour d’appel (Civ. 2e, 14 juin 2001, n° 99-16.582, Bull. civ. II, n° 117 ; D. 2001. 3075 image, note D. Cholet image ; ibid. 2714, obs. N. Fricero image ; RTD civ. 2001. 664, obs. R. Perrot image ; V. égal. Civ. 2e, 21 nov. 2002, n° 01-00.935, Bull. civ. II, n° 262 ; Soc. 30 juin 2004, n° 02-42.032, Dalloz jurisprudence). La position retenue marquait une évolution importante en ce que la Cour de cassation avait par cet arrêt « (bouleversé) les idées reçues en ne fermant plus les yeux sur ce genre de défectuosité » (R. Perrot, RTD civ. 2001. 664, obs. ss. Civ. 2e, 14 juin 2001, 3 arrêts, arrêt n° 1188, Perrin c/ Les Assurances du crédit Namur image). « À dire vrai, ce n’est pas un tremblement de terre » (R. Perrot, ibid.). La solution est parfaitement conforme au régime général de la nullité des actes de procédure et, en particulier, aux dispositions de l’article 114 du code de procédure civile. 

Il ne faudrait pourtant pas minimiser l’intérêt de l’arrêt rapporté qui se prononce de façon très claire sur une application de cette solution à la déclaration de pourvoi, ce que certains auteurs avaient appelé de leurs vœux (D. Cholet, note ss. Civ. 2e, 14 juin 2001, préc.) et que la Cour de cassation avait déjà retenue (Civ. 2e, 7 juin 2012, n° 11-30.212, Procédures 2012. Comm. 240). Il permet ainsi de rappeler que les mentions relatives au demandeur dans l’acte introductif ne vise pas simplement à en permettre l’identification. « L’éventualité d’une exécution est aussi en ligne de mire » (R. Perrot, RTD civ. 2001. 664, préc.). La Cour de cassation suggère ainsi aux juges du fond d’avoir une vision ouverte du grief qu’est susceptible de causer l’irrégularité, lequel grief relève de leur appréciation souveraine (V. par ex., Civ. 2e, 21 oct. 1982, n° 81-13.543, Bull. civ. II, no 129 ; D. 1983. IR 139, obs. Julien). Surtout, ce grief peut résulter d’une difficulté dans l’exécution de la décision. La solution est particulièrement bienvenue dans la mesure où, en plus de préserver le droit (fondamental) à l’exécution du créancier, elle combat les velléités frauduleuses ou déloyales des parties qui chercherait à dissimuler certaines informations pour paralyser, de fait, l’exécution de la décision rendue (en ce sens, v. D. Cholet, note ss. Civ. 2e, 14 juin 2001, préc. ; v. aussi, Rép. pr. civ., v° Pourvoi en cassation, par J. et L. Boré, 2019, n° 677). On retrouve ici la vertu protectrice du formalisme.

En l’occurrence, la justification du grief ne posait guère de difficulté compte tenu de la particularité des faits litigieux, l’enjeu de l’exécution étant le retour d’un enfant auprès de son père. Or, l’inexactitude des mentions relatives à l’adresse de la mère rendait impossible l’exécution de la décision ordonnant le retour de l’enfant. On notera cependant, comme le souligne très justement un auteur (v. D. Cholet, JCP 2019, n° 40, p. 970, obs. ss. Civ. 1re, 20 sept. 2019, n° 18-20.222, D. 2019. 1845 image), qu’en l’espèce, les difficultés d’exécution ne concernait pas la décision introduite par l’acte vicié – ici le pourvoi- mais une décision précédente ayant ordonné le retour de l’enfant . La difficulté ne semblait cependant pas dirimante dès lors que le grief est apprécié librement par les juges du fond et que rien n’impose qu’il soit lié à la décision rendue à l’issue de la procédure introduite par l’acte vicié. Le grief est une notion de fait, qui renvoie, non à une acte, mais à la situation du plaideur.

Le projet de loi Bioéthique franchit le palais Bourbon sans embûche

Le projet de loi Bioéthique concrétise les mesures phares voulues dans ce texte par le gouvernement. En premier lieu, l’extension de la procréation médicalement assistée (PMA) à toutes les femmes qui, en l’état du droit, est uniquement accessible aux couples hétérosexuels sur indication médicale. Dans le même temps, l’Assemblée a voté le droit d’accès aux origines. Le projet de loi permet à un enfant né de PMA avec tiers donneur d’accéder à un certain nombre de données non identifiantes le concernant, et, s’il le souhaite, à l’identité de celui-ci. Tout donneur devra manifester son consentement exprès à la communication à l’éventuel enfant de ses données non identifiantes et de son identité avant de procéder au don. En parallèle, la PMA post-mortem – c’est-à-dire l’utilisation des gamètes d’un conjoint décédé – a été refusée de justesse par l’Assemblée nationale. Les conditions du don de gamètes sont assouplies. Actuellement, il est autorisé uniquement de couple à couple et nécessite l’assentiment du conjoint. Cette condition est supprimée par le projet de loi, qui instaure la possibilité d’un choix individuel en matière de don de gamètes.

Le projet de loi continue de conditionner le recours aux tests génétiques à une finalité soit médicale, soit scientifique. Un amendement qui visait à rendre possible la réalisation de tests génétiques « récréatifs », une pratique prohibée en France, a été retiré.

A été retoquée par les députés la possibilité d’étendre le diagnostic pré-implantatoire à la trisomie 21. Ils ont également supprimé la possibilité, offerte aux parents, mais très rarement utilisée, de recourir à un « bébé médicament » pour tenter de guérir un frère ou une sœur malade.

Pas de sursis à la licitation après la décision de partage judiciaire irrévocable

par Mélanie Jaoulle 16 octobre 2019

Civ. 1re, 3 oct. 2019, FS-P+B+I, n° 18-21.200

Hériter n’est pas toujours un bienfait et il arrive bien souvent que la succession devienne le cimetière des liens d’adelphité, ces derniers ne survivant pas au décès du dernier parent. Dans cette affaire, une femme décède en 2002 laissant pour lui succéder un fils et une fille. Six ans après le décès de leur mère, soit en 2008, un jugement confirmé par la suite par un arrêt du 27 octobre 2009, a notamment ordonné le partage de la succession. Suite à cela, un jugement du 26 juin 2013 – confirmé par un arrêt du 27 janvier 2015 – a ordonné la licitation de deux immeubles dépendant de l’indivision successorale à la barre du tribunal, sur des mises à prix d’un certain montant. Malheureusement pour les héritiers, la situation ne touchait pas à sa fin. En effet, par deux jugements de 2016 et 2017, le juge de l’exécution a constaté la carence d’enchères pour chacun des biens en question. Le fils a alors assigné sa sœur afin de voir ordonner une nouvelle vente sur licitation sur des mises à prix d’un montant inférieur aux précédentes mais cette dernière a demandé reconventionnellement qu’il soit sursis à la licitation pour une durée de deux ans. En première instance (TGI Foix, 7 juin 2017, n° 17/00329), le juge a ordonné qu’il soit sursis pour une période de deux ans à la procédure de vente sur licitation en se fondant sur les...

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Requête en divorce et présence de griefs dans les conclusions subséquentes

L’arrêt rendu par la Cour de cassation, promis à une large diffusion, condamne des pratiques procédurales autoritaires suivies par certains juges du fond. En l’espèce, une requête en divorce est déposée par le mari. Aux termes des dispositions des articles 251 du code civil et 1106 du code de procédure civile, cette requête initiale doit être muette à propos des raisons du divorce, ce qui était le cas en l’espèce. Cependant, dans la perspective de l’audience de tentative de conciliation obligatoire, le mari avait déposé des conclusions dans lesquelles il faisait état de très nombreux griefs à l’encontre de son épouse, lesquels avaient des liens plus ou moins directs avec les mesures provisoires sollicitées. L’épouse soulève alors l’irrecevabilité de ces écritures, ainsi que l’irrecevabilité de la requête initiale. Cette double irrecevabilité est accueillie par le juge aux affaires familiales dont l’ordonnance est confirmée par la cour d’appel. Selon les juges du fond, s’agissant d’une procédure orale, les conclusions doivent être assimilées à la requête et obéir aux mêmes principes. Dès lors que ces conclusions contiennent des griefs étrangers aux mesures provisoires, elles contreviennent aux exigences légales. La Cour de cassation n’est pas d’accord. D’une part, la teneur des conclusions ne pouvait affecter la régularité de la requête. D’autre part, l’interdiction de faire état, dans la requête en divorce, des motifs du divorce ne s’applique pas aux écritures déposées par les parties à l’appui de leurs observations orales lors de l’audience de conciliation. Selon les juges du droit, la solution adoptée par les juges du fond était donc doublement contraire à la loi.

Depuis la loi du 26 mai 2004 et son décret d’application du 29 octobre 2004, la procédure de divorce fait l’objet d’un tronc commun pour les divorces contentieux. Dans un objectif d’accélération de la procédure et de pacification de la séparation, le législateur a souhaité que la requête initiale ne contienne pas les griefs qui justifient la séparation. Par conséquent, la requête doit être neutre (A. Lienhard, La requête initiale unique. Première phase du tronc commun, AJ fam. 2004. 435 image). Il reste que cette volonté de pacification relève souvent de la quadrature du cercle en matière de contentieux familial. En effet, si la requête doit être purgée de tout grief, elle doit être complète et précise en ce qui concerne les mesures provisoires. Or les demandes des parties sur ces mesures provisoires sont parfois difficilement séparables des griefs ayant conduit l’un des époux à saisir le juge. Un mari toxicomane et alcoolique peut-il bénéficier du droit de garde des enfants ? Si l’on doit, dans la requête, présenter à part les motifs exposés au titre des mesures provisoires, il n’en demeure pas moins que, pour espérer les obtenir, certains praticiens n’hésitent pas à développer certains griefs dans leurs conclusions déposées en vue de l’audience de conciliation obligatoire. Dans ces écritures, ils sont amenés d’une manière ou d’une autre à faire état d’éléments de faits qui se présentent naturellement comme des infractions aux règles du mariage. Autrement dit, il arrive que, par le biais des moyens développés à l’appui des demandes formées au titre des mesures provisoires, certaines requêtes ou des conclusions subséquentes viennent à exposer plus ou moins volontairement des griefs laissant clairement apparaître les motifs du divorce. C’est ce glissement subreptice que refusent les juges du fond : la requête doit à tout prix rester neutre car, à ce stade, le juge ne doit pas entrer dans le débat de fond sur l’imputabilité du divorce.

Après l’entrée en vigueur de la loi du 26 mai 2004, la question s’était posée de savoir quelle était la sanction en cas de non-respect du principe de neutralité de la requête : nullité de forme, inexistence des mentions relatives aux griefs ou fin de non-recevoir ? Dans le silence de la loi et du décret, une circulaire d’application du ministère de la justice avait opté pour une méthode douce : si la requête contenait des indications qu’elle ne devait pas contenir, il ne fallait pas en tenir compte (n° CIV/16/04, § 2.1.1.1). Pourtant, dans une ordonnance du juge des affaires familiales du 22 novembre 2005, c’est la sanction la plus dure, à savoir celle de l’irrecevabilité, qui avait été choisie (TGI Bordeaux, 22 nov. 2005, RTD civ. 2006. 288, obs J. Hauser image). L’arrêt d’appel censuré par la Cour de cassation témoigne que cette interprétation très stricte est encore présente dans l’esprit de certains magistrats. Peut-on leur en vouloir ? En vérité, cela est difficile si l’on part du constat que la volonté des juges du fond est que l’objectif des textes, celui de prohiber toute motivation sur les causes du divorce, soit parfaitement assuré. Il n’en demeure pas moins que, vis-à-vis du justiciable, dont les intérêts sont en principe censés être défendus par les textes, la requête en divorce sans motif est un objet de perplexité, pour utiliser un euphémisme. L’avocat doit ainsi expliquer à son client qui demande le divorce que l’on ne peut pas raconter l’histoire du couple ni les préjudices subis, pas même à l’appui des mesures provisoires. Il faut se taire pour ne pas cristalliser une atmosphère contentieuse et agressive qui n’est pas de nature à favoriser la conciliation et l’orientation des époux vers un accord. Cet angélisme du législateur est loin des réalités sociales auxquelles sont confrontés les praticiens du divorce. En effet, pour satisfaire à la fois la volonté de leurs clients et respecter les exigences idéalistes de la loi, les avocats sont parfois conduits à contorsionner leurs écritures pour éviter l’irrecevabilité. De plus, le principe conduisant à purger la requête de tout grief ne fait que retarder le moment où, après l’audience de conciliation obligatoire, les époux se jetteront à la figure les pires reproches dans l’assignation en divorce et les conclusions en réponse. Au final, le législateur s’est aperçu que sa logique idéaliste qui passe par un sas de pacification entre les époux était une perte de temps. Il a donc été supprimé par la loi du 23 mars 2019.

La procédure est parfois bien mise à mal pour satisfaire des intérêts confus et contradictoires qui placent le juge et les avocats dans la difficulté. C’est bien le problème de la procédure de divorce qui est orale et partiellement écrite, ce qui engendre de nombreuses complications comme l’illustre l’arrêt commenté. Au fond, la position des juges du fond est rigoureusement conforme aux buts poursuivis par la loi. Sans que la lettre soit aussi explicite, le message peut être compris par certains juges comme une injonction, celle de briser la pratique de certains avocats qui perturbent le bon déroulement de la procédure et sa rapidité. Lors de la requête, rien ne doit transparaître des motifs de la demande en divorce. Les avocats doivent plier, même si cela défie un peu trop le sens commun. En rétablissant celui-ci, la Cour de cassation défend une autre idée de la bonne application de la loi. Pour les juges du droit, il ne faut pas sanctionner outre mesure une pratique qui consiste à déposer des conclusions en vue de l’audience de conciliation. D’autant que la base juridique de la sanction qui consiste à déclarer les conclusions irrecevables et la requête irrégulière est fragile. En effet, déclarer que l’irrecevabilité de conclusions entraîne rétroactivement l’irrégularité d’une requête conforme aux exigences légales reste un raisonnement très discutable. Enfin, aussi condamnable soit-elle, cette pratique est vouée à disparaître en raison de la réforme attendue de la procédure de divorce. Autrement dit, la Cour de cassation suit aussi, à sa façon, la bonne application de la loi. Il ne s’agit donc pas d’une jurisprudence contra legem puisque les positions des juges du fond et de la Cour de cassation peuvent toutes les deux se recommander d’être conformes aux textes. L’autre leçon que l’on peut tirer de l’arrêt est de vérifier le principe qu’il n’existe pas de jurisprudence claire sans texte clair. Si le juge doit appliquer la règle de droit, encore faut-il que son sens soit explicitement énoncé. Lorsque la loi exprime les idées peu lucides du législateur sur les réalités judiciaires et lorsque celui-ci est animé par des motifs électoralistes commodes et complaisants, les praticiens, magistrats et avocats, doivent en permanence s’adapter, ce qui ne facilite pas l’exercice de leur métier. C’est pourquoi on attend avec impatience les nouvelles dispositions qui s’appliqueront à la procédure de divorce, en espérant qu’elles seront plus adaptées aux réalités.

Subrogation réelle, emploi des fonds donnés et acquisition en nue-propriété : un imbroglio conforté

Cet arrêt rendu par la Cour de cassation le 17 octobre 2019 porte sur l’interprétation du deuxième alinéa de l’article 922 du code civil. Ce texte vise l’hypothèse de la subrogation réelle dont il doit être tenu compte pour déterminer s’il y a ou non atteinte à la réserve héréditaire lorsque le bien donné a permis d’acquérir un nouveau bien. Selon ce texte, en cas de subrogation, il faut tenir compte de la valeur des « nouveaux biens » acquis au stade de la réunion fictive des donations. Quid alors lorsque l’objet de la donation initiale est une somme d’argent qui a permis l’acquisition non d’un nouveau bien en pleine propriété, mais de la nue-propriété d’un bien ?

Dans l’espèce que la Cour de cassation a eu à connaître, une mère a donné à son fils, par préciput et hors part, une somme d’argent qui a été employée pour acquérir la nue-propriété d’un immeuble. Dans le même temps, la donatrice a acquis l’usufruit du même immeuble. La donatrice décède en laissant pour lui succéder sa fille et son fils donataire, ainsi que son petit-fils, lui-même descendant du donataire, désigné légataire universel de la quotité disponible et légataire à titre particulier de ses parts sociales. Compte tenu des différentes libéralités réalisées, la fille de la de cujus a assigné son frère et son neveu en partage de la succession et réduction des libéralités excessives.

La cour d’appel de Riom rejette partiellement les demandes au titre de la réduction des libéralités. Elle considère, d’abord, que le testament peut recevoir pleine et entière application. C’est déjà considérer que le legs de la quotité disponible s’entend non de la quotité disponible à la date du décès telle que déterminée par application des articles 913 et suivants du code civil, mais de la quotité restante après l’imputation du legs à titre particulier des parts sociales. À défaut, les deux legs seraient nécessairement excessifs et réductibles. La cour d’appel considère, ensuite, que la donation de somme d’argent est réductible à la quotité disponible, mais dans la limite de son montant. Les juges du fond refusent, en effet, de faire application de la subrogation réelle au motif que le donataire n’a pas acquis un bien mais un droit réel sur un bien dont la donatrice était usufruitière et que l’on n’était pas en présence d’une donation déguisée de l’immeuble. À lire la décision de la Cour de cassation comme le moyen annexé à l’arrêt, les juges du fond ont estimé que la somme reçue par donation, bien qu’affectée à l’acquisition de la nue-propriété du bien, n’a pas servi à acquérir un bien.

De prime abord, notons que les juges du fond font complètement fi de l’ordre de réduction des libéralités posé par l’article 923 du code civil en ordonnant la réduction de la donation de somme d’argent et l’exécution pleine et entière des différents legs. Ce texte prévoit pourtant qu’« il n’y aura jamais lieu à réduire les donations entre vifs qu’après avoir épuisé la valeur de tous les biens compris dans les dispositions testamentaires ». L’arrêt d’appel n’est toutefois pas critiqué sur ce point.

Surtout, les juges du fond méconnaissent le jeu de la subrogation réelle. L’arrêt, critiqué sur ce point, est logiquement cassé au regard de la première branche du moyen unique et au visa de l’article 922 du code civil.

Dans un attendu liminaire, la Cour de cassation reprend le contenu ses deux premiers alinéas en précisant que « la subrogation prévue par ce texte inclut toutes les donations, y compris celles de sommes d’argent ». Là n’est pas tant la divergence avec la cour d’appel, à la différence des juges de première instance qui, à en croire le moyen annexé, ont considéré que l’intérêt d’une donation de somme d’argent était d’échapper au valorisme monétaire. La solution rendue sur ce point n’est pas nouvelle (Civ. 1re, 4 juin 2007, n° 06-14.473, Dalloz jurisprudence). Elle comble une lacune importante des textes puisque, bien que la subrogation soit prévue expressément en cas de donation d’une somme d’argent en matière de rapport (C. civ., art. 860-1), rien n’est dit pour la réduction. La haute juridiction suit ici les préconisations de la doctrine qui défend une application des règles par analogie (v. not. M. Grimaldi, Les successions, 7e éd, LexisNexis, 2017, n° 886).

Il faut s’en remettre au dernier attendu qui applique la règle posée à l’espèce en présence pour apprécier véritablement la divergence qui existe entre la cour d’appel et la Cour de cassation. Pour cette dernière, en effet, le donataire « avait employé la somme d’argent donnée par sa mère à l’acquisition de la nue-propriété d’un bien immobilier, ce dont il résultait que c’est la valeur de ce bien au jour de l’ouverture de la succession, d’après son état à l’époque de son acquisition, qui devait être réunie fictivement à la masse de calcul de la réserve héréditaire et de la quotité disponible, en vue de déterminer une éventuelle réduction ».

Pour la haute juridiction, la subrogation réelle joue donc bien lorsque la somme d’argent reçue par donation a servi à acquérir la nue-propriété d’un immeuble et non la pleine propriété de celui-ci. Pour défendre cette position, les différentes branches du moyen unique du pourvoi, dont la première sur laquelle la cassation est réalisée, soutenaient que la subrogation réelle devait jouer dès lors que les fonds avaient été donnés « dans le but de permettre cette acquisition ». En ne reprenant pas cette condition psychologique conduisant à faire jouer aux mobiles juridiques ayant conduit à la donation un rôle qui n’est pas le leur, la Cour de cassation écarte implicitement cette condition.

Il reste à déterminer le montant dont il doit être tenu compte dans les opérations de liquidation. L’hésitation est permise entre la valeur de l’immeuble en pleine propriété ou la valeur de la nue-propriété de celui-ci. Sur cette question, l’arrêt n’est pas des plus explicites. La troisième branche du pourvoi invitait pourtant la Cour de cassation à se positionner en défendant que c’est la valeur de la pleine propriété qu’il convenait de retenir puisque l’usufruit s’était éteint à la mort de la de cujus.

La Cour de cassation reprenant scrupuleusement la lettre de l’article 922 du code civil se borne à préciser qu’il fallait réunir fictivement la valeur de l’immeuble au jour de l’ouverture de la succession d’après son état à l’époque de son acquisition. La décision est susceptible de plusieurs lectures.

Selon une première lecture, en visant la valeur de l’immeuble, la haute juridiction retiendrait implicitement – mais nécessairement – celle de la pleine propriété. Deux raisons au moins militent contre une telle interprétation. D’abord, si la Cour de cassation avait voulu retenir la solution défendue par la troisième branche du pourvoi, elle n’aurait pas cassé l’arrêt sur sa seule première branche mais aurait également visé celle-ci. Ensuite, en raison de sa généralité, l’attendu ne paraît pas distinguer, à la différence du pourvoi, selon que l’usufruit est éteint ou non au jour de l’ouverture de la succession (ce qui ne sera pas le cas dans la situation d’une réversion d’usufruit ou lorsque l’usufruit sera constitué au profit d’un tiers toujours en vie). Or il n’est possible de retenir la valeur de la pleine propriété que si celle-ci est véritablement reconstituée à la date du décès.

Selon une seconde lecture, en renvoyant à l’état du bien au jour de l’acquisition, la Cour de cassation viserait l’état de démembrement juridique de celui-ci. Dans ce cas, ce serait la valeur de la nue-propriété du bien qu’il conviendrait de réunir fictivement. Là encore, deux raisons au moins militent contre une telle approche. D’abord, la notion d’état du bien renvoie davantage à un état matériel que juridique. La règle permet surtout de déterminer qui, du donataire ou de la succession, profite ou souffre des plus ou moins-values affectant le bien entre son acquisition et l’ouverture de la succession. Or, à retenir qu’il peut s’agir d’un état de démembrement du bien, celui-ci avait disparu en l’espèce au jour de l’ouverture de la succession. Ce faisant, la plus-value consécutive à la reconstitution de la pleine propriété aurait pour origine un cas fortuit (le décès de l’usufruitier) et devrait donc profiter à la succession, d’où une prise en compte de la valeur de la pleine propriété. Ensuite, ce n’est pas la solution traditionnellement admise en cas de donation de la nue-propriété d’un bien avec réserve d’usufruit au profit du donateur. La Cour de cassation retient, en effet, que c’est la valeur de la pleine propriété dont il doit être tenu compte, qu’il s’agisse des règles de la réduction (Civ. 1re, 14 oct. 1981, n° 79-15.946, RTD civ. 1982. 641, obs. J. Patarin) ou du rapport (Civ. 1re, 5 févr. 1975, n° 72-12.624, D. 1975. 673, note R. Guimbellot ; JCP 1976. II. 18249, note M. Dagot ; 28 sept. 2011, n° 10-20.354, Dr. famille 2011. Comm. 172, obs. B. Beignier). On rétorquera peut-être que la situation n’est pas exactement la même. La différence n’est pourtant que de degré et non de nature. De surcroît, pour motiver deux de ses précédents arrêts, la Cour de cassation retient que « le bien donné [doit] être évalué à la date de la donation, mais compte tenu des droits que l’héritier gratifié possède sur ce bien au jour où il doit en être fait rapport » (Civ. 1re, 5 févr. 1975, préc.) ou « au jour où naîtra le droit à la réserve héréditaire (Civ. 1re, 14 oct. 1981, préc.). Par analogie, une même solution s’impose en cas de subrogation réelle, et ce d’autant plus qu’en l’espèce, au regard du montage réalisé, la de cujus avait souhaité que son fils devienne plein propriétaire d’un immeuble à son décès. On comprend alors la référence par les juges d’appel à une éventuelle donation déguisée de l’immeuble, qu’ils ont néanmoins écartée.

Enfin, on peut encore penser que la Cour de cassation botte en touche et ne se prononce pas sur ce point laissant à la cour d’appel de renvoi le soin d’esquisser sa propre jurisprudence. Que cette dernière statue dans un sens ou dans l’autre, il y a fort à parier que la Cour de cassation sera de nouveau saisie de la question tant la solution retenue aura son importance sur le sort des différentes libéralités réalisées par la de cujus. Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, les hauts magistrats auraient pu faire l’économie d’une nouvelle navette en motivant leur décision plus clairement.

Soins psychiatriques sous contrainte : question de compétence

L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 17 octobre 2019 est appelé à une diffusion des plus larges, ainsi qu’en témoigne la mention FS-P+B+I dont il est revêtu. La Haute juridiction apporte, par cette décision, des précisions cruciales sur l’application dans le temps des dispositions de la loi n° 2011-803 du 5 juillet 2011 transférant aux juridictions de l’ordre judiciaire le contrôle de la régularité des décisions administratives d’admission en soins psychiatriques contraints et les demandes en réparation des conséquences dommageables résultant de l’irrégularité de ces décisions (CSP, art. L. 3216-1, al. 3) (1°), ainsi que sur les conditions d’exercice de cette action en réparation (2°).

1. Sur le premier point, le pourvoi reprochait à la cour d’appel d’avoir condamné l’Agent judiciaire de l’État à payer à un homme ayant fait l’objet en 2012 de trois décisions irrégulières d’admission en soins psychiatriques contraints une indemnité en réparation du préjudice résultant de sa privation de liberté et à sa compagne une indemnité au titre de son préjudice moral.

Pour contester cette décision, le pourvoi soutenait, dans son premier moyen, « qu’antérieurement au 1er janvier 2013, seul le juge administratif était compétent pour connaître de la légalité externe des arrêtés préfectoraux relatifs à l’hospitalisation sous contrainte ; que, pour cette période, la compétence du juge administratif s’impose, non seulement en cas de recours contre l’arrêté, mais également en cas d’exception d’illégalité soulevée devant le juge judiciaire ; qu’en s’arrogeant le pouvoir de statuer sur la légalité externe d’arrêtés préfectoraux antérieurs au 1er janvier 2013, quand ils étaient tout au plus en présence de questions préjudicielles devant être renvoyées au juge administratif, les juges du fond ont violé la loi des 16-24 août 1790, le décret du 6 fructidor an III, ensemble le principe de la séparation des pouvoirs, ensemble l’article L. 3216-1 du code de la santé publique entré en vigueur le 1er janvier 2013 ». Il ajoutait « que, si le juge judiciaire peut apprécier la légalité externe d’un acte administratif, notamment dans le cadre d’une exception d’illégalité, c’est à la condition qu’il constate au préalable que l’irrégularité invoquée peut être constatée sur la base d’une jurisprudence établie ; que, faute d’avoir constaté que tel était le cas s’agissant des différentes irrégularités invoquées, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de la loi des 16-24 août 1790, le décret du 6 fructidor an III, ensemble le principe de la séparation des pouvoirs, ensemble l’article L. 3216-1 du code de la santé publique entré en vigueur le 1er janvier 2013 ».

L’arrêt balaie ce raisonnement sur le fondement de l’article L. 3216-1 du code de la santé publique, dans sa rédaction issue de la loi n° 2011-803 du 5 juillet 2011, ainsi que des dispositions de droit transitoire résultant de l’article 18 de cette loi et du principe de la séparation des pouvoirs. Le rejet est parfaitement orthodoxe. Rappelons, en effet, que le premier texte donne au tribunal de grande instance compétence pour statuer sur les demandes en réparation des conséquences dommageables résultant des décisions administratives d’admission en soins psychiatriques sous contrainte et lui confère le pouvoir de connaître, à cette fin, des irrégularités dont ces décisions seraient entachées. Le second texte précise, lui, que ces dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2013, la juridiction administrative étant compétente pour statuer sur les recours dont elle est saisie antérieurement à cette date. Or, en l’espèce, non seulement le juge judiciaire avait été saisi du recours en réparation après le 1er janvier 2013 mais, encore, l’irrégularité des décisions d’admission en soins contraints n’avait pas été soumise au juge administratif. La Haute juridiction en déduit « qu’en retenant la compétence du juge judiciaire, lequel ne statue pas sur une exception d’illégalité, la cour d’appel, qui n’avait pas à procéder à une recherche inopérante, n’a pas méconnu le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires ». La solution mérite d’être pleinement approuvée, en ce qu’elle confère un rayonnement maximal aux dispositions de la loi de 2011. Il serait, en effet, incohérent de laisser subsister le système antérieur à cette loi, alors que ce dernier a été censuré par le Conseil constitutionnel comme étant contraire à l’article 66 de la Constitution, lequel érige le juge judiciaire en gardien des libertés individuelles (Cons. const. 26 nov. 2010, n° 2010-71 QPC, JORF 27 nov., p. 21119, texte n° 42 ; AJDA 2011. 174 image, note X. Bioy image ; ibid. 2010. 2284 image ; D. 2011. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay image ; ibid. 2565, obs. A. Laude image ; RFDA 2011. 951, étude A. Pena image ; RDSS 2011. 304, note O. Renaudie image ; Constitutions 2011. 108, obs. X. Bioy image ; RTD civ. 2011. 101, obs. J. Hauser image).

On soulignera enfin que, pour écarter l’argument tiré d’une prétendue méconnaissance du principe de la séparation des pouvoirs, l’arrêt prend soin de préciser que le juge judiciaire, appréciant l’irrégularité d’une décision administrative d’admission en soins contraints, ne statue pas sur une exception d’illégalité. Là encore, la solution emporte l’approbation. La décision du juge judiciaire statuant sur l’irrégularité de la décision ou ses conséquences dommageables n’a pas pour objet d’écarter, à l’occasion d’un litige, l’application un acte réglementaire illégal ni d’apprécier la validité d’un tel acte, mais de se prononcer sur le bien-fondé de la mesure de soins contraints au regard des conditions posées par la loi. Il ne s’agit donc pas d’apprécier un acte mais une situation juridique individuelle (A. Darmstädter-Delmas, Les soins psychiatriques sans consentement, LexisNexis, 2017, n° 232).

2. Sur le second point, l’arrêt apporte une double précision.

Il rejette, d’abord, le second moyen du pourvoi lequel reprochait à la cour d‘appel d’avoir retenu la responsabilité de l’État sans avoir recherché si l’intéressé avait exercé devant le juge administratif les recours qui lui étaient ouverts pour faire constater l’illégalité des arrêtés qui le concernaient. La Cour de cassation écarte cet argument sur le fondement de l’article L. 3216-1 du code de la santé publique, au motif que ce texte « ne subordonne pas la réparation des conséquences dommageables d’une décision administrative relative aux soins psychiatriques sous contrainte à l’exercice préalable par l’intéressé des voies de recours lui permettant de contester la légalité de cette décision ».

L’arrêt précise, ensuite, les irrégularités aux conséquences dommageables susceptibles d’affecter une décision administrative d’admission en soins contraints. La cour d’appel avait relevé en l’espèce que, malgré l’annexion d’un certificat médical, les arrêtés préfectoraux étaient rédigés en termes généraux, de telle sorte qu’ils ne permettaient pas de s’assurer que la personne présentait des troubles mentaux nécessitant des soins et compromettant la sûreté des personnes ou portant atteinte, de façon grave, à l’ordre public. C’est dire que les conditions du placement sous soins contraints sur décision du Préfet n’étaient pas caractérisées par la décision administrative (CSP, art. L. 3213-1). La mesure de soins contraints s’en trouvait inexorablement entachée d’irrégularité et la privation de liberté qui en était résulté injustifiée.

Construction : pas de suspension de prescription sans identité de but des actions

L’on sait que la demande en justice, même en référé, est interruptive de prescription en application de l’article 2241 du code civil et le référé-expertise in futurum est suspensif de prescription au sens de l’article 2239 du code civil. Toutefois, nombre de questions afférentes au cours des délais de prescription se posent toujours en droit de la construction depuis la réforme de la prescription par la loi du 17 juin 2008 (P. Malinvaud, Les difficultés d’application des règles nouvelles relatives à la suspension et à l’interruption des délais. Code civil, art. 2220, 2233 à 2246, RDI 2010. 105 image ; S. Bertolaso, Le contentieux des désordres de construction à l’épreuve de l’article 2239 du code civil, Constr.-Urb. 2012. Étude 4).

En particulier, la décision reproduite interroge sur le fait de savoir si la suspension opère de plein droit après une mesure d’instruction in futurum ou s’il faut que l’action au fond intentée par la suite poursuive le même but que l’action en référé-expertise pour qu’elle bénéficie du mécanisme de suspension de son délai de prescription.

En l’espèce, il s’agissait d’examiner la recevabilité de l’action en nullité d’un contrat de construction de maison individuelle, intentée après une assignation en référé-expertise en vue de déterminer les causes et conséquences de désordres affectant l’ouvrage, avant réception. Le maître d’ouvrage ayant conclu un contrat avec une société de construction en 2006, l’action en nullité se prescrivait en 2011 (délai de prescription de cinq ans en application de l’ancien article 1304 du code civil). Or, avant les opérations de réception, le maître d’ouvrage avait intenté une action en référé-expertise au vu des nombreuses malfaçons affectant la construction afin d’en déterminer les causes et les conséquences. À cet endroit, en vertu de l’application de l’article 2239, alinéa 1er, du code civil, la prescription se trouvait a priori suspendue puisque le juge avait fait droit à une demande de mesure d’instruction in futurum. L’expert judiciaire désigné en 2009 avait déposé son rapport en 2011. Dès lors, en application de l’article 2239, alinéa 2, du code civil, « le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée ». En pratique, les deux ans restants sur les cinq initiaux restaient à courir, à compter de la date du dépôt du rapport d’expertise, et menaient la prescription fin 2013 (C. civ., art. 2230 : « la suspension de la prescription en arrête temporairement le cours sans effacer le délai déjà couru »). L’assignation du constructeur par le maître d’ouvrage en 2012, en vue d’obtenir l’annulation du contrat de construction, subsidiairement la résolution ou la réparation des désordres litigieux, semblait donc ne pas être prescrite.

Suivant cette logique, les juges du fond ont fait droit à la demande en nullité du contrat, précisant qu’il ne saurait être ajouté une condition à la suspension du délai de prescription prévue par l’article 2239 du code civil, à savoir, exiger une identité de but des actions successives. Ils ont jugé l’expertise sollicitée en référé utile à l’appréciation de la demande en nullité du contrat, « les conséquences de la nullité étant appréciées au regard de la gravité des désordres et non-conformités affectant la construction ». La cour d’appel a fait le choix audacieux d’articuler les deux actions, considérant que la seconde (au fond) était à défaut de la prolonger, à tout le moins utile, à l’appréciation de la première (en référé). Le maître d’ouvrage pouvait ainsi bénéficier du mécanisme interruptif de prescription.

En ce sens, c’était outrepasser le fait que l’action en nullité se rapporte à la formation du contrat et partant à son anéantissement, alors que l’action en détermination des causes et conséquences des désordres a trait à l’exécution du contrat et davantage à l’éventuelle mise en œuvre de la responsabilité et/ou des garanties des constructeurs (même si la sanction par la résolution reste envisageable).

Au visa de l’article 2239 du code civil, la Cour de cassation a censuré la décision rendue en appel, établissant que la demande d’expertise relative aux désordres ne tendait pas au même but que la demande d’annulation du contrat. Dès lors, la mesure d’instruction ordonnée n’avait pas suspendu la prescription de l’action en annulation du contrat. Cette dernière était donc en l’espèce, prescrite.

Au gré du renouvellement des questions contentieuses, la Cour de cassation échafaude peu à peu le régime de l’article 2239 du code civil. Il ressort, au-delà de la lettre du texte, quatre enseignements majeurs pour le domaine de la construction.

En premier lieu, la suspension de prescription n’est pas applicable au délai de forclusion (Civ. 3e, 3 juin 2015, n° 14-15.796, Bull. civ. III, n° 55 ; Dalloz actualité, 12 juin 2015, obs. N. Kilgus ; D. 2015. 1208 image ; ibid. 2016. 449, obs. N. Fricero image ; RDI 2015. 400, étude S. Becqué-Ickowicz image ; ibid. 414, obs. O. Tournafond et J.-P. Tricoire image ; ibid. 422, obs. P. Malinvaud image ; 2 juin 2016, n° 15-16.967, Dalloz actualité, 10 juin 2016, obs. Y. Rouquet ; D. 2016. 1254 image ; AJDI 2016. 843 image, obs. Y. Rouquet image ; 10 nov. 2016, n° 15-24.289, Dalloz jurisprudence ; 23 févr. 2017, n° 15-28.065, Dalloz jurisprudence).
  En deuxième lieu, la suspension est applicable aux actions dérivant d’un contrat d’assurance (Civ. 2e, 19 mai 2016, n° 15-19.792, Bull. civ. II, à paraître ; Dalloz actualité, 1er juin 2016, obs. T. de Ravel d’Esclapon ; D. 2016. 1133 image ; ibid. 1886, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, O. Becuwe et N. Touati image ; RDI 2016. 418, obs. D. Noguéro image).
  En troisième lieu, la suspension n’opère qu’en cas d’identité du demandeur aux actions (la suspension de la prescription tend à préserver les droits de la partie ayant sollicité l’expertise durant le délai de son exécution, elle ne joue qu’à son profit: Civ. 2e, 31 janv. 2019, n° 18-10.011, Bull. civ. II, Dalloz actualité, 7 mars 2019, obs. M. Kebir ; D. 2019. 254 image).
  En dernier lieu, et c’est l’apport inédit de l’arrêt soumis, qui a sans doute justifié l’importante publicité de la décision (au Bulletin civil des arrêts des chambres civiles, Bulletin d’information et sur le site internet de la Cour de cassation) : une identité de but des actions est requise. Cette exigence ne ressort pas expressément des dispositions de l’article 2239 du code civil mais paraît inhérente à la logique procédurale. La décision du 17 octobre 2019 l’établit clairement.

Si le droit de la construction y gagne en clarté, il n’en reste pas moins en pratique que le maître d’ouvrage victime de nombreuses malfaçons graves lors de l’exécution d’un contrat de construction de maison individuelle (dont un défaut d’implantation altimétrique de 69 cm empêchant l’accès aux personnes à mobilité réduite alors que le maître d’ouvrage a un enfant handicapé) n’est pas suffisamment protégé.

Il semblerait opportun, voire impérieux, au vu du contentieux sans cesse renouvelé en matière de nullité du CCMI, de confier aux notaires le monopole d’établissement de ces actes, à l’instar du régime de la VEFA. À défaut et a minima, une obligation de formation des constructeurs de maisons individuelles et de contrôle de leurs activités, sur le modèle imposé par la loi dite « Hoguet » pour les intermédiaires immobiliers (loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce; plus amplement pour les dernières réformes M. Thioye, « La loi ELAN et l’intermédiation immobilière », AJDI 2019. 54), serait bienvenu.

PLINE et PLEX ou les mystères de la nouvelle « communication par voie électronique »

L’un autorise la mise en œuvre d’un traitement automatisé de données personnelles dénommé « PLINE » et « PLEX », l’autre est relatif aux caractéristiques techniques de la communication par voie électronique via la plateforme sécurisée d’échange de fichiers « PLINE » et « PLEX ». S’ils semblent apporter des améliorations informatiques, leurs dispositions sont cependant assez mystérieuses et laissent le processualiste bien perplexe.

 

2019 est une année riche, pour ne pas dire foisonnante, en matière de communication par voie électronique. Deux nouveaux arrêtés techniques viennent compliquer un peu plus l’édifice réglementaire. Si l’un des deux évoque la « communication par voie électronique » (CPVE), le lecteur reste perplexe sur l’objet de ces arrêtés. À première vue, il semble s’agir de contributions à la « cyberprocédure civile » – ou communication par voie électronique 2.0 – mais aussi à la CPVE version 1 (C. Bléry et J.-P. Teboul, De la communication par voie électronique au code de cyber procédure civile, JCP 2017. 665 ; « Numérique et échanges procéduraux », in Vers une procédure civile 2.0, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2018, p. 7 s.) ; plus généralement, les deux textes paraissent régir toutes sortes d’échanges – et non pas seulement des échanges procéduraux… alors pourtant qu’ils sont pris au visa du titre XXI du livre 1er du code procédure civile, visa curieusement tronqué, puisque limité aux seuls six premiers articles de ce titre, qui en compte neuf, sans que l’on ait compris pourquoi. La procédure pénale est d’ailleurs également concernée mais nous laisserons cet aspect de côté. Tentative de décryptage pour la procédure civile.

Contexte

Rappelons qu’au Journal officiel du 4 mai 2019 a été publié un décret n° 2019-402 du 3 mai 2019 portant diverses mesures relatives à la communication électronique en matière civile et à la notification des actes à l’étranger. L’essentiel résidait dans une première mise en œuvre concrète de cette « communication par voie électronique 2.0 » (sur cet aspect numérique, v. Dalloz actualité, 24 mai 2019, obs. C. Bléry, T. Douville et J.-P. Teboul, et Communication par voie électronique : publication d’un décret, D. 2019. 1058 image), surtout pour les personnes morales visées à l’article 692-1 du code de procédure civile, mais aussi pour les particuliers : en effet, selon sa notice, le décret « adapte les règles de la communication électronique à l’utilisation d’une plateforme d’échanges dématérialisés utilisée avec les personnes mentionnées à l’article 692-1 du code de procédure civile. Il ouvre aux justiciables qui y consentent la possibilité de recevoir sur le Portail du justiciable du ministère de la justice les avis, convocations et récépissés qui leur sont adressés par le greffe ».

En particulier, le décret a inséré un alinéa 2 nouveau à l’article 748-3. Sans que soit remis en cause l’alinéa 1er prévoyant que les envois, remises et notifications au sens de l’article 748-1 font l’objet d’un avis électronique de réception adressé par le destinataire, un tempérament pour les personnes morales de droit privé ou public (art. 692-1) est désormais prévu. Lorsque les transmissions par voie électronique interviennent par l’intermédiaire d’une plateforme d’échanges dématérialisés, elles font l’objet d’un avis de mise à disposition adressé au destinataire à l’adresse qu’il aura choisie : les actes seraient téléversés à un dossier dématérialisé. Le décret a également modifié l’article 748-6, alinéa 1er, en ajoutant la date de la mise à disposition dans la liste des éléments qui doivent être garantis par un procédé technique défini par arrêté. Avec l’avis de mise à disposition – notion inédite –, le décret s’est détaché de la règle de l’équivalence fonctionnelle qui avait inspiré l’article 748-3, alinéa 1er, tout en précisant que le nouvel avis de mise à disposition tient « lieu de visa, cachet et signature ou autre mention de réception ». Précisons que les arrêtés existant à ce jour ne comportant pas de notion d’« avis de mise à disposition », ils devront probablement être modifiés sur ce point…

Le décret du 3 mai 2019 avait aussi fait subir une modification très importante à l’article 748-8. L’article ne réglemente plus les courriels et les textos transmettant des avis. Il régit désormais le Portail du justiciable (v. Dalloz actualité, 24 mai 2019, obs. C. Bléry, T. Douville et J.-P. Teboul, préc.). Celui-ci est défini comme « une application fondée sur une communication par voie électronique des informations relatives à l’état d’avancement des procédures civiles utilisant le réseau internet » (arr. 6 mai 2019, art. 1er), « un système d’information fondé sur les procédés techniques d’envoi automatisé de données et d’éditions » (Arr. 6 mai 2019, art. 2 ; v. aussi arr. 28 mai 2019, art. 1er). Ce portail concerne les justiciables des juridictions judiciaires à l’exclusion de ceux des tribunaux de commerce (disposant de leur propre « tribunal digital », v. Dalloz actualité, 19 avr. 2019, obs. C. Bléry et T. Douville) et de la Cour de cassation : c’est ainsi qu’« il permet la communication par voie électronique au justiciable des avis, convocations et récépissés émis par le greffe d’un tribunal d’instance, d’un tribunal paritaire des baux ruraux, d’un tribunal de grande instance, d’un conseil de prud’hommes ou d’une cour d’appel dans les conditions fixées par le présent arrêté » – demain, le justiciable d’un tribunal judiciaire.

C’est d’abord le Portail du justiciable qui a occupé la Chancellerie. Deux arrêtés techniques relatifs à cette plateforme (sur lesquels, v. Dalloz actualité, 17 juill. 2019, obs. C. Bléry), qui étaient appelés par l’article 748-8 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret, ont été publiés au Journal officiel du 6 juin 2019, l’un date du 6 mai, l’autre du 28 mai. Nous constations que le Portail ne permet qu’une CPVE assez limitée, à but essentiellement informatif pour le justiciable qui ne peut, notamment, transmettre lui-même des actes de procédure, ce qui constituait pourtant une brique pour la cyberprocédure civile. En effet, l’alinéa 748-8, alinéa 3, nouveau avait intégré la logique plateforme : « la partie est alertée de toute nouvelle communication par un avis de mise à disposition envoyé à l’adresse électronique indiquée par elle qui indique la date et, le cas échéant, l’heure de celle-ci ». « De sorte », disions-nous (C. Bléry, T. Douville et J.-P. Teboul, art. préc.) « que le courriel reprend du service, mais n’est plus le support de l’acte de procédure lui-même : il est seulement celui de l’information que cet acte est à disposition sur une plateforme […] ». L’article 8 de l’arrêté du 6 mai évoque donc ces courriels adressés via le « Portail du justiciable » : il précise en outre qu’ils « sont formatés par l’application et émis au nom du service compétent par les utilisateurs authentifiés », tandis que l’article 9 redonne de son côté du service aux textos pour rafraîchir la mémoire du justiciable sur le modèle des rappels de rendez-vous chez le médecin ou le dentiste : « les rappels d’audience ou d’auditions sont envoyés au numéro de téléphone portable déclaré par le justiciable ».

Les deux arrêtés du 24 octobre 2019 (ci-après arrêté traitement automatisé et arrêté CPVE) sont d’ores et déjà en vigueur faute de dispositions transitoires. Ils régissent deux plateformes, de telle sorte qu’ils semblent constituer une nouvelle brique pour la cyberprocédure civile. En particulier, l’article 10 de l’arrêté CPVE prévoit que « les envois, remises et notifications [sur lesquels, v. infra] déposés sur les plateformes PLINE et de PLEX provoquent l’envoi automatique d’un avis de mise à disposition au destinataire ». Ils semblent donc liés à l’article 748-3 dans sa version issue du décret du 3 mai 2019, qui a créé cette notion inédite et dépourvue d’équivalence avec la procédure civile papier.

Textes

Il a pu être écrit que « PLEX (plateforme d’échanges externe) est ce système qui va permettre aux avocats et aux greffes de s’adresser des pièces au-delà de 10 mégaoctets, de manière sûre. En pratique, il s’agit d’une plateforme d’échange, hébergée dans les datacenters de la Chancellerie.

PLINE (plateforme d’échanges interne État) est, pour sa part, une version interne à l’État, entre agents du ministère de la justice et agents d’autres ministères, dont l’objectif est de permettre l’échange de pièces entre enquêteurs et greffes » (v. Actualités du droit, PLINE et PLEX, Les plateformes d’échange de documents entre acteurs de la justice bientôt mises à disposition ?, art. G. Marraud des Grottes).

Pour intéressants qu’ils soient, ces éléments d’analyse ne figurent pas dans les arrêtés, qui n’évoquent ni les avocats, ni le RPVA, ni les tailles de fichiers et qui ne semblent pas réserver PLINE aux seuls « enquêteurs »…

Déjà, et de manière générale, et comme pour le Portail du justiciable (C. Bléry, art. préc.), on s’interrogera « sur la pertinence du choix d’édicter deux arrêtés et non pas un seul : la lisibilité des textes en est réduite, dans une matière pourtant déjà assez complexe ! »

Ensuite, on l’a dit, l’objet procédural de ces arrêtés ne nous apparaît pas clairement. En effet, selon l’article 1er de l’arrêté CPVE, « PLINE […] est une plateforme d’échanges sécurisés de fichiers entre les agents du ministère de la justice et les agents d’autres ministères, mise en œuvre par le ministère de la justice » et « PLEX […] est une plateforme d’échanges sécurisés de fichiers entre les agents du ministère de la justice et les personnes extérieures à l’État, mis en œuvre par le ministère de la justice » ; l’article 2, alinéa 1er, du même arrêté précisant que « PLINE sous la forme d’un site intranet [sic ; ne manque-t-il pas un morceau de phrase ?], PLEX se présente sous la forme d’un site internet ». Mais, de son côté, l’article 1er de l’arrêté traitement automatisé dispose qu’« est autorisée la mise en œuvre, par le ministère de la justice, d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé plateforme d’échanges interne État (PLINE) et plateforme d’échanges externe (PLEX), ayant pour finalités la mise en place d’un système d’échanges sécurisés de fichiers entre, d’une part, les agents du ministère de la justice et les agents d’autres ministères et, d’autre part, entre les agents du ministère de la justice et les personnes extérieures à l’État ». Dès lors, PLINE et PLEX sont-elles des plateformes d’échange, de simples traitements automatisés de données personnelles, des sites internet, voire les trois à la fois ? Faut-il considérer que « traitement de données », « plateforme » et « site » sont synonymes ? La fluctuation dans la terminologie des arrêtés le laisse en effet penser. On peut, une nouvelle fois, regretter que la notion de « plateforme » ne soit pas définie (v. déjà, en ce sens, notre art. préc. à propos du décret du 3 mai 2019).

Si la nature des objets PLINE et PLEX interroge, il n’est pas simple de comprendre qui sont les utilisateurs. L’article 1er des deux arrêtés évoque les « agents des ministères » et des « personnes extérieures à l’État ». De son côté, l’article 2, alinéa 2, de l’arrêté CPVE précise que « ces deux plateformes permettent l’échange d’informations entre les acteurs déclarés au préalable et les juridictions judiciaires, à l’initiative de l’une ou l’autre des parties ». Si l’on se fie à la rédaction d’arrêtés précédents (par exemple, ceux du 7 avr. 2009 ou du 5 mai 2010), les magistrats et les greffiers sont englobés dans la notion d’« agents du ministère de la justice ». Quels seront les autres ministères concernés et donc quels agents ? Et qui sont les « personnes extérieures à l’État » ? On peut penser aux greffes des tribunaux de commerce déjà destinataires, via PLEX, des décisions à publier au fichier national des interdits de gérer (FNIG) prononcées par les juridictions répressives, aux personnes morales de l’article 692-1 du code de procédure civile, puisque le décret du 3 mai 2019 a adapté l’article 748-3 pour elles et que l’article 5 de l’arrêté CPVE évoque le rôle des représentants légaux ; y en a-t-il d’autres ? En particulier, nous posons une nouvelle fois la question de savoir si les avocats sont concernés.

Et comment s’articuleront les deux plateformes ? Imaginons que l’État soit partie à un procès civil, il intervient par l’agent judiciaire du Trésor, la CPVE s’organisera à son égard via PLINE et à l’égard des autres parties au procès par PLEX ?

Par ailleurs, si, selon l’alinéa 3 de l’article 2 de l’arrêté CPVE, « la liaison avec le site [PLINE ou PLEX] s’effectue au moyen d’un protocole sécurisé standard et détaillé à l’article 6 », l’article 3 prévoit que « les agents du ministère de la justice y accèdent via le réseau privé virtuel [de la] justice (RPVJ) dont les fonctions sont spécifiées par l’arrêté du 31 juillet 2000 susvisé. Cet accès est contrôlé par un identifiant et l’usage d’un mot de passe strictement personnels », ce qui renvoie à la CPVE version 1. Or il n’existe pas de « tuyaux » (RPVJ) devant toutes les juridictions… Notons également le visa des articles 748-1 à 6. (Où sont passés les articles 748-7 à 9 ?)

Cela veut-il dire que PLINE et PLEX ne sont pas utilisables par tous les « agents du ministère de la justice » ?

À propos de l’identification, l’article 4 de l’arrêté CPVE prévoit une procédure plutôt floue : la vérification est effectuée par le ministère de la justice… mais comment ? Quelle est la nature de ces vérifications. L’alinéa 1er dispose en effet que, « pour les utilisateurs mentionnés à l’article 1er du présent arrêté, l’utilisation de PLINE et de PLEX est conditionnée à la déclaration préalable de leur identité, leur organisation d’appartenance et de leur adresse de messagerie électronique dans l’annuaire de la plateforme. Cette déclaration est effectuée par le ministère de la justice, en lien avec l’organisation du partenaire, après vérification de la fiabilité de ces informations, les données enregistrées permettant d’authentifier l’utilisateur de la plateforme ». Or qu’est-ce que l’organisation du partenaire ? Qui plus est : qui est le partenaire ? Est-ce la personne morale ? Quel est le lien avec cette organisation ?

Quoi qu’il en soit, l’article 4 semble faire supporter au ministère la vérification de la fiabilité des informations, tandis que, de son côté, l’article 5 dispose que « la procédure d’enregistrement, de modification et de désinscription des données d’identification et d’habilitation est effectuée à l’initiative des représentants légaux des utilisateurs visés à l’article 1er et sous leur contrôle ». Il semblerait ici que les représentants légaux des utilisateurs assument le contrôle de la procédure d’enregistrement. N’y a-t-il pas contradiction avec l’article 4 ?

Si l’on considère que le contrôle opéré par le représentant légal d’une personne morale pour l’enregistrement de cette dernière est suffisant, cela paraît revenir à investir du pouvoir de contrôle celui-là même dont les déclarations sont à vérifier…

Pour mémoire, le système de contrôle du lien de représentation légale existant entre une personne physique et une personne morale a été organisé, devant le tribunal de commerce et pour la mise en œuvre de l’arrêté du 9 février 2016 (C. Bléry, Securigreffe : l’identité numérique judiciaire opposable est née, JCP 2016. 256), par le recueil d’une copie de pièce d’identité et le rapprochement de cette identité déclarée avec celle du représentant légal figurant au registre du commerce et des sociétés, laquelle est juridiquement opposable par le jeu de l’article L. 123-9 du code de commerce ; c’est le système dénommé Monidenum (v. https://www.monidenum.fr/).

N’y aurait-il pas intérêt à ce que la vérification du rapport de représentation légale entre une personne physique et une personne morale soit assurée, pour l’accès électronique aux autres juridictions que le tribunal de commerce, selon un mécanisme similaire, voire, puisqu’il existe déjà, le même ? Cela faciliterait les choses…

Selon les alinéas 2 et 3 de l’article 4, « une fois ces identifiants enregistrés dans les plateformes PLINE et de PLEX, l’utilisateur reçoit un courriel l’invitant à se connecter sur celles-ci à l’aide du mot de passe fourni et généré par ces applications puis à changer ce mot de passe » et « l’utilisation de l’adresse de messagerie enregistrée et du mot de passe strictement personnels permet de garantir l’identité des parties concernées, d’authentifier leur qualité et de contrôler leur habilitation à utiliser les plateformes PLINE et de PLEX ». Est-ce à dire que l’authentification de la personne en tant que représentant légal d’une personne morale de 692-1 résulte du simple fait de l’utilisation de l’adresse de messagerie et du mot de passe ? Ici et comme dit supra, le rapprochement de l’identité déclarée avec celle du représentant légal figurant aux registres légaux serait de nature à sécuriser l’authentification de la personne agissant sur PLEX pour le compte d’une personne morale.

L’article 10 de l’arrêté CPVE, précité, suscite aussi des interrogations. Il évoque « les envois, remises et notifications déposés sur les plateformes PLINE et PLEX »… Mais :

• ces envois, remises et notifications, à défaut de précisions, sont-ils ceux de l’article 748-1 ? Visent-ils d’autres transmissions ? La pratique montre en effet que, par exemple, un jugement émanant d’une juridiction pénale et portant interdiction de gérer, est transmis au greffier de tribunal de commerce concerné aux fins d’inscription au fichier national des interdits de gérer via PLEX. Quant aux objets à transmettre, les arrêtés visent des « fichiers » et des « informations » ? Mme Marraud des Grottes (art. préc.) évoque des « documents […]. Il ne s’agirait donc pas nécessairement d’actes de procédure au sens de l’article 748-1 du code de procédure civile ou plutôt, les actes de procédure stricto sensu seraient englobés dans cette notion non procédurale de « fichiers » ou « informations » ? Dès lors, il semble que la CPVE évoquée par l’arrêté ne soit pas celle du code de procédure civile : ni la version 1 ni la version 2, qui sont toutes les deux « de la procédure civile avant tout » (C. Bléry et J.-P. Teboul, La communication par voie électronique, de la procédure civile avant tout !, JCP 2012. 118) ?

• quelle est cette notion de « dépôt », inconnue de 748-1 ? Si le mot « dépôt » est souvent utilisé en pratique pour « remise », il y a ici quelque chose d’étrange : les remises, comme les envois et notifications, sont… déposées ! Un acte (de procédure, de l’article 748-1) peut être déposé – et faire l’objet d’un avis de mise à disposition, mais comment une « transmission » (pour employer un terme générique) peut-elle être déposée ? N’y a-t-il pas d’ailleurs confusion entre CPVE 1 et CPVE 2 (dans la mesure où elles sont bien régies par les arrêtés (?), v. supra) : en effet, on peut imaginer que les actes de procédure sont tous déposés sur une plateforme, mais alors, dans ces conditions, les notions de remise et d’envoi n’ont plus de sens… Si certains actes de procédure sont « déposés », à l’instar de la demande d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, ce n’est qu’en raison de la prévision de ce « dépôt » par un texte, ici l’article R. 621-1 du code de commerce.

Pour le reste, l’arrêté CPVE, comme les autres arrêtés techniques et conformément à l’article 748-6, alinéa 1er, du code de procédure civile, prévoit « les procédés techniques utilisés doivent garantir, dans des conditions fixées par arrêté du garde des Sceaux, ministre de la justice, la fiabilité de l’identification des parties à la communication électronique, l’intégrité des documents adressés, la sécurité et la confidentialité des échanges, la conservation des transmissions opérées et permettre d’établir de manière certaine la date d’envoi et, celle de la mise à disposition ou celle de la réception par le destinataire ». Est-il aussi permis de penser que l’alinéa 2 du texte s’applique, qui prévoit que l’identification vaut signature des mystérieux « fichiers », « informations » « déposés »…

(Pour les caractéristiques informatiques, v. Actualités du droit, PLINE et PLEX, les plateformes d’échange de documents entre acteurs de la justice bientôt mises à disposition ?, art. G. Marraud Des Grottes).

Finalement, ces textes sont-ils de la procédure civile ?

Filtrage des pourvois : la commission « Nallet » préfère le traitement différencié des affaires

La commission, composée de huit membres, sous la présidence de l’ancien garde des Sceaux en décembre dernier, a rendu ses conclusions. Ce document, intitulé Pour une réforme du pourvoi en cassation en matière civile, fait émerger quatre propositions.

Principalement, le texte prône le « renforcement de la procédure d’admission en instaurant un traitement différencié selon la nature des pourvois ». Concrètement, il s’agirait d’adopter un circuit accéléré pour les affaires « relevant de la fonction unificatrice et disciplinaire de la Cour de cassation », et inversement.

Cette solution « aurait l’avantage d’alléger au maximum la procédure d’admission pour permettre aux membres de la Cour de cassation de se concentrer sur les pourvois ayant une portée normative », retient la commission. L’option s’inspire ici de ce qui vaut pour le Conseil d’État, qui n’examine pas les pourvois « non fondés sur un moyen sérieux de cassation » (COJ, art. L. 136-1).

Ensuite, la commission invite à ne pas « isoler » cette procédure. Elle propose de solliciter de la commission des lois une évaluation de cette procédure renforcée d’admission et de traitement différencié des pourvois et débattre de ses conséquences.

Troisièmement, l’assemblée plénière serait une voie réservée aux seules affaires posant une question de principe.

Et enfin, elle appelle à réformer le statut du parquet général afin d’afficher son indépendance – qui existe déjà mais est mal comprise, notamment par la Cour européenne des droits de l’homme.

La commission s’écarte ainsi de la proposition, formulée par Bertrand Louvel dès décembre 2014 de soumettre les pourvois à autorisation délivrée par chaque chambre en fonction de son intérêt pour le droit ou l’unification de la jurisprudence.

La renonciation du vendeur au bénéfice d’une servitude de passage n’est pas opposable à l’acquéreur

Un propriétaire a procédé à la division de son fonds en six parcelles et en a transféré la propriété à trois propriétaires différents. L’un d’eux a volontairement enclavé ses parcelles moyennant rémunération, en renonçant conventionnellement au bénéfice de la servitude légale de passage grevant les autres parcelles, que le propriétaire à l’origine de la division lui avait consentie.

Le propriétaire des parcelles enclavées les cède à un acquéreur, qui se heurte ainsi à l’impossibilité d’accéder à son domicile avec un véhicule automobile. Cela étant, ce dernier assigne les deux autres propriétaires des parcelles issues de la division, aux fins d’obtenir, à titre principal, un passage sur l’une des parcelles et, à titre subsidiaire, la désignation d’un expert chargé d’examiner la possibilité d’un éventuel passage par une autre parcelle.

L’affaire est portée une première fois devant la Cour de cassation (Civ. 3e, 17 nov. 2016, n° 15-23.140, Dalloz jurisprudence), qui casse l’arrêt ayant retenu que l’auteur du demandeur s’était volontairement enclavé, en renonçant conventionnellement à un droit de passage en voiture sur la parcelle voisine. Au visa de l’article 55 du code de procédure...

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Le double emploi du principe de réparation intégrale sans perte ni profit

À la suite d’une opération chirurgicale, une patiente contracte dans une polyclinique un syndrome infectieux dont elle gardera un lourd handicap. Avant son décès, survenu cinq ans plus tard, son mari, son fils et elle-même assignent en responsabilité et en indemnisation le praticien, la polyclinique, son assureur et l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (ONIAM). Après le décès de la victime directe, les ayants droit demandent réparation de ses préjudices ainsi que de leurs préjudices par ricochet.

Les juges du fond retiennent le caractère certain et direct du lien de causalité entre l’infection nosocomiale et le décès de la patiente. Ils indemnisent, en outre, le préjudice moral de l’époux de la victime résultant de la vue de la déchéance de son épouse et de ses souffrances, ainsi que le préjudice tenant à la perte de la qualité de vie du fait de l’hospitalisation de celle-ci puis lors de son retour à domicile. Ils indemnisent aussi l’époux de son préjudice d’accompagnement de son épouse jusqu’à son décès. Les mêmes juges refusent, par ailleurs, de relever le caractère indemnitaire de l’allocation personnalisée d’autonomie (APA).

L’ONIAM forme alors un pourvoi composé de deux moyens.

Dans le premier, le demandeur reproche aux juges du fond de ne pas avoir relevé le caractère indemnitaire de l’APA. Sur le fondement des articles L. 1142-1-1 du code de la santé publique et L. 232-1 et suivants du code de l’action sociale et des familles, l’auteur du pourvoi remet en cause la qualification opérée par la cour d’appel en faisant valoir qu’elle contrarie le principe de réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime.

Dans le second moyen, l’ONIAM reproche aux juges du fond d’avoir violé le même principe en ayant accordé des indemnités différentes visant en fait la réparation de mêmes préjudices découlant, en l’occurrence, de l’accompagnement de la victime jusqu’à son décès.

Les arguments développés par l’auteur du pourvoi permettront une cassation partielle de l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence.

L’arrêt a les honneurs de la Cour de cassation et contribuera sans doute à dissiper les incertitudes entourant la qualification de l’APA (v. Riom, 13 nov. 2018, n° 17/00920 ; Paris, 4 sept. 2014, n° 13/21806 dans le sens d’une indemnité déductible ; Versailles, 22 juin 2018, n° 16/08736 ; Chambéry, 17 mars 2011, n° 08/02565, qui qualifient l’APA en prestation d’assistance non déductible). Les juges du droit affirment clairement qu’elle revêt bien un caractère indemnitaire et qu’elle doit être déduite du montant de la réparation totale dû à la victime.

L’arrêt permettra aussi de mieux discerner les chefs de préjudice réparables par la distinction opérée ici entre le préjudice d’accompagnement et ceux résultant du bouleversement des conditions de vie de l’aidant causés par la maladie de la victime.

La qualification problématique de l’APA

Lorsqu’une personne contracte une infection nosocomiale dans un des établissements énumérés par la loi, elle peut demander réparation à l’ONIAM de l’intégralité de ses préjudices. En l’espèce, le principe de la réparation sur le fondement de l’article L. 1142-1-1 ne posait pas de problèmes. Dès lors, l’office a dû adresser à la victime ou à ses ayants droit, dans un délai de quatre mois suivant la réception de l’avis, une offre d’indemnisation visant à la réparation intégrale des préjudices subis....

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Gestion des biens indivis : rappel des majorités requises pour agir

L’indivision crée une apparente opposition entre la multiplicité des droits individuels et l’unité matérielle du bien indivis. La présence de plusieurs propriétaires devrait conduire à exiger un accord unanime pour réaliser un acte concernant le bien indivis. Afin d’éviter les risques de blocage en résultant, la réforme de 1976 a atténué cette règle. Le principe a même été renversé par la loi du 23 juin 2006, laquelle retient le principe majoritaire dans le but de faciliter la gestion du bien indivis. L’indivision est ainsi « prise en tension entre une conception individualiste qui exalte les droits de chaque indivisaire, et une conception collective qui la rapproche de la société » (R. Libchaber, La recodification du droit des biens, in Le Code civil 1804-2004. Livre du Bicentenaire, Dalloz-Litec, 2004, n° 18 ; J. Patarin, La double face du régime juridique de l’indivision, in Mélanges Holleaux, Litec, 1990, p. 331).

Depuis la loi du 23 juin 2006, l’unanimité n’est plus présentée, à l’alinéa 3 de l’article 815-3 du code civil que comme une dérogation à la règle majoritaire consacrée à l’alinéa 1. Le consentement de tous les indivisaires reste seulement requis concernant les actes les plus graves, c’est à dire « pour effectuer tout acte qui ne ressortit pas à l’exploitation normale des biens indivis et pour effectuer tout acte de disposition » autre que la vente des biens meubles indivis pour payer les dettes et charges de l’indivision.

En outre, la possibilité pour un indivisaire de réaliser seul des actes conservatoires sur le bien indivis a été...

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Les décrets de réforme de la procédure civile et de divorce

Alors que les deux réformes entrent en vigueur pour l’essentiel au 1er janvier 2020, nous vous proposons d’ores et déjà de prendre connaisance des projets de décrets sur la réforme de la procédure civile et de divorce dans leur version telle que transmise au Conseil d’État.

 

V. déjà la présentation de ces deux décrets par M. de Montgolfier, Directeur des affaires civiles et du Sceau.

Loi Badinter : compatibilité de l’acte volontaire de la victime avec la notion d’accident

Notion centrale du régime prévu par la loi du 5 juillet 1985, l’accident n’est pourtant pas défini par le texte. Il est cependant acquis que le caractère accidentel de l’événement dommageable est une condition nécessaire à l’application de la loi Badinter. Du latin accidens, le terme renvoie à la soudaineté. « Enfant de la fatalité » (C. Bloch, in P. Le Tourneau [dir.], Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action, 2018-2019, n° 6211.12), il désigne un événement dommageable imprévu. Le caractère accidentel de l’événement (choc, collision, incendie) fait défaut chaque fois qu’en est à l’origine une infraction volontaire. Sur ce point, la jurisprudence est constante (Civ. 2e, 6 déc. 1991, n° 88-19.990, Bull. civ. II, n° 328 ; RTD civ. 1992. 571, obs. P. Jourdain image ; RCA 1992, n° 90). La Cour de cassation a affirmé de façon claire que la loi du 5 juillet 1985 n’est applicable qu’aux seuls accidents de la circulation à l’exclusion des infractions volontaires (Civ. 2e, 30 nov. 1994, n° 93-13.399, Bull. civ. II, n° 243 ; RTD civ. 1995. 132, obs. P. JourdainP. Jourdain, ).

L’appréciation de la condition d’accident soulève néanmoins deux interrogations que l’arrêt sous commentaire ne manque pas de rappeler :

• la première porte sur la personne à l’aune de laquelle la condition doit être appréciée parmi le défendeur, la victime, voire un tiers. Plus précisément, faut-il tenir compte du comportement du conducteur ou du gardien du véhicule terrestre à moteur (VTM) impliqué seulement ? Celui d’un tiers et celui de la victime comptent-ils également ?

• la seconde porte sur l’événement à qualifier en lui-même. Pour qu’il soit dépourvu de soudaineté, faut-il être en présence d’un simple fait volontaire ou d’un fait intentionnel ?

En l’espèce, après s’être arrêté pour relever un scooter à terre, un homme a été victime d’une rupture de la portion distale du tendon du biceps droit imputable à cet effort de soulèvement. Il a assigné le propriétaire du véhicule et son assureur pour obtenir réparation de ce dommage sur le fondement de la loi du 5 juillet 1985. Débouté de sa demande et condamné à rembourser la provision perçue de l’assureur par une cour d’appel au motif que sa blessure n’était pas la conséquence d’un événement fortuit et imprévisible mais d’un acte volontaire, il s’est pourvu en cassation.

La deuxième chambre civile était donc invitée à s’interroger sur la présence ou non du caractère accidentel de la blessure et de son origine. Autrement dit, le fait que la victime du dommage ait elle-même pris l’initiative de relever le scooter retire-t-il tout caractère accidentel à la survenance du dommage ?

Au visa de l’article 1er de la loi du 5 juillet 1985, la haute juridiction casse la décision des juges du fond. Elle relève qu’il résultait des constatations de la cour d’appel que la victime s’était blessée en relevant un véhicule terrestre à moteur et qu’elle avait ainsi été victime d’un accident de la circulation au sens de l’article 1er de la loi du 5 juillet 1985. En excluant l’application de cette loi, la cour d’appel a violé le texte susvisé par refus d’application.

La comparaison des motifs de la cour d’appel et de ceux de la Cour de cassation montre que la première se concentre sur la condition d’accident alors que la seconde n’en dit pas un mot. Dans leur décision, les juges du fond donnent explicitement une définition de la notion d’accident, lequel s’entend d’« un événement fortuit et imprévisible » qui s’oppose à tout acte volontaire, quelle qu’en soit la source (initiative personnelle ou demande d’un tiers). Pour la cour d’appel, la démarche volontaire de la victime retire tout caractère accidentel à l’événement. S’il n’y a pas d’accident, une condition nécessaire à l’application de la loi du 5 juillet manque, ce qui empêche sa mise en œuvre. Le raisonnement de la cour d’appel d’Aix-en-Provence donne lieu à une conclusion a priori implacable.

La Cour de cassation n’est pourtant pas de cet avis. Sans se prononcer expressément sur la présence du caractère accidentel de l’événement, elle se contente d’évoquer le fait que les juges du fond ont relevé que le scooter était un véhicule terrestre à moteur et que c’est en le ramassant que la victime s’était blessée. Ce qui, pour elle, suffit à constater que le dommage subi est bien la conséquence d’un accident de la circulation au sens de la loi du 5 juillet 1985.

On comprend que, pour la Cour de cassation, la condition d’accident est bien satisfaite, seulement, on ne sait pas précisément pourquoi. Est-ce parce que la condition d’accident ne s’apprécie pas à l’aune du comportement de la victime ou parce que l’événement qui exclut le caractère accidentel ne doit pas être simplement volontaire mais intentionnel ?

Il est acquis que la condition d’accident s’apprécie à l’aune du conducteur (ou gardien) du VTM impliqué. Cette appréciation à l’endroit du défendeur s’évince directement de la lettre de la loi. En présence d’un accident de la circulation, l’assureur du véhicule impliqué est obligé d’indemniser la victime. C’est en fonction du comportement de l’assuré que la notion d’accident doit s’apprécier. Lorsque le fait dommageable a été recherché par le défendeur, il ne s’agit pas d’un événement fortuit et imprévisible, ce n’est donc pas un accident au sens strict. À plus forte raison, quand l’acte est à la fois volontaire et intentionnel en ce que non seulement le fait dommageable est voulu mais ses conséquences également. La négation du caractère accidentel et l’inapplicabilité de la loi Badinter qui en découle dans ce cas trouvent leur explication dans la technique de l’assurance. L’« antinomie de l’accident et de l’acte volontaire » (RTD civ. 1995. 132, obs. P. Jourdain image) repose sur l’article L. 113-1 du code des assurances, lequel exclut la garantie de l’assureur en cas de faute intentionnelle de l’assuré. Le régime d’indemnisation des accidents de la circulation étant intrinsèquement lié à l’assurance, il est logique que la faute intentionnelle du conducteur ou du gardien du VTM impliqué empêche l’application de la loi et la garantie de l’assureur puisque c’est à l’aune de l’assuré que cette faute s’apprécie. De ce point de vue, la solution retenue par le juge judiciaire ne peut qu’être saluée.

De façon plus contestable, la Cour de cassation considère également que la condition d’accident peut s’apprécier à l’aune d’un tiers qui n’est ni le défendeur conducteur ou gardien du VTM impliqué ni la victime. Elle reconnaît que la loi doit être écartée quand le dommage découle du fait intentionnel ou simplement volontaire d’un tiers faute d’accident de la circulation (Civ. 2e, 15 mars 2001, n° 99-16.852, Bull. civ. II, n° 50 ; D. 2001. 1145, et les obs. image ; RTD civ. 2001. 606, obs. P. Jourdain image ; RCA 2001. 186, obs. H. Groutel ; LPA 6 sept. 2001, note M. Leroy ; 23 mai 2002, n° 00-10.839, Dalloz jurisprudence ; 23 mai 2002, n° 00-10.370, Dalloz jurisprudence ; 12 déc. 2002, n° 00-17.433, Bull. civ. II, n° 282 ; D. 2003. 468, et les obs. image ; RCA 2003, n° 66 ; Gaz. Pal. 2003. Somm. 1110 ; 23 janv. 2003, n° 00-21.676, Bull. civ. II, n° 8 ; D. 2003. 605 image ; RCA 2003, n° 105, obs. H. Groutel ; 11 déc. 2003, n° 00-20.921, Bull. civ. II, n° 377 ; RTD civ. 2004. 519, obs. P. Jourdain image ; RCA 2004, n° 64). Cette solution est discutée par la doctrine qui considère que, parce que l’assureur tenu d’indemniser la victime est celui du conducteur ou gardien du VTM impliqué, c’est uniquement par rapport à l’assuré que la notion d’accident devrait être appréciée. Le comportement du tiers devrait rester indifférent. Du reste, malgré le fait volontaire du tiers, l’événement n’en demeure pas moins fortuit pour le conducteur ou le gardien comme pour la victime.

La question demeure de savoir si la condition d’accident s’apprécie aussi à l’aune du comportement de la victime. Si la cour d’appel d’Aix-en-Provence opte pour cette solution, la Cour de cassation ne l’a jamais fait à notre connaissance. Apprécier la notion d’accident par rapport à l’attitude de victime entre en contradiction directe avec l’alinéa 1, mais surtout avec l’alinéa 3 de l’article 3 de la loi, lequel dispose que « la victime n’est pas indemnisée par l’auteur de l’accident des dommages résultant des atteintes à sa personne lorsqu’elle a volontairement recherché le dommage qu’elle a subi ». Autrement dit, la recherche intentionnelle du dommage par la victime exclut son droit à indemnisation. Si la faute intentionnelle de la victime est une cause d’exonération pour le défendeur, c’est qu’en amont, la loi Badinter s’applique et que toutes ses conditions, y compris celle d’accident, sont réunies. « L’article 3 ne s’appliquant que si la situation relève des dispositions de l’article 1er, il faut en conclure que le fait intentionnel de la victime n’exclut pas la qualification d’accident, alors même qu’il n’y a pas réalisation d’un risque qui normalement justifie l’indemnisation de la victime » (C. Bloch, art. préc. ; v. égal. en ce sens S. Hocquet-Berg, La notion d’accident de la circulation, RCA 2015, doss. 7, n° 22). À ce propos, F. Chabas considérait que l’article 3 n’avait pas sa place dans le régime parce que la faute intentionnelle de la victime s’opposait à l’existence de tout accident (F. Chabas, Le droit des accidents de la circulation après la réforme du 5 juillet 1985, 2e éd., Litec/Gaz. Pal., 1988, nos 126 et190). Mais puisque la loi est telle, pour éviter une incohérence, la notion d’accident ne doit pas s’apprécier à l’aune du comportement de la victime. À plus forte raison, lorsque celle-ci, comme en l’espèce, a eu une démarche volontaire qui ne constitue pas même une faute simple.

D’ailleurs, la nature de l’événement en cause est la seconde difficulté que soulève la condition d’accident de la circulation. Délicate est la question de savoir si le fait simplement volontaire est exclusif de la qualification d’accident. Si elle n’a jamais précisé de façon claire que l’accident s’entendait de tout fait non volontaire ou de tout fait non intentionnel, la Cour de cassation a retenu les deux possibilités. Pour exclure l’accident, elle a parfois exigé que l’acte en question soit intentionnel (Civ. 1re, 14 oct. 1997, n° 95-18.361, D. 1997. 227 image ; RCA 1998. Comm. 37, obs. H. Groutel ; Civ. 2e, 22 nov. 1995, n° 93-21.221, D. 1996. 163 image, note P. Jourdain image). D’autre fois, appliquant la loi Badinter de façon plus restrictive, elle a considéré que le fait simplement volontaire, commis sans intention de provoquer le dommage, excluait la présence d’un accident (Crim. 6 févr. 1992, n° 90-86.966, RTD civ. 1992. 571, obs. P. Jourdain image ; RCA 1992, n° 207 ; 29 mars 2006, n° 05-82.515, Bull. crim. n° 92 ; AJ pénal 2006. 311, obs. G. Roussel image ; Civ. 2e, 2 mars 1994, n° 92-18.818, Bull. civ. II, n° 79 ; RTD civ. 1995. 132, obs. P. Jourdain image ; 30 nov. 1994, nos 93-13.399 et 93-13.485, Bull. civ. II, n° 243 ; RTD civ. 1995. 132, obs. P. Jourdain image ; RCA 1995, n° 18 ; ibid. Chron. 1, obs. H. Groutel ; 15 mars 2001, n° 99-16.852, Bull. civ. II, n° 50 ; D. 2001. 1145, et les obs. image ; RTD civ. 2001. 606, obs. P. Jourdain image ; RCA 2001, nos 186 et 187, obs. H. Groutel ; LPA 6 sept. 2001, note M. Leroy ; 12 déc. 2002, n° 00-17.433, Bull. civ. II, n° 282 ; D. 2003. 468, et les obs. image ; RCA 2002, n° 66, obs. H. Groutel ; Dr. et patr. mai 2003. 109, obs. F. Chabas ; 11 déc. 2003, n° 00-20.921, Bull. civ. II, n° 377 ; RTD civ. 2004. 519, obs. P. Jourdain image ; RCA 2004, n° 64 ; 22 janv. 2004, n° 01-11.665, Bull. civ. II, n° 14 ; D. 2004. 1202 image, obs. P. Julien image ; RTD civ. 2004. 519, obs. P. Jourdain image ; 18 mars 2004, n° 03-11.573, Bull. civ. II, n° 130 ; D. 2004. 2324, et les obs. image, note B. Beignier image ; ibid. 2005. 1317, obs. H. Groutel image ; RCA 2004, n° 240).

Cette oscillation entre conception stricte et conception plus libérale de la loi (en ce sens, v. P. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, 5e éd., Lexisnexis, 2018, n° 687, p. 477) devrait être abandonnée. Toujours pour des considérations liées à l’assurance, il conviendrait de limiter l’exclusion de l’accident à la faute intentionnelle de l’assuré conducteur ou gardien du VTM impliqué telle qu’elle résulte du droit des assurances et de la conception qu’en retient la première chambre civile (en ce sens, v. RTD civ. 1995. 132, P. Jourdain image) : « il n’y a faute intentionnelle ou dolosive, au sens de ce texte, que si l’assuré a voulu non seulement l’action génératrice du dommage, mais encore la réalisation de ce dommage lui-même » (Civ. 1re, 10 déc. 1991, n° 90-14.218, RGAT 1992. 507, note Maurice ; RCA 1992. Comm. 109 ; 17 déc. 1991, n° 89-11.344, RGAT 1992. 354, note J. Kullmann ; RCA 1992. Comm. 108 ; G. Brière de l’Isle, La faute intentionnelle, ou cent fois sur le métier…, D. 1993. Chron. 75 image). Seule la faute intentionnelle est inassurable, non le simple acte volontaire. En présence d’un acte volontaire dont les conséquences dommageables ne sont pas voulues, il n’est pas utile d’exclure l’application de la loi puisque l’assureur du conducteur ou du gardien du VTM impliqué reste tenu de garantir une indemnisation à la victime. En l’espèce, la démarche de la victime de relever un scooter à terre est certes volontaire mais il ne s’agit ni d’une faute simple ni d’une faute inexcusable ou intentionnelle. La censure opérée par la Cour de cassation se justifie.

En définitive, à la lecture de l’arrêt, il n’est pas évident de savoir si la Cour de cassation considère que la loi s’applique parce que la condition d’accident ne s’apprécie pas à l’aune du comportement de la victime, qu’il s’agisse d’un acte simplement volontaire ou d’un acte intentionnel, ou si une distinction est à opérer selon que lui est imputable le premier ou le second. Par respect des dispositions de la loi, la logique invite à retenir la première interprétation, mais on peut néanmoins regretter que la portée de cet arrêt ne soit pas plus claire et que la Cour de cassation n’ait pas saisi l’occasion qui lui était donnée de répondre à ces questions maintenant vieilles de trente-quatre ans.

Soins psychiatriques sans contentement : les pratiques de contrainte et d’isolement hors contrôle ?

L’arrêt rendu par la première chambre civile le 7 novembre 2019 est déjà largement diffusé. Au-delà même de sa mention P+B+I, il est depuis près de deux semaines l’objet de vives discussions entre professionnels. Il faut dire que l’enjeu est de taille : le domaine ratione materiae du contrôle du juge judiciaire en matière de soins psychiatriques sans consentement.

L’arrêt a ceci de particulier qu’il est très court et ne répond à aucun des deux moyens soulevés par le pourvoi puisqu’il opère par substitution de motifs en application de l’article 620, alinéa 1, du code de procédure civile. Or le rejet par substitution de motifs « s’impose notamment lorsque la Cour veut énoncer une interprétation ou une application nouvelle d’une règle de droit » (G. Pluyette, conseiller doyen honoraire à la Cour de cassation).

À la suite d’une crise clastique, M. X est conduit par les forces de l’ordre aux urgences d’un centre hospitalier où il est placé à l’isolement. Le lendemain, sur la base d’une demande d’hospitalisation à la demande d’un tiers, une décision d’hospitalisation sans consentement sous forme d’hospitalisation complète est prise par le directeur de l’établissement de santé (CSP, art. L. 3212-1). Le 17 septembre 2018, le directeur saisit le juge des libertés et de la détention (JLD) aux fins de prolongation de la mesure. Le 24 septembre 2018, le juge y fait droit. Cette décision confirmée en appel, le 10 octobre 2018. Le patient, dans son pourvoi, fait valoir que les délais de saisine du JLD n’ont pas été respectés et conteste le refus judiciaire de contrôle des mesures d’isolement et de contention prises dès son admission aux urgences.

La Cour de cassation était donc amenée à répondre à deux questions :

• Quels sont le mode de computation et le point de départ du délai de douze jours dans lequel le juge doit statuer, lorsque le patient a été placé à l’isolement dès son admission aux urgences avant d’être l’objet d’une décision d’hospitalisation sans consentement ?

• Quel est l’office du JLD en matière de pratiques d’isolement et de contention ?

Délai dans lequel le juge doit statuer

Sur le premier point, la Cour de cassation saisit l’occasion pour compléter sa jurisprudence sur les délais de l’hospitalisation sans consentement (v. Dalloz actualité, 20 mars 2019, obs. M. Cottet). La décision déférée, pour valider le délai de saisine du juge, considère que l’admission aux urgences constitue le point de départ théorique du délai de douze jours de saisine systématique du juge mais que, par application des articles 641, alinéa 1er, et 642, alinéa 2, du code de procédure civile, le point de départ de computation en est reporté au premier jour ouvrable. Le pourvoi fait valoir que les dispositions de l’article R. 3211-25 du code de la santé publique ne permettent pas un tel report.

La Cour de cassation ne répond pas au moyen soulevé. Elle s’est en tout état de cause récemment prononcée sur le sujet (Civ. 1re, 21 nov. 2018, n° 17-21.184, Dalloz actualité, 10 déc. 2018, obs. N. Peterka ; D. 2018. 2310 image) en excluant l’application des articles 641 et 642 du code de procédure civile au délai imparti au psychiatre pour examiner de manière périodique un malade qui fait l’objet de soins psychiatriques sous contrainte.

La Cour de cassation, par substitution de motifs, s’attache donc moins au mode de computation qu’au point de départ du délai dit « des douze jours ». L’arrêt, pour rejeter le moyen, énonce que le « jour de l’événement » qui fait courir ce délai de douze jours du contrôle obligatoire de la mesure par JLD, en application de l’article 3211-12-1-1 du code de la santé publique, est non pas l’admission en soins – en l’espèce aux urgences psychiatriques – mais la date à laquelle la décision administrative d’admission en soins psychiatriques sans consentement a été prise par le directeur du centre hospitalier : « Il résulte de l’article L. 3211-12-1 du code de la santé publique que le délai de douze jours dans lequel le juge des libertés et de la détention doit statuer sur la poursuite d’une mesure de soins psychiatriques sans consentement se décompte depuis la date du prononcé de la décision d’admission. »

Cette décision nous semble s’inscrire dans la logique de l’arrêt rendu le 5 février 2014 (Civ. 1re, 5 févr. 2014, n° 11-28.564 ; Dalloz actualité, 18 févr. 2014, obs. R. Mésa ; D. 2014. 427 image ; ibid. 2021, obs. A. Laude image) : le délai pour que le juge statue sur le bien-fondé de la mesure ne commence à courir qu’à compter de la décision administrative déférée et non à partir de mesures antérieures comme l’arrêté du maire prescrivant des mesures provisoires ou, comme en l’espèce, l’admission aux urgences. La période précédant la décision administrative s’analyserait en une « période conservatoire ».

Est-ce à dire que cette période serait « hors contrôle » ? Ce n’est pas ce qu’induit l’avis n° 16008 rendu le 11 juillet 2016 (Cour de cassation, avis, 11 juill. 2016, n° 16-70.006, D. 2016. 1654 image ; RTD civ. 2016. 822, obs. J. Hauser image) en vertu duquel cette « période conservatoire » doit être limitée à « ce qui est strictement nécessaire ».

Étendue de l’office du juge judiciaire en matière d’isolement ou de contention

L’ordonnance déférée, pour refuser de contrôler le placement en isolement du patient lors de son admission aux urgences, se fonde sur une compétence liée à la nature de l’établissement décideur : « les garanties légales de l’article L. 3222-5-1 du code de la santé publique, qui pose les conditions dans lesquelles les mesures d’isolement et la contention sont décidées et suivies, ne s’appliquent que dans les établissements de santé chargés d’assurer les soins psychiatriques sans consentement et non dans les services d’urgence d’un centre hospitalier ».

Le pourvoi conteste une position qu’il n’estime ni conforme à l’article L. 3222-5-1 du code de la santé publique ni à l’article 66 de la Constitution.

Là encore, la Cour opère par substitution de motif. Elle juge qu’il résulte des articles L. 3211-12, L. 3211-12-1 et L. 3216-1 du code de la santé publique qu’il n’appartient pas au juge des libertés et de la détention de se prononcer sur la mise en œuvre d’une mesure médicale, distincte de la procédure de soins psychiatriques sans consentement qu’il lui incombe de contrôler. L’ordonnance constate que M. X a été placé sous contention dans une chambre d’isolement d’un service d’urgence. Il s’en déduit que cette mesure médicale échappait au contrôle du juge des libertés et de la détention. Par ce motif de pur droit substitué à ceux critiqués, dans les conditions prévues aux articles 620, alinéa 1er, et 1015 du code de procédure civile, l’ordonnance se trouve légalement justifiée.

L’arrêt paraît, au regard des circonstances de l’espèce, susceptible de deux interprétations.

Première interprétation : le juge ne peut contrôler les mesures d’isolement et de contention qui sont des mesures médicales par nature.

En qualifiant, dans sa majeure, les mesures « d’isolement et de contention » de « mesures médicales », la Cour les exclurait, par nature, du contrôle du juge : le juge n’est pas un médecin ! Resterait alors à déterminer si cela induit, outre l’impossibilité d’un contrôle judiciaire de proportionnalité de la mesure de contention et d’isolement, l’interdiction d’un contrôle de sa régularité formelle qui pourrait porter sur les points suivants :

existence et « complétude » du registre dédié ;
  qualité du psychiatre décideur et des personnels désignés pour le suivi ;
  durée « limitée » de la mesure.

Le juge judiciaire serait-il donc cantonné à un « contrôle a posteriori », limité aux demandes d’indemnisation fondée sur une mise en œuvre irrégulière ou fautive d’une telle mesure (Civ. 1re, 17 oct. 2019, n° 18-16.837, Dalloz actualité, 14 nov. 2019, obs. N. Peterka) ?

Deuxième interprétation : le juge ne pourrait contrôler les mesures d’isolement et de contention prises avant la décision administrative qui signent le point de départ dans le temps de son contrôle. Il pourrait donc, a contrario, contrôler celles qui sont décidées après.

La décision d’isolement et de contention ressortant, en l’espèce, d’une décision prise lors de l’admission en soins par le service des urgences psychiatriques, elle échapperait au contrôle du juge comme antérieure à l’acte administratif qui signe le point de départ des délais et de sa mission de contrôle. A contrario, le juge pourrait contrôler la régularité et la proportionnalité de toute mesure de contention ou d’isolement prise dans le cadre d’une hospitalisation sans consentement à partir de la décision administrative qui fait courir le délai de douze jours.

Cette position soulève elle-même plusieurs interrogations :

est-elle cohérente avec la possibilité d’un contrôle, par le juge, du délai « strictement nécessaire » (v. supra, avis du 11 juill. 2016) entre l’admission du patient et la prise de la décision administrative imposant des soins psychiatriques sans consentement, qui porte sur une période antérieure à cette décision ?
  le JLD peut-il contrôler une mesure d’isolement ou de contention décidée « avant » dès lors qu’elle se poursuit au-delà de l’émission de l’acte administratif d’admission en soins sans consentement ? (ce qui correspond peut-être au cas de l’espèce) ;
  quelle est la portée de l’invalidation, décidée par le juge, d’une mesure d’isolement ou de contrainte ? Met-elle un terme exclusivement à la mesure d’isolement ou de contention ? Affecte-t-elle, par capillarité, la mesure d’hospitalisation sans consentement elle-même, en en entraînant la levée ?

En conclusion, force est de constater que de nombreuses incertitudes demeurent.

La Cour de cassation ne devrait pas tarder à préciser les choses en prenant en compte la lettre de la loi, l’intérêt des patients, la pratique médicale, les décisions et avis émanant de diverses autorités internes (Cons. const. 26 nov. 2010, n° 2010-71 QPC, Dalloz actualité, 6 déc. 2010, obs. A. Astaix ; AJDA 2011. 174 image, note X. Bioy image ; ibid. 2010. 2284 image ; D. 2011. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay image ; ibid. 2565, obs. A. Laude image ; RFDA 2011. 951, étude A. Pena image ; RDSS 2011. 304, note O. Renaudie image ; Constitutions 2011. 108, obs. X. Bioy image ; RTD civ. 2011. 101, obs. J. Hauser image ; CGLPL, Isolement et contention dans les établissements de santé mentale, 25 mai 2016 ; Rapport d’information de la commission des affaires sociales, 15 févr. 2017) et internationales (résolution 46/119, Protection des personnes atteintes de maladie mentale et amélioration des soins de santé mentale, Organisation des Nations unies, 17 décembre 1991 ; Rapport 2006 de l’Organisation mondiale de la santé) pour enfin unifier la jurisprudence (Versailles, 24 oct. 2016, n° 16/07393, RDSS 2017. 175, obs. P. Véron image ; CRPA, 1er août 2019, art. A. Bitton).

La procédure à jour fixe dans les procédures collectives

La société Eugenia gestion a été mise en redressement judiciaire le 5 avril 2016 ; que son projet de plan de redressement a été rejeté par le tribunal, lequel, dans la même décision, a arrêté un plan de cession au profit de la société Clinéo. La société Eugenia gestion a formé appel de cette décision, mais son appel a été jugé irrecevable. Elle forme alors un pourvoi. La Cour de cassation se prononce tout d’abord sur la recevabilité de ce pourvoi. Sans surprise, la réponse est positive : « l’article L. 661-1, 6°, du code de commerce ouvre au débiteur tant l’appel que...

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Querelle entre un juge et un avocat : méconnaissance de l’exigence d’impartialité

Cet arrêt rendu le 22 octobre 2019 par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) nourrit la réflexion sur le principe d’impartialité dont les deux versants ont été dégagés par le célèbre arrêt Piersack contre Belgique (CEDH 1er oct. 1982, Piersack c. Belgique, § 30, série A n° 53, AFDI 1985. 415, obs. Coussirat-Coustère ; JDI 1985. 210, obs. Rolland et Tavernier).

D’un côté, le versant subjectif, qui renvoie au parti pris du juge, c’est-à-dire à tout ce qui démontre qu’il ne peut connaître de façon totalement neutre d’un contentieux qui lui est soumis. Il s’agit de s’intéresser à ses prises de position, passées ou actuelles, mais aussi à ses croyances personnelles ou ses convictions.

De l’autre, le versant objectif, qui a trait non aux croyances mais aux apparences. Il s’agit d’une approche organique qui « consiste à dénoncer le “pré-jugement” plutôt que le “préjugé” du juge, à rechercher si l’impartialité est assurée dans le fonctionnement même de la juridiction, indépendamment des convictions personnelles du juge ou de son attitude » (R. de Gouttes, L’impartialité du juge. Connaître, traiter et juger : quelle compatibilité, RSC 2003. 63 image). Il suffit qu’objectivement, un doute puisse naître quant à la faculté du juge de connaître de l’affaire en toute neutralité pour arguer d’un défaut d’impartialité objective.

De quoi était-il question en l’espèce ? D’une querelle entre un juge et un avocat survenue à l’occasion d’une banale affaire civile. Au cours de celle-ci, une partie avait été représentée par un avocat qui arguait que le juge saisi, siégeant seul, avait laissé l’avocat adverse harceler son client et que, lorsqu’il avait essayé d’intervenir, ce juge s’était montré insultant, puis menaçant. Il l’avait finalement condamné pour outrage à magistrat.

Dans le procès-verbal d’audience, il indiquait que le représentant avait insulté l’avocat adverse et qu’il avait eu un comportement perturbateur. Le représentant le contestait fermement et critiquait à son tour le comportement du juge. Au cours de l’audience, il a formé une demande de récusation qui fut rejetée, le jour même, par un autre juge selon qui aucun motif de récusation prévu par le droit interne n’était rapporté. Il avait exercé un certain nombre de recours pour contester ce rejet mais sans succès. Pendant ce temps, la procédure civile s’était soldée par… un règlement amiable.

Ce n’était cependant pas suffisant pour apaiser l’ire du conseil, qui porta l’affaire devant la Cour européenne des droits de l’homme. Il invoquait notamment l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et le droit à un procès équitable qu’il consacre. Selon lui, le juge s’était montré partial et avait favorisé la partie adverse.

La réponse de la Cour européenne des droits de l’homme, en anglais, se scinde en plusieurs parties. Elle commence par les fondamentaux. Elle rappelle, d’une part, la nécessité que les tribunaux d’une société démocratique « inspirent confiance ». Partant, s’il existe des raisons légitimes de craindre qu’un juge manque d’impartialité dans une affaire, il lui appartient de se déporter. Elle énonce, d’autre part, que l’impartialité s’apprécie selon une démarche tant subjective qu’objective. Elle poursuit avec les spécificités du cas d’espèce. En l’occurrence, le requérant alléguait que le juge avait manqué d’impartialité en raison de leur altercation (impartialité subjective) et parce que ce magistrat avait porté contre lui des accusations sur lesquelles il avait lui-même statué (impartialité objective).

Pour le premier versant, la Cour européenne observe que le requérant a exercé tous les recours dont il disposait pour contester le manque d’impartialité qu’il reprochait au juge mais sans succès. Les juges ont rejeté les arguments du requérant, sans aucune analyse ou véritable vérification des faits. En particulier, la demande avait été rejetée par un autre juge dont la décision ne comportait aucune observation sur les allégations de partialité et ne mentionnait aucun fait contredisant la version du requérant. En outre, la cour saisie du pourvoi s’était bornée à confirmer la décision de la juridiction inférieure, sans plus de précisions. La CEDH en déduit que, du point de vue d’un observateur extérieur, pareille situation pouvait légitimement susciter des préoccupations quant à un possible manque d’impartialité du juge mis en cause.

En ce qui concerne l’impartialité objective, la Cour européenne souligne que le juge a cumulé les fonctions de procureur et de juge dans la procédure pour outrage à magistrat dirigée contre le requérant. Il n’existait pas de garanties suffisantes pour exclure toute crainte légitime quant aux conséquences d’une telle procédure sur l’impartialité du juge en question.

Il n’en fallait pas plus à la Cour européenne pour conclure à une violation de l’article 6, § 1, s’agissant de l’impartialité du juge querelleur.

La solution adoptée illustre ce qui unit au fond les deux versants de l’impartialité.

Sur la question de l’impartialité objective, la position est très classique. Elle tient au rappel de la méconnaissance de l’impartialité objective en cas de cumul des fonctions de poursuites et de jugement dans la procédure en cause. La Cour européenne proscrit traditionnellement qu’une juridiction exerce à la fois une autorité de poursuite et de jugement dans le cadre de cette affaire. Dès l’arrêt Piersack du 1er octobre 1982, elle a affirmé l’incompatibilité des fonctions du siège et du parquet en se référant à l’exigence d’impartialité organique du juge. Si les juges de Strasbourg refusent une telle confusion, c’est parce qu’ils refusent qu’un doute puisse naître sur la neutralité de l’organe de jugement. Or, lorsqu’après avoir occupé une fonction de poursuite, un même magistrat se trouve saisi de la même affaire en qualité de juge du siège, « les justiciables sont en droit de craindre qu’il n’offre pas suffisamment de garanties d’impartialité » (F. Bussy, Nul ne peut être juge et partie, D. 2004. 1745 image). Il n’est pas question de la faculté réelle du juge à traiter objectivement du dossier mais des apparences de partialité que crée son positionnement. Au fond, cette exclusion n’est rien d’autre que l’application de l’adage nemo judex in causa sua (nul ne peut être à la fois juge et partie). Celui qui poursuit ne peut juger (v. Rép. pr. civ., v° Récusation et renvoi, par S. Ben Hadj Yahia, n° 73). La formule est connue de longue date (v. H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 1999, n° 256) et permet de faire obstacle à l’arbitraire du juge qui, prenant l’initiative de l’introduction de l’instance, est susceptible de nourrir un préjugé sur l’issue de l’affaire dont il aurait à connaître (F. Eudier, « Le juge civil impartial », in Mélanges B. Mercadal, 2002, éd. Francis Lefebvre, p. 36).

S’agissant de l’impartialité subjective, la démarche de la Cour européenne des droits de l’homme est plus intéressante. Celle-ci formule un reproche non pas seulement quant à la façon dont le juge s’est comporté dans la conduite de l’instance – et de l’altercation qui l’a opposé à l’avocat, mais aussi, et surtout, quant à la façon dont le grief soulevé par l’avocat a été traité aux différents stades de la procédure. En particulier, c’est le fait d’avoir confirmé la décision de condamnation sans prendre soin d’énoncer le moindre motif qui conduit la Cour européenne à constater une violation du principe d’impartialité. Cette attitude témoignait d’une trop grande légèreté de la juridiction de recours dans le traitement du reproche que formulait la partie condamnée au juge l’ayant condamnée. Aucune analyse, aucune véritable vérification des faits à l’origine de la querelle, aucun motif justifiant la condamnation. Ainsi appréhendée, la solution adoptée par la Cour européenne s’appuie surtout sur l’impression qu’un tel comportement pouvait avoir sur le plaideur. Elle repose sur l’idée que ce dernier pouvait légitimement douter de la parfaite neutralité du juge. Il n’était pas abusif de mettre en doute l’impartialité subjective de ce dernier. Plus précisément, la CEDH souligne que, du point de vue d’un observateur extérieur, pareille situation pouvait légitimement susciter des préoccupations quant à un possible manque d’impartialité subjective du juge mis en cause. En faisant ainsi référence à ce regard extérieur, elle suggère que ce sont les apparences qui conduisent à retenir un manquement à l’impartialité subjective.

Cela démontre à notre sens deux choses. Premièrement, la difficulté d’appréhension du versant subjectif de l’impartialité. Celle-ci concerne le for intérieur du juge, certes, mais il est bien illusoire de prétendre sonder les reins et les cœurs de chacun d’eux pour mesurer leur degré de neutralité. Le seul moyen de s’assurer de leur impartialité est de s’attacher au visible, c’est-à-dire à ce que le juge laisse transparaître par son attitude. Deuxièmement, c’est parce que l’apparence est toujours le prisme par lequel s’apprécie l’impartialité que la distinction entre impartialité objective et subjective n’a jamais été satisfaisante. La Cour européenne des droits de l’homme avait elle-même admis que la frontière entre ces deux versants était difficilement praticable (CEDH 15 janv. 2008, Micallef c. France, req. 17056/06, AJDA 2010. 997, chron. J.-F. Flauss image ; RTD civ. 2010. 285, obs. J.-P. Marguénaud image) en s’orientant vers une distinction davantage centrée sur la fonction, d’un côté - impartialité fonctionnelle -, et la personne, de l’autre - impartialité personnelle - (CEDH 6 juin 2000, Morel c. France, req. n° 34130/96, D. 2001. 339 image ; ibid. 328, chron. C. Goyet image ; ibid. 1062, obs. N. Fricero image ; ibid. 1610, obs. M.-L. Niboyet image ; RTD civ. 2000. 934, obs. J.-P. Marguénaud image ; RTD com. 2000. 1021, obs. J.-L. Vallens image).

Cet arrêt rappelle en définitive que c’est à travers le comportement tangible et extériorisé que s’apprécie l’impartialité du juge, qu’elle soit objective ou subjective. La démarche n’est ni anodine ni superficielle car elle conditionne la confiance que peut porter le justiciable en son juge, et donc la légitimité de son intervention : « justice must not only be done, it must also be seen to be done » (v. aussi CEDH 26 oct. 1984, req. n° 9186/80, De Cubber c. Belgique, § 26).

Modification d’une contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant : une recevabilité à tout prix ?

L’arrêt de cassation rendu par la première chambre civile en date du 6 novembre 2019 (n° 18-19.128) intrigue : pour arriver à une solution pratique plutôt convaincante, les juges ont choisi des fondements théoriques… beaucoup moins convaincants !

En l’espèce, à l’occasion du divorce de M. T. et de Mme M., une ordonnance en la forme des référés avait fixé la résidence de leurs enfants chez cette dernière et mis à la charge de M. T. une contribution à leur entretien et à leur éducation. À peine quelques mois plus tard, le 26 novembre 2014, M. T. a saisi le juge aux affaires familiales d’une demande tendant à ce que soit constatée son impécuniosité et visant, en conséquence, à la suppression de toute contribution. On comprend, à la lecture de l’arrêt, que le juge aux affaires familiales saisi a bien examiné cette demande et qu’un appel a été formé.

Or la cour d’appel, après avoir rappelé que seule la survenance d’un élément nouveau depuis la précédente décision pouvait justifier une nouvelle saisine, a déclaré la demande de M. T. irrecevable aux motifs que les faits invoqués étaient postérieurs au dépôt de la requête et donc impropres à permettre la recevabilité de celle-ci. M. T. s’est pourvu en cassation. La Cour de cassation casse alors l’arrêt d’appel au visa des articles 371-2, 373-2-2 et 1355 du code civil ainsi que de l’article 480 du code de procédure civile. Elle reproche aux juges du fond de ne pas s’être placés au jour où ils statuaient pour apprécier la survenance de circonstances nouvelles.

Pour apprécier la décision de la Cour de cassation, il convient de rappeler rapidement quelques fondamentaux sur l’articulation des articles visés par l’arrêt sous examen. Si les articles 371-2 et 373-2-2 du code civil concernent l’obligation de contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant et affirment que la fixation de cette contribution dépend des besoins de l’enfant et des ressources des parents, les articles 1355 du code civil et 480 du code de procédure civile sont quant à eux relatifs à l’autorité de la chose jugée.

En vertu de la théorie de l’effet négatif de la chose jugée, il n’est en principe pas possible de demander à un tribunal de statuer de nouveau sur une « même affaire », celle-ci étant comprise comme une demande fondée sur la même cause, entre les même parties et ayant le même objet (sur cette règle de la « triple identité », v. not., Rép. pr. civ., v° Chose jugée, mars 2018, par C. Bouty, §§ 569 s. ; N. Fricero, Droit et pratique de la procédure civile, S. Guinchard (dir.), Dalloz Action , 2017-2018, spéc. §§ 421.91 s.). Il est toutefois de jurisprudence constante que l’autorité de la chose jugée ne peut être opposée à un plaideur lorsque des événements postérieurs sont venus modifier la situation antérieurement reconnue en justice (pour des affirmations récentes, Civ. 2e, 10 juill. 2008, n° 07-14.620, RDC 2008.1289, obs. Serinet ; Civ. 1re, 16 avr. 2015, n° 14-13.280, Dalloz actualité, 4 mai 2015, obs. M. Kebir ; Gaz. Pal. 16 juin 2015, p. 20, obs. C. Bléry).

Cela a été très tôt admis pour des pensions alimentaires (Civ. 2e, 27 juin 1985, n° 84-12.673, JCP 1986. II. 20644, note Lindon et Bénabent ; Civ. 1re, 16 juin 1993, n° 91-19.904, RTD civ. 1993. 816, obs. J. Hauser image ; LPA 1994, n° 8, p. 18, note Massip ; Defrénois 1993. 1360, obs. Massip : « la décision judiciaire fixant une pension alimentaire ne possède l’autorité de la chose jugée qu’aussi longtemps que demeurent inchangées les circonstances au regard desquelles elle est intervenue, et une demande en révision peut être soumise aux tribunaux dès lors qu’apparaissent des éléments nouveaux »). D’une manière générale, le domaine des « affaires familiales » (exercice de l’autorité parentale, résidence de l’enfant, contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant…), est considéré comme une matière « évolutive » dans laquelle les faits nouveaux susceptibles de justifier la modification d’une mesure déjà prise sont assez courants (en ce sens : C. Bouty, préc., §§ 457 et 628). On notera d’ailleurs que le code civil lui-même affirme dans son article 373-2-13 que les décisions portant sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale « peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge ».

Il est donc acquis que si les décisions rendues en matière de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant bénéficient de l’autorité de la chose jugée, une partie peut néanmoins en demander la modification dès lors qu’elle peut se prévaloir de l’existence de faits nouveaux, c’est-à-dire de faits intervenus depuis la décision remise en cause. On pourrait dire que, jusque-là, la cour d’appel et la Cour de cassation sont d’accord…

La difficulté, en l’espèce, était que les faits invoqués devant la cour d’appel pour justifier la demande de modification – la situation de Mme M. s’était améliorée, M. T. avait fondé une nouvelle famille – dataient de 2016 et 2017, c’est-à-dire qu’ils étaient postérieurs à la demande. Pour le dire plus clairement, au moment où M. T. a déposé sa demande, il n’avait, semble-t-il, aucun élément nouveau à faire valoir par rapport à la décision fixant sa contribution. En revanche, ces éléments existaient au moment où la cour d’appel a statué sur cette demande.

C’est ici que les raisonnements de la cour d’appel et de la Cour de cassation divergent.

Pour la cour d’appel, il convenait d’analyser la recevabilité de la requête au moment de son dépôt. À cette date, M. T. n’avait pas de faits nouveaux à faire valoir, sa requête devait donc être déclarée irrecevable.

Pour la Cour de cassation, des éléments nouveaux existaient bien au moment où la cour d’appel a statué ce qui obligeait celle-ci à les prendre en considération et donc à déclarer la requête recevable.

Disons-le tout de suite, d’un point de vue pratique, la solution de la Cour de cassation a du sens. Si les éléments avancés par M. T. sont avérés, ils constituent bien des faits nouveaux justifiant un nouvel examen de sa contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant et renvoyer M. T. à recommencer la procédure depuis le début, au bout de cinq ans, aurait quelque chose d’absurde et ferait perdre un temps considérable à l’ensemble des personnes concernées, magistrats compris. Une bonne administration de la justice suffirait donc à justifier une solution d’espèce. Pourtant, la Cour de cassation a opté pour un visa bien fourni et a choisi de donner une large diffusion à son arrêt (F-P+B+I). Il importe donc de tenter de comprendre sa démarche dont, il faut l’avouer, la logique juridique ne nous apparaît pas clairement…

Ce qui interpelle dans le raisonnement de la Cour de cassation c’est que sa solution est rendue aux visas des articles 371-2 et 373-2-2 du code civil d’une part et 1355 du code civil et 480 du code de procédure civile d’autre part. Comme cela a été rappelé, la combinaison de ces articles justifie pleinement qu’une décision sur la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant soit rapportable en cas de fait nouveau mais on ne voit pas en quoi elle invaliderait le raisonnement tenu par la cour d’appel.

La question de la recevabilité telle qu’elle était posée aux juges, compte tenu de la chronologie des faits de l’espèce, était la suivante : à quel moment s’apprécie l’existence de faits nouveaux quand il s’agit de décider de la recevabilité de la demande de modification ?
Il nous semble qu’une telle question, à laquelle ne répondent pas les articles 1355 du code civil et 480 du code de procédure civile, impliquerait plutôt que l’on se tourne vers les articles du code de procédure civile consacrés aux fins de non-recevoir. L’article 122 du code de procédure civile dispose ainsi que « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande […] tel […] la chose jugée ».

Or, Mme M. essayait bien ici de faire valoir une telle fin de non-recevoir. En la matière, si le principe – mis en œuvre par la cour d’appel – est que la recevabilité d’une requête s’apprécie au moment de l’exercice de l’action, c’est-à-dire au jour de l’introduction de la demande (en ce sens, Rép. pr. civ., v° Action en justice, Dalloz, juin 2019, et la jurisprudence citée, par N. Cayrol, spéc. § 228) et que les circonstances postérieures sont donc normalement indifférentes (Civ. 2e, 9 nov. 2006, n° 05-13.484, Dr. et pr. 2007. 54 ; Com. 6 déc. 2005, n° 04-10.287, D. 2006. 67 image, obs. A. Lienhard image ; Rev. sociétés 2006. 570, note A. Cerati-Gauthier image ; RTD civ. 2006. 604, obs. P. Théry image ; RTD com. 2006. 141, obs. P. Le Cannu image), celles-ci doivent toutefois être prises en considération si elles emportent régularisation.

En effet, l’article 126 du même code précise que « dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ». En l’espèce, la cause de l’irrecevabilité – qui résidait dans l’effet négatif de la chose jugée, faute d’élément nouveau au moment de la demande – avait disparu au moment où la cour d’appel statuait, puisque, à ce moment-là, des faits nouveaux étaient intervenus permettant d’écarter l’effet de la chose jugée.

On constate alors qu’il était possible à la Cour de cassation de casser l’arrêt d’appel sur ce fondement, plus approprié semble-t-il, ce qui aurait abouti au même résultat. L’opportunité lui en était du reste donnée par le pourvoi lui-même qui invoquait la violation de l’article 126 dans la troisième branche de son unique moyen.

Pourtant, la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel sur le fondement des deux premières branches qui invoquaient bien une violation des articles 371-2 et 373-2-2 du code civil sans toutefois évoquer les articles 1355 du code civil et 480 du code de procédure civile. La Cour a donc délibérément refusé d’appliquer l’article 126 du code de procédure civile invoqué par la troisième branche du moyen pour se fonder sur des articles qui n’étaient pas évoqués dans les deux premières branches. On ne trouve trace de l’article 480 du code de procédure civile que dans la décision de la cour d’appel (et, on l’imagine, dans les conclusions de Mme M.), ce qui peut, certes, justifier sa reprise par la Cour de cassation qui casse son arrêt mais il reste qu’il aurait pu (dû ?) être combiné avec l’article 126 du même code.

On a l’impression que la Cour de cassation a surtout voulu réaffirmer le principe selon lequel, en matière de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant, comme dans tous les domaines dans lesquels une décision repose sur les facultés contributives des parties, le juge doit se placer au jour où il statue pour apprécier ces dernières (V. déjà, Civ. 1re, 12 avr. 2012, n° 11-17.002 ; 7 oct. 2015, n° 14-23.237, D. 2016. 674, obs. M. Douchy-Oudot image ; AJ fam. 2015. 676, obs. S. Thouret image ; RTD civ. 2016. 96, obs. J. Hauser image ; 18 janv. 2017, n° 16-10.809). Il n’empêche que fonder la recevabilité de la demande de modification sur les articles choisis donne la désagréable impression de privilégier, inutilement en l’espèce, la discussion au fond sur la rigueur de forme : une sorte de recevabilité à tout prix.

Refus de transmission d’une QPC relative au droit de visite et d’hébergement des tiers

L’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation rendu le 6 novembre 2019 (n° N 19-15.198) témoigne des difficultés que peut rencontrer le parent d’intention dans les couples homosexuels lorsque le couple se sépare alors que ce « parent » n’a pas créé de lien juridique avec l’enfant. En l’espèce, la situation est celle d’un couple homosexuel féminin ayant mené à bien un projet parental après plusieurs années de vie commune. Le couple s’est séparé deux ans et demi après la naissance de l’enfant et la mère, Mme C., ne souhaitait pas son ancienne compagne, Mme F., maintienne des liens avec son enfant. Cette dernière a donc agi en justice pour obtenir le maintien de ces liens. La cour d’appel de Rennes ayant rejeté ses demandes, elle a formé un pourvoi en cassation à l’occasion duquel elle a formulé la QPC sur laquelle se prononce l’arrêt sous examen.

Rappelons que le mécanisme de la QPC est désormais connu. Pour que la Cour de cassation décide de saisir le Conseil constitutionnel de la question transmise, il faut que la disposition législative critiquée soit applicable au litige ou à la procédure en cours, ou constitue le fondement des poursuites, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel et enfin que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux. Comme le relève la Cour de cassation, en l’espèce, les deux premières conditions étaient indubitablement réunies. C’est sur le dernier critère que les juges fondent leur refus. Après avoir affirmé que la question n’était pas nouvelle, ils sont revenus sur chacun des principes invoqués au soutien de l’inconstitutionnalité du texte pour justifier l’absence de sérieux de la question.

La QPC examinée reposait principalement sur le fait que l’article 371-4 du code civil ne prévoit, pour le parent d’intention ou le parent de fait, selon les expressions utilisées par l’auteur de la QPC, aucune obligation de maintenir des liens avec l’enfant qu’il a élevé, et, symétriquement, ne lui confère pas de droit de visite et d’hébergement de principe. Il s’agissait donc de reprocher implicitement à cet article de ne pas reconnaître à ce « parent » les mêmes droits et devoirs en matière de maintien des relations avec l’enfant qu’il a élevé que ceux reconnu au père ou à la mère dont le lien de filiation a été juridiquement établi.

Trois atteintes différentes justifiaient la QPC selon son auteur : une atteinte à l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant garantie par les dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946, une atteinte au principe d’égalité tel que garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et enfin une atteinte au droit à la vie familiale normale de l’enfant et de son parent de fait garanti par le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. La Cour de cassation va balayer successivement chacun de ces arguments.

En ce qui concerne l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, il importe de rappeler que si la notion d’intérêt (supérieur) de l’enfant est désormais omniprésente en jurisprudence, l’exigence de protection de cet intérêt n’a été que très récemment consacrée par le Conseil Constitutionnel. Elle résulte en effet d’une décision du 21 mars 2019 (Cons. const. 21 mars 2019, n° 2018-768 QPC, AJDA 2019. 662 image ; ibid. 1448 image, note T. Escach-Dubourg image ; D. 2019. 742, et les obs. image, note P. Parinet image ; ibid. 709, point de vue H. Fulchiron image ; ibid. 1732, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire image ; AJ fam. 2019. 222, obs. A. Bouix image ; RDSS 2019. 453, note A.-B. Caire image ; Constitutions 2019. 152, Décision image ; V. égal., H. Fulchiron, La constitutionnalisation de l’intérêt supérieur de l’enfant, D. 2019. 709) : « Aux termes des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 : La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement. Elle garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Il en résulte une exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ». L’auteur de la QPC faisait donc usage de cette décision récente pour critiquer la constitutionnalité de l’article 371-4 au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant.

L’argument était néanmoins très facile à évacuer : l’article 371-4 précise spécifiquement que c’est l’intérêt de l’enfant qui dicte la fixation des modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non, « en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables ». Ainsi, depuis la loi sur le mariage pour tous (Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe), le législateur a spécifiquement pris en considération la situation de l’homme ou de la femme qui, sans être lié à lui juridiquement, a contribué à élever un enfant et il a expressément fait de l’intérêt de cet enfant le critère du maintien des liens avec cet homme ou cette femme. On comprend bien qu’il reste une différence substantielle dans le maintien des relations avec l’enfant entre le « parent juridique » et le « parent de fait ». Dans le premier cas, le législateur présume que ce maintien est dans l’intérêt de l’enfant puisqu’il pose le principe du maintien sauf en cas de motifs graves (C. civ., art. 373-2-1 et 373-2-9). Dans le second, le législateur présume le contraire puisqu’il n’impose pas le maintien des relations mais permet simplement ce maintien quand il est dans l’intérêt de l’enfant. Il reste que, dans tous les cas, c’est bien l’intérêt de l’enfant qui est au cœur du maintien des relations et qu’il était donc difficilement soutenable que l’article 371-4 porte atteinte à l’exigence de protection de cet intérêt.

En ce qui concerne un éventuel non-respect du principe d’égalité, il fait référence au principe de l’égalité entre les citoyens exprimé, notamment, à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 et peut naturellement être invoqué dans le cadre d’une QPC (Cons. const. 9 juill. 2010, n° 2010-13 QPC, AJDA 2010. 1398 image ; ibid. 2324 image, note E. Aubin image ; D. 2010. 2056, entretien S. Slama image ; ibid. 2011. 1509, obs. A. Leborgne image ; Constitutions 2010. 601, obs. O. Le Bot image).

Mme F. soutenait que « l’article 371-4 du code civil qui ne prévoit pas d’obligation, pour le parent d’intention, de maintenir ses liens avec l’enfant qu’il a élevé, contrairement à l’enfant issu d’un mariage entre des personnes de même sexe, ayant fait l’objet d’une adoption […] opère ainsi une distinction entre les enfants, fondée sur la nature de l’union contractée par le couple parental », ce qui constituerait une atteinte au principe d’égalité. La réponse de la Cour de cassation ressemble à une esquive : « ce texte n’opère en lui-même aucune distinction entre les enfants, fondée sur la nature de l’union contractée par le couple de même sexe, cette distinction résultant d’autres dispositions légales selon lesquelles la création d’un double lien de filiation au sein d’un couple de même sexe implique, en l’état du droit positif, l’adoption de l’enfant par le conjoint de son père ou de sa mère ».

Une lecture rapide laisserait penser que la Cour de cassation pourrait admettre qu’il existe une atteinte au principe d’égalité mais que cette atteinte ne résultant pas du texte visé, celui-ci ressort indemne de l’examen. Une telle lecture serait sans doute erronée. On sait que la Cour de cassation a régulièrement rappelé que les couples non mariés se trouvaient dans une situation différente de celle des couples mariés et que cela justifiait une différence de traitement, notamment à l’égard de l’adoption, différence qui n’a été jugée contraire au principe d’égalité, ni par le Conseil Constitutionnel (Cons. const. 6 oct. 2010, Mmes Isabelle D. et Isabelle B., n° 2010-39 QPC, AJDA 2011. 705, tribune E. Sagalovitsch image ; D. 2010. 2744, obs. I. Gallmeister image, note F. Chénedé image ; ibid. 2011. 529, chron. N. Maziau image ; ibid. 1585, obs. F. Granet-Lambrechts image ; ibid. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay image ; ibid. 2298, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin image ; AJDI 2014. 124, étude S. Gilbert image ; AJ fam. 2010. 487, obs. F. Chénedé image ; ibid. 489, obs. C. Mécary image ; Constitutions 2011. 75, obs. P. Chevalier image ; ibid. 361, obs. A. Cappello image ; RTD civ. 2010. 776, obs. J. Hauser image ; ibid. 2011. 90, obs. P. Deumier image ; Dr. fam. 2010, Repères 10, obs. V. Larribau-Terneyre) ni par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH 15 mars 2012, n° 25951/07, Gas c/ France, AJDA 2012. 1726, chron. L. Burgorgue-Larsen image ; D. 2012. 1241, obs. I. Gallmeister image, note A. Dionisi-Peyrusse image ; ibid. 2013. 663, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat image ; ibid. 798, obs. M. Douchy-Oudot image ; ibid. 1436, obs. F. Granet-Lambrechts image ; AJ fam. 2012. 220, obs. C. Siffrein-Blanc image ; ibid. 163, point de vue F. Chénedé image ; RTD civ. 2012. 275, obs. J.-P. Marguénaud image ; ibid. 306, obs. J. Hauser image ; JCP 2012, n° 589, obs. Gouttenoire et Sudre). Or, cette jurisprudence existait à une époque où les couples homosexuels n’avaient pas la possibilité de se marier, ce qui leur fermait définitivement l’accès à l’adoption conjointe et la possibilité d’adopter l’enfant de l’autre. On peut donc imaginer que la réponse de la Cour de cassation serait la même si la question lui était posée sur le fondement de l’article 343 du code civil (qui réserve l’adoption plénière aux couples mariés) ou de l’article 345-1 du même code (qui prévoit l’adoption plénière de l’enfant du conjoint, réservant par là cette adoption aux couples mariés) alors même que, désormais, les couples de même sexe peuvent se marier et donc adopter ensemble ou adopter l’enfant de l’autre selon les mêmes règles que pour un couple marié hétérosexuel. On ajoutera qu’en réalité, en ce qui concerne le maintien des liens avec l’enfant, la distinction repose plus simplement sur établissement ou non du lien de filiation (v. supra), indépendamment du statut du couple et il paraît difficile de prétendre traiter de la même manière un « parent de fait » et un parent dont le lien de filiation est juridiquement établi, au nom du principe d’égalité.

Concernant enfin le principe du droit de mener une vie familiale normale, fondé sur le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 – « La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires de leur développement » –, il est un fondement classique (en concurrence avec l’art. 8 de la Conv. EDH) des demandes visant à assurer la vie commune d’une personne avec ses enfants et le Conseil constitutionnel a déjà admis qu’il puisse être invoqué au soutien d’une QPC (Cons. const. 6 oct. 2010, préc.).
Pour l’auteur de la QPC, « l’article 371-4 du code civil, qui ne prévoit pas que le parent d’intention ait l’obligation de maintenir ses liens avec l’enfant qu’il a élevé, et symétriquement, qui ne lui confère pas un droit de visite et d’hébergement de principe, et qui permet ainsi la rupture irrémédiable de leur relation, sans qu’un motif grave ne le justifie, méconnaît le droit à la vie familiale normale de l’enfant et de son parent de fait […] ». On aurait pu s’attendre à une discussion sur la notion même de vie familiale normale en l’absence de lien de filiation entre Mme F. et l’enfant. Ce n’est pourtant pas sur ce terrain que se place la Cour de cassation qui répond lapidairement que « l’article 371-4 du code civil, qui tend, en cas de séparation, à concilier l’intérêt supérieur de l’enfant et le maintien des liens de celui-ci avec l’ancienne compagne ou l’ancien compagnon de sa mère ou de son père, lorsque des liens affectifs durables ont été noués, ne saurait méconnaître le droit de mener une vie familiale normale ». Cela laisse donc entendre qu’il existe bien « un droit de mener une vie familiale normale » entre l’enfant et son parent de fait (en ce sens, implicitement déjà, Cons. const. 6 oct. 2010, préc. § 8) mais que ce droit ne saurait être atteint dès lors que sa mise en œuvre dépend de l’intérêt de l’enfant.

Le refus de transmission de la QPC en question semble donc difficilement contestable. Admettre l’une des atteintes soulevées reviendrait à considérer qu’il ne devrait pas y avoir de différence entre un parent juridique et un parent de fait. Si on souhaite changer les choses, c’est sur la possibilité d’établir un double lien de filiation qu’il faut agir. Le législateur a fait un pas important en ce sens en permettant aux couples homosexuels de se marier et donc de fonder une famille via l’adoption. Il semble d’ailleurs déterminé à aller plus loin en permettant l’établissement d’un double lien de filiation en cas de recours à une procréation médicalement assistée dans les couples de femmes. Le mariage ne serait alors plus la seule voie pour établir un lien de filiation pour ces « parents de fait » qui ont bâti leur projet parental avec la mère de l’enfant.

L’article 371-4 gardera néanmoins toute son utilité, après séparation du couple, pour tous ceux qui n’auront pas établi le lien de filiation avec l’enfant qu’ils auront élevé.

Distinction confirmée des qualités de professionnel de l’immobilier et de la construction

Dans le prolongement de la décision du 4 février 2016, qui avait précisé qu’une « SCI, promoteur immobilier, était un professionnel de l’immobilier mais pas un professionnel de la construction » (Civ. 3e, 4 févr. 2016, n° 14-29.347, Bull. civ. III, n° 905 ; D. 2016. 639 image, note C.-M. Péglion-Zika image ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki image ; ibid. 539, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud image ; AJDI 2016. 623 image, obs. F. Cohet image ; RDI 2016. 290, obs. B. Boubli image ; AJCA 2016. 200, obs. S. Carval image), la Cour de cassation confirme par le présent arrêt la distinction à opérer entre ces deux qualités.

En l’espèce, une SCI confie à un architecte la maîtrise d’œuvre globale de la construction d’un bâtiment à usage professionnel. Le contrat conclu à cette occasion prévoit que, même en cas d’abandon du projet, pour quelque raison que ce soit, les honoraires seront dus et réglés en totalité au maître d’œuvre. La SCI renonce finalement à poursuivre l’opération et l’architecte l’assigne en paiement de l’intégralité des honoraires prévus au contrat.

La clause litigieuse est déclarée abusive par la cour d’appel, qui prononce sa nullité et rejette la demande de l’architecte. Celui-ci forme un pourvoi en cassation, au terme duquel il reproche aux juges du second degré d’avoir fait bénéficier la SCI des articles L. 212-1 et 2 du code de la consommation (anc. art. L. 132-1), alors que cette dernière n’agissait pas en qualité de non-professionnel. Selon le demandeur, l’opération de construction relevait de l’activité professionnelle de la SCI, dont l’objet social incluait l’investissement, la gestion et la location de biens immobiliers, de sorte que la conclusion du contrat de maîtrise d’œuvre poursuivait pour elle une finalité professionnelle. L’architecte fait grief à la cour d’appel d’avoir relevé que le domaine de la construction faisait appel à des connaissances et à des compétences techniques spécifiques, distinctes de celles exigées par la seule gestion immobilière, alors que seule importait la finalité professionnelle de l’acte litigieux. Enfin, s’agissant de la clause en tant que telle, le demandeur soutient qu’elle ne pouvait être considérée comme abusive, dès lors qu’elle ne visait qu’à assurer le caractère obligatoire du contrat, en sanctionnant son inexécution par le maître d’ouvrage.

La Cour de cassation rejette le pourvoi, en rappelant avec force la dissociation des qualités de professionnel de l’immobilier et de la construction. La Haute Cour s’approprie le raisonnement tenu au fond : elle qualifie la SCI de professionnel de...

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Carte judiciaire : deux syndicats de magistrats et la Conférence des bâtonniers saisissent le CSM

Le ton se durcit entre la Chancellerie et les organisations professionnelles. L’Union syndicale des magistrats (USM), le syndicat de la magistrature (SM) et la Conférence des bâtonniers ont adressé une lettre conjointe au Conseil supérieur de la magistrature le 15 novembre. Ils s’inquiètent de « la réorganisation judiciaire » et notamment des « critères de suppression » des postes de juges d’instruction.

L’affaire renvoie aux révélations du Canard Enchainé de début novembre. La Chancellerie envisageait, en effet, par courriel, d’ajuster les suppressions en fonction des résultats locaux du parti LREM aux élections municipales.

« La suspicion s’installe donc et il nous est apparu nécessaire que le Conseil supérieur de la magistrature soit officiellement saisi et s’empare de cette difficulté en sa qualité d’organe chargé par la Constitution, notamment d’assister le chef de l’État sans sa fonction de garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire », expliquent les auteurs de la saisine.

Le Conseil national des barreaux (CNB) a fait savoir qu’il se joint aux craintes exprimées. L’institution a voté une motion en ce sens le 16 novembre.

Transport aérien : questions de compétence en cas d’annulation et de retard du vol

Différentes personnes concluent un contrat de transport aérien avec une compagnie aérienne ayant son siège au Royaume-Uni, pour des vols aller-retour de Rome à Corfou. Le vol aller est toutefois annulé puis reporté au lendemain, alors que le vol retour est retardé d’une durée de plus de deux heures.

Ces personnes saisissent le tribunal de Rome afin d’obtenir une indemnisation. D’une part, elles demandent une indemnisation sur le fondement des articles 5 (indemnisation en cas d’annulation du vol), 7 (montant de l’indemnisation) et 9 (droit à une prise en charge) du règlement du 11 février 2004 du règlement n° 261/2004 du 11 février 2004 établissant des règles communes en matière d’indemnisation et d’assistance des passagers en cas de refus d’embarquement et d’annulation ou de retard important d’un vol, règlement qui reconnaît des droits minimum aux passagers en cas de refus d’embarquement contre leur volonté, d’annulation de leur vol ou de retard. D’autre part, elles demandent une indemnisation complémentaire en application de l’article 19 (responsabilité du transporteur en cas de retard dans le transport aérien de passagers) de la convention pour l’unification de certaines règles relatives au transport aérien international, conclue à Montréal le 28 mai 1999.

L’incompétence du tribunal de Rome est alors soulevée, au regard des dispositions du règlement Bruxelles I bis n ° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale ainsi que de celles de la Convention de Montréal, dont l’article 33 énonce que l’action en responsabilité devra être portée, au choix du demandeur, dans le territoire d’un des États parties, soit devant le tribunal du domicile du transporteur, du siège principal de son exploitation ou du lieu où il possède un établissement par le soin duquel le contrat a été conclu, soit devant le tribunal du lieu de destination.

La Cour de justice de l’Union européenne est alors saisie de deux questions préjudicielles, relatives à la détermination de la juridiction compétente.

1° La première conduit, en substance, à apprécier si les demandes fondées d’une part sur le règlement du 11 février 2004 et d’autre part sur la Convention de Montréal peuvent relever de la compétence d’un juge unique désigné en application du règlement Bruxelles I bis.

Cette problématique n’est pas nouvelle. La Cour de justice a déjà jugé que, dans la mesure où les droits fondés respectivement sur les dispositions du règlement du 11 février 2004 et les stipulations de la Convention de Montréal relèvent de cadres réglementaires distincts, les règles de compétence internationale prévues par cette convention ne trouvent pas à s’appliquer aux demandes introduites sur le fondement du seul règlement du 11 février 2004, ces dernières devant être examinées au regard du règlement Bruxelles I, aujourd’hui remplacé par le règlement Bruxelles I bis (CJUE 10 mars 2016, Flight Refund, aff. C-94/14, pt 46, D. 2016. 662 image).

L’arrêt du 7 novembre 2019 (pts 37 à 40) prend évidemment appui sur cette approche et retient que s’agissant des prétentions fondées sur les articles 5, 7 et 9 du règlement du 11 février 2004, il est nécessaire de vérifier la compétence du juge saisi au regard des dispositions du règlement Bruxelles I bis, et en particulier de son article 7.

Il est vrai que l’on aurait pu penser se tourner vers l’article 17 de ce règlement qui prévoit des règles de compétence propres aux contrats conclus par des consommateurs. Toutefois, il faut rappeler que ces règles ne s’appliquent pas aux contrats de transport autres que ceux qui, pour un prix forfaitaire, combinent voyage et hébergement (CJUE 11 avr. 2019, Ryanair, aff. C-464/18, pt 28, Dalloz actualité, 2 mai 2019, obs. F. Mélin ; D. 2019. 895 image ; RTD com. 2019. 787, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast image).

Une fois écarté le recours à cet article 17, il faut rappeler qu’il a déjà été jugé que la règle de compétence spéciale en matière de fourniture de services, prévue à l’article 7, point 1, b), désigne comme étant compétente pour connaître d’une demande d’indemnisation fondée sur un contrat de transport aérien de personnes, au choix du demandeur, la juridiction dans le ressort de laquelle se trouve le lieu de départ ou le lieu d’arrivée de l’avion (CJUE 9 juill. 2009, Rehder, aff. C-204/08, pts 43 et 47, D. 2009. 1904 image ; ibid. 2010. 1585, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke image ; ibid. 2011. 1445, obs. H. Kenfack image ; RTD com. 2009. 825, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast image ; RTD eur. 2010. 195, chron. L. Grard image ; 11 juill. 2018, Zurich Insurance et Metso Minerals, aff. C-88/17, pt 18, Dalloz actualité, 13 sept. 2018, obs. F. Mélin ; D. 2018. 1501 image ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée image ; ibid. 2019. 1016, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke image ; RTD com. 2019. 253, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast image).

Dès lors, en l’espèce, la Cour de justice de l’Union européenne retient que l’action visant à obtenir le respect des droits forfaitaires et uniformisés prévus par le règlement du 11 février 2004 doit être appréciée, en ce qui concerne la question de la compétence, au regard de l’article 7 du règlement Bruxelles I bis.

Tel n’est pas le cas, en revanche, de l’action fondée sur la Convention de Montréal, compte tenu des dispositions de son article 33.

2° La seconde question préjudicielle porte précisément sur cet article 33 de la Convention de Montréal et sur sa portée : cet article, cité plus haut, porte-t-il seulement sur la question de la compétence internationale des juridictions des Etats parties ou régit-il également la répartition de la compétence territoriale entre les juridictions de chacun de ces États ?

Il peut a priori paraître surprenant que la Cour de justice intervienne à ce sujet. Il faut toutefois rappeler que les stipulations de la Convention de Montréal font partie intégrante de l’ordre juridique de l’Union, de sorte que la Cour est compétente pour les interpréter, dans le respect des règles du droit international qui s’imposent à l’Union (CJUE 6 mai 2010, Walz, aff. C-63/09, pt 20, D. 2010. 1762 image, note J.-P. Tosi image ; JT 2010, n° 121, p. 10, obs. X.D. image ; RTD eur. 2011. 217, chron. L. Grard image).

Dans ce cadre, l’arrêt (pt 49) retient qu’il ressort du libellé même de l’article 33 de la Convention que celui-ci permet au demandeur de choisir d’assigner le transporteur aérien concerné, dans le territoire d’un des États parties, soit devant le tribunal du domicile du transporteur, du siège principal de son exploitation ou du lieu où il possède un établissement par le soin duquel le contrat a été conclu, soit devant le tribunal du lieu de destination du vol concerné. Il en déduit (pt 51) que cet article 33 régit bien la répartition de la compétence territoriale entre les juridictions de chacun des États parties, outre la question de la compétence internationale, évidemment, entre les États parties.

Légalité du décret du 6 mai 2017 relatif à l’appel en matière civile

C’est peu dire que le Conseil national des barreaux (CNB), la Fédération nationale des jeunes avocats, l’Ordre des avocats du barreau de Paris et le Syndicat des avocats de France, rejoints par la Conférence des bâtonniers et l’Ordre des avocats du barreau de Valence, avaient fait feu de tout bois contre le décret du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile. Ce ne sera finalement qu’un feu de paille, les moyens de légalité développés étant, sans grande surprise, tous rejetés par le Conseil d’État.

Les réponses du Conseil d’État renseigneront en tout cas le lecteur sur ce qu’est devenue la procédure d’appel devant nos cours, la garantie du droit d’accès au juge et au procès équitable, la bonne administration de la justice, son efficacité et sa célérité supposées ou attendues.

Passons sur les moyens d’annulation tenant à la légalité externe du décret. On retiendra simplement que le Conseil d’État constate que le garde des Sceaux avait bien consulté, en octobre 2016, le CNB sur un projet de décret relatif à l’appel en matière civile et que si le projet de décret a été modifié après cette consultation, aucune irrégularité ne pouvait être encourue dès lors que celle-ci n’avait pas un caractère obligatoire…

Quant aux moyens de légalité interne, quasiment tous les articles du décret du 6 mai 2017 étaient attaqués. Et tous, n’est-ce pas déjà un peu trop ?

Il était reproché aux articles 83 à 89 du code de procédure civile, qui ont mis fin au contredit pour instaurer un appel-compétence, de méconnaître l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité du droit. Pour le Conseil d’État, les conditions et modalités des appels d’un jugement statuant exclusivement sur la compétence sont claires et sans ambiguïté. Bien que nécessitant une certaine dextérité procédurale de la part du praticien, on ne peut en effet taxer les articles 83 et suivants d’être inintelligibles… bien que la Cour de cassation elle-même ait déjà dû, par un arrêt et un avis du même jour, mettre fin aux premières divergences des cours d’appel qui n’avaient pas la même interprétation quant au caractère obligatoire des textes au regard de la décision de première instance ! (Civ. 2e, 11 juill. 2019, n° 18-23.617, D. 2019. 1499 image ; ibid. 1792, chron. N. Touati, C. Bohnert, S. Lemoine, E. de Leiris et N. Palle image ; avis, 11 juill. 2019, n° 19-70.012, Dalloz actualité, 16 juill. 2019, obs. C. Bléry).

 

Étaient également attaqués les articles du décret relatifs à l’effet dévolutif de l’appel, c’est-à-dire les articles 542, 561, 562 et 566 du code de procédure civile. En substance, les requérants critiquaient les dispositions du décret qui viseraient à faire de l’appel une « voie de réformation ». Or, si l’appel reste une voie d’achèvement, et non de réformation, et devient avec le décret du 6 mai 2017 plutôt une « voie d’achèvement maîtrisée » du litige (décr. n° 2017-891, 6 mai 2017, JO 10 mai, Dalloz actualité, 12 mai 2017, obs. N. Fricero ; ibid. 29 mai 2017, obs. M. Kebir), la réponse du Conseil d’État est limpide : « la définition de l’office du juge d’appel, telle qu’elle ressort des dispositions du décret attaqué, ne saurait méconnaître, par elle-même, les stipulations de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme qui garantissent le droit à un recours effectif. D’autre part, les dispositions critiquées, qui répondent à un objectif de bonne administration de la justice, ne font pas obstacle à ce qu’un jugement en son entier soit critiqué devant le juge d’appel. Elles n’ont ni pour objet ni pour effet d’empêcher qu’une juridiction puisse connaître des demandes du justiciable qui ne sont pas l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des prétentions qu’il a soumises au premier juge ».

La critique du nouvel article 901 du code de procédure civile qui prévoit désormais que l’appelant doit aussi mentionner expressément dans la déclaration d’appel les chefs du jugement de première instance qu’il entend critiquer s’inscrivait dans le même schéma, et, sans surprise là encore, le Conseil d’État estime que cet ajout « permet d’assurer l’information immédiate et précise des parties et de la juridiction d’appel sur les données du litige et concourt, par suite, à la bonne administration de la justice. Une telle obligation, qui est définie de manière suffisamment précise, ne constitue pas une contrainte excessive pour les justiciables et leurs conseils, eu égard au délai dont ils disposent pour former appel. Dès lors, l’article 13 du décret attaqué ne porte d’atteinte excessive ni au droit d’accès au juge ni au principe du respect des droits de la défense et n’est pas entaché d’une erreur manifeste d’appréciation ».

La haute cour rappelle enfin qu’aucune disposition du décret « n’impose une limitation formelle de la déclaration d’appel. Par suite, si les requérants soutiennent que la taille limitée des supports offerts par le réseau privé virtuel des avocats (RPVA) pour l’enregistrement de la déclaration d’appel est susceptible de faire obstacle au respect de l’obligation prévue par l’article 13 du décret attaqué, les éventuelles difficultés que pourrait soulever sa mise en œuvre sont également sans incidence sur sa légalité. Au demeurant, l’article 930-1 du code de procédure civile, dans sa rédaction résultant du décret attaqué, autorise, lorsqu’un acte ne peut être transmis par voie électronique pour une cause étrangère à celui qui l’accomplit, que cet acte soit établi sur support papier et remis au greffe ou adressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ». La référence à l’article 930-1, dont l’alinéa 2 est souvent invoqué par les praticiens, est parfaitement à propos. On ajoutera d’ailleurs que la circulaire de présentation des dispositions du décret du 4 août 2017 émise par la chancellerie indiquait déjà que, « dans la mesure où le RPVA ne permet l’envoi que de 4 080 caractères, il pourra être annexé à la déclaration d’appel une pièce jointe la complétant afin de lister l’ensemble des points critiqués du jugement. Cette pièce jointe établie sous forme numérique fera ainsi corps avec la déclaration d’appel » (circ. du 4 août 2017, Dalloz actualité, 11 sept. 2017, obs. R. Laffly). Il n’y avait donc pas vraiment grand-chose à espérer de ce côté-là non plus.

 

C’était encore l’article 902 nouveau du code de procédure civile qui était contesté dans sa légalité. Mais pour le Conseil d’État, « la caducité prévue en l’absence de signification de la déclaration d’appel dans le délai imparti tend à assurer la célérité et l’efficacité de la procédure d’appel avec représentation obligatoire ». On ne compte plus les arrêts de la Cour de cassation qui ont rappelé que les différentes dispositions prévoyant des sanctions de caducité et d’irrecevabilité, pouvant être relevées d’office, ne sont pas contraires à l’article 6 de la Convention européenne et l’on ne peut être étonné de la réponse : « le pouvoir réglementaire, en prévoyant que la caducité de la déclaration d’appel est relevée d’office par le juge, n’a méconnu aucune exigence découlant de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

Quant à la considération selon laquelle l’alinéa 3, qui prévoit que, lorsque l’intimé a constitué avocat avant la signification de la déclaration d’appel, il est procédé par voie de notification à son avocat, méconnaîtrait l’article 6 précité, le Conseil d’État, parfaitement au fait de la jurisprudence de la Cour de cassation, indique que cette obligation n’est pas prescrite à peine de caducité de la déclaration d’appel (les requérants soulevaient aussi la même critique au regard de la rédaction de l’article 905-1). En effet, par avis du 12 juillet 2018, la deuxième chambre civile avait déjà estimé que le délai de dix jours prévu à l’article 905-1 (pendant exact de l’article 902) n’était pas prévu à peine de caducité (Civ. 2e, avis, 12 juill. 2018, n° 18-70.008, Dalloz actualité, 12 sept. 2018, obs. R. Laffly ; D. 2018. 1558 image ; ibid. 2048, chron. E. de Leiris, O. Becuwe, N. Touati et N. Palle image ; ibid. 2019. 555, obs. N. Fricero image ; AJ fam. 2018. 570, obs. M. Jean image), la deuxième chambre civile réitérant cette position, il y a quelques jours et comme on pouvait le pressentir, précisément au sujet de l’article 902 (Civ. 2e, 14 nov. 2019, n° 18-22.167, Dalloz jurisprudence).

L’article 905 et surtout les articles 905-1 et 905-2 du code de procédure civile étaient, bien évidemment, en débat. Mais le Conseil d’État considère qu’« eu égard au caractère des affaires qui, en application de l’article 905 du code de procédure civile, sont soumises à la procédure à bref délai et aux exigences particulières de célérité qui en découlent, les dispositions de l’article 905-1, en fixant les délais prescrits à l’appelant pour accomplir les actes de signification ou de notification et en prévoyant leur sanction automatique, ne privent pas les justiciables de leur droit d’accès au juge ou à un recours effectif et ne méconnaissent pas, par suite, l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

On revient finalement toujours au principe d’autonomie processuelle des États qui ne prive pas le justiciable d’un accès au droit. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) rappelle toujours sa jurisprudence constante selon laquelle il ne lui appartient pas de se substituer aux juridictions internes mais seulement de s’assurer que les États contractants qui ont institué une cour d’appel ont bien mis en place une procédure qui offre les garanties prévues à l’article 6. S’agissant du délai d’un mois laissé aux parties pour conclure à peine de caducité ou d’irrecevabilité, il est jugé que les textes « répondent à l’exigence de célérité de la justice et à la nécessité de garantir le droit à un jugement dans un délai raisonnable au regard de la nature des affaires soumises à la procédure de l’article 905 du code de procédure civile. Ces dispositions, qui laissent à chacune des parties une durée raisonnable pour rédiger ses conclusions, ne méconnaissent ni le droit d’accès à un juge ni le principe de respect des droits de la défense et ne sont pas entachées d’une erreur manifeste d’appréciation ». On objectera que ce n’est pas tant le délai raisonnable pour conclure que le délai raisonnable d’audiencement qui est en cause. Or, si la pratique enseigne que le délai raisonnable est généralement effectif devant les cours d’appel lorsque l’affaire est fixée à bref délai, le justiciable se demandera si, dans une procédure classique, la même réponse peut être apportée au regard de délais parfois supérieurs à deux ans, une fois l’ensemble des délais pour conclure expirés, pour obtenir une date d’audience.

Enfin, au visa de ces mêmes articles, il était contesté la possibilité pour le président de la chambre saisie ou le magistrat désigné par le premier président d’impartir aux parties des délais encore plus courts (ce qui arrive parfois notamment en matière de procédure collective). Mais, pour le Conseil d’État, « une telle faculté s’exerce dans le respect des exigences du caractère contradictoire de la procédure juridictionnelle. Par suite, l’Ordre des avocats au barreau de Paris n’est pas fondé à soutenir que le pouvoir réglementaire, en ne fixant pas un délai minimal, n’aurait pas épuisé sa compétence, aurait entaché son appréciation d’une erreur manifeste et méconnu le droit d’accès au juge ». La réalité objective – qui n’est pas celle de la légalité interne – reste toujours la même : l’acceptation par le justiciable de délais toujours plus courts pour conclure présuppose une date d’audience en corrélation, et à tout le moins fixée dans un délai raisonnable.

 

Le nouvel article 910-1 du code de procédure civile qui dispose que « les conclusions exigées par les articles 905-2 et 908 à 910 sont celles, adressées à la cour, qui sont remises au greffe et notifiées dans les délais prévus par ces textes et qui déterminent l’objet du litige » était lui aussi attaqué. On sait, notamment à la lecture de la circulaire du 4 août 2017 précitée, que cette disposition visait à mettre un terme à la jurisprudence de la Cour de cassation qui permettait d’interrompre les délais pour conclure au fond par la notification de conclusions d’incident, qu’il s’agisse d’exception de procédure ou d’incident de nature à mettre fin à l’instance ou de fin de non-recevoir relevant de la compétence du conseiller de la mise en état. Depuis le 1er septembre 2017, les parties doivent également conclure au fond en respectant leurs délais car dans l’hypothèse où l’incident serait définitivement écarté, leurs conclusions seraient nécessairement tardives. Le moyen n’avait donc que peu de chance d’aboutir et la haute cour estime que « les dispositions critiquées, qui tendent à garantir contre des manœuvres dilatoires la célérité et l’efficacité de la procédure d’appel, ne portent aucune atteinte au droit d’accès à un juge ».

On sait que l’article 910-3 du code de procédure civile, créé par l’article 22 du décret attaqué, avait été sans doute la seule concession faite aux représentants de la profession d’avocat lors de l’élaboration du décret du 6 mai 2017 qui était venu renforcer les sanctions procédurales devant la cour d’appel. Cet article précise qu’en cas de force majeure, le président de la chambre ou le conseiller de la mise en état peut écarter l’application des sanctions prévues aux articles 905-2 et 908 à 911. Pour le Conseil d’État, « le moyen tiré de ce que cette disposition méconnaîtrait l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne peut qu’être écarté », l’arrêt ajoutant que le CNB n’était pas fondé à soutenir qu’en ne permettant pas au magistrat désigné par le premier président de prendre en compte une exception de force majeure dans la procédure à bref délai, l’article 17 du décret attaqué méconnaîtrait le principe d’égalité entre les justiciables et le droit au recours puisque le magistrat désigné par le premier président peut, comme le premier président, écarter l’application des conséquences prévues à l’article 905-2 en cas de force majeure. Il est en effet toujours possible de soutenir devant un juge la force majeure. La difficulté n’est pas là mais plutôt dans le fait que ce nouvel article ne concerne que les délais pour conclure, et aucunement les délais de signification d’un mois imposé à peine de caducité par l’article 902 pour signifier la déclaration d’appel et, surtout, celui de l’article 905-1 nouveau qui le réduit à dix jours à compter de la réception de l’avis de fixation à bref délai. Aussi, non seulement la force majeure est cantonnée aux délais pour conclure mais elle fait figure de leurre puisqu’elle devra impliquer la preuve d’un « événement brutal et imprévisible », revêtir un « caractère incontrôlable » dans sa survenance et ses conséquences (circulaire visée supra du 4 août 2017), conditions jamais remplies comme en témoignent les premières décisions rendues par les cours d’appel au visa de ce texte ou encore le premier arrêt publié de la Cour de cassation sur le sujet (Civ. 2e, 14 nov. 2019, n° 18-17.839, Dalloz jurisprudence).

Le principe de « concentration des prétentions » tel qu’il résulte de l’article 910-4 du code de procédure civile était soumis, aussi, à la censure de la haute juridiction qui rappelle en premier lieu que « l’obligation pour les parties de présenter l’ensemble de leurs prétentions sur le fond dans leurs premières conclusions, destinée à réduire les échanges de conclusions et, par suite, à diminuer le temps d’instruction des affaires, répond à un objectif de bonne administration de la justice ». On ne peut que souscrire à une telle affirmation, réserve immédiatement faite, justement, au regard du temps d’instruction et d’audiencement des affaires en procédure « classique » devant les cours d’appel.

Rappelant la restriction unique des demandes nouvelles, l’arrêt poursuit en observant qu’il n’y a pas d’obstacle à la faculté pour le justiciable de modifier le fondement juridique d’une de ses prétentions ou de soulever des moyens nouveaux au soutien de cette prétention. Dit autrement, l’appel issu du décret du 6 mai 2017 n’est pas un appel voie de réformation. Ainsi, l’obligation de concentrer ses prétentions dans un délai précis ne méconnaît pas le droit à l’accès au juge et le droit au recours garantis tant par la Constitution que par la Convention européenne des droits de l’homme ainsi que le principe du respect des droits de la défense. De là à dire qu’un appel voie de réformation serait contraire à ces principes…

Était attaqué, bien évidemment, serait-on tenté de dire, l’article 911-1 nouveau du code de procédure civile qui dispose que la partie dont la déclaration d’appel a été frappée de caducité en application des articles 902, 905-1, 905-2 ou 908 ou dont l’appel a été déclaré irrecevable n’est plus recevable à former un appel principal contre le même jugement et à l’égard de la même partie et que n’est plus recevable à former appel principal l’intimé auquel ont été régulièrement notifiées les conclusions de l’appelant et qui n’a pas formé un appel incident ou provoqué contre le jugement attaqué dans les délais légaux impartis ou dont l’appel incident ou provoqué a été déclaré irrecevable. Pour le Conseil d’État, cette disposition n’est pas affectée d’une incohérence affectant la légalité et ne déroge pas à l’article 385 du code de procédure civile qui précise que « la constatation de l’extinction de l’instance et du dessaisissement de la juridiction ne met pas obstacle à l’introduction d’une nouvelle instance, si l’action n’est pas éteinte par ailleurs ». L’arrêt ajoute que « les dispositions de l’article 911-1 ne privent pas l’intimé ayant formé un appel incident de la faculté de former un appel principal, dès lors qu’il n’est pas forclos pour le faire, lorsque la déclaration d’appel a été frappée de caducité » et que cet article « concourt, avec les autres dispositions du décret attaqué, à assurer l’efficacité de la procédure d’appel ».

On laissera le lecteur juge de l’efficacité de la nouvelle procédure d’appel mais on relèvera qu’une telle assertion trouve ces limites lorsque, précisément, l’appel incident de l’intimé suit le sort de l’appel principal déclaré caduc lorsque celui-ci n’a pas été en mesure de relever appel principal. C’est le cas par exemple lorsque l’appelant interjette appel en fin de délai, privant de facto l’intimé de la possibilité de régulariser à son tour un appel principal et déjouer ainsi une éventuelle caducité qu’il laisserait rendre, sciemment ou non.

Quant à la disposition de l’article 914 du code de procédure civile selon laquelle « les moyens tendant à l’irrecevabilité de l’appel doivent être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été », cette obligation est considérée comme de nature à concourir à assurer la célérité et l’efficacité de la procédure d’appel avec représentation obligatoire et, « contrairement à ce qui est soutenu par l’ordre des avocats au barreau de Paris, une telle obligation ne méconnaît pas le droit au recours garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

La nouvelle rédaction sur les exigences formelles des conclusions prévues par l’article 954 du code de procédure civile, qualifiées d’atteinte au droit au recours et au droit d’accès au juge, était également mise en cause par les requérants et l’arrêt indique : « Ces dispositions, qui sont applicables dans toutes les procédures d’appel et poursuivent l’objectif d’intérêt général de bonne administration de la justice, énoncent de simples règles formelles tenant à la présentation et à la structuration des conclusions et qui ne sont pas prescrites à peine d’irrecevabilité de l’appel ». Le constat est d’évidence. Pour autant, si la sanction d’irrecevabilité de l’appel stricto sensu n’est pas de mise, la Cour de cassation a déjà eu l’occasion, par nombre d’arrêts rendus depuis les décrets Magendie, d’approuver les cours d’appel qui avaient sanctionné les conclusions et les dispositifs défaillants au regard des prescriptions de l’article 954.

Étaient en cause l’article 1034 du code de procédure civile qui a réduit de quatre à deux mois le délai de saisine de la juridiction de renvoi après cassation et l’article 1037-1 du code de procédure civile qui prévoit désormais une procédure à bref délai et des sanctions, qui n’existaient pas auparavant, dans la procédure sur renvoi de cassation. Le Conseil d’État répond sans équivoque que, « d’une part, l’application de la procédure à bref délai dans les conditions prévues à l’article 905 du code de procédure civile aux affaires ayant donné lieu à un renvoi à une cour d’appel après cassation, répond, ainsi qu’il a été dit aux points 26 à 28, à une exigence de célérité de la justice et à la nécessité de garantir le droit à un jugement de ces affaires dans un délai raisonnable. D’autre part, il ne ressort pas des pièces des dossiers que le délai de deux mois imparti à l’auteur de la déclaration de saisine et aux autres parties pour rédiger leurs conclusions respectives serait insuffisant. Enfin, la conséquence procédurale tenant à ce que les parties qui ne respectent pas ces délais sont réputées s’en tenir aux moyens et prétentions qu’elles avaient soumis à la cour d’appel dont l’arrêt a été cassé n’est pas disproportionnée au but poursuivi ». Certes, cette procédure nécessite une vigilance toute particulière du praticien, mais de là à entraîner, une fois encore, une méconnaissance du droit d’accès au juge, voire une erreur manifeste d’appréciation… C’est plutôt la piètre qualité rédactionnelle de l’article 1037-1 qui est source de difficultés. On cherchera en tout cas vainement pour quelle raison aurait été caractérisée une atteinte pour le justiciable qui bénéficie depuis le 1er septembre 2017 d’un délai ramené à deux mois à compter de la signification de l’arrêt de cassation pour saisir la cour de renvoi, et ce d’autant plus lorsqu’il doit accomplir certains actes de procédure, y compris sur renvoi de cassation, dans un délai de seulement de dix jours… Le sujet semblait bien ailleurs.

Étaient enfin en question le principe de sécurité juridique et la légalité du décret en son entier, et l’on citera l’ensemble de la réponse du Conseil d’État :

« L’exercice du pouvoir réglementaire implique pour son détenteur la possibilité de modifier à tout moment les normes qu’il définit sans que les personnes auxquelles sont, le cas échéant, imposées de nouvelles contraintes, puissent invoquer un droit au maintien de la réglementation existante. En principe, les nouvelles normes ainsi édictées ont vocation à s’appliquer immédiatement, dans le respect des exigences attachées au principe de non-rétroactivité des actes administratifs. Toutefois, il incombe à l’autorité investie du pouvoir réglementaire, agissant dans les limites de sa compétence et dans le respect des règles qui s’imposent à elle, d’édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu’implique, s’il y a lieu, cette réglementation nouvelle. Il en va ainsi lorsque l’application immédiate de celle-ci entraîne, au regard de l’objet et des effets de ses dispositions, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause. Ces mesures transitoires peuvent résider dans le report de l’entrée en vigueur de cette réglementation nouvelle ».

« L’article 53 du décret du 6 mai 2017 prévoit que ses dispositions s’appliquent à compter du 1er septembre 2017, à l’exception des articles 38 et 52 qui entrent en vigueur le lendemain de la publication du décret. Il résulte des principes régissant l’entrée en vigueur des règles de procédure civile que, par l’effet de cette disposition transitoire, les dispositions du décret relatives au déroulement de l’instance et à l’accomplissement des actes de procédure sont, en principe, applicables à compter du 1er septembre 2017 et régissent ainsi les actes postérieurs à leur entrée en vigueur, sans priver d’effet ni affecter la validité de ceux régulièrement accomplis sous l’empire des règles anciennes. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les dispositions de l’article 53 du décret attaqué, faute de préciser la portée les dispositions nouvelles sur les instances d’appel en cours au 1er septembre 2017, méconnaîtraient le principe de sécurité juridique ».

Et d’ajouter :

« En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit au point 14 que l’ensemble des dispositions du décret qui tirent les conséquences de la nouvelle définition de l’office du juge d’appel ne méconnaissent pas la compétence confiée aux cours d’appel par l’article L. 311-1 du code de l’organisation judiciaire. Les dispositions du décret attaqué confiant au conseiller de la mise en état le soin de relever d’office les nullités, irrecevabilités et caducités n’ont ni pour objet ni pour effet de méconnaître la compétence des cours d’appel pour connaître du fond des affaires et, par suite, ne sont, en tout état de cause, pas davantage contraires à cette disposition législative.

En deuxième lieu, il ne ressort pas des pièces des dossiers que les délais et obligations procéduraux prévus par le décret pour former appel rendraient impossible un changement d’avocat entre la première instance et l’appel. Par suite, le moyen tiré de ce que le décret méconnaîtrait le principe du libre choix de l’avocat doit être écarté.

En dernier lieu, il résulte de tout ce qui précède que l’ordre des avocats au barreau de Paris n’est pas fondé à soutenir que le cumul de l’ensemble des dispositions critiquées du décret porterait atteinte à la substance du droit d’accès à un juge et entacherait le décret d’une erreur manifeste d’appréciation.

Il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à demander l’annulation du décret qu’ils attaquent. »

Les moyens de légalité invoqués par les requérants semblaient surtout traduire une incompréhension non pas des textes mais du but recherché par ces réformes successives. À l’heure où un nouveau décret réformant la procédure civile de première instance, inspiré du rapport Agostini-Molfessis de janvier 2018, est actuellement soumis à l’examen du Conseil d’État (v. interview de J.-F. de Montgolfier, directeur des affaires civiles et du Sceau, par L. Dargent, Dalloz actualité, 22 nov. 2019) et devrait entrer en vigueur en janvier 2020, où la commission Nallet, le 13 novembre, puis l’Inspection générale de la justice, le 21 novembre 2019, viennent de remettre leurs rapports respectifs sur le filtrage des pourvois en cassation et le bilan des réformes de la procédure d’appel, il serait sage, enfin, de ne plus penser les réformes de procédure isolément. Alors que le principe de cohérence, d’origine anglo-saxonne, s’est imposé jusque devant la Cour de cassation, c’est ce même principe qui devrait, toujours, guider le législateur dans ses réformes de procédure. Il en va non seulement de la compréhension des textes mais encore de celle de ses acteurs.

La prise en considération de l’AAH dans la détermination du préjudice patrimonial des victimes indirectes

Mortellement blessé dans un accident de la circulation, un individu laisse derrière lui son épouse et ses quatre enfants qui assignent en justice l’assureur du véhicule impliqué dans l’accident aux fins d’obtenir l’indemnisation de leurs préjudices. Il est d’ores et déjà important de préciser que le défunt percevait de son vivant l’allocation aux adultes handicapés et que son épouse disposait quant à elle du revenu de solidarité active.

La cour d’appel de Douai, par un arrêt du 1er février 2018, a débouté la veuve de sa demande d’indemnisation de son préjudice économique au motif que dès lors que les époux ne vivaient, au jour du décès, « que des seules prestations de solidarité nationale, et qu’après ce décès, la situation nouvelle de Mme E… T…, qui relève toujours de la solidarité nationale, devra être à nouveau appréciée à ce titre, […] celle-ci ne peut justifier d’un préjudice économique réel à la suite du décès de son conjoint ». Les juges du fond ont également précisé que « la sanction du doublement des intérêts légaux prononcée par le premier juge à l’encontre de l’assureur aura cours jusqu’au 4 avril 2016 ».

La veuve forme alors un pourvoi soulevant deux questions devant la Cour de cassation. D’une part, l’AAH perçue par un individu de son vivant peut-elle être prise en considération, à la suite de son décès, pour la détermination du revenu de référence du foyer et l’évaluation du préjudice économique subi par le conjoint survivant ? D’autre part, dans quelles mesures les dispositions de l’article L. 211-13 du code des assurances peuvent-elles être relevées d’office par le juge ?

La deuxième chambre civile de la Cour de cassation, par sa décision du 24 octobre 2019, casse et annule partiellement l’arrêt attaqué. Elle précise, dans un premier temps, au visa du principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime, que l’AAH, « versée à la victime avant son décès afin de lui garantir un minimum de revenus, doit être prise en considération pour déterminer le montant de ce revenu annuel de référence du foyer », puis dans un second temps, que les juges du fond ont violé l’article 16 du code de procédure civile en soulevant d’office le moyen tiré de l’application de l’article L. 211-13 du code des assurances sans le soumettre préalablement à la discussion des parties.

Si ce second point retiendra moins longuement l’attention, il n’est cependant pas inintéressant d’exposer en quelques mots les fondements de la solution de la Cour de cassation.

Sur le relevé d’office des dispositions de l’article L. 211-13 du code des assurances. Dans le cadre de la procédure d’indemnisation de l’assurance obligatoire des véhicules terrestres à moteur, il est notamment prévu par l’article L. 211-9 du code des assurances que l’assureur est tenu...

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La Chancellerie reporte la réforme du divorce à septembre 2020

La Chancellerie a informé hier les chefs de cour du report de l’entrée en vigueur de la réforme du divorce. Même chose pour la nouvelle assignation à date. Cette décision fait suite à plusieurs appels du pied en ce sens. Ces nouvelles mesures devaient...

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GPA : la cour d’appel de Rennes suit les pas de la Cour de cassation

C’est une première depuis l’arrêt Mennesson d’octobre dernier. Trois arrêts, rendus par la cour d’appel de Rennes sous la présidence de Cécile Morillon-Demay, confirment la validité de l’acte d’état civil étranger à l’égard du parent d’intention dans le cadre d’une naissance par mère porteuse. Les requérants en réclamaient la transcription devant les tribunaux depuis 2016.

Les juges ont évalué si le recours possible à l’adoption était conciliable, « dans le cas particulier », avec la nécessité d’assurer « une sécurité juridique suffisante à ces enfants qui ne doivent pas être discriminés au seul regard de leur mode de conception ».

Dans une des affaires, l’enfant était né en 2015 en Californie. Au moment où les juges se sont penchés sur le dossier, la cour a retenu qu’il « s’est passé quatre ans durant lesquels l’enfant a été exposé au risque de perdre le seul parent titulaire de l’autorité parentale ou de subir la séparation du couple ». L’appel du parquet de Rennes a donc été rejeté.

Sans s’y référer, les juges empruntent le même raisonnement que celui de l’Assemblée plénière (Cass., ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19.053, Dalloz actualité, 8 oct. 2019, art. T. Coustet ). La Haute juridiction avait considéré que « dans le cas d’espèce, seule la transcription des actes de naissance étrangers permet de reconnaître ce lien dans le respect du droit à la vie privée des enfants ».  À l’époque, le communiqué parlait de « dossier spécifique » en raison de « l’âge avancé des jumelles ». Elles ont aujourd’hui dix-huit ans.

Les juges vont plus loin que la Cour européenne des droits de l’homme. Dans son avis d’avril 2019, Strasbourg avait estimé que chaque pays reste libre des « moyens » pour établir la filiation entre le parent d’intention et l’enfant. L’adoption pouvait donc être privilégiée en France (CEDH, avis, 10 avr. 2019, Dalloz actualité, 19 avr. 2019, art. T. Coustet ).

« Une belle victoire »

Me Caroline Mecary, l’avocate des familles, salue « une belle victoire ». « C’est une première. Imposer à la mère d’intention (ou le père d’intention) une procédure d’adoption pour que la filiation soit reconnue ne répond pas à l’exigence d’efficacité et de célérité posées par la Cour européenne dans son avis du 10 avril 2019 », a-t-elle annoncé par communiqué.

Pour mémoire, Emmanuel Macron en avait fait une promesse de campagne. « C’est une question d’éthique et de dignité », expliquait-il avant de se rétracter. Quelques députés ont même tenté en octobre dernier, lors de l’examen de la loi bioéthique, de l’introduire par amendement. Mais le gouvernement s’y est opposé. Nicole Belloubet avait déclaré, à cette occasion, que « l’adoption par le parent d’intention reste la voie privilégiée ». A cette heure, la justice ne lui donne pas raison.

Les femmes restent discriminées dans la haute magistrature

Cette recherche, soutenue par la mission de recherche Droit & Justice, a été dirigée par Yoann Demoli et Laurent Willemez. Elle s’est appuyée sur le fichier des magistrats en poste au 1er janvier 2018. Ils ont également reçu 1 200 réponses à un questionnaire adressé aux magistrats sur leurs parcours et leurs conditions de travail et ont mené des entretiens individuels. Des données qui permettent d’étudier les carrières et les discours.

Un corps élitiste mais qui s’ouvre timidement

Les magistrats viennent très majoritairement des groupes sociaux les plus favorisés. 63 % avaient un père chef d’entreprise, cadre ou d’une profession intellectuelle supérieure. Mais, si on compare à l’étude menée par Jean-Luc Bodiguel dans les années 1980, le corps évolue. Alors qu’il y a trente ans, 10 % des magistrats avaient un père magistrat, ils ne sont plus que 3,8 %. Par ailleurs, les magistrats sont plus souvent enfant de cadres supérieurs du privé (25 %), « marquant une forme d’ouverture à d’autres groupes sociaux favorisés ».

Ces dernières années, le nombre d’enfant d’ouvrier et employé a légèrement augmenté, même s’il reste limité (14 % des magistrats entrés dans le corps depuis 2006 contre 9 % pour la génération 1975-1990). L’ouverture sociale est particulièrement marquée dans les magistrats issus du deuxième concours, d’autant que ce concours permet à des fonctionnaires de catégorie B d’évoluer.

Pour l’origine géographique, Paris et l’ouest de l’Île-de-France restent fortement surrepresentés et la France méridionale sous-représentée. Autre élément notable, l’endogamie : sur cent magistrats en couple, 21 % sont avec un autre magistrat (un taux qui monte à 30 % pour les hommes magistrats).

Siège ou parquet ?

37 % des magistrat·es ont occupé des fonctions au siège et au parquet (17 % uniquement au parquet et 45 % uniquement au siège). Le parquet apparaît comme une fonction bien plus souvent choisie par les hommes que par les femmes. Selon l’étude, les magistrats ayant fait le choix de la spécialisation parquet valorisent des éléments particuliers liés notamment à la fonction de maintien de l’ordre social, au travail d’enquête et à une préoccupation répressive, ce « qui les rapproche des métiers d’ordre sans pour autant s’y identifier ». Le parquet est un travail collectif : 68 % des parquetiers estiment travailler de manière collégiale, quand la moitié des juges des enfants et des juges placés pensent le contraire.

Deux tiers des magistrats affirment travailler en partie chez eux. Des chiffres élevés montrant un rapport particulier au travail. Par ailleurs, 40 % des magistrats disent travailler en soirée plusieurs fois par semaine et 80 % affirment travailler au moins une fois par mois le week-end (13 % tous les week-ends). Ce sont les juges d’instruction et les juges des enfants qui travaillent le plus en soirée.

Un corps féminisé, mais où les femmes ont de moins bonnes carrières

Quelque 66 % des magistrats sont des femmes et elles sont majoritaires dans presque toutes les tranches d’âge : seuls les plus de 65 ans sont majoritairement des hommes. Mais cette féminisation masque de profondes inégalités : les hommes deviennent chefs de juridiction plus jeunes et bien plus fréquemment. Après 40 ans, les hommes sont deux fois plus souvent chefs de cour que les femmes. Après dix-sept années dans le corps, 42 % des hommes âgés de 56 à 60 ans et seulement 29 % des femmes ont accédé au grade hors hiérarchie.

Pour comprendre ces inégalités, les chercheurs ont étudié les déroulés de carrière. Les personnes entrées par le concours externe occupent plus facilement des hauts postes que celles issues des concours internes. Le passage par la Chancellerie accroît fortement l’accès à la hors-hiérarchie, tout comme un détachement : « pour réussir dans la magistrature, il faut en sortir, au moins provisoirement ». Par ailleurs, une forte mobilité fonctionnelle est corrélée négativement à l’accès aux positions les plus prestigieuses : pour accéder à la hors-hiérarchie, mieux vaut se spécialiser.

Au contraire, la mobilité géographique accroît significativement la chance d’accéder aux hautes fonctions. Les magistrats bougent beaucoup : en moyenne, cinq années de carrière s’accompagnent d’un poste supplémentaire. Pour les chercheurs, la « mobilité est une propriété centrale de l’identité magistrate ». Le passage par de multiples fonctions est souvent valorisé dans les discours. Parce que la mobilité permet de rompre avec les routines. Et parce que la propriété principale du droit que portent la plupart des magistrats c’« est de s’adapter de manière omnibus à toutes les situations, d’être un langage à visée universaliste et de régulation globale de l’ensemble de la société ». D’où une « vision très favorable et optimiste de cette polyvalence ». La mobilité est à ce point ancrée qu’elle est défendue par ceux-là même qui semblent en souffrir le plus, en l’occurrence, les chefs de cour, le turn-over désorganisant les juridictions.

La mobilité géographique est au cœur des stratégies d’ascension, avec pour moment central les « transparences » et les « vœux utiles ». Pour monter, il faut bouger, ce qui est parfois difficilement compatible avec la vie familiale (14 % des magistrats se déclarent « célibataires géographiques »). Et ce sont surtout les femmes qui renoncent à cette mobilité géographique. Les femmes ont parcouru en médiane 788 kilomètres depuis leur entrée en fonction, contre 1 060 kilomètres pour les hommes. Les choses sont néanmoins différentes quand les deux conjoints sont magistrats et peuvent mener de concert des stratégies professionnelles parallèles.

Saisie immobilière : prééminence de l’article R. 311-5 du code des procédures civiles d’exécution, nouvelle illustration

Bien que la jurisprudence de la Cour de cassation soit déjà très abondante sur les dispositions de l’article R. 311-5 du code des procédures civiles d’exécution, qu’elle applique avec une extrême rigueur (Civ. 2e, 11 mars 2010, n° 09-13.312, D. 2010. 771, obs. V. Avena-Robardet image ; ibid. 2102, chron. J.-M. Sommer, L. Leroy-Gissinger, H. Adida-Canac et S. Grignon Dumoulin image ; ibid. 2011. 1509, obs. A. Leborgne image ; 14 oct. 2010, n° 09-69.580, D. 2011. 1509, obs. A. Leborgne image ; 31 mars 2011, n° 10-13.929, D. 2102. 644, obs. H. Adida-Canac, O. L. Bouvier et  L. Leroy-Gissinger image ; 25 juin 2015, n° 14-18.967, D. 2015. 1791, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, L. Lazerges-Cousquer, N. Touati, D. Chauchis et N. Palle image ; 28 juin 2018, n° 17-19.894, Dalloz actualité, 10 juill. 2018, obs. G. Payan ; 28 juin 2018, n° 17-19.894, D. 2019. 1306, obs. A. Leborgne image ; 28 juin 2018, n° 17-15.054, Dalloz actualité, 11 juill. 2018, obs. G. Payan ; 6 sept. 2018, n° 16-26.059, Dalloz actualité, 24 sept. 2018, obs. G. Payan ; D. 2018. 1761 image ; AJDI 2019. 300 image, obs. F. de La Vaissière image ; RTD civ. 2018. 972, obs. N. Cayrol image), la décision commentée (Civ. 2e, 14 nov. 2019, n° 18-21.917) en apporte une nouvelle illustration.

Elle s’inscrit dans la lignée de deux arrêts récents.

Dans le premier (Civ. 2e, 22 juin 2017, n° 16-18.343, Dalloz actualité, 11 juill. 2017, obs. L. Camensuli-Feuillard ; D. 2017. 1370 image ; ibid. 2018. 1223, obs. A. Leborgne image), la Cour de cassation évoquait pour la première fois le principe repris dans l’arrêt commenté selon lequel la règle posée par l’article R. 331-5 du code des procédures civiles d’exécution: « s’impose à toutes les parties appelées à l’audience d’orientation », sanctionnant le créancier poursuivant, qui, par laisser-aller, n’avait pas répondu au moyen soutenu par le débiteur tiré de la prescription, ni soutenu l’interruption de celle-ci par une autre procédure, pensant pourvoir le faire devant la cour d’appel. Or, n’ayant pas développé ses moyens à l’audience d’orientation, il était irrecevable à le...

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Clémence à la Cour de cassation : le principe de sécurité juridique au secours de l’appelant

Le 29 août 2016, un salarié relève appel d’un jugement du conseil de prud’hommes qui l’avait débouté des demandes qu’il formulait à l’encontre de son employeur. Une ordonnance du conseiller de la mise en état du 29 octobre 2016 juge son appel irrecevable et l’appelant la défère à la cour d’appel d’Aix-en-Provence. Dans le même temps, il interjette un deuxième appel, mais une nouvelle ordonnance du conseiller de la mise en état la juge cette fois caduque, décision devenue irrévocable. Qu’importe, le 17 février 2017, le salarié forme une troisième déclaration d’appel. Par arrêt du 23 mars 2017, la cour d’appel statuant sur déféré infirme la première ordonnance du conseiller de la mise en état qui avait jugé irrecevable l’acte d’appel du 29 août 2016. Le salarié notifie alors ses premières conclusions au fond le 25 avril 2017 et, par un nouvel arrêt sur déféré, la cour juge la troisième déclaration d’appel dépourvue d’effet compte tenu de la première du 29 août 2016 mais juge cette dernière caduque en raison de l’absence de conclusions au fond de l’appelant dans le délai de trois mois de l’article 908 du code de procédure civile.

Le demandeur au pourvoi prétendait que l’ordonnance du conseiller de la mise en état qui avait initialement déclaré irrecevable l’appel avait mis fin à la procédure de sorte que le délai pour conclure était interrompu et que la décision de réformation de cette ordonnance par la cour d’appel avait fait courir un nouveau délai à compter de cette décision. Au visa des articles 914 et 916 du code de procédure civile, ensemble l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, la deuxième chambre civile juge « qu’en statuant ainsi, alors que l’ordonnance du conseiller de la mise en état, qui a prononcé l’irrecevabilité de la déclaration d’appel et était revêtue dès son prononcé de l’autorité de la chose jugée, a immédiatement mis fin à l’instance d’appel, de sorte que l’arrêt infirmatif de la cour d’appel, rendu à l’issue d’une procédure de déféré dénuée d’effet suspensif, s’il a anéanti l’ordonnance infirmée, n’a pu, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique, que faire à nouveau courir le délai pour conclure de l’article 908 du code de procédure civile, qui avait pris fin avec l’ordonnance déférée, la cour d’appel a violé les textes susvisés ». La deuxième chambre civile casse et annule ainsi l’arrêt en ce qu’il avait constaté la caducité de la déclaration d’appel du 29 août 2016, dit n’y avoir lieu à renvoi et que l’instance se poursuivra devant la cour d’Aix-en-Provence.

Errare humanum est, perseverare diabolicum. Le célèbre adage que l’on attribue généralement à Sénèque n’a décidément pas sa place en procédure civile ; l’entêtement, pour ne pas dire l’acharnement procédural, paie parfois et le salarié appelant, auteur de trois déclarations d’appel successives, lui préféra la maxime populaire « jamais deux sans trois ». Chacun sait qu’avant l’entrée en vigueur au 1er septembre 2017 du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, l’appelant pouvait toujours, tant que la signification de la décision n’était pas venue fermer son recours, former un nouvel appel principal alors même que sa première déclaration d’appel avait été jugée caduque (Civ. 2e, 7 avr. 2016, n° 15-14.154 ; 22 sept. 2016, n° 15-14.431, Dalloz jurisprudence), réserve faite en cas d’une seconde déclaration d’appel identique à la première, à l’encontre du même jugement et désignant le même intimé, obligeant alors l’appelant à conclure, à peine de caducité, dans le délai de trois mois à compter du premier acte d’appel, et réserve faite encore qu’un second appel est irrecevable tant que la caducité du premier n’a pas été prononcée (Civ. 2e, 21 janv. 2016, n° 14-28.985, Dalloz actualité, 12 févr. 2016, obs. R. Laffly ; D. 2016. 263 image ; ibid. 736, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati image ; ibid. 2017. 422, obs. N. Fricero image et 11 mai 2017, n° 16-18.464, Dalloz actualité, 7 juin 2017, obs. R. Laffly ; D. 2017. 1053 image). Depuis le 1er septembre 2017, l’article 911-1 nouveau prive l’appelant d’un nouvel appel à l’encontre du même jugement et de la même partie dès lors que sa déclaration d’appel a été antérieurement frappée de caducité ou d’irrecevabilité.

Il faut, pour comprendre le raisonnement de la deuxième chambre civile, se détacher de ces déclarations d’appel successives et se concentrer sur la déclaration d’appel initiale. Car, in fine, le premier appel était bien recevable. L’appelant, il est vrai, n’avait pas mentionné l’intimé sur son premier acte d’appel et seul le contenu de l’acte était dès lors en cause. L’appel ne pouvait ainsi être jugé irrecevable par le conseiller de la mise en état s’agissant d’une simple nullité de forme, ainsi que le juge depuis longtemps la Cour de cassation en pareille occasion (Com. 24 mars 2009, n° 07-21.692, Dalloz jurisprudence ; Civ. 1re, 9 juin 2017, n° 15-29.346, D. 2017. 1254 image). Mais pour le savoir, il fallut attendre l’arrêt sur déféré de la cour d’appel, infirmant l’ordonnance de son conseiller de la mise en état. Entre temps, l’appelant avait régularisé deux nouveaux actes d’appel, mais aucun jeu de conclusions !

La situation étonne. En pareille hypothèse, face à une irrecevabilité encourue de son acte d’appel, et indépendamment de savoir s’il convient de formaliser un nouvel appel, il est de bon ton de conclure dans son délai de l’article 908 prévu à peine de caducité de la déclaration d’appel. En effet, l’ordonnance du conseiller de la mise en état n’étant, par définition, pas définitive en cas de déféré engagé dans les conditions de l’article 916, les avocats de l’appelant comme de l’intimé prennent la précaution, minimum, d’interrompre leurs délais pour conclure en cas d’infirmation par la cour statuant sur déféré. Ce n’était pas l’option, à risque, choisie par l’appelant, qui décida d’attendre que son appel du 29 août 2016 soit jugé recevable par la cour le 23 mars 2017, soit sept mois plus tard, pour rendre de premières écritures notifiées le 27 avril 2017, soit huit mois plus tard, ou encore cinq mois après l’expiration de son délai prévu à peine de caducité pour conclure !

La cour d’appel ayant jugé la première déclaration d’appel caduque faute pour l’appelant d’avoir conclu dans le délai de trois mois, le moins que l’on puisse dire est que sa situation était mal engagée devant la Cour de cassation. Mais le salarié – persévérant, on l’aura compris – a soutenu devant la Cour de cassation que son délai pour conclure n’avait commencé à courir qu’à compter de l’arrêt déclarant son appel recevable. Et il a triomphé.

Disons-le, on aurait misé bien peu, ou plutôt rien, sur un succès devant la deuxième chambre civile. Faut-il y voir alors un effet du récent changement de sa présidence ? On ne pariera pas non plus ce point. Toujours est-il que la haute cour a estimé, on se plaît à le redire, qu’alors que l’ordonnance du conseiller de la mise en état, qui a prononcé l’irrecevabilité de la déclaration d’appel et était revêtue dès son prononcé de l’autorité de la chose jugée, a immédiatement mis fin à l’instance d’appel, de sorte que l’arrêt infirmatif de la cour d’appel, rendu à l’issue d’une procédure de déféré dénuée d’effet suspensif, s’il a anéanti l’ordonnance infirmée, n’a pu, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique, que faire à nouveau courir le délai pour conclure de l’article 908 du code de procédure civile, qui avait pris fin avec l’ordonnance déférée, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

L’arrêt est à la fois remarquable et étonnant. Remarquable car l’on peut facilement compter (sur les doigts d’une main) les arrêts publiés de la deuxième chambre civile rendus depuis l’entrée en vigueur des décrets Magendie, qui ont retenu l’article 6 de la Convention européenne pour venir au secours des plaideurs. Ce fut le cas avec l’avis du 12 juillet 2018 à propos de la notification entre avocats de la déclaration d’appel, mais la motivation était moins surprenante puisqu’elle reposait notamment sur l’inutilité d’une obligation sanctionnée par une caducité au regard d’une situation procédurale courante (Civ. 2e, avis, 12 juill. 2018, n° 18-70.008, Dalloz actualité, 12 sept. 2018, obs. R. Laffly ; D. 2018. 1558 image ; ibid. 2048, chron. E. de Leiris, O. Becuwe, N. Touati et N. Palle image ; ibid. 2019. 555, obs. N. Fricero image ; AJ fam. 2018. 570, obs. M. Jean image). L’arrêt surprend en tout cas car, dans une telle situation et comme observé supra, les avocats ont pour habitude de ne pas attendre le sort du déféré pour interrompre leurs délais, certaines dates d’audiencement du déféré permettant à la fois à l’appelant et à l’intimé de conclure au fond. Et quand bien même la même affaire fait l’objet de deux numéros de rôle distincts (l’un au fond, l’autre sur déféré), la notification de conclusions dans les délais des articles 908 et suivants est parfaitement possible. C’est encore le principe de célérité, qui gouverne l’esprit des textes et qui a maintes fois été rappelé par la Cour de cassation elle-même, qui permettait de militer pour l’absence d’effet interruptif. Car il s’agit bien de cela, pour la Cour de cassation, le délai pour conclure de l’appelant était interrompu dans l’attente du sort du déféré, lui ouvrant un nouveau délai de trois mois pour conclure.

On cherchera, mais en vain, une disposition légale permettant en pareil cas de retenir une interruption du délai pour conclure dans le code de procédure civile. La Cour de cassation le savait bien et invoqua ce que l’on qualifierait volontiers de tautologie, le « principe de sécurité juridique ». L’appelant pouvait se permettre d’attendre le sort du déféré, sans conclure au fond. On a cependant du mal à comprendre pourquoi l’ordonnance déférée, ayant autorité de chose jugée dès son prononcée et infirmée ensuite par la cour d’appel, interdirait de conclure au fond et, partant, pourrait être une menace sur la sécurité juridique. Et pourquoi cette autorité de la chose jugée d’une ordonnance qui mettrait fin à l’instance d’appel serait une atteinte à la sécurité juridique alors que, dans le même temps, les parties peuvent exercer un recours contre elle et conclure au fond ? La motivation peut s’avérer d’autant plus déroutante que la haute cour n’avait pas habitué les parties et leurs avocats à tant de mansuétude. On ne compte plus (deux mains n’y suffiraient pas), loin de toute conception de sécurité juridique, les arrêts de la deuxième chambre civile écartant l’application de l’article 6 de la Convention européenne ou bien ceux retenant des sanctions de caducité ou d’irrecevabilité, alors même qu’aucune disposition légale ne les prévoyait. Preuve en est que ces sanctions nées d’une construction prétorienne ont, la plupart du temps, été codifiées avec le décret du 6 mai 2017. La prévisibilité de la norme, dit-on, ressort pourtant, elle, du principe de sécurité juridique…

L’appel était en tout cas antérieur à l’entrée en vigueur de ce décret, et l’on pourrait légitimement se poser la question de la pérennité d’une telle jurisprudence au regard du nouvel article 910-1 du code de procédure civile : « les conclusions exigées par les articles 905-2 et 908 à 910 sont celles, adressées, à la cour, qui sont remises au greffe et notifiées dans les délais prévus par ces textes et qui déterminent l’objet du litige ». Certes, la position de la Cour de cassation pourrait être maintenue, mais l’idée induite par cette disposition n’était-elle pas de mettre un terme à la jurisprudence de la Cour de cassation qui permettait d’interrompre les délais pour conclure au fond par la notification de conclusions d’incident, qu’il s’agisse d’une exception de procédure ou d’un incident de nature à mettre fin à l’instance ou d’une fin de non-recevoir, comme l’irrecevabilité de l’appel ?

Il n’est pas si compliqué de conclure au fond lorsque l’on bataille parallèlement sur incident et il nous semble y avoir bien d’autres hypothèses où la sécurité juridique des parties est mise à mal par nos décrets de procédure successifs.

Attendre le sort de l’incident d’irrecevabilité de l’appel, jusque sur déféré, pour conclure au fond nous paraît en tout cas, toujours, un jeu à risque. Mais, on vient de le voir, la chance sourit parfois aux audacieux. Audaces fortuna juvat. Ce salarié était, décidément, plus adepte de Virgile que de Sénèque.

Saisie immobilière : un arrêt feu d’artifice, procédure, imputation des paiements et vente amiable

La décision sous commentaire est à la fois dense et riche d’enseignements, ce qui justifie sa publication au bulletin et sa diffusion sur le site internet de la Cour de cassation.

Une banque engage à l’encontre d’époux, des poursuites de saisie immobilière sur le fondement de deux actes notariés contenant prêt souscrits en 2003 et 2006.

La même banque, créancier poursuivant, est également créancier inscrit en vertu d’une garantie hypothécaire octroyée par les mêmes époux et d’un engagement de caution de l’épouse pour garantir le remboursement d’un prêt consenti en 2007 à une société (dont l’un des époux est gérant) pour financer une opération immobilière ; à ce titre, elle déclare deux créances.

À l’origine, ce dernier crédit devait être remboursé au fur et à mesure de la vente des appartements issus de l’opération projetée.

Mais, en 2010, alors que le premier crédit accordé en 2007 n’a pas été remboursé, la banque consent un nouveau financement à cette société et cet accord prévoit que le produit de la vente des appartements objets de l’opération financée serait imputé, non plus sur le crédit originaire, mais sur le découvert autorisé du compte centralisateur de l’opération immobilière.

Lors de l’audience d’orientation les saisis élèvent des contestations et forment une demande incidente. Le juge de l’exécution rejette les contestations et autorise la vente amiable.

La cour d’appel, confirme le jugement d’orientation mais déboute les saisis de leur demande de vente amiable.

Les saisis forment un pourvoi et développent trois moyens.

En premier lieu, en se fondant sur les articles 502 du code de procédure civile et R. 321-3 du code des procédures civiles d’exécution, ils reprochent à la cour d’appel de ne pas avoir retenu leur demande de nullité du commandement de payer valant saisi en soutenant que lors de sa signification, l’huissier de justice aurait dû leur remettre une copie des actes notariés de 2003 et 2006, titres exécutoires servant de fondement à la procédure de saisie immobilière.

Fort logiquement, la Cour de cassation écarte ce moyen en rappelant : « qu’il ne résulte pas de l’article R. 321-3 du code des procédures civiles d’exécution, seul applicable à la signification du commandement de payer valant saisie immobilière, l’obligation pour l’huissier de justice qui signifie cet acte de remettre au débiteur saisi une copie du titre exécutoire sur le fondement duquel la saisie est entreprise ».

En effet, l’article R. 321-3, 2°, dispose que le commandement doit comporter notamment :

« L’indication de la date et de la nature du titre exécutoire en vertu duquel le commandement est délivré », mais pas davantage.

C’est ce que l’arrêt rappelle, ce qui est fort bienvenue pour la pratique quotidienne des huissiers de justice.

En deuxième lieu, en se fondant sur les articles 1134, 1165, 1234, 1235 dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et 2288 du code civil, les saisis reprochent à la cour d’appel d’avoir rejeté leurs demandes relatives à l’extinction des créances déclarées par la banque.

Comme cela a été précisé, la banque, créancier poursuivant, avait aussi la qualité de créancier inscrit et avait à ce titre, déclaré deux créances pour lesquelles le débiteur principal était une société, les saisis, garants hypothécaires et l’épouse seule, caution.

Les époux soutenaient que ces créances étaient éteintes car leur engagement était limité à la somme de 1 200 000 euros, or, le produit de la vente des appartements avait permis à la société, débiteur principal, de régler plus de 7 000 000 d’euros à la banque.

Il faut ici rappeler que, depuis un arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation (Cass., ch. mixte, 2 déc. 2005, n° 03-18.210, D. 2006. 729 image, concl. J. Sainte-Rose image ; ibid. 61, obs. V. Avena-Robardet image ; ibid. 733, note L. Aynès image ; ibid. 1414, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau image ; ibid. 2855, obs. P. Crocq image ; AJ fam. 2006. 113, obs. P. Hilt image ; RTD civ. 2006. 357, obs. B. Vareille image ; ibid. 594, obs. P. Crocq image ; RTD com. 2006. 465, obs. D. Legeais image), il est admis que la sûreté pour autrui qui porte sur un bien immobilier n’est pas un cautionnement : « une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation d’autrui n’est pas un cautionnement », même si l’avant-projet de réforme des sûretés laisse penser que cette position pourrait être bouleversée (G. Pillet, Assimilation du cautionnement réel au cautionnement : nature des choses ou expédient ?, JCP n° 17, 29 avr. 2019. 449).

Aussi, le garant n’est-il pas tenu personnellement à la dette mais propter rem, donc l’argumentation des époux saisis, consistant à démontrer que la créance avait été réglée par le fruit des prix de vente des appartements était fondée, surtout que l’acte de prêt de 2007 le prévoyait.

Cependant, en 2010, à la suite d’un nouveau financement bénéficiant à cette société, il avait été convenu entre la banque et le débiteur principal que le produit de la vente des appartements objets de l’opération financée serait désormais imputé sur le découvert autorisé du compte centralisateur de l’opération immobilière.

L’épouse, caution, qui n’était pas partie à cet acte, soutenait que cette modification ne lui est pas opposable et que sans son accord, le créancier ne pouvait modifier l’imputation des paiements convenue à l’origine.

La Cour de cassation écarte également ce moyen et selon elle, les créances de la banque ne sont pas éteintes car, aux termes de l’article 1253 du code civil (abrogé par l’ord. n° 2016-13 du 10 févr. 2016), le débiteur de plusieurs dettes a le droit de déclarer, lorsqu’il paie, quelle dette il entend acquitter.

Elle considère que l’accord d’imputation des paiements effectués en 2010 s’imposait au tiers qui s’était porté garant, que celui-ci en ait été informé ou non et cet acte était donc opposable à l’épouse.

La question de l’imputation des paiements a récemment été envisagée dans plusieurs arrêts de la Cour de cassation (Com. 9 oct. 2019, n° 18-15.793, D. 2019. 2037 image ; JCP 18 nov. 2019. 1187, note J.-D. Pellier ; Civ. 1re, 27 nov. 2019, n° 18-21.570, Dalloz actualité, 3 déc. 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 2296 image) pour rappeler que si le débiteur de plusieurs dettes a le droit de déclarer celle qu’il entend acquitter, le créancier peut refuser si le paiement ne permet pas le paiement intégral de la dette.

Pourtant, en contemplation des dispositions de l’article 2290 du code civil « Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses », et la position de la Cour de cassation peut sembler sévère ; mais il est vrai que la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’est pas un cautionnement (Cass. ch. mixte, 2 déc. 2005, préc.). Cependant, il semblerait à la lecture des faits de l’espèce que l’épouse s’était également engagée personnellement à la dette.

Pour autant, en matière de cautionnement la Cour de cassation a jugé que « la renonciation par le créancier au droit à agir en paiement contre le débiteur principal n’emporte pas extinction de l’obligation principale ni du recours de la caution contre ce débiteur, de sorte que la clause précitée ne fait pas obstacle aux poursuites du créancier contre la caution solidaire » (Com., 22 mai 2007, n° 06-12.196, D. 2007. 1999, obs. V. Avena-Robardet image, note O. Deshayes image ; ibid. 2008. 2104, obs. P. Crocq image ; AJDI 2007. 759 image ; RTD civ. 2007. 805, obs. P. Théry image ; ibid. 2008. 333, obs. P. Crocq image ; RTD com. 2007. 833, obs. A. Martin-Serf image ; ibid. 2008. 172, obs. B. Bouloc image), donc, une modification conventionnelle de l’imputation des paiements sans le consentement de la caution est dans le droit fil de cette position.

Pourtant, celle-ci est contestable puisque la caution n’est que garante, et va voir nécessairement son engagement aggravé par cette modification de l’imputation des paiements puisque la dette qu’elle garantit ne sera alors plus diminuée par le fruit des prix de vente des appartements.

Ainsi, dans le même temps, cette modification hors sa présence, va augmenter son risque d’être poursuivie, ce qui peut paraître difficilement conciliable avec l’article 2292 du code civil selon lequel le cautionnement ne peut pas être étendu « au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ».

Il est vrai que la société, débiteur principal, qui a négocié cette modification, avait pour gérant l’époux, ce qui peut aussi expliquer la position de la Cour.

Enfin, en troisième lieu, les saisis reprochaient à la cour d’appel d’avoir infirmé le jugement d’orientation qui avait autorisé la vente amiable.

Sur ce point, la Cour de cassation ne retient pas le moyen développé par les saisis, mais celui développé dans le pourvoi incident soutenu par le créancier poursuivant qui avait simplement rappelé que ce chef du jugement n’était pas critiqué devant la cour d’appel, la Cour de cassation, casse l’arrêt sur ce moyen, au visa de l’article 4 du code de procédure civile en rappelant : « Qu’en statuant ainsi, alors qu’aucune partie n’avait frappé d’appel le jugement en ce qu’il avait orienté la procédure vers la vente amiable, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

Reste à savoir si le compromis de vente signé en avril 2017 aura résisté au temps du procès…

Force majeure : la Cour de cassation se prononce sur l’application de l’article 910-3 du code de procédure civile

Une mère et ses deux fils relèvent appel le 5 avril 2017 et notifient leurs conclusions le 12 juillet suivant, soit au-delà du délai de trois mois prévu à peine de caducité de la déclaration d’appel par l’article 908 du code de procédure civile. Pour contrer cette caducité, l’avocat des appelants invoque un cas de force majeure lié à la maladie de sa cliente. La cour d’appel de Grenoble, estimant que la force majeure devait revêtir un caractère imprévisible et irrésistible alors que l’appelante avait été en mesure, avec ses deux fils condamnés in solidum, de donner ses instructions à leur conseil commun pour interjeter appel, retient la caducité. La cour constate en effet qu’elle était déjà hospitalisée au jour de l’appel et de la remise des conclusions au fond, le 12 juillet 2017, alors que sa situation restait identique. Au soutien du pourvoi, il était soutenu que l’opération chirurgicale dont l’appelante avait brusquement été l’objet « avait été suivie de soins particulièrement lourds et avait nécessité une hospitalisation complète », que ce n’était qu’après avoir pu entrer en contact avec sa cliente que son conseil avait pu déposer des conclusions le 12 juillet 2017, que la force majeure devait s’apprécier au regard de l’appelante elle-même sans égard à la situation de ses fils, et qu’en refusant d’écarter la caducité, la cour d’appel avait ainsi commis une violation des articles 910-3 et 908 du code de procédure civile.

La réponse de la deuxième chambre civile, constatant que l’article 910-3 était bien applicable au jour où le conseiller de la mise en état avait statué, rejette le pourvoi considérant qu’ayant relevé que, si l’appelante « justifiait de son hospitalisation le 24 mars 2017 au centre hospitalier de Lyon-Sud, puis de son transfert au centre médical spécialisé de Praz-Coutant à Passy le 22 mai 2017, établissement où elle se trouvait toujours le 18 juillet 2017, sa maladie ne l’avait pas empêchée de formaliser une déclaration d’appel en avril 2017, ainsi que des conclusions, bien que tardives, le 12 juillet 2017, la cour d’appel, qui a pu en déduire qu’aucun cas de force majeure n’avait empêché les appelants de conclure dans le délai de l’article 908 du code de procédure civile, a constaté à bon droit la caducité de la déclaration d’appel prévue par ce texte ».

Si l’on peut regretter que l’arrêt, pourtant destiné à une large publicité, ne se risque pas à une définition de la force majeure puisque l’article 910-3 n’en livre aucune non plus (« En cas de force majeure, le président de la chambre ou le conseiller de la mise en état peut écarter l’application des sanctions prévues aux articles 905-2 et 908 à 911 »), on y verra au moins l’avantage d’une interrogation nécessaire sur les conditions d’application de la force majeure. On sait toutefois que la haute cour qualifie d’événement de force majeure celui qui présente un caractère imprévisible et irrésistible (Cass., ass. plén., 14 avr. 2006, nos 04-18.902 et 02-11.168, D. 2006. 1577, obs. I. Gallmeister image, note P. Jourdain image ; ibid. 1566, chron. D. Noguéro image ; ibid. 1929, obs. P. Brun et P. Jourdain image ; ibid. 2638, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson image ; RTD civ. 2006. 775, obs. P. Jourdain image ; RTD com. 2006. 904, obs. B. Bouloc image). Et l’on sait aussi que l’article 910-3 était l’une des rares concessions, peut-être même la seule, faite à la profession d’avocat lors de l’élaboration du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile qui avait renforcé les obligations et les sanctions procédurales à la charge des parties devant la cour d’appel. La circulaire du 4 août 2017 de présentation des dispositions du décret (circ. 4 août 2017, Dalloz actualité, 11 sept. 2017, obs. R. Laffly), établie sous la forme de fiches pratiques, laissait augurer que cet article n’était qu’un mirage, ce que confirme l’arrêt de la Cour de cassation qui n’a pas entendu voler au secours de la demanderesse au pourvoi. On connaissait aussi la difficulté de faire admettre la « cause étrangère » visée à l’article 930-1 du code de procédure civile en cas d’incident technique lors de la notification d’un acte de procédure, et il est peu dire que les conditions résultant de l’article 910-3 seront bien plus difficiles à réunir.

Si le décret n° 2017-1227 du 2 août 2017 modifiant les modalités d’entrée en vigueur du 6 mai 2017 permettait de conclure que le texte relatif à la force majeure était d’application immédiate aux procédures en cours – et le présent arrêt en est une illustration puisque l’appel avait été formé avant le 1er septembre 2017 –, la généralité de la disposition et l’absence de définition ne pouvaient laisser place à une quelconque souplesse d’appréciation. C’est ainsi que la circulaire précitée avance que la force majeure fait référence à un « événement brutal et imprévisible », à son « caractère incontrôlable » dans sa survenance et ses conséquences. La cour de Grenoble associait quant à elle la force majeure à ses adjectifs habituels mais cumulatifs, elle devait être « imprévisible » et « irrésistible ». Or, en l’espèce, l’appelante n’était pas seule à pouvoir donner des instructions à son avocat, et elle aurait bien pu, selon la cour d’appel, s’y employer par l’intermédiaire de ses deux fils condamnés in solidum et appelants à ses côtés, alors qu’elle était déjà hospitalisée au jour de l’appel. Et, lors de la notification de ses conclusions au fond, tardives donc, sa situation restait la même. Il est fort à parier que l’appelante a « payé » le fait de ne pas être seule comme appelante dès lors que son avocat pouvait tenir ses instructions des coappelants, mais il est à parier aussi que, si elle l’avait été, la solution n’eut pas été différente. L’appelante avait pu valablement donner mandat à son avocat pour interjeter appel et des conclusions avaient bien été, finalement et bien que tardivement, déposées, preuve de la possibilité de conclure quelques jours auparavant. Il n’est pas rare en effet que l’avocat soit en difficulté pour joindre son client à l’approche du dernier jour de son délai pour conclure et, dans pareille hypothèse, il est bien plus osé, d’un strict point de vue de responsabilité, de risquer une caducité que d’anticiper sur les observations de son mandant quant au projet d’écritures qu’il a dû lui faire tenir en amont. Dès lors que les prétentions du client ont été concentrées dans ce même délai de trois mois par application de l’article 910-4 du code de procédure civile, celui-ci aura le temps nécessaire pour apporter les compléments souhaités dans un jeu de conclusions ultérieur, de sorte que courir après une hypothétique démonstration des conditions de la force majeure apparaît hautement plus périlleux.

Si, à la différence de l’article 930-1 visé supra, la cause étrangère doit être extérieure à celui qui accomplit l’acte de procédure, la force majeure ne semble pas distinguer entre le mandant et le mandataire, entre l’avocat et le client. Aussi, l’état de santé, non plus du client mais de l’avocat lui-même, pourrait-il caractériser la force majeure ? Après tout, il s’agit là d’un facteur aggravant et bien plus déterminant encore puisque c’est sur lui seul que repose l’accomplissement des actes de procédure. Mais les premières décisions ne laissent pas plus d’espoirs. Certes sans que le fondement de la force majeure ait été invoqué, mais approuvant la sanction retenue de la caducité de la déclaration d’appel, la deuxième chambre civile a déjà eu l’occasion de juger, par arrêt également publié, que la maladie de l’avocat d’une partie ou le traitement médical que celui-ci devait suivre et conduisant à son inaptitude professionnelle ne sont pas une cause d’interruption de l’instance (Civ. 2e, 13 oct. 2016, n° 15-21.307, D. 2016. 2171 image ; ibid. 2017. 422, obs. N. Fricero image). D’ailleurs, la cour d’appel de Riom, la première se penchant sur l’application de l’article 910-3 nouveau et ajoutant sans doute une condition à la construction prétorienne de la force majeure, a estimé que l’état de santé n’est pas un élément « extérieur à la partie tenue du délai », de sorte que, même si de graves problèmes médicaux et des événements particulièrement douloureux survenus dans la vie personnelle de l’avocat (sic) étaient démontrés, ceux-ci ne pouvaient revêtir le caractère de la force majeure (Riom, 18 oct. 2017, n° 17/02129, Dalloz jurisprudence). Sur ce point, notons que l’article 1218 du code civil, qui a le mérite de tenter une définition en matière contractuelle, dispose qu’il y a force majeure lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. Point de référence à l’événement extérieur.

L’analyse des quelques décisions de cours d’appel rendues au visa de l’article 910-3, si elles s’affranchissent de ce caractère « extérieur », permet d’observer que la force majeure reste très délicate à démontrer et n’est retenue qu’en cas de conditions extrêmes. Elle a en tout cas plus de chance d’être constatée si l’avocat exerce à titre individuel, ce qui n’est finalement pas illogique, et si est établie, pièces médicales à l’appui, une impossibilité absolue, du fait de la maladie, de notifier des conclusions durant la période impartie pour conclure et au moment même de les notifier.

Il n’y a pas de force majeure dès lors que « les éléments médicaux produits sont postérieurs au dernier jour du délai imparti à l’avocat pour conclure et qu’ils démontrent, s’il était besoin, que le conseil de l’appelante n’est pas le seul avocat travaillant au cabinet » (Paris, 27 sept. 2019, n° 19/04224, Dalloz jurisprudence). Mais une période d’asthénie intense en lien avec une maladie de spondylodiscite qui avait nécessité une hospitalisation puis un arrêt de travail important permet à une cour d’appel de relever que « l’indisponibilité totale de l’avocat survenue au cours d’une crise ayant présenté les caractères d’imprévisibilité et d’irrésistibilité de la force majeure durant la période à laquelle expirait le délai qui lui était imparti pour conclure, justifie que soit écartée la sanction de la caducité » (Nîmes, 6 nov. 2018, n° 18/04133, Dalloz jurisprudence). De même, l’avocat qui avait indiqué et justifié avoir été victime d’un accident cardiaque dans la nuit du 31 octobre au 1er novembre 2018, son état de santé l’ayant mis dans l’impossibilité de transmettre ses conclusions qui étaient prêtes à envoyer, dans la journée du 1er novembre 2018, permet de conclure à un cas de force majeure de nature à écarter la sanction de caducité (Aix-en-Provence, 30 nov. 2018, n° 18/13028, Dalloz jurisprudence).

Enfin, dès lors que la force majeure sera retenue, le juge pourra alors soit fixer un nouveau délai pour conclure à l’appelant ou à l’intimé, soit déclarer recevable l’acte effectué tardivement. Mais on l’aura compris, cela ne sera jamais une mince affaire, ce d’autant que l’article 910-3 ne vise que les délais pour conclure et aucunement le délai de signification d’un mois imposé à peine de caducité par l’article 902 pour signifier la déclaration d’appel ni même celui de l’article 905-1 nouveau du code de procédure civile qui le réduit à dix jours à compter de la réception de l’avis de fixation à bref délai. Pas d’irrésistibilité et d’imprévisibilité en matière de signification. Dans ce cas-là, l’avocat devra toujours résister et prévoir…

Retour sur la liberté du débiteur dans l’imputation des paiements

Si la liberté du débiteur en matière d’imputation des paiements est clairement proclamée par le code civil, cette liberté n’est pas absolue, comme le montre un arrêt rendu par la première chambre civile le 27 novembre 2019. En l’espèce, M. et Mme Y… ont, entre 2000 et 2005, contracté plusieurs prêts en vue de l’acquisition de biens immobiliers situés à Courchevel, Annecy et Cannes, auprès d’un établissement de crédit. À la suite d’incidents de paiement, ce dernier a, par lettre du 7 novembre 2012, prononcé la déchéance du terme des prêts. Après différents règlements partiels effectués par les emprunteurs et de nouvelles défaillances de leur part, le prêteur a, par lettre du 9 octobre 2014, de nouveau prononcé la déchéance du terme des prêts. Puis, suivant actes des 18 mars, 13 avril et 4 septembre 2015, il a délivré aux emprunteurs des commandements de payer différentes sommes emportant saisie des biens immobiliers. Ces commandements étant demeurés sans effet, le prêteur a assigné devant le juge de l’exécution les emprunteurs qui ont, notamment, sollicité l’annulation des commandements de payer pour défaut de décompte sincère et vérifiable en l’absence de respect par le prêteur d’ordres d’imputation des paiements et, à titre subsidiaire, invoqué la prescription de l’action en recouvrement des prêts relatifs aux biens situés à Annecy et Cannes, qui a été écartée. Leur demande ayant été rejetée par un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 18 mai 2018, ils se pourvurent en cassation, mais la Cour régulatrice considéra « qu’il résulte...

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Fusion des huissiers et commissaires-priseurs judiciaires : 35 nouvelles zones d’installation

La Loi Macron de 2015 a créé la profession de « commissaire de justice » qui résultera à terme de la fusion des commissaires-priseurs et des huissiers de justice. Cette profession doit voir le jour le 1er juillet 2022. Ce qui nécessite,...

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Pas de sanction de la signification tardive à l’indivisaire minoritaire

par Mélanie Jaoulle 5 décembre 2019

Civ. 1re, 20 nov. 2019, FS-P+B+I, n° 18-23.762

Dans cette affaire, des héritiers reçoivent en indivision la maison de leurs grands-parents, suite aux décès de ceux-ci et de leurs parents. Les consorts X détenant 10/12e des droits indivis font connaître à Michel X leur intention de vendre l’immeuble par un acte notarié du 16 mars 2015. L’acte est alors signifié à Michel X par huissier le 28 mai 2015. Trois mois s’écoulent et, face au silence de l’indivisaire signifié, le notaire dresse un procès-verbal de difficulté en date du 22 septembre suivant. Les consorts X ont alors saisi le tribunal afin de demander l’autorisation de vendre le bien indivis sur le fondement de l’article 815-5-1 du code civil. La cour d’appel fait alors droit à leur demande et ordonne la licitation de l’immeuble indivis avec une mise à prix de 90 000 € avec faculté de baisse du quart puis du tiers à défaut d’enchérisseur. Michel X. forme alors un pourvoi contre la décision lequel est rejeté par la première chambre civile.

Le requérant invitait la Cour de cassation à censurer la décision, notamment en raison de l’absence de respect du délai d’un mois entre la manifestation notariée des indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des voix de vendre et sa signification à l’indivisaire minoritaire. Il invoquait également qu’opérer la vente par licitation porterait une atteinte excessive à son droit de propriété. Sur ce dernier point, la Cour de cassation juge le moyen inopérant et se concentre sur...

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Absence de notification de la déclaration d’appel entre avocats et caducité

Par application combinée des articles 902, alinéa 3, du code de procédure civile et de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, et après avoir rendu un avis tant remarqué que remarquable relevant de la même problématique dans les procédures à bref délai (Civ. 2e, avis, 12 juill. 2018, n° 18-70.008, Dalloz actualité, 12 sept. 2018, obs. R. Laffly), la deuxième chambre civile juge « que l’obligation faite à l’appelant de notifier la déclaration d’appel à l’avocat que l’intimé a préalablement constitué, dans le délai d’un mois suivant la réception de l’avis que le greffe adresse à l’avocat de l’appelant, n’est pas prescrite à peine de caducité de cette déclaration d’appel ».

La situation d’espèce était celle très classique d’une procédure d’appel ordinaire. Le 28 février 2018, l’avocat de l’appelant reçoit par voie électronique l’avis prévu à l’article 902 du code de procédure civile d’avoir à signifier la déclaration d’appel à l’intimé non constitué et celui-ci constitue avocat devant la cour le 8 mars 2018, c’est-à-dire dans le mois ouvert à l’avocat de l’appelant pour notifier à son confrère la déclaration d’appel, ce qu’il ne fait pas. La cour d’appel de Limoges confirme l’ordonnance du conseiller de la mise en état qui avait constaté la caducité de la déclaration d’appel dès lors que l’article 902 « ne donne pas lieu à interprétation » puisqu’il précise en son alinéa 3 qu’« à peine de caducité de la déclaration d’appel relevée d’office, la signification doit être effectuée dans le mois de l’avis adressé par le greffe ; cependant, si, entre-temps, l’intimé a constitué avocat avant la signification de la déclaration d’appel, il est procédé par voie de notification à son avocat ». La deuxième chambre civile casse et annule sans renvoi l’arrêt rendu et dit que l’affaire se poursuivra devant la cour d’appel de Limoges.

Cette dernière, qui avait jugé que le texte ne souffrait pas d’interprétation, est donc censurée et devra juger l’affaire au fond car, précisément, la rédaction hasardeuse de l’article 902 issu du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 donne lieu à interprétation ! La compréhension de l’alinéa 3 était tout sauf évidente du fait de l’emploi combiné d’un point-virgule censé séparer des propositions indépendantes dans une phrase et de l’adverbe « cependant » qui pouvait se rapporter à la sanction de caducité visée en début de phrase.

En effet, comme en témoigne l’avis précité de la Cour de cassation à propos de l’article 905-1 du code de procédure civile, apparu aussi avec ce même décret pour les procédures à bref délai et qui reprend littéralement la même formule (excepté que le délai de signification d’un mois est de seulement dix jours), il avait fallu l’interprétation de la deuxième chambre civile, par la procédure d’avis, pour éclairer avocats et magistrats sur la sanction réellement encourue.

La division qui régnait dans l’interprétation des articles 902 et 905-1 par les cours d’appel témoignait encore de cette confusion : tantôt la structure générale du texte faisait que l’absence de cette diligence devait entraîner la caducité, tantôt, pour d’autres cours, la sanction ne concernait que le défaut de signification et non celui de notification entre avocats et, pour d’autres enfin, si la notification à l’avocat de l’intimé devait être accomplie à titre informatif, elle ne devait pas l’être nécessairement dans le délai de dix jours.

Au regard de l’avis 12 juillet 2018, la solution de la Cour de cassation était donc attendue et l’on se référera à cet avis très didactique et empreint de sagesse puisque la Cour de cassation avait déjà convoqué les règles générales internes issues du décret du 6 mai 2017 et l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme.

Rappelons une dernière fois cette réponse, sous-jacente à la solution laconique donnée par l’arrêt du 14 novembre 2019 mais tout à fait transposable puisque la haute juridiction faisait déjà référence à l’article 902 : « L’obligation faite à l’appelant, par les articles 902 et 905-1 du code de procédure civile, de signifier cette déclaration d’appel à l’intimé tend à remédier au défaut de constitution de ce dernier à la suite de ce premier avis du greffe, en vue de garantir le respect du principe de la contradiction, exigeant que l’intimé ne puisse être jugé qu’après avoir été entendu ou appelé. L’acte de signification de la déclaration d’appel rappelle donc que l’intimé qui ne constitue pas dans les quinze jours suivant cet acte s’expose à ce qu’un arrêt soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire. Une fois que l’intimé a constitué un avocat, cet objectif recherché par la signification de la déclaration d’appel est atteint.

En outre, l’article 905-1 n’impose pas que la notification de la déclaration d’appel entre avocats contienne d’autres informations, sachant, par ailleurs, que l’avis de fixation à bref délai est transmis par le greffe à l’avocat de l’intimé, dès qu’il est constitué, conformément aux articles 904-1 et 970 du code de procédure civile. Dans ces conditions, sanctionner l’absence de notification entre avocats de la déclaration d’appel, dans le délai de l’article 905-1, d’une caducité de celle-ci, qui priverait définitivement l’appelant de son droit de former un appel principal en mettant fin à l’instance d’appel à l’égard de l’intimé et en rendant irrecevable tout nouvel appel principal de la part de l’appelant contre le même jugement à l’égard de la même partie (C. pr. civ., art. 911-1, al. 3), constituerait une atteinte disproportionnée au droit d’accès au juge consacré par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

Soins psychiatriques contraints : précisions sur l’étendue du contrôle en appel

L’arrêt du 21 novembre 2019 est appelé à une diffusion des plus larges, ainsi qu’en atteste la mention F-P+B+I dont il est revêtu. En l’espèce, un homme bénéficiant d’une mesure de tutelle avait fait l’objet d’une mesure de soins psychiatriques sans consentement, tantôt sous le régime d’une hospitalisation complète, tantôt en soins ambulatoires, sous la forme d’un programme de soins. Le 7 décembre 2018, le préfet a pris une décision de réadmission en hospitalisation complète. Le 11 décembre suivant, en application de l’article L. 3211-12-1 du code de la santé publique, il a saisi le juge des libertés et de la détention aux fins de poursuite de cette mesure.

Le pourvoi, articulé par le patient et son tuteur, reprochait au premier président d’avoir constaté que l’appel était devenu sans objet et que le requérant était irrecevable à contester la régularité de la procédure administrative de soins au motif que, d’une part, un certificat médical en date du 26 décembre 2018, avait demandé la modification de la prise en charge du patient sous une autre forme que l’hospitalisation complète et, d’autre part, il ne lui appartenait pas de contrôler la procédure de programme de soins antérieure. Or, selon le pourvoi, en l’absence de toute décision du préfet sur une éventuelle modification du régime des soins, il appartenait au premier président de statuer sur la requête en maintien de la mesure présentée par le préfet et contestée par le requérant. Le pourvoi faisait valoir, en outre, que les irrégularités de la procédure de soins psychiatriques affectant la décision du juge de la liberté et de la détention, peuvent être contestées pour la première fois même en cause d’appel. La cassation était ainsi sollicitée pour violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ainsi que des articles L. 3211-3, L. 3211-2-1 et L. 3211-11 du code de la santé publique.

La Haute juridiction accueille l’argumentation du pourvoi sur tous ces aspects. Elle rappelle, d’abord, au visa de l’article 4, alinéa 1er, du code de procédure civile, que l’objet du litige est déterminé par les prétentions des parties. Il appartenait, en conséquence, au premier président de statuer sur la requête en maintien de la mesure présentée par le préfet, en l’absence de décision de ce dernier levant toute mesure de soins sans consentement. Le certificat médical de demande de modification de la prise en charge, intervenu depuis la décision administrative, est sans incidence à cet égard. Celui-ci n’est pas, en d’autres termes, de nature à affranchir le juge de sa mission de contrôle des mesures de soins contraints, quelle que soit la forme sous laquelle elles sont mis en œuvre (CSP, art. L. 3211-12 et L. 3211-12-1). L’arrêt censure, ensuite, au visa des articles L. 3211-11, L. 3211-12-1, L. 3216-1 et R. 3211-12 du code de la santé publique, l’ordonnance du premier président au motif que « dans le cas où il est saisi, sur le fondement du deuxième de ces textes, pour statuer sur la réadmission en hospitalisation complète d’un patient intervenue en application du premier, le juge peut contrôler la régularité des décisions ayant maintenu le programme de soins qui a été transformé en hospitalisation, à la condition que cette régularité soit contestée devant lui, même pour la première fois en cause d’appel ». Encourt, dès lors que la cassation l’ordonnance qui, « pour rejeter les conclusions de nullité, (…) retient que, dès lors que le juge des libertés et de la détention a statué dans un délai de douze jours après la décision de réintégration du préfet, il ne lui appartient pas de contrôler la procédure de programme de soins antérieure ».

La solution est parfaitement orthodoxe à l’aune des dispositions de l’article L. 3216-1 du code de la santé publique. Ce texte reconnaît au juge des libertés et de la détention rationae materiae la compétence la plus étendue pour contrôler la régularité des mesures de soins forcés, qu’il s’agisse de soins ambulatoires ou hospitalisations complètes. Le contrôle judiciaire de la décision administrative de réadmission en hospitalisation complète, intervenu en première instance, ne purge donc pas de son éventuelle irrégularité l’arrêté antérieur de maintien de la mesure de soins contraints sous la forme ambulatoire, lequel doit être communiqué au juge à l’occasion du contrôle de la décision de maintien de la mesure de soins psychiatriques, quelle qu’en soit la forme (CSP, art. R. 3211-12).

CSM : trois hauts magistrats jugés pour suspicion de partialité

L’affaire a éclaté en avril 2018. À l’époque, le Canard enchaîné révèle que les trois magistrats de la Cour de cassation collaboraient avec les éditions Lamy et Liaisons sociales, alors filiales françaises du groupe de presse néerlandais Wolters Kluwer France (WKF). Des prestations rémunérées d’environ 600 euros net la demi-journée. Or, le 28 février, cette chambre de la Cour de cassation a rendu un arrêt favorable à la direction du groupe WKF en cassant un arrêt de la cour d’appel de Versailles qui, lui, avait conclu dans un sens favorable aux syndicats de salariés concernant le calcul de la participation. Ces trois juges n’ont pas demandé à être remplacés lors de l’examen du litige opposant désormais l’entreprise aux syndicats de salariés (CGT, CFDT et SNJ).

Une plainte est alors déposée devant le CSM. Les syndicats leur reprochent autant de ne pas s’être déportés du dossier, que de ne pas avoir respecté leurs obligations déclaratives en la matière. La commission d’admission des requêtes, en charge de filtrer les plaintes des justiciables, a décidé en janvier de renvoyer officiellement devant la formation disciplinaire.

Apparence d’impartialité

Ces trois magistrats devaient-ils, par précaution, se retirer du dossier afin de garantir l’apparence d’impartialité dont ils sont tenus par serment ? L’article 7-1 de l’ordonnance statutaire leur fait, en effet, obligation de prévenir toute les situations « de nature à influencer l’exercice de leur fonction ». Cette problématique, délicate, a occupé tout l’espace des débats, devant une formation disciplinaire réunie ce mercredi sous la présidence de Didier Guérin. Mes Basile Ader et Jean-Yves Dupeux ont assuré la défense des magistrats.

Les trois mis en cause, dont « l’itinéraire sans tâche » a été souligné à l’audience, se sont défendu de toute partialité. Ils ont dénoncé « une instrumentalisation » pour « faire pression sur la chambre sociale ». Madame Laurence Pecaut-Rivolier a vu dans cette plainte une atteinte « à ce qui fait notre fierté de juge », a-t-elle exprimée au micro la voix tremblante. « J’ai assuré près de vingt-cinq interventions à l’extérieur cette année-là. Seules trois d’entre elles étaient rémunérées », s’est-elle justifiée.

Certes, Jean-Yves Frouin s’est bien entretenu avec Jean-Guy Huglo à la demande de ce dernier sur la difficulté qui pouvait s’inscrire en creux dans ce dossier. Mais pour lui, le fil rouge ne pouvait pas être franchi. « Peut-on parler de conflit d’intérêt pour des formations indemnisées 600 € en moyenne ? », a-t-il soulevé.

« Il y a peut-être eu une erreur d’interprétation »

« Vous déporteriez-vous aujourd’hui ? », a lancé un membre du CSM. « Sans doute » a reconnu Jean-Guy Huglo, même si « la situation d’aujourd’hui importe peu », a-t-il balayé. La conseillère Laurence Pecaut-Rivolet a concédé qu’« il y a peut-être eu une erreur d’interprétation », même si elle refuse d’accréditer l’idée d’avoir rendu une décision entachée d’une quelconque influence extérieure. Pour elle, la faiblesse de la rémunération, ainsi que la nature de ses interventions, semblaient, à l’époque, ne pas vraiment laisser de place à un doute sur sa neutralité.

Aucune faute disciplinaire selon la Chancellerie

Le directeur des services judiciaires, Peimane Ghaleh-Marzban, n’a pas demandé de sanction disciplinaire à l’égard des trois magistrats. Pour lui, il n’y a pas de « doute raisonnable sur l’impartialité des magistrats visés » mêms s’ils auraient dû faire valoir le « principe de précaution : le doute doit favoriser le déport ». Selon lui, il s’agit tout au plus « d’un mauvais réflexe ». Mais l’absence de déport ne justifie pas une « faute disciplinaire susceptible de sanction ». Pour preuve, la modicité des sommes d’argent. Les montants en cause, 600 € la demi-journée, ne représentaient que 0,61 % du traitement annuel pour le président de chambre, 1,62 % pour le doyen Huglo et 1,44 % pour Laurence Pecaut-Rivolier, a détaillé le représentant de la Chancellerie. Plus encore, l’activité était cantonnée à « présenter la jurisprudence ». De même, selon lui, « l’absence de subordination juridique avec l’éditeur juridique ne fait pas débat ». 

Autant d’arguments qui sont venus abonder dans le sens des plaidoiries de la défense. Basile Ader a invité le CSM à laver l’honneur de ces juges confrontés à « un chemin de croix de dix-huit mois ». « On a laissé entendre durant ce temps qu’ils pouvaient être corrompus », s’est-il indigné.

Nul doute que l’affaire laissera des traces. Jean-Guy Huglo a d’ailleurs lâché qu’il ne tapait même plus son nom sur Google « par peur de voir ce qu’il pouvait y trouver ». Il faut dire que cette procédure a ébranlé la Cour de cassation dans son ensemble. Bertrand Louvel, alors premier président, avait tenté d’éteindre l’incendie, en imposant aux magistrats de la Cour, dans une « note de service » envoyée en catastrophe en juillet 2018, une autorisation préalable à toute intervention « dans les colloques, formations ou articles publiés dans les revues juridiques » (v. Dalloz actualité, 12 sept. 2018, art. T. Coustet ). Si Chantal Arens a supprimé la note à son arrivée, la première présidente de la haute juridiction a engagé depuis une réflexion pour arrêter officiellement les règles en la matière.

Le CSM lui-même a adopté en début d’année de nouvelles règles déontologiques. Désormais, le juge est invité à se dessaisir en cas de « lien avec les parties, un conseil, un expert, ou en cas d’intérêt quelconque à l’instance de nature à faire naître un doute légitime sur son impartialité dans le traitement du litige ». 

Le délibéré est fixé au 19 décembre 2019.

Après l’arrêt de la chambre sociale rendu le 28 février 2018, les syndicats CGT, CFDT et SNJ ont saisi la Cour européenne des droits l’homme pour violation du droit au procès équitable et du devoir d’impartialité.

Transmission d’une QPC en matière d’adoption plénière

L’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 20 novembre 2019 pourrait bien relancer le débat sur l’opportunité de l’accouchement « sous X », régulièrement critiqué (v., par ex., Civ. 1re, 7 avr. 2006, n° 05-11.285, D. 2006. 1177, tribune B. Mallet-Bricout image ; RTD civ. 2006. 292, obs. J. Hauser image) notamment pour ses conséquences indirectes mais souvent radicales sur le lien de filiation paternelle.

En l’espèce, une enfant est « née sous X » le 23 octobre 2016. Elle a été immatriculée comme pupille de l’État le 24 décembre suivant. Le Conseil de famille des pupilles de l’État a consenti à son adoption le 10 janvier 2017 et une décision de placement a été prise le 28 janvier. L’enfant a été remise au foyer de M. et Mme B… le 15 février. Quelques jours plus tôt, le père biologique, M. A…, avait entrepris des démarches auprès du procureur de la République pour retrouver l’enfant. Une fois celle-ci retrouvée et identifiée, M. A… l’a reconnue, le 12 juin 2017. M. et Mme B… ont par la suite déposé une requête aux fins de voir prononcée l’adoption plénière de l’enfant et M. A… est intervenu volontairement dans la procédure. La cour d’appel ayant prononcé l’adoption, M. A… a formé un pourvoi en cassation à l’occasion duquel il a formulé deux questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) sur lesquelles se prononce l’arrêt sous examen. La Cour de cassation ne transmettra que la première, la seconde concernant une disposition – l’article 353, alinéa 3, du code civil – qui n’était pas applicable au litige.

Rappelons en effet que, pour que la Cour de cassation décide de saisir le Conseil constitutionnel de la question transmise, il faut que la disposition législative critiquée soit applicable au litige ou à la procédure en cours, ou constitue le fondement des poursuites, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel et enfin que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux. Concernant la première QPC, qui visait les articles 351, alinéa 2, et 352, alinéa 1, du code civil, les deux premières conditions étaient indubitablement réunies. En outre, la Cour de cassation a considéré que la question présentait un caractère sérieux « en ce qu’elle invoque une atteinte aux droits et libertés garantis par les alinéas 10 et 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et les articles 2 et 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 ».

La QPC renvoyée soutenait précisément que les dispositions de l’article 351, alinéa 2, du code civil – qui prévoient que le placement en vue de l’adoption peut intervenir deux mois après le recueil de l’enfant – et de l’article 352, alinéa 1, du même code – qui indique que « le placement en vue de l’adoption met obstacle à toute restitution de l’enfant à sa famille d’origine » et que « fait échec à toute déclaration de filiation et à toute reconnaissance » – portaient atteinte au droit de mener une vie familiale normale et à l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ainsi qu’au respect de la vie privée et au principe d’égalité devant la loi, en ce qu’elles empêchent le père d’un enfant né d’un accouchement anonyme d’établir tout lien de filiation avec lui dès son placement en vue de l’adoption et avant même que l’adoption soit prononcée.

En attendant la réponse du Conseil constitutionnel à cette question, il convient d’exposer sommairement le contexte du débat qui devra se tenir rue de Montpensier. Un débat à l’issue incertaine qui verra s’affronter plusieurs droits – droit d’accoucher dans l’anonymat, droit de l’enfant de connaître ses parents et d’être élevé par eux, droit d’établir son lien de filiation pour le père et respect de sa vie familiale – et intérêts – de la femme qui accouche, du père, de l’enfant, voire des parents adoptifs pressentis – divergents que le droit français s’efforce de concilier (pour une approche institutionnelle de la balance des intérêts en cause, v. F. Terré, C. Goldie-Genicon, D. Fenouillet, Droit de la famille, 9e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, spéc. § 654).

Le contexte trouve son origine dans le droit reconnu à la femme enceinte, par l’article 326 du code civil, d’accoucher dans l’anonymat (autrement appelé « accouchement sous X ») qui est historiquement considéré comme une mesure de protection de la santé de l’enfant ayant pour objectif de limiter les avortements (notamment clandestins) et les abandons « sauvages » de nouveau-nés non désirés (en ce sens, v. E. Poisson-Drocourt, note sous Civ. 1re, 7 avr. 2006, D. 2006. 2293 image ; pour une analyse des autres fondements possibles, v. F. Terré, C. Goldie-Genicon, D. Fenouillet, op. cit., spéc. § 653). La difficulté est que cet anonymat rend très difficile l’établissement de la filiation paternelle, privant pratiquement le père biologique de toute chance de se voir confier l’enfant, ce que M. A… vivait en l’espèce.

En effet, en cas d’accouchement anonyme, la filiation paternelle repose sur la reconnaissance d’un enfant dont le père biologique ignore souvent la date et le lieu de naissance, ce qui oblige généralement ce dernier à désigner l’enfant par le biais de la femme qui le porte ou le portait. Or, en raison du secret de l’admission et de l’accouchement, cette femme n’a officiellement jamais accouché, ce qui rend l’identification de l’enfant très difficile. Ainsi, l’enfant « né sous X » est le plus souvent déclaré « sans filiation » et, en conséquence, immédiatement recueilli par l’Aide sociale à l’enfance (ASE). Dans le schéma classique, deux mois plus tard, l’enfant sera immatriculé pupille de l’État (CASF, art. L. 224-8, al. 1er, et L. 224-4, 1°). À la suite de cette immatriculation, le Conseil de famille des pupilles de l’État donnera en principe son consentement à l’adoption (CASF, art. R. 224-18, 2°) et l’enfant sera le plus souvent très rapidement placé en vue de cette adoption. Ce placement, qui interviendra donc rapidement mais plus de deux mois après le recueil, conformément à la première disposition critiquée par la QPC (C. civ., art. 351, al. 2), mettra fin à toute possibilité d’établir le lien de filiation biologique, ce qui est prévu par la seconde disposition critiquée (C. civ., art. 352, al. 1). Si le placement se passe bien, l’adoption plénière de l’enfant sera prononcée.

La Cour de cassation a déjà eu à se prononcer sur la question de l’articulation d’un accouchement anonyme et d’une reconnaissance paternelle. C’est la fameuse affaire Benjamin (sur laquelle, v., outre les notes sous l’arrêt de la Cour de cassation citées infra, P. Verdier, L’affaire Benjamin : des effets de la reconnaissance paternelle d’un enfant né sous X, AJ fam. 2004. 358 image ; P. Salvage-Gerest, Benjamin encore… Une indispensable mise au point, AJ fam. 2005. 18 image ; C. Neirinck, L’adoptabilité de l’enfant né sous X, RDSS 2005. 1018 image ; P. Salvage-Gerest, in P. Murat [dir.], Droit de la famille, Dalloz Action, 2016, spéc. § 221.162), du prénom d’un enfant reconnu de façon prénatale par son père mais né sous X et placé en vue de l’adoption en vertu du processus décrit plus haut. Dans cette affaire, la Cour de cassation (Civ. 1re, 7 avr 2006, n° 05-11.285, D. 2006. 2293, obs. I. Gallmeister image, note E. Poisson-Drocourt image ; ibid. 1177, tribune B. Mallet-Bricout image ; ibid. 1707, chron. J. Revel image ; ibid. 2007. 879, chron. P. Salvage-Gerest image ; ibid. 1460, obs. F. Granet-Lambrechts image ; ibid. 2192, obs. A. Gouttenoire et L. Brunet image ; Just. & cass. 2007. 328, rapp. A. Pascal image ; AJ fam. 2006. 249, obs. F. Chénedé image ; RDSS 2006. 575, obs. C. Neirinck image ; RTD civ. 2006. 273, obs. P. Remy-Corlay image ; ibid. 292, obs. J. Hauser image ; JCP 2006. I. 199, nos 1 s., obs. Rubellin-Devichi ; Defrénois 2006. 1127, obs. Massip ; Gaz. Pal. 2006. 3210, note Guittet ; RJPF-2006-6/38, note Le Boursicot ; LPA 17 juill. 2006, obs. Massip ; ibid. 7 mai 2007, obs. Bourgault-Coudevylle ; RLDC juin 2006, p. 34, note Le Boursicot ; Dr. famille 2006. Comm. 124, obs. P. Murat ; RLDC mai 2006, p. 45, obs. G. Marraud des Grottes) a pu affirmer que, dès lors qu’un enfant avait été reconnu par son père et identifié avant le consentement à l’adoption, le Conseil des familles n’était plus compétent pour donner un tel consentement, ce qui rendait le placement de l’enfant en découlant irrégulier.

La décision a été critiquée pour son imprécision, voire son incohérence au regard des articles du code civil et du code de l’action sociale et des familles (en ce sens, v. C. Neirinck, note sous Civ. 1re, 7 avr. 2006, n° 05-11.285, RDSS 2006. 575, art. préc.). Elle semble imposer que l’enfant soit identifié avant le consentement du Conseil de famille, consentement qui intervient en principe en amont du placement mais qui, en l’espèce, était curieusement intervenu après, ce qui a brouillé la portée de l’arrêt (sur les incertitudes quant à la portée de l’arrêt, v. P. Murat, note sous Civ. 1re, 7 avr. 2006, Dr. famille 2006. Comm. 124 ; M.-C. Le Boursicot, note sous Civ. 1re, 7 avr. 2006, RJPF-2006-6/38 ; J. Massip, obs. sous Civ. 1re, 7 avr. 2006, LPA 17 juill. 2006, art. préc.). Pourtant, l’arrêt visait l’article 352 du code civil qui, lui, fait du placement de l’enfant en vue de l’adoption l’événement « butoir » faisant obstacle à tout établissement du lien de filiation des parents biologiques.

Pour parfaire ce tableau en clair-obscur, on évoquera également une circulaire d’application de la réforme de la filiation intervenue en 2005 (circ. 30 juin 2006, de présentation de l’ord. n° 2005-759 portant réforme de la filiation) qui a semblé renforcer cette idée qu’il fallait impérativement que l’enfant soit identifié avant le placement et non au moment du consentement à l’adoption.

À ce jour, un certain flou subsiste, notamment dans l’hypothèse où l’enfant aurait été reconnu avant le placement (notamment par une reconnaissance prénatale) mais identifié après (sur cette « distorsion temporelle », v. C. Neirinck, L’adoptabilité de l’enfant né sous X, RDSS 2005. 1018 ; v. égal. J. Massip, obs. sous Civ. 1re, 7 avr. 2006, LPA 17 juill. 2006) et il pèsera peut-être dans l’analyse de la constitutionnalité des articles visés par la QPC. Cela d’autant que, nonobstant l’obligation des parquets de tout mettre en œuvre pour aider les pères biologiques d’enfants « nés sous X » à identifier ces enfants (C. civ., art. 62-1), dans l’immense majorité des cas, le temps de la procédure compromettra la restitution de l’enfant à son père (dans l’affaire Benjamin, alors que le père s’était démené pour affirmer sa volonté de l’élever avant même sa naissance, l’enfant est resté vivre dans sa famille adoptive qui l’élevait depuis six ans, v. Reims, 12 déc. 2006, RTD civ. 2007. 558, obs. Hauser ; Defrénois 2007. 795, obs. Massip).

En l’espèce, le père, sans conteste mal conseillé compte tenu de la jurisprudence rappelée, n’a pas immédiatement reconnu l’enfant. Il a attendu que celle-ci soit clairement identifiée pour le faire, à un moment où le Conseil de famille avait déjà consenti à l’adoption et où l’enfant était déjà placée en vue de cette adoption. Il se heurtait donc incontestablement aux dispositions de l’article 352, alinéa 1, du code civil et ses chances d’obtenir gain de cause sur le simple fondement des textes semblent nulles. Il lui reste donc deux voies : celle du contrôle de proportionnalité – qu’il a peut-être empruntée aussi mais nous ignorons les moyens de son pourvoi – et celle, radicale, de l’inconstitutionnalité des articles en question, dont il fait usage ici et qui ferait vaciller le château de cartes.

En effet, comme nous l’avons rappelé, les articles visés ne sont que la fin du processus dont le point de départ est l’accouchement de la mère dans l’anonymat. Ainsi, la QPC transmise, en mettant en cause la constitutionnalité des articles 351, alinéa 2, et 352, alinéa 1, du code civil pose en réalité la question prioritaire de la constitutionnalité du système entier. Certes, la QPC se garde bien de viser l’accouchement anonyme lui-même mais c’est sans doute parce que son principe a été « validé » par le Conseil constitutionnel (Cons. const. 16 mai 2012, n° 2012-248 QPC, JO 17 mai ; AJDA 2012. 1036 image ; D. 2013. 1235, obs. REGINE image ; ibid. 1436, obs. F. Granet-Lambrechts image ; AJ fam. 2012. 406, obs. F. Chénedé image ; RDSS 2012. 750, note D. Roman image ; RTD civ. 2012. 520, obs. J. Hauser image ; Dr. fam. 2012, n°120, note Neirinck) et même par la Cour européenne des droits de l’homme (à travers les arrêts Kearns, v. CEDH 10 janv. 2008, Kearns c. France, req. n° 35991/04, BICC 15 févr. 2008 ; CEDH, 10 janv. 2008, n° 35991/04, Kearns c/ France, D. 2008. 415, obs. P. Guiomard image ; AJ fam. 2008. 78, obs. F. Chénedé image ; RDSS 2008. 353, note C. Neirinck image ; RTD civ. 2008. 252, obs. J.-P. Marguénaud image ; ibid. 285, obs. J. Hauser image ; Procédures 2008, n°77, obs. Fricero ; RJPF 2008-4/23, obs. Garé ; Dr. fam. 2008, Étude 14, Gouttenoire, et Odièvre, v. CEDH, gr. ch., 13 févr. 2003, Odièvre c. France, req. n° 42326/98, AJDA 2003. 603, chron. J.-F. Flauss image ; D. 2003. 739, et les obs. image ; ibid. 1240, chron. B. Mallet-Bricout image ; RDSS 2003. 219, note F. Monéger image ; RTD civ. 2003. 276, obs. J. Hauser image ; ibid. 375, obs. J.-P. Marguénaud image ; JCP 2003. II. 10049, note Gouttenoire-Cornut et Sudre ; P. Malaurie, La Cour européenne des droits de l’homme et le “droit” de connaître ses origines, JCP 2003. I. 120 ; Gaz. Pal. 2005. 411, note Royant ; RJPF 2003-4/34, obs. Le Boursicot ; Dr. fam. 2003, n°58, note Murat ; Dr. fam. 2003, Étude 14, par Gaumont-Prat ; LPA 11 juin 2003, p. 11, note Roy ; JDI 2004. 696, note Leclercq-Delapierre). Néanmoins, on voit difficilement comment le Conseil constitutionnel pourrait juger les dispositions des articles visés inconstitutionnelles sans obliger le législateur à repenser entièrement l’édifice. Plusieurs auteurs ont déjà souligné combien tout repose sur cette spécificité du droit français qu’ils invitent, pour certains, à supprimer purement simplement (v., not. C. Neirinck, note sous Civ. 1re, 7 avr. 2006, RDSS 2006. 575, préc. ; F. Terré, C. Goldie-Genicon et D. Fenouillet, op. cit., spéc. § 654), d’autant que le contentieux montre que le système prive aussi des grands-parents de leurs petits-enfants (v., not., sur le contentieux relatif à l’arrêté d’admission comme pupille de l’État contesté par des grands-parents biologiques, P. Salvage-Gerest, in P. Murat [dir.], Droit de la famille, Dalloz Action, 2016, spéc. § 221.163 et les réf. citées § 221.181 s.).

C’est dire tout l’enjeu de cette question prioritaire de constitutionnalité dont on attend, avec impatience et curiosité, la réponse.

L’abattage d’une haie privative par une commune non constitutif d’une voie de fait

On le sait, en application de la loi des 16-24 août 1790 sur l’organisation judiciaire et posant le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, le juge administratif est, en principe, seul compétent pour juger les actes de l’administration. Néanmoins, par exception, le juge judiciaire redevient compétent pour sanctionner les actes les plus graves commis par cette dernière à l’égard de personnes privées lorsque l’acte administratif a engendré des conséquences dommageables portant atteinte à une liberté individuelle ou portant extinction du droit de propriété, c’est-à-dire en cas de voie de fait. Le juge judiciaire est alors compétent pour réparer ces conséquences. On se souvient que les contours de la voie de fait avaient été strictement redessinés par une importante décision du Tribunal des conflits du 17 juin 2013 (T. confl. 17 juin 2013, n° 3911, Lebon image ; AJDA 2013. 1245 image ; ibid. 1568 image, chron. X. Domino et A. Bretonneau image ; D. 2014. 1844, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin image ; AJDI 2014. 124, étude S. Gilbert image ; RFDA 2013. 1041, note P. Delvolvé image ; LPA 2 sept. 2013, n° 175, p. 6, note J. De Gliniasty ; JCP 2013. 1057 note S. Biagini-Girard ; RJEP 2013, n° 712, comm. 38, note B. Seiller ; GAJA 2019. 111, p. 896), en rendant, par conséquent, plus exceptionnelle la compétence du juge judiciaire en ce qu’elle devenait plus difficile à retenir que par le passé (comp. par ex. avec l’approche antérieure de la voie de fait initiée dans la décision Action française du Tribunal des conflits concernant la saisie à titre préventif d’un journal, T. confl. 8 avr. 1935, n° 0822, Lebon 1226, concl. Jossn image ; GAJA 2013. 92 – décision présente dans l’ouvrage jusqu’à sa 19e éd.). Certains avaient pu écrire que la voie de fait était alors « en voie de disparition de fait » (B. Seiller, note préc. sous T. confl. 17 juin 2013). Cette évolution était toutefois à mettre en parallèle avec le renforcement des prérogatives du juge administratif en matière de référé (J. Schmitz, Le juge du référé-liberté à la croisée des contentieux de l’urgence et du fond, RFDA 2014. 502 image ; S. Gilbert, L’immixtion du référé-liberté dans le champ de la voie de fait : vers une perte de sens de la voie de fait, Dr. adm. 2013. Comm. 23, obs. sous CE, ord., 23 janv. 2013, Cne de Chirongui, n° 365262). Depuis cette décision de 2013, tant le Conseil d’État que la Cour de cassation s’étaient ralliés à cette nouvelle approche de la voie de fait et cet arrêt, rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 24 octobre 2019, en est une nouvelle illustration concernant une atteinte au droit de propriété et non son extinction, semblant dès lors retenir une large approche de l’atteinte.

Dans cette espèce, il s’agissait d’une haie d’acacias implantée en limite de propriété sur une parcelle bâtie appartenant à un couple d’époux, personnes privées. La commune dans laquelle ce couple résidait leur avait demandé de supprimer cette haie parce qu’elle « était dangereuse pour les passants ». Le couple avait procédé à l’élagage mais la commune estimant que celui-ci était resté insuffisant, avait mis en demeure les propriétaires de procéder à l’abattage des végétaux. En raison de leur inaction, la commune avait elle-même procédé à l’abattage sans prévenir les propriétaires. Ces derniers avaient alors assigné la commune pour voie de fait en « réalisation forcée de travaux de remise en état et paiement de dommages-intérêts ». La cour d’appel avait fait droit à leur demande : retenant la voie de fait, la commune avait été condamnée à « faire enlever les souches des arbres coupés, à replanter des acacias de même taille que ceux abattus, espacés de 50 centimètres, sur la longueur totale du côté » de la parcelle et à « remplacer la clôture endommagée à l’identique » ainsi qu’à « verser la somme de 10 000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice subi ». Le pourvoi formé par la commune est reçu par la Cour de cassation, qui censure l’arrêt d’appel mais sur un moyen relevé d’office en application de l’article 1015 du code de procédure civile.

Au visa de la loi des 16-24 août 1790 portant séparation des autorités administratives et judiciaires et de l’article 76, alinéa 2, du code de procédure civile, la Cour de cassation indique que « l’abattage, même sans titre, d’une haie implantée sur le terrain d’une personne privée qui en demande la remise en état ne procède pas d’un acte manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir appartenant à l’administration et n’a pas pour effet l’extinction d’un droit de propriété » ; c’est pourquoi, « la demande de remise en état des lieux relève de la seule compétence de la juridiction administrative », justifiant de relever d’office, par la Cour de cassation, « l’incompétence du juge judiciaire au profit de la juridiction administrative ».

Cette solution n’a rien d’étonnant depuis la stricte approche de la notion de voie de fait opérée par la décision de 2013 du Tribunal des conflits. En effet, depuis cette dernière, l’administration ne commet de voie de fait, ouvrant la compétence du juge judiciaire, que lorsque l’administration soit a procédé dans des conditions irrégulières à l’exécution forcée d’une décision (même régulière), portant atteinte à la liberté individuelle ou aboutissant à l’extinction du droit de propriété, soit lorsqu’elle a pris une décision ayant les mêmes effets d’atteinte à une liberté individuelle ou d’extinction du droit de propriété, et est manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative. Dans les deux cas de figure, et lorsque la voie de fait concerne la propriété privée, elle n’est donc constituée que lorsque l’action de l’administration aboutit à l’extinction du droit de propriété et non pas à une seule atteinte à ce droit (l’atteinte grave au droit de propriété justifiait auparavant, c’est-à-dire en application de la notion de voie de fait initiée par la décision Action française de 1935, la compétence du juge judiciaire ; v. aussi T. confl. 23 oct. 2000, n° 3227, Boussadar, Lebon image ; AJDA 2001....

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Contours de l’obligation de révélation de l’arbitre : l’exception de notoriété

La jurisprudence peine encore à trouver un équilibre satisfaisant entre les devoirs respectifs de l’arbitre et des parties s’agissant de la mise en lumière des circonstances susceptibles d’affecter l’indépendance et l’impartialité de ce dernier. Statuant sur le devoir de révélation qui incombe à l’arbitre et l’ « obligation de curiosité » (E. Loquin, obs. sous Civ. 1re, 15 juin 2017, RTD com. 2017. 842 image) qui est celle des parties, l’arrêt rendu le 3 octobre 2019 par la Cour de cassation illustre à nouveau certaines des difficultés qui se présentent en la matière.

Dans cette affaire, une procédure d’arbitrage a été introduite en février 2013 par la société de droit qatari Saad Buzwair Automotive Co (SBA) contre la société de droit émirati Audi Volkswagen Middle East Fze (AVME) au sujet d’accords de distribution. La sentence arbitrale, rendue le 16 mars 2016, a donné raison à AVME.

C’est cette sentence, rendue à Paris, qui a fait l’objet d’un recours en annulation sur le fondement de l’article 1520-2°, du code de procédure civile. SBA a fait valoir que le tribunal aurait été irrégulièrement composé, l’un des arbitres ayant omis de révéler certains liens existant entre son cabinet d’avocats et des sociétés appartenant au groupe du défendeur, faits qu’elle aurait découverts postérieurement à la reddition de la sentence.

Les circonstances invoquées étaient essentiellement de deux ordres. Tout d’abord, il apparaissait dans l’édition 2010/2011 de l’annulaire allemand des avocats que le cabinet de l’arbitre concerné avait représenté une banque du groupe Volkswagen, auquel appartenait le défendeur à l’arbitrage. Ensuite, l’édition 2015/2016 de cet annuaire mentionnait que le même cabinet avait représenté la société Porsche, elle aussi une entité du groupe Volkswagen, dans le cadre d’un litige en cours.

Pour faire droit à cette demande et annuler la sentence, la cour d’appel a opéré un tri parmi ces éléments (Paris, 27 mars 2018, n° 16/09386, Rev. arb. 2019. 522, note L.-C. Delanoy, 1re esp. ; D. 2018. 2448, obs. T. Clay image ; Gaz. Pal. 24 juill. 2018, p. 19, obs. D. Bensaude). D’un côté, elle a estimé que le requérant ne pouvait fonder sa demande d’annulation sur la circonstance de la représentation par le cabinet d’une entité du groupe Volkswagen ayant fait l’objet d’une « publication avant le début de l’arbitrage dans un annuaire professionnel connu de tous les cabinets d’avocats d’affaires allemands » (nous soulignons). C’est donc l’exception de notoriété qui lui a permis de considérer que cette circonstance ne pouvait fonder l’annulation de la sentence. En revanche, elle a estimé que la mission de représentation en cours d’arbitrage d’une société du groupe du défendeur par le cabinet de l’arbitre, circonstance non révélée par ce dernier, fondait quant à elle l’annulation. S’agissant de cette seconde circonstance, la publication de l’information dans une édition postérieure du même annuaire et donc son caractère potentiellement notoire n’ont été d’aucun secours, dès lors que, selon la cour d’appel, « il ne saurait être raisonnablement exigé, ni que les parties se livrent à un dépouillement systématique des sources susceptibles de mentionner le nom de l’arbitre et des personnes qui lui sont liées, ni qu’elles poursuivent leurs recherches après le début de l’instance arbitrale ». Cette information non révélée a été jugée de nature à susciter un doute raisonnable dans l’esprit des parties quant à l’indépendance et à l’impartialité de l’arbitre, justifiant l’annulation de la sentence.
La cour d’appel a donc posé une limite aux obligations d’investigation des parties, distinguant selon que l’information publique était accessible avant le début de l’arbitrage ou postérieurement à celui-ci.

Cette approche a été contestée par le pourvoi selon lequel l’obligation de révélation de l’arbitre ne concerne pas les faits notoires ou aisément accessibles « ni avant d’accepter sa mission, ni ensuite en cours d’arbitrage ». Par ailleurs, le demandeur au pourvoi a contesté la méthode en vertu de laquelle la cour d’appel avait estimé qu’il existait en l’espèce un doute raisonnable quant à l’impartialité de l’arbitre.

Sur ces deux points, la Cour de cassation a approuvé la solution retenue par la cour d’appel de Paris.

Quant à la question de l’appréciation de l’existence d’un doute raisonnable, la Cour de cassation estime que la cour d’appel a légalement justifié sa décision en évoquant l’importance, aux yeux du cabinet de l’arbitre, de l’affaire qui n’avait pas été révélée, importance dont l’appréciation relevait de son pouvoir souverain.

Quant au caractère notoire des informations qui n’avaient pas été révélées par l’arbitre, la Cour de cassation rejette également le pourvoi, estimant que « si l’existence d’un contrat exécuté en 2010 par le cabinet auquel appartient l’un des arbitres pour une société du groupe de l’une des parties doit être regardée comme notoire du fait de sa publication avant le début de l’arbitrage dans un annuaire professionnel connu de tous les cabinets d’avocats d’affaires allemands, en revanche, les parties ne sont pas tenues de poursuivre leurs recherches après le début des opérations d’arbitrage ; il incombe à l’arbitre d’informer les parties de toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité survenant après l’acceptation de sa mission ».

Cette affaire est ainsi l’occasion de revenir brièvement sur les contours du devoir de révélation de l’arbitre et, corrélativement, sur les devoirs qui incombent aux parties. Plus précisément, deux points retiennent l’attention, à savoir, d’une part, la nature des circonstances susceptibles de soulever un doute raisonnable quant à l’indépendance ou à l’impartialité de l’arbitre et, d’autre part, les limites de l’exception de notoriété.

Nature des circonstances susceptibles de soulever un doute raisonnable quant à l’indépendance ou à l’impartialité de l’arbitre. La question des liens que le cabinet auquel appartient l’arbitre entretient avec des entités du même groupe de l’une parties à l’arbitrage se pose fréquemment en pratique (v. not., dans d’autres circonstances, Civ. 1re, 27 janv. 2016, Fibre Excellence, n° 15-12.363, affaire dans laquelle l’un des arbitres était en pourparlers avec le cabinet qui conseillait l’une des parties à l’arbitrage en vue de son intégration au sein de ce dernier ; Paris, 10 mars 2011, Tecso c/ Neoelectra Group, n° 09/28537). Nombreux en effet sont les arbitres qui exercent de façon habituelle une activité de conseil au sein de cabinets d’avocats de taille relativement importante, augmentant le risque de conflits d’intérêts indirects. Une telle situation n’est pas toujours facile à appréhender du fait du nombre d’intermédiaires entre les parties à l’arbitrage et l’arbitre en cause. D’une part, le rapport d’affaire visé lie non pas l’arbitre directement, mais le cabinet au sein duquel celui-ci exerce son activité – à divers titres – et d’autre part, ce cabinet n’est pas directement lié à l’une des parties à l’arbitrage, mais à l’une des sociétés du groupe de l’une de ces parties. Il n’en reste pas moins que la situation est susceptible d’attirer légitimement l’attention de l’autre partie. Si de tels liens ne sont pas nécessairement la source d’une réelle partialité ou d’un manque d’indépendance de la part de l’arbitre, ni même nécessairement susceptibles de faire naître un doute raisonnable quant aux qualités exigées de l’arbitre, leur existence doit interpeller quant à l’image qu’ils pourraient projeter (dans le sens d’une appréciation au cas par cas, v. IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration 2014, General Standard 6).

En la matière, la prudence est de mise, même si tous ces liens ne se valent pas. Pour apprécier l’existence d’une obligation de révélation des liens entre un arbitre et le cabinet de l’une des parties ou d’une société du même groupe, la jurisprudence a recours a plusieurs éléments, en particulier, la nature (Paris, 13 nov. 2012, SA Fairplus Holding c/ société JMB Corporation, n° 11/11153) ou la fréquence des relations d’intérêts (Paris, 9 sept. 2010, Cts Allaire c/ SAS SGS Holding France, n° 09/16182), leur proximité dans le temps avec l’arbitrage ou encore leur importance financière (Paris, 13 nov. 2012, préc.). De telles circonstances sont susceptibles d’être soumises à révélation, dès lors à tout le moins qu’elles présentent une certaine importance et/ou une certaine proximité temporelle avec l’arbitrage en cours.

Pour autant, la jurisprudence n’est pas parfaitement claire et n’exige pas systématiquement un véritable courant d’affaires (sur la caractérisation d’un courant d’affaires entre un groupe de sociétés et un arbitre fréquemment désigné par celui-ci, v. Civ. 1re, 20 oct. 2010, M. Marcel Batard et autre c/ société Prodim et autre, Bull. civ. I, n° 962 ; Paris, 23 juin 2015, Établissement public économique et autre c/ SARL CTI Group Inc. et autres, n° 13/09748), laissant une grande part de casuistique et donc d’incertitudes. A titre d’exemple, dans un arrêt du 10 mars 2011, la cour d’appel de Paris a jugé que devait être révélée la circonstance que l’un des arbitres ait entretenu des liens avec un cabinet d’avocats – ayant été of counsel du cabinet pendant une dizaine d’années, plusieurs années préalablement à l’arbitrage, et ayant ensuite indiqué avoir été depuis consulté deux ou trois fois par ce même cabinet – dès lors que le conseil de l’une des parties était au temps de l’arbitrage collaborateur de ce cabinet (Paris, 10 mars 2011, n° 09/28537).

Dans l’affaire commentée, l’un des éléments pris en considération est l’importance que le cabinet de l’arbitre accordait à sa relation avec la société du groupe du défendeur. La cour d’appel a relevé que le cabinet d’avocats auquel appartenait l’arbitre avait communiqué sur sa représentation de la société Porsche au point de l’inclure dans son « top 5 des affaires les plus importantes d’un point de vue juridique ou pour le développement du cabinet » et que « cette publication par laquelle les cabinets d’affaires mettent en valeur les affaires les plus flatteuses qu’ils ont eu à traiter et les clients les plus convoités qui les ont mandatés est un élément de communication important qui ne saurait être laissé au hasard ». La prise en compte de ces éléments a été contestée sans succès par le pourvoi, la Cour de cassation estimant que les énonciations par lesquelles la cour d’appel a relevé que la mission de représentation de la société Porsche « revêtait une incontestable importance aux yeux » du cabinet procédaient de son pouvoir souverain d’appréciation, et qu’elles lui permettaient de « légalement justifier sa décision sur l’existence d’un doute raisonnable ».

L’apport de l’arrêt n’est pas absolument décisif sur ce point, l’importance de l’affaire n’apparaissant que comme l’un des indices susceptibles de motiver l’existence d’un doute raisonnable. Dans ce sens, la cour d’appel a également relevé « au surplus » l’existence d’une mission de 2010 confiée par la même société Porsche au cabinet de l’arbitre, « mission certes de faible importance, mais non déclarée par l’arbitre et non rendue publique par le cabinet ».

Par ailleurs, outre l’importance de la mission, on relèvera qu’elle était également concomitante à l’arbitrage. Cette proximité temporelle pèse également dans la balance. Rappelons à titre d’exemple que le fait pour le cabinet de l’arbitre d’effectuer une mission pour l’une des parties ou pour une société du même groupe est considéré comme relevant de la liste Orange des IBA Guidelines, c’est-à-dire des circonstances soumises à l’obligation de révélation, même en l’absence de relation commerciale significative entre le cabinet et cette société (si un tel courant d’affaires est caractérisé, les IBA Guidelines considèrent alors que la circonstance tombe dans la « Waivable Red List »). L’appréciation de la cour d’appel ne surprend donc pas.

L’arbitre aurait dû révéler ces faits de façon à permettre aux parties de présenter, le cas échéant, une demande de récusation. L’obligation de révélation présente ainsi une « vertu préventive » (C. Seraglini et J. Orstcheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2e éd., LGDJ, 2019, n° 745) puisqu’à défaut d’une réaction dans les délais, les parties seront réputées avoir renoncé à se prévaloir du grief et ne pourront plus demander l’annulation de la sentence sur ce fondement.

À cet égard, la lecture du pourvoi permet indirectement d’apprécier la portée d’une telle renonciation, qui ne semble couvrir que la circonstance révélée, à l’exception de circonstances similaires ou comparables.

En effet, à suivre le pourvoi, l’arbitre aurait révélé avoir déjà été nommé en qualité d’arbitre par une société du groupe Volkswagen, ce qui n’avait pas occasionné de réaction ou de réticence de la part du requérant. Selon le demandeur au pourvoi, cette circonstance aurait dû être prise en compte par la cour d’appel pour apprécier si les nouvelles circonstances en cause créaient un doute raisonnable quant à l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre. La Cour de cassation a écarté cet argument au motif de l’appréciation souveraine des juges du fond.

Sur le fond, il semble justifié de ne pas donner suite à une telle argumentation. Si l’on comprend l’idée qui consiste à tenter de faire usage du caractère subjectif de la notion de doute raisonnable et d’en proposer une interprétation au regard de l’attitude de la partie à laquelle ce doute s’applique, il n’en reste pas moins que poussé l’extrême, le procédé pourrait revenir, de fait, à faire jouer très largement la renonciation de l’article 1466 du code de procédure civile. Or, si la renonciation peut être tacite, il serait préjudiciable aux droits des parties d’admettre qu’elle puisse être équivoque.

Du reste, en l’espèce, il était difficile de prétendre que les liens révélés - à savoir le fait pour l’arbitre d’avoir été désigné comme arbitre dans un autre litige par une société du groupe de l’une des parties - soient semblables à ceux qui ont été découverts par la suite - à savoir le fait de représenter une société de ce même groupe dans un litige, ne serait-ce que parce que, dans le premier cas, l’arbitre agit en toute indépendance et autonomie vis-à-vis de la partie qui l’a désigné.

Contours de l’exception de notoriété. C’est assez naturellement que la cour d’appel – confirmée en cela par la Cour de cassation – a pu estimer que ces faits étaient susceptibles de faire naître un doute raisonnable quant à l’indépendance ou l’impartialité de l’arbitre. La question restait de savoir s’ils n’étaient pas suffisamment notoires ou facilement accessibles pour qu’il appartienne aux parties d’en prendre connaissance, dispensant ainsi l’arbitre d’avoir à les révéler.

Le devoir de révélation de l’arbitre est contrebalancé, par l’obligation des parties de se renseigner, de façon à éviter des manœuvres dilatoires. Pèse donc sur les parties un « devoir minimum d’investigation » (C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, op. cit., n° 746). Cette exception de notoriété est désormais classique (Paris, 13 mars 2008, n° 06/12878, Paris, 13 mars 2008, n° 06/12878, D. 2008. 3111, obs. T. Clay image ; v. égal., Paris, 10 mars 2011, Tecso c/ Neoelectra, n° 09/28537, Rev. arb. 2011. 737, obs. D. Cohen ; Cah. arb., 2011. 787, note M. Henry ; LPA 2011, n° 225-226, p. 14, note P. Pinsolle ; Gaz. Pal. 15-17 mai 2011. 19, obs. D. Bensaude ; 10 mars 2011, n° 09/28537, D. 2011. 3023, obs. T. Clay image ; RTD com. 2012. 518, obs. E. Loquin image ; 13 nov. 2012, SA Fairplus Holding c/ société JMB Corporation, n° 11/11153 ; 28 mai 2013, n° 11/17672, Catering International, Gaz. Pal. 27-28 sept. 2013. 18, obs. D. Bensaude ; 28 mai 2013, n° 11/17672, D. 2013. 2936, obs. T. Clay image ; 2 juill. 2013, n° 11/23234, La Valaisanne Holding, Rev. arb. 2013. 1033, note M. Henry ; JCP 2013. 1391, § 5, obs. J. Ortscheidt ; D. 2013. 2936, obs. T. Clay image ; RTD com. 2014. 318, obs. E. Loquin image ; Civ. 1re, 25 mai 2016, n° 14-20.532, D. 2016. 2589, obs. T. Clay image ; RTD com. 2016. 699, obs. E. Loquin image ; Cah. arb. 2016. 633, note V. Chantebout). Néanmoins, l’arrêt commenté est une nouvelle occasion de constater les difficultés qui président à sa mise en œuvre, qu’il s’agisse de son contenu ou de ses effets, quant aux obligations respectives des parties et des arbitres.

Certains auteurs ont clairement manifesté leur hostilité à l’égard de l’exception de notoriété (v. not., J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage, Dalloz actualité, 29 oct. 2019). En opportunité, on sera moins sévère en ce que, sur le principe, l’exception de notoriété participe d’un assainissement des recours contre les sentences.

Nous rejoignons cependant ceux qui s’émeuvent de l’absence de clarté de ce critère (en ce sens, v. T. Clay, Tecnimont, saison 5 : La dissolution de l’obligation de révélation dans le devoir de réaction, note sous Paris, 12 avr. 2016, n° 14/884, Société J&P Avax c/ société Tecnimont, Cah. arb. 2016. 447, n° 11). La notoriété s’entend de ce qui est « connu d’un grand nombre de personnes » (Larousse, v° Notoriété). S’agissant de faits pouvant affecter l’image de l’indépendance ou de l’impartialité de l’arbitre, la jurisprudence va plus loin et nous enseigne qu’est assimilée à l’information notoire l’information aisément accessible (v. not., Civ. 1re, 15 juin 2017, République de Guinée Equatoriale c/ société Orange Middle East and Africa, n° 16-17.108, Bull. civ. I, n° 746 ; D. 2017. 1306 image ; ibid. 2559, obs. T. Clay image ; RTD com. 2017. 842, obs. E. Loquin image), notamment sur internet (Paris, 14 mars 2017, n° 15/19525, Rev. arb. 2017. 1213, note B. Zadjela ; Civ. 1re, 25 mai 2016, n° 14-20.532, D. 2016. 2589, obs. T. Clay image ; RTD com. 2016. 699, obs. E. Loquin image ; Cah. arb. 2016. 633, note V. Chantebout ; Civ. 1re, 19 déc. 2018, Sté J&P Avax c/ Sté Tecnimont, et les arrêts précédents). La question se pose néanmoins au regard des faits de l’espèce : l’information était-elle réellement aisément accessible, dès lors qu’elle figure dans une publication très spécialisée et géographiquement limitée ? L’on rappellera, à l’instar de la cour d’appel, qu’il « ne saurait être exigé […] que les parties se livrent à un dépouillement systématique des sources susceptibles de mentionner le nom de l’arbitre et des personnes qui lui sont liées ».

Elle a néanmoins ajouté que les informations qu’elle qualifie de notoires étaient telles « que les parties ne pouvaient manquer de consulter avant le début de l’arbitrage ». C’est parce qu’il était connu de « tous les cabinets d’avocats d’affaires allemands » que l’annuaire paraît constituer une source incontournable. On peut ne pas être totalement convaincu (v. not. Paris, 27 mars 2018, n° 17/08354, D. 2018. 2448, obs. T. Clay image). À cet égard, il est intéressant de relever que l’arbitre avait indiqué ne pas avoir eu connaissance de la représentation de la banque du groupe Volkswagen par son cabinet. Or, si l’on sait que l’argument tiré de l’ignorance par l’arbitre est insuffisant à exonérer celui-ci (la question avait déjà été soulevée dans l’affaire Tecnimont, à la fois par le pourvoi et par un commentateur. V., T. Clay, Tecnimont, saison 5 : La dissolution de l’obligation de révélation dans le devoir de réaction, préc. V. égal. J. Jourdan-Marques, Dalloz actualité, 29 janv. 2019), il peut sembler paradoxal d’affirmer à la fois que l’information est notoire et inconnue de l’arbitre lui-même.

La Cour de cassation adopte une position plus nuancée s’agissant de l’information publiée non plus avant, mais en cours d’arbitrage, estimant que les parties n’ont pas l’obligation de poursuivre leurs investigations postérieurement au début de l’arbitrage. Après l’acceptation de sa mission, c’est sur l’arbitre seulement que pèse l’obligation de révélation. À cet égard, la lettre de l’article 1456 du Code de procédure civile est claire. Il appartient à l’arbitre de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité « avant d’accepter sa mission » ainsi que « toute circonstance de même nature qui pourrait naître après l’acceptation de sa mission » et ce, « sans délai » (V. égal. Paris, 17 févr. 2005, Rev. arb. 2005. 709, note M. Henry (3e esp.) ; 12 févr. 2009, Rev. arb. 2009. 186, note T. Clay).

Du côté des parties en revanche, l’obligation de mener des investigations sur l’existence d’éventuels conflits d’intérêts cesse « après le début de l’instance arbitrale » (V. déjà, Paris, 14 oct. 2014, n° 13/13459, Rev. arb. 2015. 151, note M. Henry ; D. 2014. 2541, obs. T. Clay image ; Cah. arb. 2014. 795, note D. Cohen. V. égal. Civ. 1re, 16 déc. 2015, n° 14-26.279, D. 2016. 2589, obs. T. Clay image ; Rev. arb. 2016. 536, note M. Henry ; Gaz. Pal. 2016, n° 26, p. 27, obs. D. Bensaude ; Cah. arb. 2016. 653, note D. Cohen).

Le pourvoi faisait cependant valoir une forme de continuité entre les éditions 2010/2011 et 2015/2016 de l’annuaire professionnel faisant état des liens entre le cabinet de l’arbitre et le groupe du défendeur. Selon le pourvoi, si les informations contenues dans l’édition la plus ancienne étaient notoires, il en allait nécessairement de même des informations contenues dans une édition ultérieure. L’argument n’est pas sans rappeler la solution retenue dans le dernier acte de l’affaire Tecnimont (Civ. 1re, 19 déc. 2018, Dalloz actualité, 1er févr. 2019, obs. C. Debourg ; JCP E 2019. 1177, note A. Constant ; Procédures 2019. Étude 8, note L. Weiller). Dans cet arrêt, la Cour de cassation avait adopté la position de la cour d’appel selon laquelle les informations « ne faisaient que compléter celles dont elle disposait avant le dépôt de sa requête » et « n’étaient pas de nature à aggraver de manière significative ses doutes sur l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre ». Dans l’affaire commentée, il est permis de se demander si la publication 2015/2016 se présentait comme une information nouvelle de nature à provoquer une aggravation significative au sens de l’arrêt Tecnimont ou si elle s’inscrivait dans la continuité d’informations notoires avant le début de l’arbitrage qu’elles ne font que compléter. Il nous a déjà été donné l’occasion de relever que la ligne n’est pas clairement tracée dès lors que tout lien supplémentaire ou l’augmentation du flux d’affaires est de nature, par effet d’accumulation, à aggraver les doutes des parties, quand bien même certains liens entre l’une des parties et l’arbitre étaient déjà établis (C. Debourg, obs. sous Civ. 1re, 19 déc. 2018, préc.). En l’espèce, on peut se demander si le fait que la source de l’information soit la même, malgré le fait qu’il s’agisse de publications d’années différentes, et que l’attention des parties ait été attirée sur la possibilité que le cabinet représente des sociétés du groupe, n’est pas une circonstance qui aurait dû pousser la partie requérante à enquêter davantage. La Cour de cassation ne le voit pas de cet œil et retient simplement que la partie n’était pas tenue de poursuivre ses recherches. Corrélativement, le poids de la révélation pèse donc sur l’arbitre qui doit donc être appelé à la prudence.

Action en justice et droit de divulgation post-mortem clarification sur l’intérêt à agir

La divulgation est le don de l’œuvre au public. C’est parce que l’œuvre est divulguée qu’elle va pouvoir être exploitée et la dévolution successorale de ce droit moral suit un ordre spécifique (CPI, art. L. 121-1 et L. 121-2. V. not. M. Vivant et J.-M. Bruguière, Droit d’auteur et droits voisins,  4e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2019, nos 476 s.). Aussi, « en cas d’abus notoire dans l’usage ou le non-usage du droit de divulgation de la part des représentants de l’auteur décédé […], le tribunal de grande instance peut ordonner toute mesure appropriée » et « il en est de même s’il y a conflit entre lesdits représentants, s’il n’y a pas d’ayant droit connu ou en cas de vacance ou de déshérence » (CPI, art. L. 121-3). Se pose alors la question de savoir qui peut agir ?

En effet, le droit commun de la procédure civile prévoit que « l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé » (C. pr. civ., art. 31) tandis que pour l’article L. 121-3 du code de la propriété intellectuelle « le tribunal peut être saisi notamment par le ministre chargé de la Culture ». Or, l’adverbe « notamment » induit une conception libérale selon laquelle « toute personne ayant qualité et intérêt pour agir […], devrait être recevable pour voir sanctionner l’héritier indigne : à la première génération, ami de l’auteur, parent non titulaire du droit...

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Erreur dans la désignation du représentant d’une personne morale

L’acte d’assignation est l’acte d’huissier de justice par lequel le demandeur cite son adversaire à comparaître devant le juge. Cet acte introductif d’instance obéit à un formalisme actuellement fixé par les articles 648 et 56 du code de procédure civile. Ainsi, pour désigner le demandeur personne morale, il doit être fait mention de sa forme, de sa dénomination, de son siège social et de l’organe qui le représente légalement. Quant au défendeur personne morale, il doit être désigné par sa dénomination et son siège social. En dépit de la clarté des textes susvisés et des enseignements de la jurisprudence, le contentieux relatif à l’erreur dans la désignation du représentant d’une personne morale persiste, comme en témoigne l’arrêt rendu le 14 novembre 2019.

En l’espèce, par délibération du 5 avril 2018, il a expressément été donné mandat à Madame X., membre du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) de l’hôpital René Muret, pour représenter celui-ci en justice à l’occasion des procédures judiciaires pouvant être exercées dans le cadre du recours à l’expertise pour risque grave.

L’assistance publique-hôpitaux de Paris (l’AP-HP) a fait assigner devant le président du tribunal de grande instance de Bobigny le CHSCT afin de voir annuler une délibération désignant un cabinet d’expertise aux...

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L’avocature, une affaire d’écrivains

L’affaire oppose deux avocats également écrivains. Daniel Soulez-Larivière, avocat au barreau de Paris depuis 1965, a publié en 1982 un essai intitulé L’avocature « Maître, comment pouvez-vous défendre ? », dans lequel il livre ses réflexions sur la profession d’avocat ainsi que sur les mutations de la justice. Réédité une première fois en 1990, l’essai le fut une deuxième fois en 1995 sous le titre L’avocature. Pour Aurore Boyard, la vocation de l’avocature est plus récente. Membre du barreau de Toulon, elle raconte, depuis 2014, les péripéties de Léa Dumas, jeune avocate récemment inscrite au barreau de Paris, dans une trilogie de romans légers. L’un de ces romans s’est intitulé De l’avocation à l’avocature, pour devenir L’avocature. L’avocation. Tome 2 lors de sa réédition en 2018. Manifestement irrité par cet usage du terme « avocature », Me Soulez-Larivière a demandé au tribunal de grande instance (TGI) de Paris le retrait immédiat des ouvrages de Me Boyard commercialisés sous ce titre (v. Dalloz actualité, 23 sept. 2019, art. M. Babonneau). Un avocat le sait, car il doit souvent en convaincre son client, une irritation ne trouve pas toujours une traduction juridique. Dans cette affaire, c’est le TGI de Paris qui se charge de le rappeler à l’avocat.

À l’appui de sa demande, Daniel Soulez-Larivière revendiquait un droit d’auteur sur le titre avocature. Soutenant avoir inventé le terme en 1982 pour le titre de son premier ouvrage, il arguait naturellement de son originalité, condition à la reconnaissance du droit. L’argumentation était assez simple : n’étant pas un nom commun de la langue française d’usage courant et fréquent avant 1982, pas plus qu’un terme juridique, il ne pouvait faire de doute qu’il s’agissait d’un vrai choix arbitraire, d’un parti pris intellectuel et créatif portant l’empreinte de sa personnalité. Cette argumentation s’est toutefois heurtée à la réalité. De l’aveu même du demandeur, l’usage du terme avocature est apparu dès le milieu du XIXe siècle, ce dont la partie en défense n’a pas manqué d’apporter de nombreux exemples. Ne pouvant sérieusement soutenir être l’auteur d’un terme utilisé plus d’un siècle avant lui, Me Soulez-Larivière a complété son argumentation : il n’aurait en réalité pas inventé mais réinventé un mot très peu usité avant lui pour lui donner une portée inédite et ainsi le faire entrer dans la modernité. Mais découvrir n’étant pas créer, l’usage d’un mot sans autre apport créatif ne permet pas, comme le rappelle le TGI de Paris, de bénéficier de la protection offerte par le droit d’auteur.

Me Soulez-Larivière fonde également sa demande de retrait du roman de Me Boyard sur un fait de parasitisme. Le code de la propriété intellectuelle interdit l’usage d’un titre pour individualiser une œuvre du même genre, dans les conditions susceptibles de provoquer une confusion, et cela même lorsque le titre en question n’est plus protégé par le droit d’auteur. Autrement dit, l’absence d’originalité du titre n’empêche pas que son usage pour un ouvrage du même genre soit de nature à créer une confusion dans l’esprit du public. Selon Daniel Soulez-Larivière, un risque de confusion existait bel et bien entre les deux ouvrages, l’un et l’autre ayant une inspiration commune, celle de la vie des avocats et de la pratique de leur métier. Pour cette seule raison, ils appartiendraient au même genre. Pour autant, un essai n’est pas un roman. En l’espèce, l’un offre une réflexion sérieuse, l’autre appartient à un genre littéraire parfaitement identifié, celui du « roman de poulettes » (chick lit). Au fond, Daniel Soulez-Larivière reprochait à Aurore Boyard d’avoir cherché à s’approprier la notoriété de son ouvrage. Or sa dernière réédition remontant tout de même, au moment des faits, à près de vingt-cinq ans, aucun bilan de vente ne permettant, de plus, de la corroborer, l’existence d’une telle notoriété, notion délicate à appréhender, n’est pas patente. Le succès des romans d’Aurore Boyard est, lui, en revanche, attesté. Après une étude comparée des ouvrages quant à leur forme, quant au public visé ou au réseau de distribution employé, le TGI de Paris a conclu à l’absence de risque de confusion dans l’esprit du public. Aussi, démontrant que le terme avocature était régulièrement employé, Aurore Boyard a pu convaincre le TGI de Paris qu’elle n’avait pas eu la volonté de se placer dans le sillage spécifique de l’ouvrage de Daniel Soulez-Larivière et que les faits de parasitisme ne pouvaient être établis.

Dans cette affaire, ce ne sont pas tant les questions de droit qui interpellent que les motivations d’un avocat expérimenté devant l’évidence du droit. N’étant pas protégé par le droit d’auteur, le terme avocature peut continuer de désigner un roman empreint d’humour comme un essai portant une réflexion sérieuse. Assurément, l’avocature bénéficie d’une belle mise en lumière.

Retraites : Matignon insiste sur les « modalités douces de convergences » pour les avocats

Le premier ministre a globalement confirmé l’architecture du futur régime de retraites « universel » proposé par Emmanuel Macron pendant la présidentielle 2017 et ébauché dans le rapport Delevoye publié en juillet.

Mais certains points ont également été modifiés, notamment à l’endroit des professions libérales.

Les avocats devront, selon Matignon, rejoindre le régime universel, « à horizon 2035 », un temps nécessaire de « convergence », a-t-il insisté. La réforme propose d’alléger la CSG pour compenser une possible hausse des cotisations vieillesse.

Par ailleurs, le rapport Delevoye proposait qu’une partie des réserves dont dispose la Caisse nationale des barreaux français (CNBF) soit utilisée au profit du régime universel. Les avocats, et notamment le Conseil national des barreaux (CNB), s’étaient inquiétés d’un possible « hold-up ».

Face à ces craintes, Édouard Philippe a assuré mercredi que « les réserves resteront dans les caisses des professionnels concernés » et pourront notamment « accompagner la transition » de ces régimes vers le futur système, citant le cas des auxiliaires médicaux, des avocats ou encore des médecins. Il n’y aura « pas de siphonage », a-t-il juré.

Christiane Féral-Schuhl, présidente du CNB, n’a pas été convaincue par ces annonces. Elle estime ne pas avoir été entendue et regrette que le premier ministre ait repris « point par point le rapport Delevoye ». « L’assemblée générale du CNB » décidera des actions à prendre », a-t-elle indiqué. Cette dernière doit se réunir vendredi 13 décembre.

De son côté, le projet de loi sera présenté le 22 janvier prochain en Conseil des ministres.

La France Insoumise lance une commission d’enquête parlementaire « sur l’indépendance de la justice »

Les récents sondages montrent que seulement 43 % des français considèrent que les juges sont indépendants du pouvoir politique. Un constat qui « interroge », selon l’élu, et qui doit permettre de faire la lumière sur la façon dont s’articule « l’équilibre des pouvoirs en France ». 

Les obstacles à l’indépendance « doivent s’analyser sous différents angles », insiste Ugo Bernalicis. Les travaux de cette commission ne se limiteront donc pas seulement à la question de l’indépendance du ministère public et du rôle joué par l’exécutif dans la nomination du parquet.

Ils s’attaqueront à « tous les angles morts », promet l’élu. Le groupe compte, en effet, aborder le biais budgétaire, la formation des juges, leur avancement, la composition du Conseil supérieur de la magistrature, les pressions politiques et médiatiques – dont l’instrumentalisation des faits divers par les hommes politiques –, les fuites dans la presse, ou encore le déroulement des comparutions immédiates.

Pour rappel, le chef de file des députés FI Jean-Luc Mélenchon et cinq de ses proches, dont les députés Alexis Corbière et Bastien Lachaud, a été condamné lundi 9 décembre à trois mois d’emprisonnement avec sursis et 8 000 € d’amende par le tribunal correctionnel de Bobigny pour « rébellion, provocation directe à la rébellion et intimidation envers des magistrats et des dépositaires de l’autorité publique » lors de la perquisition au siège de son mouvement, en octobre 2018. Un « procès politique » pour M. Mélenchon.

La commission d’enquête doit démarrer ses travaux début janvier. Elle a une durée de six mois, au maximum. Elle peut notamment convoquer toute personne dont l’audition sera jugée utile, mais elle ne peut porter sur des faits ayant donné lieu à poursuites.

Réforme de la procédure civile : exécution provisoire de droit des décisions de justice

Le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile consacre le principe de l’exécution provisoire de plein droit des décisions de justice. Le chapitre IV du titre XV du livre I du code de procédure civile, qui conserve l’intitulé « Exécution provisoire », se voit dorénavant subdivisé en trois sections : la première est relative à l’exécution provisoire de droit, la deuxième à l’exécution provisoire facultative et la troisième prévoit des dispositions communes. Ces nouvelles dispositions ne s’appliqueront, comme il est dit dans les dispositions liminaires, qu’aux décisions rendues sur les instances introduites à compter du 1er janvier 2020.

Le principe de l’exécution provisoire de droit

Le principe est posé par l’article 514 nouveau du code de procédure civile, en ces termes : « Les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n’en dispose autrement ».

La première conséquence prévue par le texte est la suppression de toute référence au caractère exécutoire de plein droit de certaines décisions de justice, à commencer par l’ordonnance de référé. Le décret vient donc modifier les termes de l’article 489 du code de procédure civile, en supprimant purement et simplement le premier alinéa. Cet article ne comporte plus qu’un seul alinéa, ainsi rédigé : « En cas de nécessité, le juge peut ordonner que l’exécution de l’ordonnance de référé aura lieu au seul vu de la minute ».

Les exceptions au principe de l’exécution provisoire de droit.

Tout en posant le principe de l’exécution de droit à titre provisoire des décisions rendues en première instance, l’article 514 réserve les cas où la loi ou le juge en décideraient autrement.

Les exceptions « légales »

Au titre des exceptions légales, le nouveau texte vient modifier certaines dispositions du code de procédure civile.

C’est ainsi qu’en matière d’état civil, ne sont pas exécutoire de droit à titre provisoire :

les décisions statuant sur la nationalité des personnes physiques (C. pr. civ., art. 1045),
  les décisions statuant sur les demandes de rectification et d’annulation des actes d’état civil (C. pr. civ., art. 1054-1),
  les décisions statuant sur le choix du ou des prénoms en matière de déclaration de naissance (C. pr. civ., art. 1055-3, renvoyant à l’art. 57, al. 3),
  les décisions statuant sur les demandes de changement de prénoms et de nom (C. pr. civ., art. 1055-3, renvoyant à l’article 60, al. 3),
  les décisions statuant sur les demandes en modification de la mention du sexe et, le cas échéant, des prénoms, dans les actes de l’état civil (C. pr. civ., art. 1055-10).

Il en va de même des décisions statuant sur les demandes relatives à la déclaration d’absence d’une personne (C. pr. civ., art. 1067-1)

En matière familiale, il est dit que les décisions du juge aux affaires familiales qui mettent fin à l’instance ne sont pas, de droit, exécutoires à titre provisoire, à moins qu’il n’en soit disposé autrement. À ce titre, les mesures portant sur l’exercice de l’autorité parentale, la pension alimentaire, la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant et la contribution aux charges du mariage, ainsi que toutes les mesures prises en application de l’article 255 du code civil sont, par exception, exécutoires de droit à titre provisoire (C. pr. civ., art. 1074-1).

Ne bénéficient pas non plus de l’exécution de droit à titre provisoire les décisions statuant sur les demandes relatives à la filiation et aux subsides (C. pr. civ., art. 1149).

Il en va également des décisions statuant sur les demandes relatives à l’adoption (C. pr. civ., art. 1178-1).

Lorsque l’exécution provisoire n’est pas de droit, elle reste néanmoins facultative, à moins qu’elle ne soit interdite par la loi. Elle pourra, en effet, être ordonnée à la demande des parties ou d’office, chaque fois que le juge l’estime nécessaire et compatible avec la nature de l’affaire. Le régime de l’exécution provisoire ordonnée est fixé, comme il a été vu plus haut, par la deuxième section, laquelle reprend en substance les anciennes dispositions du code (C. pr. civ., art. 515 à 517-4).

Les exceptions « judiciaires »

Le juge peut, même d’office, écarter en tout ou partie l’exécution provisoire de droit, s’il l’estime incompatible avec la nature de l’affaire. Sa décision doit être spécialement motivée. Il ne pourra néanmoins le faire, précise le texte, lorsqu’il statue en référé, qu’il prescrit des mesures provisoires pour le cours de l’instance, qu’il ordonne des mesures conservatoires ainsi que lorsqu’il accorde une provision au créancier en qualité de juge de la mise en état (C. pr. civ., art. 514-1).

Lorsque l’exécution provisoire a été écartée, son rétablissement peut être demandé à l’occasion d’un appel, en cas d’urgence et à la double condition que ce rétablissement soit compatible avec la nature de l’affaire et qu’il ne risque pas d’entraîner des conséquences manifestement excessives. La demande doit être portée devant le premier président ou, lorsqu’il est saisi, au magistrat chargé de la mise en état (C. pr. civ., art. 514-4).

Par ailleurs, en cas d’appel, il peut être demandé au premier président l’arrêt de l’exécution provisoire de droit. Si cela était déjà possible avant l’entrée en vigueur du nouveau texte, les conditions ont évolué. La demande est tout d’abord subordonnée à l’existence de moyens sérieux d’annulation ou de réformation et au risque que l’exécution entraîne des conséquences manifestement excessives. En outre, le texte limite la possibilité d’une telle demande lorsque la partie qui l’invoque a comparu en première instance et qu’elle n’a alors fait valoir aucune observation sur l’exécution provisoire. La demande ne sera alors recevable que si l’exécution provisoire risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.

Enfin, l’exécution provisoire peut être arrêtée en cas d’opposition par le juge qui a rendu la décision, dans les mêmes conditions (C. pr. civ., art. 514-3).

Le juge peut, à la demande des parties ou d’office, subordonner sa décision de rejet de la demande tendant à voir écarter ou arrêter l’exécution provisoire de droit mais encore sa décision de rétablissement de l’exécution provisoire de droit à la constitution d’une garantie, réelle ou personnelle, suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations (C. pr. civ., art. 514-5). Le régime de ces garanties n’a pas été modifié, si ce n’est qu’il se retrouve aujourd’hui dans la section troisième intitulée « Dispositions communes ». Il en va de même de la consignation, permettant à la partie condamnée d’éviter que ne soit poursuivie l’exécution provisoire de la décision, et de la radiation du rôle sanctionnant, en cas d’appel, le défaut d’exécution ou le défaut de consignation, selon le cas.

Réforme de la procédure civile : simplification des modes de saisine

Il existe actuellement différentes façons de saisir une juridiction. En matière contentieuse, la demande initiale est formée par assignation, par remise d’une requête conjointe au greffe de la juridiction ou par requête ou déclaration au greffe de la juridiction. Chacun de ces modes de saisine obéit à un régime juridique différent et impose au plaideur de maîtriser les arcanes de la procédure civile. Désireux de rendre l’accès au juge moins complexe, le législateur a choisi d’unifier l’introduction de l’instance autour de l’assignation et, dans certains cas, de la requête. Cette simplification des modes de saisine est désormais fixée dans la section première de l’article 1er du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 modifiant les articles 54 à 58 du code de procédure civile.

Consécration de l’assignation comme mode principal de saisine

L’article 54 du code de procédure civile, dans sa nouvelle rédaction en vigueur au 1er janvier 2020, érige la saisine de la juridiction par voie d’assignation en principe. Ce dernier n’est toutefois pas absolu dans la mesure où la demande initiale peut être formée par requête conjointe ou, sous certaines conditions, par voie de requête unilatérale. Quant à la saisine par déclaration au greffe du tribunal d’instance ouverte à la demande n’excédant pas 4 000 €, elle disparaît à compter du 1er janvier 2020.

Mentions communes de la demande en justice

L’article 54 (modifié), situé dans le livre premier du code de procédure civile relatif aux dispositions communes à toutes les juridictions, énumère les mentions devant figurer à peine de nullité dans la demande initiale.

À compter du 1er janvier 2020, la demande introductive, qu’elle soit formée par voie d’assignation ou par voie de requête, doit comporter l’indication de la juridiction devant laquelle elle est portée, son objet, la désignation du demandeur conformément aux prescriptions de l’article 648 du code de procédure civile et, le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier. L’article 54 du code de procédure civile exige, par ailleurs, que soient mentionnées les diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige lorsque la demande doit être précédée d’une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative ou la justification de la dispense d’une telle tentative.

Les modalités de comparution devant la juridiction sont également exigées par l’article 54 ainsi que la précision de la sanction du défaut de comparution du défendeur. Ces deux dernières prescriptions n’étaient imposées, jusqu’à présent, que dans l’acte d’assignation.

Enfin, autre nouveauté, l’article 54 exige que la demande, lorsqu’elle est formée par voie électronique, comporte, à peine de nullité, les adresse électronique et numéro de téléphone mobile du demandeur lorsqu’il consent à la dématérialisation ou de son avocat. En revanche, la précision de l’adresse électronique et du numéro de téléphone du défendeur n’est qu’une faculté comme l’indique l’emploi du verbe « pouvoir ».

Il ressort de l’article 54 du code de procédure civile ainsi modifié que la simplification souhaitée par le législateur porte uniquement sur le mode de saisine de la juridiction et non sur le contenu de l’acte. Le nombre important de mentions exigées par cet article ainsi que la nécessaire maîtrise des règles juridiques pour satisfaire à ces prescriptions vont en ce sens.

L’exigence de la mention des diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige est, à cet égard, parlant. Afin de satisfaire à cette disposition figurant au 5° de l’article 54 du code de procédure civile, il est nécessaire pour le plaideur souhaitant soumettre au tribunal judiciaire ses prétentions, de savoir si sa demande doit, ou non, être précédée d’une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative. La réponse est apportée par la maîtrise de l’article 750-1 du code de procédure civile et des articles R. 211-3-4 et R. 211-3-8 du code de l’organisation judiciaire. Ainsi informé du montant fixé à 5 000 € en deçà duquel ces diligences sont obligatoires ainsi que des demandes liées à certains conflits de voisinage soumises à ces prescriptions, il convient encore de s’interroger sur les cas de dispenses listés à l’article 750-1 du code de procédure civile.

Une autre illustration du caractère complexe du contenu de la demande initiale est fournie par l’exigence des modalités de comparution. Comme c’est le cas aujourd’hui, le défendeur doit être informé de la possibilité qu’il a de se faire assister ou représenter. Cette information est quelque peu complexifiée par la fusion, au sein du tribunal judiciaire, du tribunal d’instance et du tribunal de grande instance.

S’il était simple de retenir que, dans le cadre d’une procédure au fond devant le tribunal de grande instance, la représentation par avocat était obligatoire, ou encore que, dans le cadre d’une saisine au fond du tribunal instance, les parties pouvaient se faire représenter selon les modalités prescrites aux articles 827 et 828 du code, il en va différemment par l’effet du décret du 11 décembre 2019. Le principe porté par l’article 760 (modifié) réside dans la constitution obligatoire d’avocat devant le tribunal judiciaire, sauf dispositions contraires. Or ces dernières sont nombreuses, comme en témoigne l’article 761, ainsi rédigé :

« Les parties sont dispensées de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement et dans les cas suivants :

1° Dans les matières relevant de la compétence du juge de l’exécution ;

2° Dans les matières énumérées par les articles R. 211-3-13 à R. 211-3-16, R. 211-3-18 à R. 211-3-21, R. 211-3-23 du code de l’organisation judiciaire et dans les matières énumérées au tableau IV-II annexé au code de l’organisation judiciaire ;

3° À l’exclusion des matières relevant de la compétence exclusive du tribunal judiciaire, lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 € ou a pour objet une demande indéterminée ayant pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 10 000 €. Le montant de la demande est apprécié conformément aux dispositions des articles 35 à 37.

Lorsqu’une demande incidente a pour effet de rendre applicable la procédure écrite ou de rendre obligatoire la représentation par avocat, le juge peut, d’office ou si une partie en fait état, renvoyer l’affaire à une prochaine audience tenue conformément à la procédure applicable et invite les parties à constituer avocat.

Dans les matières relevant de la compétence exclusive du tribunal judiciaire, les parties sont tenues de constituer avocat, quel que soit le montant de leur demande.

L’État, les départements, les régions, les communes et les établissements publics peuvent se faire représenter ou assister par un fonctionnaire ou un agent de leur administration. »

De ce qui précède, il est possible d’affirmer que seul le mode d’introduction de l’instance est simplifié par le décret du 11 décembre 2019 mais pas le contenu de la demande. Ce constat est d’autant plus vrai que les articles 56 et 57 (nouveaux) du code de procédure civile véhiculent des exigences supplémentaires.

Mentions spécifiques à la demande formée par voie d’assignation

Le nouvel article 56, spécifique à la saisine de la juridiction par voie d’assignation, vient compléter les mentions de la demande initiale prévues par l’article 54. Il impose dans l’acte d’assignation, comme c’est le cas aujourd’hui, le respect, à peine de nullité, des mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice, c’est-à-dire celles de l’article 648. Il prescrit également, et c’est une nouveauté, la mention dans toutes les assignations, des lieu, jour et heure de l’audience à laquelle l’affaire sera appelée.

Cette consécration des assignations « à date » repose sur un mécanisme de prise de date obtenu à terme par voie numérique. Ce système présente l’avantage pour le justiciable de pouvoir connaître, dès l’introduction de sa demande, la date de la première audience. Corrélativement, ce mécanisme permet de décharger le greffe des convocations et des saisies de données.

Par dérogation à la date d’entrée en vigueur fixée au II de l’article 55 du décret du 11 décembre 2019, dans les procédures soumises au 31 décembre 2019 à la procédure écrite ordinaire, la saisine par assignation de la juridiction demeure soumise aux dispositions des articles 56 et 752 du code de procédure civile dans leur rédaction antérieure au décret, jusqu’au 1er septembre 2020. Concrètement, jusqu’à cette date, l’assignation à comparaître devant le tribunal judiciaire dans le cadre de la procédure écrite ordinaire doit être délivrée « sans date » comme c’est actuellement le cas de l’assignation au fond devant le tribunal de grande instance. Ce report de date concerne également les procédures au fond prévues aux articles R. 202-1 et suivants du livre des procédures fiscales, celles prévues au livre VI du code de commerce devant le tribunal judiciaire et celles diligentées devant le tribunal paritaire des baux ruraux.

L’article 56 (modifié) spécifique à l’acte d’assignation impose par ailleurs la relation dans l’acte d’un exposé des moyens en fait et en droit. Couplés aux dispositions de l’article 54 (nouveau), les moyens seront, comme à l’heure actuelle, exposés en fait et en droit dans l’objet de la demande.

S’agissant de la liste des pièces sur lesquelles la demande est fondée, elle continue de figurer dans un bordereau annexé à l’acte. Il doit être observé que cette exigence est désormais prescrite dans le 3° de l’article 56. En d’autres termes, dès son entrée en vigueur, cette disposition pourra être sanctionnée par la nullité, ce qui n’est pas le cas aujourd’hui (Civ. 2e, 3 avr. 2003, n° 00-22.066 P, D. 2003. 1134, et les obs. image : l’obligation d’énumérer dans l’assignation et par bordereau annexé les pièces sur lesquelles la demande est fondée n’est assortie d’aucune sanction et ne constitue pas une formalité substantielle ou d’ordre public).

Enfin, l’article 56 dans sa nouvelle rédaction indique que l’assignation doit préciser, le cas échéant, la chambre désignée. Le positionnement de cette mention dans un alinéa distinct des 1°, 2° et 3° de l’article 56 permet d’affirmer qu’elle n’est pas prescrite à peine de nullité.

Bien entendu, cet acte d’assignation revisité par l’effet du décret du 11 décembre 2019 doit être complété par les dispositions spécifiques à la juridiction et à la procédure concernées. Ainsi devant le tribunal judiciaire, l’assignation doit respecter les mentions exigées par l’article 752 ou 753, selon que la représentation par avocat est obligatoire ou non.

Mentions spécifiques à la demande formée par voie de requête

Si le décret consacre l’assignation comme mode principal de saisine d’une juridiction, il permet dans certains cas une saisine par voie de requête. Celle-ci peut être unilatérale, c’est-à-dire à l’initiative du seul demandeur (v. l’art. 818, al. 2, devant le tribunal judiciaire en procédure orale ordinaire). Mais elle peut être également conjointe. Dans cette hypothèse, elle doit soumettre au juge les prétentions respectives des parties, les points sur lesquels elles sont en désaccord ainsi que leurs moyens respectifs.

Les mentions de la requête sont fixées par l’article 57 (modifié), lequel vient compléter l’article 54, commun à la saisine par voie d’assignation. Outre ces dernières mentions (v. supra), la requête doit contenir, à peine de nullité, lorsqu’elle est formée par une seule partie, l’indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée ou, s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et de son siège social. Dans tous les cas, elle doit indiquer les pièces sur lesquelles la demande est fondée. Elle est datée et signée.

Mais la requête doit également contenir certaines mentions spécifiques. Devant le tribunal judiciaire, elle devra ainsi satisfaire aux dispositions de l’article 757 (modifié) du code de procédure civile à compter du 1er septembre 2020.

Enfin, l’article 58 (modifié) dispose que, « lorsque cette faculté leur est ouverte par l’article 12, les parties peuvent, si elles ne l’ont déjà fait depuis la naissance du litige, conférer au juge, dans la requête conjointe, mission de statuer comme amiable compositeur ou le lier par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat ».

Réforme de la procédure civile : extension de la représentation obligatoire par un avocat et procédure sans audience

L’extension de la représentation obligatoire par un avocat

L’article 4 du décret prévoit une extension importante de l’obligation d’être représenté par un avocat devant le tribunal judiciaire. Cette extension concerne aussi certaines procédures devant des juridictions spécialisées. Le décret étend cette représentation, sans distinguer selon que la procédure est écrite ou orale, ce qui unifie l’acte par lequel l’avocat se constitue.

La représentation obligatoire devant le tribunal judiciaire

Le nouvel article 760 du code de procédure civile pose le principe suivant lequel les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal judiciaire et que la constitution de l’avocat emporte élection de domicile. Les cas où les parties en sont dispensées sont énumérés à l’article 761 du code de procédure civile.

On signalera au passage une erreur de plume du législateur qui devrait faire l’objet d’un décret modificatif. En effet, l’article 761-1 du code de procédure civile indique que les parties sont dispensées de constituer avocat dans les matières relevant de la compétence du juge de l’exécution, alors que justement l’article 5 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 prévoit le contraire.

Abstraction faite de cette erreur, les parties ne sont pas tenues de constituer avocat dans les matières énumérées par les articles R. 211-3-13 à R. 311-3-16, R. 211-3-18 à R. 311-3-21 et R. 211-3-23 du code de l’organisation judiciaire et dans les matières énumérées au tableau IV-II annexé au code de l’organisation judiciaire.

Cette exclusion reprend pour l’essentiel les règles de représentation devant le tribunal d’instance. Il s’agit des décisions rendues en dernier ressort en matière électorale et des demandes qui relèvent désormais de la compétence des chambres de proximité en application de l’article D. 212-19-1 du code de l’organisation judiciaire.

De même, lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 €, les parties ne sont pas tenues de constituer avocat, à moins que leur demande, quel que soit son montant, relève de la compétence exclusive du tribunal judiciaire. L’État, les départements, les régions, les communes et les établissements publics sont toujours de façon générale dispensés de se faire représenter par un avocat.

Le décret précise les règles à suivre lorsqu’une demande incidente a pour effet de rendre applicable la procédure écrite ou de rendre obligatoire la représentation par avocat. Dans ce cas, le juge peut, d’office ou si une partie en fait état, renvoyer l’affaire à une prochaine audience tenue conformément à la procédure applicable et invite les parties à constituer avocat.

La représentation obligatoire devant les juridictions spécialisées

La section 5 du décret est consacrée à l’extension de la représentation obligatoire par un avocat dans un certain nombre de contentieux spécialisés. Ainsi, l’article 7 du décret impose désormais l’intervention d’un avocat dans le contentieux de la fixation des loyers commerciaux, les articles R. 145-26, R. 145-27, R. 145-29 et R. 145-31 du code de commerce sont donc modifiés en conséquence.

L’article 8 du décret impose l’intervention d’un avocat dans le contentieux familial pour la demande de révision de la prestation compensatoire et dans la procédure de retrait total ou partiel de l’autorité parentale. Toutefois, les demandes de délégation de l’autorité parentale restent exemptées de l’obligation de mandater un avocat. Les articles 1139, 1140 et 1203 du code de procédure civile sont modifiés en conséquence.

L’article 9 concerne le contentieux de l’établissement de l’impôt organisé par les articles R. 202-2 et R. 202-4 du livre des procédures fiscales qui prévoient désormais l’obligation de constituer avocat.

L’article 10 du décret vise les procédures devant le juge de l’exécution. Le principe est l’obligation de constituer un avocat, sauf pour une demande relative à l’expulsion ou quand la demande a pour origine une créance ne dépassant pas le montant de 10 000 €. La saisie des rémunérations reste sans représentation obligatoire.

Enfin, l’article 11 du décret modifiant l’article R. 311-9 du code de l’expropriation impose la constitution d’un avocat, l’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics pouvant toujours se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration.

Pour la procédure devant le tribunal de commerce, l’article 5 du décret modifie l’article 853 du code de procédure civile et pose l’obligation de constituer avocat dans les litiges portant sur une demande qui excède le montant de 10 000 €, y compris les référés.

En dessous de ce seuil, et pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés, les parties sont dispensées de constituer un avocat. Pour les procédures sur requête, la nouvelle rédaction de l’article 874 du code de procédure civile dispense les parties de constituer avocat en matière de gage des stocks et de gage sans dépossession. Les procédures collectives restent sans représentation obligatoire.

Les matières relevant du juge des contentieux de la protection sont exclues de la représentation par un avocat.

De manière générale, l’article 817 nouveau du code de procédure civile dispose que, lorsque les parties sont dispensées de constituer avocat, conformément aux dispositions de l’article 761, la procédure est orale, sous réserve des dispositions particulières propres aux matières concernées.

L’acte de constitution d’avocat

Pour le demandeur, l’article 752 du code de procédure civile reprend l’obligation d’indiquer dans l’assignation la constitution de son avocat. Pour le défendeur, l’article 763 du code de procédure civile prévoit qu’il est tenu de constituer avocat dans le délai de quinze jours, à compter de l’assignation.

L’article 764 du code de procédure civile précise que, dès qu’il est constitué, l’avocat du défendeur en informe celui du demandeur ; copie de l’acte de constitution est remise au greffe.

L’article 765 du code de procédure civile indique que la constitution de l’avocat par le défendeur ou par toute personne qui devient partie en cours d’instance est dénoncée aux autres parties par notification entre avocats. L’alinéa 2 impose que l’acte indique les éléments d’identification de la personne physique ou de la personne morale qui est défendeur.

Selon l’article 766 du code de procédure civile, les conclusions des parties sont signées par leur avocat et notifiées dans la forme des notifications entre avocats. En cas de pluralité de demandeurs ou de défendeurs, elles doivent être notifiées à tous les avocats constitués. Il est prévu une sanction puisque ces constitutions ne seront pas recevables tant que les indications mentionnées à l’alinéa 2 de l’article 765 n’auront pas été fournies.

Enfin, l’article 767 du code de procédure civile prévoit que la remise au greffe de la copie de l’acte de constitution et des conclusions est faite, soit dès leur notification avec la justification de leur notification, soit si celle-ci est antérieure à la saisine de la juridiction, avec la remise de la copie de l’assignation.

Il faut souligner que cette extension de la représentation par un avocat emporte avec elle celle de la postulation, notamment pour les procédures de référés.

La généralisation de la procédure sans audience devant le tribunal judiciaire

Celle-ci est prévue à l’article L. 212-5-1 qui dispose que, devant le tribunal judiciaire, la procédure peut, à l’initiative des parties lorsqu’elles en sont expressément d’accord, se dérouler sans audience. En ce cas, elle est exclusivement écrite. Toutefois, le tribunal peut décider de tenir une audience s’il estime qu’il n’est pas possible de rendre une décision au regard des preuves écrites ou si l’une des parties en fait la demande.

Cette procédure sans audience est possible nonobstant l’obligation ou non de constituer avocat. Dans la mesure où cette procédure exige l’accord exprès des parties, il appartient au demandeur d’indiquer dans son assignation son accord pour une procédure sans audience.

En cas de procédure écrite, au stade de l’orientation de l’affaire, l’article 778 du code de procédure civile dispose que, lorsque les parties ont donné leur accord pour que la procédure se déroule sans audience, le président déclarant l’instruction close fixe la date pour le dépôt des dossiers au greffe de la chambre. Ensuite, le greffier en avise les parties et, le cas échéant, le ministère public et les informe du nom des juges de la chambre qui seront amenés à délibérer et de la date à laquelle le jugement sera rendu.

La même possibilité est ouverte jusqu’au jour des plaidoiries. Il en est de même pour la procédure orale, l’article 828 du code de procédure civile permet aux parties de donner expressément leur accord à tout moment de la procédure pour que la procédure se déroule sans audience.

Dans ce cas, l’article 829 du code de procédure civile prévoit un acte de procédure, à savoir une déclaration qui doit être remise ou adressée au greffe et qui doit comporter, à peine de nullité, l’identification de son auteur, personne physique ou personne morale. Cette déclaration doit être datée et signée de la main de son auteur et annexer, en original ou en photocopie, tout document officiel justifiant de son identité et comportant sa signature.

L’article 757 du code de procédure civile prévoit que, lors de l’introduction de l’instance sur requête, le requérant a la possibilité d’indiquer que la procédure se déroule sans audience.

Il faut souligner que le choix de la procédure sans audience semble irréversible. C’est pourquoi le demandeur doit éviter de s’engager tout de suite dans cette voie et attendre de voir comment se déroule la procédure avant de renoncer, avec l’accord de la partie adverse, à plaider le dossier.

Ces nouvelles règles ne devraient pas perturber outre mesure les praticiens. Au contraire, les avocats peuvent se féliciter de constater que le législateur a pris conscience de la complexité du droit, laquelle conduit à imposer au justiciable l’intervention d’un professionnel. Les contentieux visés, les procédures civiles d’exécution ou le contentieux familial, entre autres, ont atteint un haut niveau technique qui rend indispensable l’intervention d’un avocat.

En revanche, on peut se montrer plus réservé sur l’obligation d’être représenté par un avocat dans certains référés, notamment le référé expertise. Inversement, on aurait pu étendre la représentation par un avocat dans certaines procédures complexes devant le juge des contentieux de la protection.

Concernant la procédure sans audience, les avocats ont déjà l’habitude de façon concertée de déposer leur dossier. En effet, dans certaines affaires, la plaidoirie n’est pas toujours utile. Il faut donc voir dans les nouvelles dispositions une incitation à opter pour une procédure sans audience qui laisse espérer un gain de temps précieux pour les juridictions. L’avenir dira si les avocats qui facturent cette prestation et qui sont attachés à la plaidoirie seront sensibles à cette incitation. Enfin, on peut s’interroger sur la pratique qui sera suivie lorsque la procédure mettra aux prises des parties qui sont toutes représentées par un avocat et les procédures où ce ne sera pas le cas.

Il convient de préciser que le décret entre en vigueur le 1er janvier 2020. Il est applicable aux instances en cours à cette date. Toutefois, les dispositions des articles 3 et 5 à 11, ainsi que les dispositions des articles 750 à 759 du code de procédure civile, du 6° de son article 789 et de ses articles 818 et 839, dans leur rédaction résultant du présent décret, sont applicables aux instances introduites à compter du 1er janvier 2020.

Publication du décret réformant le divorce et la séparation de corps

C’est peu dire que le décret n° 2019-1380 du 17 décembre 2019 qui paraît ce jour au Journal officiel (JORF n° 0294, 19 déc. 2019, texte n° 2) survient dans un contexte que chacun sait particulier. En à peine trois ans, le droit du divorce a été profondément réformé : quelques mois seulement après la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 qui a déjudiciarisé le divorce par consentement mutuel, la loi n° 2019-222 du 23 juin 2019 a opéré une réforme tout aussi ambitieuse à propos du divorce contentieux et de la séparation de corps (J. Casey, Réforme de la procédure des divorces contentieux, simplifier pour mieux juger, vraiment, AJ fam. 2019. 239 image ; E. Chaillié, La séparation de corps, AJ fam. 2019. 318 image ; D. Sadi, Du divorce à grande vitesse : brèves observations à propos de la loi du 23 mars 2019, D. 2019. 1779 image ; J. Boisson, La loi de programmation et de réforme de la justice : le parachèvement de la loi J21 en matière de séparation du couple, JCP N 2019. 1160 ; J.-R. Binet, Divorce et séparation de corps, Dr. fam. 2019. Doss. 10). Si certaines dispositions étaient d’application immédiate (au lendemain de la publication de la loi au JORF), on se souvient aussi que pour celles ayant trait au divorce contentieux (L. 23 mars 2019, art. 22 et 23), le législateur a différé leur entrée en application, laissant au gouvernement le soin d’en préciser la date par décret en Conseil d’État, en fixant toutefois un butoir, comme l’y oblige la jurisprudence du Conseil constitutionnel (Cons. const. 29 déc. 1986, n° 86-224 DC), lequel fut arrêté au 1er septembre 2020 (L. 23 mars 2019, art. 109, VII). Depuis, l’on attendait impatiemment de savoir à quel moment précis le pouvoir réglementaire amorcerait l’entrée en application de ces nouvelles mesures. Dans le courant du mois de novembre 2019, le projet de décret de réforme du divorce – en même temps que celui relatif à la réforme de la procédure civile – a été transmis au Conseil d’État (v. Dalloz actualité, 16 nov. 2019, obs. L. Dargent) dans une version prévoyant une entrée en application au 1er janvier 2020 (v. Dalloz actualité, 15 nov. 2019, interview de J.-F. de Montgolfier, par L. Dargent). Les juridictions et les professionnels se sont légitimement inquiétés d’un lancement au 1er janvier 2020 de ces réformes d’ampleur, notamment s’agissant de l’assignation avec « prise de date ». On a craint, non sans bonnes raisons, qu’une entrée trop brutale désorganise les juridictions (déjà bien en peine, v. en dernier lieu Dalloz actualité, 18 oct. 2019, art. T. Coustet), et ce d’autant plus que l’outil informatique, indispensable à l’information des parties sur la date de la première audience, n’a pas encore été déployé et que les décrets d’application se font ici toujours désirer. C’est ainsi que les magistrats et les avocats ont attiré l’attention de la Chancellerie sur les difficultés d’une entrée en application trop hâtive de certaines mesures. Sensibles aux arguments de l’Union syndicale des magistrats et du Conseil national des barreaux, la ministre de la justice a consenti à un report, au 1er septembre 2020, de la réforme du divorce et des dispositions du projet de décret portant réforme de la procédure civile qui généralisent l’assignation avec « prise de date » (v. Dalloz actualité, 27 nov. 2019, art. T. Coustet). Ainsi, par rapport à la version initiale présentée au Conseil d’État, le décret commenté prévoit aujourd’hui que les dispositions intéressant le divorce (i.e. les art. 1 à 7) entrent en application au 1er septembre 2020 (décr. n° 2019-1380, art. 15) mais la vigilance reste de mise car toutes les autres – notamment celles relatives à la séparation de corps (i.e. art. 8 à 14) – prennent effet au lendemain de sa publication, soit à compter du 20 décembre 2019. En effet, les dix-sept articles du décret n’intéressent pas seulement le divorce avec intervention judiciaire, ils tendent aussi à tirer les conséquences des modifications adoptées dans la loi de programmation et de réforme pour la justice du 23 mars 2019 en matière de séparation de corps et de divorce par consentement mutuel sans intervention judiciaire.

Le divorce avec intervention judiciaire

En matière de divorce contentieux, le décret prend en compte la disparition de la requête initiale et de l’audience sur tentative de conciliation et il modifie les pouvoirs du juge de la mise en état afin que la procédure pour les audiences sur les mesures provisoires soit en partie orale. En outre, le décret tire les conséquences des innovations affectant le divorce accepté et le divorce pour altération définitive du lien conjugal, avant de procéder à un certain nombre de mesures de coordination.

L’unification procédurale du divorce contentieux

Acte unique d’introduction d’instance

Le décret modifie certains articles du code de procédure civile afin de prendre en compte la suppression de la requête initiale et de la phase de non-conciliation (décr. n° 2019-1380, art. 1). L’article 22 de la loi de programmation vise en effet à unifier le régime procédural du divorce contentieux. La procédure en deux temps s’efface, pour voir apparaître un seul acte de saisine. Ainsi, les mots « requête initiale » et « ordonnance de non-conciliation » disparaissent et laissent place à la simple « demande en divorce » (art. 2 et 4). En particulier, le premier paragraphe de la sous-section 3 de la section II – elle aussi désormais intitulée « le divorce et la séparation de corps judiciaires » (art. 3) – du chapitre V relatif à la procédure en matière familiale, prend le titre suivant : « la demande et l’instance en divorce », en lieu et place de « la requête initiale » (art. 5, 1°). Ce paragraphe est en outre intégralement remanié : les articles 1106 à 1109 connaissent une nouvelle rédaction et les articles 1110 à 1114 relatifs à la tentative de conciliation sont abrogés (art. 5, 2° et 3°). Le paragraphe 4 (« les mesures provisoires ») devient le paragraphe 2 (art. 5, 6°) et toute la numérotation des paragraphes suivants rétrograde d’autant, le 5 devenant le 3, le 6 le 4, et ainsi de suite (art. 5, 11° et 14°). L’article 1106 prévoit que « l’instance est formée, instruite et jugée selon la procédure écrite ordinaire applicable devant le tribunal judiciaire ». Il est donc renvoyé aux règles de droit commun de la procédure civile (adde, décr. n° 2019-1333, 11 déc. 2019, réformant la procédure civile, JO 12 déc.). Il faut dès lors se référer à l’article 252 du code civil dans sa nouvelle rédaction qui impose, comme auparavant, dans l’acte introductif d’instance, une proposition de règlements des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux ; mais également la mention des dispositions relatives à la médiation familiale ; à la procédure participative ; à l’homologation des accords sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et les conséquences du divorce (décr. n° 2019-1380, art. 5, 4°).

Assignation avec « prise de date »

À terme, la réforme du divorce ambitionne ainsi de consacrer un unique acte d’introduction d’instance avec « prise de date ». De ce point de vue, le nouvel article 1107 du code de procédure civile requiert particulièrement l’attention : la conséquence directe de cette nouvelle procédure est que la demande en divorce est formée par assignation ou par requête remise ou adressée conjointement par les parties au greffe. Cependant, cette assignation ou cette requête conjointe doit contenir « les lieu, jour et heure de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires » (al. 1er). De cet élément à forte dimension pratique qu’est la date de l’audience dépend la validité de l’assignation ou de la requête, puisqu’elle doit y figurer « à peine de nullité ». On comprend que l’objectif est d’accélérer la procédure et de permettre une meilleure anticipation pour le justiciable mais on peut s’interroger sur la mise en œuvre concrète de ce dispositif. L’alinéa 2 ajoute ainsi que « cette date est communiquée par la juridiction au demandeur par tout moyen selon des modalités définies par arrêté du garde des Sceaux ». Cela implique une inéluctable et délicate réorganisation des greffes que les magistrats, greffiers et avocats ont évidemment pointée au soutien d’un report de l’entrée en vigueur du décret. En effet, un outil numérique a été largement évoqué mais il ne devrait apparaître que d’ici septembre 2020. On mesure d’autant plus l’opportunité du report consenti par la Chancellerie même s’il reste à espérer que, le moment venu, cet outil soit prêt à fonctionner. Dans l’hypothèse inverse, les avocats devront obtenir cette date par tout autre moyen (c’est-à-dire concrètement par téléphone ou courriel) auprès des greffes qui devront donc s’organiser en conséquence.

Motif du divorce

S’agissant du fondement de la demande, il faut encore rappeler que la loi du 23 mars 2019 entend laisser une option au demandeur en lui permettant de motiver sa demande lorsque celle-ci sera fondée sur un divorce accepté ou sur un divorce pour altération définitive du lien conjugal et qu’à défaut, le motif pourra être choisi en cours de procédure, en étant précisé dans les premières conclusions au fond (l’art. 1116 est d’ailleurs remanié pour en tenir compte, v. décr. n° 2019-1380, art. 5, 5°). En revanche, la loi nouvelle fait interdiction à l’acte introductif d’instance d’indiquer, ab initio, que la demande en divorce est fondée sur l’article 242 du code civil : en cas de divorce pour faute, le demandeur doit nécessairement attendre les premières conclusions au fond (la règle s’infère de la nouvelle rédaction de l’art. 251 C. civ.). Il s’agit de ménager un temps de réflexion pour cette forme de divorce, certainement la plus contentieuse de toutes, dans un souci de pacification de la procédure. L’article 1107 en tire les conséquences procédurales en affirmant l’irrecevabilité de l’acte introductif d’instance fondé sur la faute : « À peine d’irrecevabilité, l’acte introductif d’instance n’indique ni le fondement juridique de la demande en divorce lorsqu’il relève de l’article 242 du code civil ni les faits à l’origine de celle-ci ».

L’organisation de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires devant le juge de la mise en état

Saisine du juge

Le nouvel article 1108 du code de procédure civile prévoit que le juge aux affaires familiales est saisi, « à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’acte introductif d’instance ». L’alinéa 6 énonce l’obligation pour le défendeur de « constituer avocat dans le délai de quinze jours à compter de l’assignation ». La procédure est ensuite rythmée par des délais fixés par l’article 1108.

Concernant la remise au greffe d’une copie de l’acte introductif d’instance, l’alinéa 2 se concentre sur la situation dans laquelle la communication de la date d’audience par la juridiction est faite par voie électronique, situation qui a vocation à devenir la norme. La remise au greffe doit ainsi être faite dans le délai de deux mois à compter de la communication de cette date par voie électronique. Si ce délai ne semble pas s’appliquer lorsque la communication a été effectuée par d’autres moyens (courrier, courriel ou téléphone notamment), il est ensuite précisé que « la copie de l’acte introductif d’instance doit être remise au plus tard quinze jours avant la date d’audience lorsque, d’une part, la date d’audience est communiquée par la juridiction selon d’autres modalités que celles prévues à l’article 748-1 et, d’autre part, lorsque la date d’audience est fixée moins de deux mois après la communication de cette date par la juridiction selon les modalités prévues à l’article 748-1 ». En somme, si la date d’audience a été communiquée par voie électronique, la remise de la copie de l’acte introductif d’instance doit intervenir dans les deux mois suivant cette communication. Cependant, si, par bonheur, la date d’audience obtenue est antérieure à la date d’échéance de ce délai de deux mois, la copie de l’acte introductif d’instance doit être remise au plus tard quinze jours avant la date d’audience (par ex., si la communication de la date est faite le 1er mars et que la date d’audience est fixée au 15 avril – donc moins de deux mois plus tard –, la remise devra être faite avant le 1er avril). Il en est de même si la communication n’a pas été effectuée par voie électronique.

La procédure est cadencée et la sanction en cas de non-respect de ces délais est claire : « La remise doit avoir lieu dans les délais prévus aux alinéas précédents sous peine de caducité de l’acte introductif d’instance constatée d’office par ordonnance du juge aux affaires familiales ou, à défaut, à la requête d’une partie ». C’est d’ailleurs à cet instant que le juge aux affaires familiales devient le juge de la mise en état. L’alinéa 3 de l’article 1108 dispose en effet qu’il exerce les fonctions de juge de la mise en état à compter « du dépôt de la requête formée conjointement par les parties, de la constitution du défendeur ou à défaut, à l’expiration du délai qui lui est imparti pour constituer avocat ». La nouvelle terminologie peut alors se déployer : il s’agit désormais d’une « audience d’orientation et sur mesures provisoires ».

Audience d’orientation et sur mesures provisoires

L’article 1117 du code de procédure civile qui ne comportait qu’un seul alinéa relatif à la prise en compte des accords conclus entre les époux est réécrit (décr. n° 2019-1380, art. 5, 7°). Il comporte désormais sept alinéas. Les demandes de mesures provisoires peuvent figurer dans l’acte introductif d’instance. À peine d’irrecevabilité, le juge de la mise en l’état est saisi de ces demandes qui doivent alors se trouver dans une partie distincte des demandes au fond (al. 1er). Présentes dès l’acte de saisine, les mesures provisoires ainsi formulées permettront une meilleure préparation de l’audience, en particulier pour le défendeur.

Si une partie renonce à demander des mesures provisoires, elle doit l’indiquer au juge avant l’audience d’orientation ou lors de celle-ci (al. 2). Cependant, les parties pourront toujours formuler une première demande de mesures provisoires jusqu’à la clôture des débats devant le juge de la mise en état. Il sera alors saisi dans les conditions de l’article 789 du code de procédure civile relatif à la saisine du juge de la mise en état, dans sa nouvelle rédaction issue du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile.

Dès lors qu’une mesure provisoire est sollicitée par au moins l’une des parties, le juge de la mise en état statue (al. 3) et, le cas échéant, précise la date d’effet des mesures provisoires (al. 7). Les accords conclus par les époux seront pris en considération par le juge (al. 6). Les parties comparaissent assistées par leur avocat mais elles peuvent aussi être représentées (al. 4). Leur présence n’est plus obligatoire même si elle est fortement recommandée. Le juge peut en outre ordonner leur comparution (S. Maitre, La future procédure de divorce et son impact sur les mesures provisoire, AJ fam. 2019. 238 image).

Mais ce qui est présenté comme une innovation procédurale majeure est certainement l’oralité. Les parties pourront en effet « présenter oralement des prétentions et des moyens à leur soutien », l’article renvoyant ensuite aux dispositions propres à la procédure orale du premier alinéa de l’article 446-1 du code de procédure civile (al. 5). L’oralité de la procédure vise à permettre aux parties de s’exprimer afin de faire émerger certains accords, voire en cherchant à concilier les époux (v. l’interview de J.-F. Montgolfier, préc.). On voit que l’esprit de conciliation n’est pas absent de cette nouvelle procédure, même si le vocable est bien sûr supprimé. Cette audience d’orientation et sur mesures provisoires aura somme toute la même finalité pratique que l’audience de conciliation, dont on sait qu’elle tendait bien plus à régler les mesures provisoires qu’à concilier les époux. La différence essentielle se trouve dans le rythme imposé, provoquant une certaine contraction de la procédure, ce qui est bien l’objectif poursuivi.

Si aucune demande de mesure provisoire n’est effectuée (rare en pratique), cette audience se limitera à l’orientation de la procédure, notamment par la fixation d’un calendrier. Précisons que les parties pourront choisir une mise en état conventionnelle par la procédure participative régie par le projet de décret réformant la procédure civile (décr. n° 2019-1333, art. 12 s.).

Procédure spécifique en cas d’urgence

Il faut encore signaler qu’une voie « spéciale » ou « accélérée » est prévue à l’article 1109 pour embrasser certaines situations d’urgence. Ce texte prévoit, par dérogation aux articles 1107 et 1108 du code de procédure civile, que le juge saisi par requête peut autoriser l’un des époux à assigner l’autre à une audience d’orientation et sur mesures provisoires fixée « à bref délai » (al. 1er). Les délais s’accélèrent alors : la remise au greffe d’une copie de l’assignation et la constitution d’avocat du défendeur doivent intervenir au plus tard la veille de l’audience et si cette prescription n’est pas observée « la caducité est constatée d’office par ordonnance du juge aux affaires familiales » (al. 2). Néanmoins, cette accélération doit tenir compte des droits de la défense et l’alinéa 3 précise que « le jour de l’audience, le juge de la mise en état s’assure qu’il s’est écoulé un temps suffisant depuis l’assignation pour que l’autre partie ait pu préparer sa défense ». Si le juge ne fait pas droit à la requête en urgence, le demandeur se tourne vers la voie « ordinaire », à savoir le nouvel article 1107 du code de procédure civile.

Les innovations affectant certains divorces contentieux

Divorce accepté

L’article 1123 du code de procédure civile ouvrant le paragraphe 6 intitulé « dispositions particulières au divorce accepté » est refondu (décr. n° 2019-1380, art. 5, 12°). Si les époux peuvent accepter le principe de la rupture du mariage à tout moment de la procédure, les modalités de cette acceptation sont repensées. Elles intègrent le nouveau format en prévoyant la possibilité de constater cette acceptation lors de « toute audience sur les mesures provisoires », auquel cas elle sera constatée dans un « procès-verbal dressé par le juge et signé par les époux et leurs avocats respectifs ». De surcroît, la forme de l’acceptation diffère en fonction du moment auquel elle intervient :

• si le principe de la rupture du mariage est accepté avant la demande en divorce, la nouvelle voie s’inscrit dans le déploiement de l’acte sous signature privée contresigné par avocat, prévue par le nouvel article 233, alinéa 2, du code civil qui a donné lieu à la création d’un article 1123-1 du code de procédure civile (décr. n° 2019-1380, art. 5, XIII). Les alinéas 3 et 4 de l’article 1123, prévoyant l’acceptation par une déclaration de chaque époux, signée de sa main, sont ainsi supprimés. L’article 1123-1 prévoit donc que l’acceptation peut « aussi résulter d’un acte sous signature privée des parties et contresigné par avocats dans les six mois précédant la demande en divorce ou pendant la procédure ». L’article 233, alinéa 2, précisait déjà que cet acte pouvait être conclu avant l’introduction de l’instance. Cependant, l’article 1123-1 impose que cet acte soit annexé à la requête introductive d’instance formée conjointement par les parties dans le cas où l’acte contresigné par avocat contenant cette acceptation est établi avant la demande en divorce. Notons que, dans ce cas, il doit avoir été passé dans les six mois précédant ladite demande ;

• si le principe de la rupture du mariage est accepté par les époux en cours de procédure (C. civ., art. 233, al. 3), deux formes sont désormais possibles : la déclaration d’acceptation et l’acte sous signature privée contresigné par avocat. En effet, le cinquième alinéa fait réapparaître la déclaration d’acceptation de chaque époux « signée de sa main » qui doit être annexée aux conclusions lorsque la demande est formée en cours d’instance. Il intègre surtout la nouvelle forme d’acceptation par acte sous signature privée des parties contresigné par avocats, qui sera dans ce cas transmis au juge de la mise en état.

Toujours est-il que, quelle que soit sa forme, l’acceptation doit contenir la mention selon laquelle « l’acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel » (C. pr. civ., art. 1123, al. 4 nouv., et art. 1123-1, al. 3).

Divorce pour altération définitive du lien conjugal

Outre celles affectant le divorce accepté, le décret tient aussi compte des innovations législatives en matière de divorce pour altération définitive du lien conjugal. À ce titre, le délai d’un an désormais prévu par le nouvel article 238 du code civil est intégré à l’article 1126 du code de procédure civile (décr. n° 2019-1380, art. 5, 15°). Le paragraphe (dorénavant numéroté § 5) connaît l’insertion d’un nouvel article 1126-1 (décr. n° 2019-1380, art. 5, 16°) qui prévoit que, si le divorce est fondé sur l’altération définitive du lien conjugal sans que (comme cela est possible) ce motif soit invoqué dans l’acte introductif d’instance, la décision statuant sur le principe du divorce ne peut intervenir avant l’expiration du délai d’un an. On sait que ce délai est en principe apprécié lors de la demande en divorce, puisqu’il doit être écoulé à cette date (C. civ., art. 238, al. 1er). Mais, lorsque la demande n’indique pas le fondement, le délai s’apprécie à la date du prononcé du divorce (C. civ., art. 238, al. 2). C’est cette seconde situation qu’envisage le nouvel article 1126-1 du code de procédure civile. En pratique, cela signifie concrètement que, si le motif n’est pas précisé dans la demande, le délai pourra s’écouler pendant la procédure. Toutefois, ce délai d’un an n’est pas requis lorsqu’il s’agit d’une demande reconventionnelle, l’article 1126-1 réservant le cas du dernier alinéa de l’article 238 du code civil.

Les diverses mesures de coordination

Protection des victimes de violence

Le décret modifie l’article 1136-13 du code de procédure civile relatif à la procédure aux fins de mesures de protection des victimes de violence (décr. n° 2019-1380, art. 6). En effet, l’ordonnance de protection peut porter sur la résidence séparée des époux et la jouissance du logement (C. civ., art. 515-11, 3°), de même qu’elle peut se prononcer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, ou encore sur la contribution aux charges du mariage et sur la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants. Dès lors que, dans le cadre de la procédure de divorce, des mesures provisoires entrant dans le champ des 3° et 5° de l’article 515-11 telles que précitées sont prononcées par le juge de la mise en état, elles priment sur celles contenues dans l’ordonnance de protection. Ainsi, « les mesures concernées de l’ordonnance de protection cessent de produire leurs effets à compter de la notification de l’ordonnance portant sur les mesures provisoires du divorce » (C. pr. civ., art. 1136-13, al. 1er, in fine). Ces dispositions de cohérence existaient déjà ; l’article 6 du décret visant simplement à prendre en compte la nouvelle terminologie.

Aide juridictionnelle

Toujours au titre des mesures de coordination, le décret prévoit aussi la suppression du deuxième alinéa de l’article 54 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991, en ce qu’il porte sur la caducité de la décision d’admission à l’aide juridictionnelle lorsque l’instance n’a pas été introduite dans les trente mois à compter du prononcé de l’ordonnance de non-conciliation (décr. n° 2019-1380, art. 7).

Le divorce et la séparation de corps sans intervention judiciaire

La loi du 23 mars 2019 a comblé ce qui fut qualifié par la garde des Sceaux « d’un oubli », confessant que ces dispositions « auraient dû figurer d’emblée dans la loi de modernisation de la justice » du 28 novembre 2016 (JO Sénat, 10 oct. 2018, p. 13520). Souhaitant corriger cette omission, le législateur a ouvert un cas de séparation de corps par consentement mutuel sans intervention judiciaire et, du même coup, a mis fin au débat qui fit jour en doctrine (J. Boisson, Le divorce sans juge : vers un détournement du divorce et de la séparation de corps aux fins de changement de régime matrimonial, Dr. & patr. 2016, n° 264, p. 20) jusqu’à ce que la Chancellerie se prononce sur le sujet (circ. 26 janv. 2017, BOMJ n° 2017-06, 30 juin 2017, JCP N 2017, n° 06-07, act. 252). Désormais, l’article 296 du code civil prévoit que la séparation de corps peut, à l’instar du divorce, être « prononcée » par le juge ou « constatée » par une convention sous signature privée déposée au rang des minutes d’un notaire. La loi nouvelle a ainsi calqué la séparation de corps sur le divorce (C. civ., art. 298) en créant, en sus des séparations de corps judiciaires, une séparation de corps par consentement mutuel déjudiciarisée. Il restait à en tirer les conséquences et à prendre pleinement en compte la séparation de corps par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire. Tel est l’objet du deuxième chapitre du décret (art. 8 à 14) qui étend à ce nouveau dispositif les textes créés ou modifiés pour le divorce par consentement mutuel sans intervention judiciaire au moyen d’un renvoi législatif, qui confirme la possibilité de recourir, pour ces actes, à la signature électronique et qui prévoit différentes mesures de coordination. Toutes ces dispositions sont d’application immédiate.

L’élargissement des textes applicables au divorce

Séparation de corps « sans juge »

Prenant acte de la déjudiciarisation opérée par la loi du 23 mars 2019, le décret étend à la séparation de corps tous les textes créés ou modifiés pour le divorce par consentement mutuel sans intervention judiciaire. Cet élargissement est clairement affirmé par l’introduction, dans le code de procédure civile, d’un nouvel article 1148-3 qui opère au moyen d’un renvoi : « Les dispositions du présent chapitre sont applicables aux séparations de corps par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire » (décr. n° 2019-1380, art. 8, 5°). Ceci impliquait une retouche dans le plan du code de procédure civile et c’est ainsi que, pour intégrer la séparation de corps, le chapitre V bis du titre Ier du livre III se pare désormais d’un nouvel intitulé : « Le divorce et la séparation de corps par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire » (décr. n° 2019-1380, art. 8, 3°).

Ce faisant, la séparation de corps « sans juge » obéit à compter du 20 décembre 2019 aux mêmes règles que le divorce « sans juge » : information de l’enfant mineur prenant la forme d’un formulaire (C. pr. civ., art. 1144) ; mentions obligatoires de la convention de séparation de corps (nom du notaire ou désignation de la personne morale titulaire de l’office, modalités de recouvrement et de révision de la pension alimentaire lorsqu’elle prend la forme de rente viagère, répartition des frais en cas de bénéfice par l’un des époux de l’aide juridictionnelle, etc.) ; signature en trois exemplaires (C. pr. civ., art. 1145) ; transmission de la convention dans un délai de sept jours pour dépôt à intervenir dans un délai de quinze jours (C. pr. civ., art. 1146) ; mention en marge des actes de naissance et de mariage (C. pr. civ., art. 1447) ; production par le notaire d’une attestation de dépôt (C. pr. civ., art. 1148), etc.

Cela étant, cette « greffe » est parfois imparfaite et peut même susciter quelques confusions. Pour ne prendre qu’un exemple, et contrairement à ce qu’inviterait une lecture littérale de l’article 1148-3 combiné avec l’article 1144-3, la convention de séparation de corps n’a évidemment pas à préciser la valeur des biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire ; si tel est le cas pour le divorce, la mesure est ici sans objet puisque la séparation de corps n’entraîne jamais l’attribution d’une prestation compensatoire (comment en effet compenser la disparité que la rupture crée dans les conditions de vie, là où le lien matrimonial n’est précisément pas rompu et où le devoir de secours entre époux est maintenu ?). C’est donc une application précautionneuse et adaptée à la singularité de la séparation de corps qu’il faut faire des textes du code de procédure civile relatifs au divorce par acte d’avocat déposé auprès d’un notaire. En revanche, s’il est une assimilation à laquelle on peut procéder sans réserve, c’est bien celle relative au recours à l’acte électronique.

Le recours à la signature électronique

Forme électronique

La loi du 23 mars 2019 a modifié l’article 1175 du code civil pour que la convention de divorce ou de séparation de corps soit reçue en la forme électronique, alors que le législateur continue de dénier cette faculté aux autres actes sous signature privée relatifs au droit de la famille et des successions. Le décret tire la conséquence de cette importante innovation : l’article 1145 du code de procédure civile est amendé pour viser le cas de la convention « par signature électronique » donnant ainsi sa pleine efficacité à la mesure (décr. n° 2019-1380, art. 8, 4°). La convention de divorce par consentement mutuel, comme la séparation de corps de cette nature, peut être établie et conservée électroniquement conformément aux prescriptions des articles 1366 et 1367 du code civil.

Présence des parties

Il faut aussi noter, toujours à propos de l’article 1145 du code de procédure civile, un ajout qui règle définitivement un point pratique essentiel : la lettre nouvelle de ce texte précise dorénavant que l’acte doit être signé « ensemble » par les époux et leurs avocats « réunis à cet effet » (décr. n° 2019-1380, art. 8, 4°). C’est une précision importante qui ne doit pas passer inaperçue. On se souvient en effet qu’au lendemain de la loi J21 du 18 novembre 2016, cette question avait donné lieu à des discussions, même si, majoritairement – à l’appui d’une circulaire ministérielle –, il fut retenu que « la convention doit être signée par les époux et leurs avocats ensemble, ce qui signifie une mise en présence physique des signataires au moment de la signature. En pratique, un rendez-vous commun aux deux époux et aux deux avocats devra être organisé en vue de la signature de la convention » (circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 5, spéc. p. 17). La réécriture de l’article 1175 du code civil par la loi du 23 mars 2019 a très nettement semblé confirmer cette lecture en évoquant des conventions « contresignées par avocat en présence des parties ». Si bien que le Conseil national des barreaux a récemment complété l’article 7.2 du règlement intérieur national (RIN) de sa profession pour préciser que la convention « est signée, en présence physique et simultanément, par les parties et les avocats rédacteurs désignés à la convention sans substitution ni délégation possible » (CNB, décis., 28 mars 2019, n° JUSC1908797S, JO 30 avr., texte n° 5, AJ fam. 2019. 322, obs. L. Junod-Fanget image ; Dr. fam. 2019. Comm. 150, obs. B. Zouania). Le décret commenté entérine cette solution et lève définitivement toute hésitation, même si on peut s’interroger sur le bien-fondé de l’impossibilité de prévoir une signature « à distance » à une époque du tout numérique placée sous l’égide de la libre circulation des personnes. Surtout, on pressent combien il sera assez difficile pour le notaire de vérifier, à l’occasion de son contrôle formel, que cette solennité a parfaitement été observée.

Les ultimes mesures de coordination

Conversion en divorce

Au titre de quelques ultimes mesures de coordination, le décret met en conformité l’article 1132 du code de procédure civile avec le second alinéa de l’article 307 du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 23 mars 2019. Souvenons-nous que la retouche de ce texte, qui était déjà supposé n’être qu’une mesure de coordination, apporta en réalité d’importantes conséquences puisqu’il est désormais affirmé « qu’en cas de séparation de corps par consentement mutuel, la conversion en divorce ne peut intervenir que par consentement mutuel ». Pour harmoniser les solutions, le décret modifie l’article 1132 du code de procédure civile pour retenir la rédaction suivante : « En cas de séparation de corps par consentement mutuel et lorsqu’un mineur demande son audition par le juge, la requête aux fins de conversion en divorce par consentement mutuel fondée sur l’article 230 du code civil contient, à peine d’irrecevabilité, les mentions requises par l’article 1090, l’indication de la décision qui a prononcé la séparation de corps, et est accompagnée d’une convention sur les conséquences du divorce » (l’italique souligne les ajouts). Il s’agit seulement de traduire dans le code de procédure civile la règle du code civil selon laquelle la conversion d’une séparation de corps par consentement mutuel en divorce est « tubulaire » (et non en « Y ») puisqu’elle ne peut se faire qu’au profit du divorce par consentement mutuel (C. civ., art. 307, al. 2) à l’exclusion des autres fondements (v. Rép. civ., v° Séparation de corps, n° 62, par N. Dissaux, A. Breton, J. Bouton et E. Fortis).

Varia

Plus à la marge, mais toujours au titre des mesures de coordination, d’autres dispositions – qu’on ne fera que signaler – sont modifiées pour intégrer les mots « ou de séparation de corps » après ceux relatifs au divorce : ainsi de l’article 509-3 du code de procédure civile (décr. n° 2019-1380, art. 8, 1°), de l’alinéa 2 du décret n° 91-152 du 7 février 1991 relatif aux attributions notariales des agents diplomatiques et consulaires (art. 9), de l’article 4-1 du décret n° 65-422 du 1er juin 1965 portant création d’un service central d’état civil au ministère des affaires étrangères (art. 10), de l’article R. 351-12 du code de la construction et de l’habitation (art. 11), des articles R. 213-2 et R. 213-9-1 du code des procédures civiles d’exécution (art. 12), de l’article R. 5423-4 du code du travail (art. 13), et du quatrième alinéa de l’article D. 744-23 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (art. 14).

Conclusion

Le décret commenté, malgré son aspect technique qui n’en facilite naturellement pas la lecture, mérite toute l’attention car il sert une réforme importante qui porte l’ambition d’une désunion pacifiée et accélérée. Si certaines mesures sont d’application immédiate (au lendemain de la publication du décret, soit au 20 décembre 2019), les principales innovations – celles qui demanderont aux magistrats, aux greffiers, aux avocats et aux notaires un temps légitime d’adaptation – seront différées au 1er septembre 2020. Espérons à présent que ce délai suffise pour accueillir avec sérénité ces innovations qui résultent de réformes d’ampleur qui ont été difficiles et longues à assimiler en pratique. Si les praticiens ne sont pas fermés à des évolutions, ils attendent aussi de la clarté et de la cohérence dans l’action législative et réglementaire.

Réforme de la procédure civile : simplification des exceptions d’incompétence

Le rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile, piloté par Mme Frédérique Agostini, alors présidente du tribunal de grande instance de Melun et M. le professeur Nicolas Molfessis, présentait des propositions, à savoir « 30 propositions pour une justice civile de première instance modernisée », classées en huit thèmes. (v. Dalloz actualité, 7 févr. 2018, obs. C. Bléry). Le rapport, lui, était divisé en trois parties : refonder l’architecture de première instance, repenser les droits et devoirs des acteurs du procès et assurer la qualité et l’effectivité de la décision de justice.

Le chapitre Ier visait à « simplifier la procédure devant la juridiction de première instance », ce qui impliquait notamment de « créer une juridiction unique et recentrée en première instance : le tribunal judiciaire » (section 2 et propositions 8 à 11, spéc. § 1er : Pour la création du tribunal judiciaire). Ce qui a été fait (v. Dalloz actualité, 7 oct. 2019, obs. C. Bléry).

Une autre proposition du rapport était de « rationaliser l’instruction de l’affaire » (section 5, propositions 18 à 20) et en particulier de « limiter les incidents d’instance » (§ 1er) et « mettre fin aux exceptions d’incompétence ». Nous constations qu’« alors que le régime des exceptions de compétence vient d’être réformé et le contredit supprimé par le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, il est donc à nouveau question de revenir sur ces questions » (Dalloz actualité, 7 févr. 2018, préc.) et que « deux solutions [étaient] envisagées, selon qu’un “point d’entrée unique que pourrait constituer le tribunal judiciaire” [allait être] instauré ou pas :

• en l’absence de tribunaux judiciaires, les exceptions d’incompétence territoriale et matérielle devraient pouvoir être tranchées par le juge sans recours immédiat possible (c’est déjà le cas lorsque le juge se déclare compétent et statue sur le fond du litige : décr. n° 2017-891, art. 78) : les parties ne pourraient contester sa décision qu’à l’occasion de l’appel de la décision rendue au fond. Il est aussi suggéré d’adopter des mesures permettant d’étendre la compétence d’exception des juges spécialisés pour connaître de demandes incidentes, au-delà de ce que prévoit l’article 51 du code de procédure civile. Ces préconisations utiles pourraient jouer en l’état actuel de l’organisation judiciaire, mais aussi si un tribunal de proximité est créé à côté du tribunal judiciaire et si un tribunal des affaires économiques [non institué] reste indépendant ;

• en présence de tribunaux judiciaires, “il pourrait de même être envisagé que le juge statue sur les exceptions d’incompétence par simple mesure d’administration judiciaire, insusceptible de recours, puisque seule la compétence territoriale sera concernée, à l’instar des juridictions administratives” ».

Finalement, le tribunal judiciaire a été créé, mais son architecture interne est très complexe, avec le maintien des juges spécialisés d’aujourd’hui et l’ajout de nouvelles entités (juge des contentieux de la protection, chambres de proximité appelées « tribunaux de proximité »). En outre, les compétences des uns et des autres sont à géométrie variable et la plupart des compétences diverses et pointues ont été reconduites en l’état, l’occasion n’ayant pas été saisie de retenir des compétences plus génériques (sur tous ces points, v. Dalloz actualité, 7 oct. 2019, obs. C. Bléry, préc.) Nous espérions (n° 28) « une simplification des incidents de compétence en aval, ainsi que l’avait préconisé le rapport Molfessis/Agostini », qui pourrait être inscrite dans le décret « procédure », tout en pensant « qu’éviter les difficultés en amont est plus satisfaisant », ainsi qu’en a témoigné « encore le remplacement du contredit par un appel particulier qui n’a pas tenu ses promesses de simplification » : en effet, l’appel particulier – un jour fixe imposé – est une procédure lourde et des difficultés d’interprétation ont déjà donné lieu à une abondante jurisprudence (v. Dalloz actualité, 16 juill. 2019, obs. C. Bléry).

L’espoir est en partie satisfait : un article 82-1, créé par le décret n° 2019-1333, vient régler les questions de compétence « au sein d’un tribunal judiciaire »… par dérogation aux dispositions de la sous-section 1 régissant « le jugement statuant sur la compétence », à savoir les articles 75 à 82 du code de procédure civile, tels que réorganisés par le décret du 6 mai 2017 (v. L. Mayer, Le nouvel appel du jugement sur la compétence, Gaz. Pal. 25 juill. 2017, p. 71).

Régime de droit commun

L’incompétence peut être soulevée par une « partie » (en fait le défendeur) au moyen d’une exception d’incompétence. Selon les articles 74 et 75, le déclinatoire n’est recevable que s’il est présenté in limine litis (au seuil du procès), c’est-à-dire avant toute fin de non-recevoir ou défense au fond, simultanément avec toute autre exception de procédure et à condition d’être motivé : il doit toujours contenir les raisons de fait et de droit qui, aux yeux du demandeur à l’exception, justifient l’incompétence, ainsi que la juridiction qu’il estime apte à connaître du procès. Ces deux conditions doivent être respectées « en première instance ou en appel » (décr. n° 2017-891), même si le défendeur est rarement in limine litis en appel.

Le juge a lui-même la faculté de faire naître l’incident en relevant d’office son incompétence ; il en a même parfois l’obligation, lorsque des textes le prévoient expressément (v. C. pr. civ., art. 1038 et 1406 et CPCE, art. R. 121-1, al. 1er, relatifs à la nationalité des personnes physiques, à l’injonction de payer et aux questions d’exécution), dans ces cas, il est permis de dire que l’ordre public est « renforcé ». Sous cette réserve, relever d’office son incompétence n’est permis au juge saisi à tort que dans certains cas limitativement énumérés par les articles 76, pour la compétence d’attribution et 77, pour la compétence territoriale. Selon l’article 76, le juge du premier degré peut, de sa propre initiative, se déclarer incompétent lorsque la règle violée est d’ordre public ou lorsque le défendeur ne comparaît pas (al. 1er). La cour d’appel et la Cour de cassation n’ont ce pouvoir que lorsque l’affaire relève de la compétence d’une juridiction répressive, administrative ou qu’elle échappe aux juridictions étatiques françaises (al. 2). L’article 77 confère au juge, de quelque degré qu’il soit, des pouvoirs différents selon qu’il statue en matière contentieuse ou gracieuse : en matière gracieuse, il est toujours possible de relever d’office l’incompétence ; en revanche, en matière contentieuse, le juge n’a ce pouvoir que si le défendeur ne comparaît pas, dans les litiges relatifs à l’état des personnes et dans les hypothèses où la loi attribue compétence exclusive à une autre juridiction.

Que la naissance de l’incident soit le fait du défendeur ou du juge, le règlement de cette incompétence donne lieu à un jugement, qui doit être rendu le plus rapidement possible.

Si le déclinatoire soulevé par le défendeur est déclaré recevable, il incombe alors au juge d’examiner son bien-fondé. Cette vérification de sa compétence le conduit soit à se déclarer incompétent, soit à s’estimer apte à donner une solution au litige :

1. lorsque le juge s’est déclaré incompétent, il n’a plus à statuer au fond – tout au plus ordonnera-t-il une mesure provisoire ou une mesure d’instruction (art. 83, al. 2) ; il doit renvoyer les parties à se pourvoir devant la juridiction qu’il juge compétente – la désignation s’imposant aux parties et au juge de renvoi (art. 81, al. 2). Le dossier de l’affaire est d’ailleurs transmis au greffe de cette dernière juridiction, par le greffe de la juridiction saisie, « avec une copie de la décision de renvoi, à défaut d’appel dans le délai » (C. pr. civ., art. 82, al. 1er) ; les parties sont invitées « par tout moyen par le greffe » [donc y compris par courriel ou texto si elles y ont préalablement consenti] à poursuivre l’instance et, si besoin est – à savoir devant le tribunal de grande instance ou le tribunal judiciaire en procédure écrite ordinaire –, à constituer avocat (art. 82, al. 2) ; à défaut d’une telle constitution dans le délai d’un mois, l’affaire serait d’office radiée (art. 82, al. 3) ; toutefois, lorsque le juge estime que c’est une juridiction administrative, répressive, arbitrale ou étrangère qui devrait être saisie, il se contente de renvoyer les parties à mieux se pourvoir (art. 81, al. 1er) ;

2. si le juge passe outre le déclinatoire et s’estime compétent, il a alors le choix entre deux attitudes : premièrement, il a la possibilité de surseoir à statuer au fond jusqu’à ce que la décision retenant sa compétence soit insusceptible de recours (art. 80) ; deuxièmement, il peut trancher la compétence et le fond dans un même jugement : l’utilisation de cette seconde branche de l’alternative suppose que les parties aient été préalablement mises en demeure de conclure au fond et que les deux questions (fond et compétence) soient résolues dans deux dispositions distinctes du jugement (art. 78).

À noter : il y a un point commun à ces deux cas. Cette vérification peut amener le juge à trancher une question de fond, qui n’est pas la question de fond principale, mais dont dépend la compétence : le juge doit aussi statuer dans deux dispositions distinctes du jugement (art. 79, al. 1er). Sa décision a alors autorité de chose jugée sur la question de fond (art. 79, al. 2). Le juge a l’obligation de trancher la question de fond dont dépend la compétence (Civ. 2e, 5 janv. 2017, n° 15-27.953 P, Dalloz actualité, 24 janv. 2017, obs. C. Bléry ; les actuels articles 77 et 95 sont réunis et dans un nouvel article 79 (al. 1er et 2) qui reconduit les règles posées par les deux textes antérieurs, v. Dalloz actualité, 29 mai 2017, obs. M. Kebir).

Si la décision sur la compétence ne suscite aucune contestation de la part des plaideurs, l’incident de compétence est réglé en première instance. Mais elle peut aussi faire l’objet d’un recours.

La voie de recours ouverte contre la décision sur la compétence est l’appel, qui emprunte deux modalités ; le contredit a en effet été supprimé par le décret n° 2017-891 et remplacé par un appel particulier. Cet appel particulier doit être interjeté pour contester les jugements qui statuent exclusivement sur la compétence (art. 83), dans un délai de quinze jours à compter de la notification du jugement (art. 84), alors que le point de départ du contredit était le prononcé du jugement (si la notification est en principe effectuée par lettre recommandée avec avis de réception émanant du greffe, la mise en œuvre éventuelle de l’article 470-1 invitant la partie à procéder par voie de signification peut allonger considérablement les délais). L’appel ordinaire permet la critique des jugements qui statuent sur la compétence et le fond (art. 90), dans le délai de droit commun.

C’est donc à ses dispositions que déroge le nouvel article 82-1 du code de procédure civile, qui prévoit un règlement simplifié des questions de compétence au sein du tribunal judiciaire – à l’exclusion des autres juridictions de première instance. Les erreurs risquent d’être nombreuses tant, on l’a dit, est complexe l’organisation interne du tribunal judiciaire… alors qu’on nous a « vendu » la réforme comme étant une simplification. La procédure elle-même n’est pas si simple.

Régime dérogatoire

Notons d’abord que, désormais, l’article 76, alinéa 1er, est introduit par « Sauf application de l’article 82-1 »… Or :

• l’article 82-1 prévoit que soit une partie (le défendeur), soit le juge (d’office) peut relever une incompétence d’attribution, celle-ci présentant la particularité d’être interne au tribunal judiciaire ; en revanche, ce n’est pas un incident de compétence ordinaire et il est réglé de manière administrative ;

• un règlement simplifié serait aussi souhaitable pour certaines questions liées à l’incompétence territoriale. En effet, les tribunaux judiciaires ou les chambres de proximité peuvent être spécialisés de manière variable (v. Dalloz actualité, 7 oct. 2019, obs. C. Bléry, préc., spéc. nos 38 et 41) et les compétences d’attribution et territoriale sont moins distinctes que par le passé, du fait de ces spécialisations ;

• quid, sur un plan légistique, de la place d’un article concernant une seule juridiction – le tribunal judiciaire – au sein des dispositions communes à toutes les juridictions ? Il est permis de regretter ce choix…

Selon cet article 82-1, « par dérogation aux dispositions de la présente sous-section, les questions de compétence au sein d’un tribunal judiciaire peuvent être réglées avant la première audience par mention au dossier, à la demande d’une partie ou d’office par le juge.

Les parties ou leurs avocats en sont avisés sans délai par tout moyen conférant date certaine. Le dossier de l’affaire est aussitôt transmis par le greffe au juge désigné.

La compétence du juge à qui l’affaire a été ainsi renvoyée peut être remise en cause par ce juge ou une partie dans un délai de trois mois. Dans ce cas, le juge, d’office ou à la demande d’une partie, renvoie l’affaire par simple mention au dossier au président du tribunal judiciaire. Le président renvoie l’affaire, selon les mêmes modalités, au juge qu’il désigne. Sa décision n’est pas susceptible de recours.

La compétence du juge peut être contestée devant lui par les parties. La décision se prononçant sur la compétence peut faire l’objet d’un appel dans les conditions prévues à la sous-section 2 de la présente section ».

Quelles sont ces questions de compétence au sein d’un tribunal judiciaire ? Il faut certainement comprendre que la compétence (d’attribution) du tribunal, d’une chambre de proximité ou d’un juge des contentieux de la protection peut faire difficulté et être contestée. Mais aussi celle du juge aux affaires familiales, du juge de l’exécution, du président (juge des référés, requêtes, police aux frontières) et juge de la mise en état ? Le texte étant générique, il semble que oui, même si cela n’a peut-être pas été pensé en ce sens.

Le juge saisi à tort désigne le tribunal judiciaire, le juge des contentieux de la protection, le juge de l’exécution… qu’il estime compétent, par simple mention au dossier, ce dossier étant transmis administrativement par le greffe. Comme aujourd’hui, si le défendeur ne dit rien et si le juge omet de réagir d’office, il statuera malgré son incompétence « interne ».

Notons que les parties ou leurs avocats sont avisés de la difficulté de compétence (?) ou de son règlement (?) « sans délai par tout moyen conférant date certaine ». La question se pose de savoir lesquels. Avec l’abrogation de l’article 748-8 tel qu’issu du décret du 11 mars 2015, quid du texto et courriel dans « le tout moyen » ? Est-il encore besoin du consentement préalable du destinataire ? Mais peuvent-ils conférer date certaine ? Le RPVA devrait, lui, pouvoir être utilisé. Et le portail du justiciable (Dalloz actualité, 24 mai 2019, obs. C. Bléry, T. Douville et J.-P. Teboul ; ibid., 17 juill. 2019, obs. C. Bléry) si ledit justiciable est « connecté » et a consenti à ce mode de communication.

Constatons que deux cas de figure peuvent se présenter :

• tout le monde accepte la réorientation et le juge désigné tranchera l’affaire. Faute de réaction pendant trois mois, une remise en cause n’étant plus permise ;

• la compétence du juge désigné est remise en cause, par le juge lui-même ou une partie dans un délai de trois mois… à compter de l’avis, auquel cas un nouveau règlement administratif est prévu, qui suppose l’intervention du président du tribunal judiciaire, par une mesure d’administration. Il est permis de s’interroger : pourquoi ce long délai alors qu’il est de quinze jours pour l’appel particulier et d’un mois pour constituer avocat dans l’article 82 et pour l’appel ordinaire ? Cela veut-il dire que l’affaire est suspendue pendant ce délai ? La transmission immédiate du dossier laisse penser le contraire (là où l’article 82, alinéa 1er, prévoit une transmission « à défaut d’appel », là elle a lieu « aussitôt »). Mais quid si le juge commence à traiter l’affaire et qu’une remise en cause de sa compétence intervient « au milieu du gué » ?

Là encore, deux cas de figure sont envisagés :

• les parties – à l’exclusion du juge désigné – acceptent la réorientation et ce juge tranchera l’affaire ;

• les parties contestent devant le juge désigné le choix du président. La décision se prononçant sur la compétence peut faire l’objet d’un appel « dans les conditions prévues à la sous-section 2 de la présente section », c’est-à-dire prévues aux articles 83 à 91 du code de procédure civile : il s’agit nécessairement d’un appel particulier puisque seule la question de la compétence a jusqu’alors occupé tout le monde !

En fait de règlement simplifié, n’est-ce pas la porte ouverte à la chicane ?

Cotisations des avocats à l’ordre : tribunal compétent dans l’Union

Un avocat s’inscrit au tableau de l’ordre des avocats d’un barreau en Belgique. Il établit ensuite sa résidence en France et continue, pendant plusieurs années, à payer ses cotisations annuelles professionnelles, avant de cesser le paiement. L’ordre des avocats saisit alors un tribunal en Belgique, dont la compétence est contestée au regard des dispositions du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Une question préjudicielle, qui comporte en réalité deux aspects, est transmise à la Cour de justice.

En premier lieu, on sait que le règlement s’applique en matière civile et commerciale, quelle que soit la nature de la juridiction, mais qu’il ne s’applique pas, notamment, aux matières fiscales, douanières ou administratives, et à la responsabilité de l’État pour des actes ou des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique (art. 1, § 1).

Or ce principe soulève une difficulté en présence d’une action engagée par un ordre professionnel. Il s’agit en effet de déterminer si cet ordre agit ou non dans le cadre de l’exercice de la puissance publique. Il est en effet certain que la manifestation de prérogatives de puissance publique par l’une des parties au litige, en raison de l’exercice par celle-ci de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre particuliers, exclut un tel litige de la « matière civile et commerciale » (CJUE 28 févr. 2019, aff. C-579/17, pt 49, D. 2019. 487 image).

En l’espèce, la Cour de justice retient donc qu’un litige portant sur l’obligation pour un avocat d’acquitter des cotisations professionnelles annuelles dont celui-ci est redevable à l’ordre des avocats auquel il appartient ne relève du champ d’application de ce règlement qu’à la condition qu’en demandant à cet avocat d’exécuter cette obligation, cet ordre n’agisse pas dans l’exercice d’une prérogative de puissance publique en vertu du droit national applicable. La Cour ne tranche évidemment pas le débat de la nature des prérogatives de l’ordre des avocats considéré en application du droit belge, débat qui devra être examiné par le juge national saisi.

En second lieu, la Cour de justice de l’Union européenne envisage, pour les besoins du raisonnement, l’hypothèse dans laquelle le règlement Bruxelles I bis serait bien, en définitive, applicable. Elle considère alors les dispositions de l’article 7, point 1, a. Rappelons que celles-ci énoncent, en matière contractuelle, qu’une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite dans un autre État membre devant la juridiction du lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande.

La question à résoudre est alors la suivante : l’action de l’ordre des avocats tendant à obtenir de l’un de ses membres le paiement de ses cotisations professionnelles annuelles constitue-t-elle une action en « matière contractuelle », au sens de cet article 7 ?

L’arrêt apporte une réponse approfondie et nuancée à cette question, dont la présentation impose de rappeler la teneur de la jurisprudence habituelle de la Cour à propos de cet article 7.

La notion de matière contractuelle est une notion autonome du droit européen. Et la Cour a déjà eu l’occasion d’énoncer que, si la conclusion d’un contrat ne constitue pas une condition d’application de l’article 7 (CJUE 8 mai 2019, aff. C-25/18, pt 23, D. 2019. 996 image ; RTD com. 2019. 789, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast image), encore faut-il que l’on soit en présence d’une obligation juridique librement consentie par une personne à l’égard d’une autre et sur laquelle se fonde l’action du demandeur (même arrêt, pts 24 et 25).

Or, se référant au droit belge, l’arrêt (pts 27 et 28) relève qu’en vertu de l’article 428 du code judiciaire belge, l’inscription au tableau de l’ordre constitue une exigence à laquelle toute personne souhaitant porter le titre d’avocat et en exercer la profession doit nécessairement se conformer et qu’en application de l’article 443 du même code, le conseil de l’Ordre peut imposer aux avocats inscrits au tableau le paiement des cotisations fixées par lui, de telle sorte que, lorsque cette autorité décide de faire usage de cette compétence légale, le paiement de ces cotisations revêt, pour les intéressés, un caractère obligatoire.

Il en déduit que, dès lors qu’en Belgique, l’inscription au tableau de l’ordre constitue une obligation légale à laquelle l’exercice de la profession d’avocat est subordonné et qui impose le paiement de cotisations, l’action par laquelle un ordre d’avocats tend à obtenir la condamnation d’un de ses membres au paiement des cotisations professionnelles annuelles qu’il lui impose de payer ne constitue pas, en principe, une action « en matière contractuelle », au sens de l’article 7 du règlement Bruxelles I bis (arrêt, pt 32). Il faut en déduire que le principe général de compétence posé par le règlement a vocation à s’appliquer : la compétence est attribuée aux juridictions de l’État membre du domicile du défendeur (art. 4).

L’arrêt formule toutefois une réserve à cette approche, en indiquant qu’il ne peut pas être exclu qu’outre les relations imposées par la loi, un ordre d’avocats établisse également avec ses membres des relations de nature contractuelle. Il pourrait en être ainsi en présence de cotisations à payer à l’ordre qui constitueraient la contrepartie de prestations librement consenties, notamment en matière d’assurance, comme ce pourrait être le cas si cet ordre négociait auprès d’un assureur des conditions avantageuses pour les avocats membres. L’obligation d’acquitter de telles cotisations aurait alors un caractère contractuel, de sorte qu’une action engagée en vue d’obtenir l’exécution de cette obligation relèverait du champ d’application de l’article 7, point 1, a, du règlement.

L’arrêt ne peut qu’être approuvé. Il est d’ailleurs rédigé avec rigueur et dans un style d’une grande clarté, ce qui n’a pas toujours été le cas pour les arrêts de la Cour de justice portant sur le droit international privé. Il est vrai qu’il a été rendu sous la présidence d’un juge français, monsieur Bonichot, et que le lecteur peut retrouver dans l’arrêt les standards de rédaction auxquels les juristes français sont habitués.

L’arrêt mérite de retenir l’attention dans la perspective française car les problématiques qu’il envisage à propos du droit belge concernent également le droit français. D’une part, quoiqu’il soit excessif d’affirmer que le contentieux du paiement des cotisations des avocats est important sur le plan européen, la difficulté peut assurément se rencontrer de manière périodique dans les régions frontalières, où il est sans doute habituel de voir des avocats inscrits dans un barreau français avoir leur domicile de l’autre côté de la frontière et vice-versa. D’autre part, les avocats inscrits à un barreau en France doivent payer des cotisations (sur celles-ci, v. H. Ader et al., Règles de la profession d’avocat, Dalloz Action, 2018/2019, nos 115.73 s.). Or, sous cet angle, la distinction qu’opère l’arrêt quant à la contrepartie de l’obligation au paiement des cotisations doit retenir l’attention car, même dans le cadre interne, il arrive que la question de la qualification des cotisations des avocats soit posée (v. Rép. min. n° 24238, JO 17 sept. 2013, et n° 27524, JO 24 sept. 2013, Dalloz actualité, 1er oct. 2013, art. A. Portmann).

Discipline des experts-comptables

À la suite d’une plainte déposée à son encontre pour délivrance de fausses attestations, une experte-comptable avait fait l’objet d’une procédure disciplinaire à l’occasion de laquelle elle avait soulevé, devant la chambre régionale de discipline près le conseil régional de l’ordre des experts-comptables, une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur l’article 53 de l’ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945. Cette QPC avait été transmise au Conseil d’État (12 juill. 2019, décis. n° D1321) qui, par une décision du 2 octobre 2019, l’avait renvoyée au Conseil constitutionnel (CE 2 oct. 2019, n° 432723, Dalloz jurisprudence).

L’article 53 de l’ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l’ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d’expert-comptable relève du titre IV relatif à la discipline des experts-comptables. Cette...

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Qualité à agir des intervenants volontaires à une demande en liquidation d’une astreinte

Accessoire de la condamnation principale, l’astreinte s’inscrit comme une mesure comminatoire destinée à inciter le débiteur à exécuter son obligation. De simple menace financière pesant sur le débiteur lors de son prononcé, elle devient, en cas d’inexécution et par l’opération de liquidation, une véritable condamnation pécuniaire. La fixation par le juge de la somme d’argent que le débiteur récalcitrant va devoir acquitter est une étape cruciale du processus, dans la mesure où elle va offrir au créancier la possibilité de réaliser son droit alloué par le prononcé de l’astreinte. Seule l’astreinte liquidée permet, en effet, la mise en place d’une mesure d’exécution forcée.

L’arrêt présentement commenté, bien que non publié au bulletin, présente l’intérêt de revenir sur certaines des conditions requises à la demande de liquidation dune astreinte.

En l’espèce, à la demande du syndicat des copropriétaires de l’immeuble Les Camélias sis à Menton (Alpes-Maritimes), la société Leader Menton, exploitant au sein de cet immeuble un supermarché à l’enseigne Leader Price, a été condamnée, sous astreinte, à retirer une rampe métallique qu’elle avait installée à l’entrée du magasin et à ne plus entreposer de conteneurs à déchets. Une cour d’appel a par la suite confirmé cette condamnation, en précisant qu’elle s’appliquait également au retrait de la rampe métallique située à l’arrière du magasin.

Le syndicat a alors saisi le juge de l’exécution d’une demande de liquidation des astreintes, obtenant la condamnation de la société au paiement de la somme de 50 000 € puis interjeté appel de la décision rendue devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence. Celle-ci ayant notamment rejeté ses demandes de fixation de nouvelles astreintes, il a formé un premier...

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Soins psychiatriques forcés : précisions sur le certificat médical requis en cas de péril imminent

Par l’arrêt de la première chambre civile du 5 décembre 2019, la Cour de cassation poursuit son œuvre de précision des textes relatifs aux soins psychiatriques contraints. En l’espèce, un homme a été conduit le 30 juin 2019 au centre psychiatrique d’orientation et d’accueil pour une évaluation psychique. Un médecin exerçant dans cet établissement a rédigé un certificat proposant son admission en soins psychiatriques, sur le fondement de l’article L. 3212-1 II, 2°, du code de la santé publique, en raison du péril imminent pour sa santé et en l’absence de tiers susceptible de formuler une telle demande. Le 1er juillet 2019, le directeur du groupe hospitalier universitaire Paris psychiatrie et neurosciences a pris une décision d’admission en soins psychiatriques sans consentement sous la forme d’une hospitalisation complète. Il a, ensuite, saisi le juge des libertés et de la détention aux fins de poursuite de la mesure, conformément à l’article L. 3211-12-1 du même code.

Pour prolonger la mesure tout en relevant l’absence d’extériorité du médecin ayant établi le certificat médical, l’ordonnance du premier président avait...

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GPA et PMA : la Cour de cassation facilite la filiation du « parent d’intention »

La Cour de cassation a signé, ce mercredi 18 décembre, une évolution majeure en la matière. Les parents de même sexe d’un enfant né à l’étranger par gestation pour autrui (GPA) ou procréation médicalement assistée (PMA) peuvent demander la transcription totale de l’acte d’état civil étranger s’il est conforme au droit local. « Un immense soulagement », a reconnu Me Caroline Mécary, l’avocate de trois familles. « Cette solution permet enfin à mes clients de tourner la page », a-t-elle déclaré jeudi par communiqué.

GPA et parent d’intention

Le père d’intention n’a plus à engager une procédure d’adoption pour valider sa filiation en cas de recours à une mère porteuse. « Il convient de faire évoluer la jurisprudence en retenant qu’en présence d’une action aux fins de transcription de l’acte de naissance étranger de l’enfant, qui n’est pas une action en reconnaissance ou en établissement de la filiation, ni la circonstance que l’enfant soit né à l’issue d’une convention de gestation pour autrui ni celle que cet acte désigne le père biologique de l’enfant et un deuxième homme comme père ne constituent des obstacles à la transcription de l’acte sur les registres de l’état civil, lorsque celui-ci est probant au sens de l’article 47 du code civil », résument les juges.

Ce faisant, la Cour de cassation prend ses distances avec une conception purement biologique de la filiation. Elle validait depuis 2014 la transcription uniquement à l’égard du père biologique (Cass., ass. plén., 3 juill. 2015, n° 14-21.323, Dalloz actualité, 7 juill. 2015, obs. R. Mésa  ; D. 2015. 1819, obs. I. Gallmeister image, note H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon image ; ibid. 1481, édito. S. Bollée image ; ibid. 1773, point de vue D. Sindres image ;...

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Réforme de la procédure civile : promotion de la mise en état conventionnelle et extension des pouvoirs du JME

« Simplifier, moderniser, alléger notre procédure civile » : le chantier annoncé était pour le moins ambitieux. Il consistait à centrer le propos sur la première instance, point d’entrée de la justice, pour en faciliter le déroulement et assurer la qualité du « produit fini », à savoir le jugement. Parce que l’instruction est la phase préparatoire de ce produit fini, elle a nécessairement retenu l’attention des porteurs de cette réforme. Le but affiché est de rationaliser l’instruction de l’affaire, en réformant le régime des moyens de défense mais aussi de « favoriser la mise en état conventionnelle et repenser la mise en état » (proposition 19 des chantiers de la justice). Vaste projet.

Deux aspects de la mise en état sont impactés par la réforme opérée par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, qui entrera en vigueur, pour ce qui concerne la mise en état, au 1er janvier 2020 : d’une part, la mise en état judiciaire, celle qui est confiée à un magistrat ad hoc dont les pouvoirs ont été étendus ; d’autre part, la mise en état conventionnelle dont le recours est promu.

L’extension des pouvoirs du juge de la mise en état

Le décret n° 2019-1333 modifie en partie la procédure ordinaire écrite devant le tribunal judiciaire. Les dispositions relatives à la mise en état sont plus particulièrement contenues dans les articles 780 à 807 du code de procédure civile. L’impact de cette réforme se mesure sur les deux versants de la mission confiée au juge de la mise en état (JME) : préparer le jugement et purger l’affaire de son contentieux accessoire.

A. Le décret n° 2019-1333 maintient très largement l’existant s’agissant des attributions qui lui permettent de préparer le jugement. Ainsi en est-il du principe selon lequel l’instruction des affaires s’opère « sous le contrôle d’un magistrat de la chambre à laquelle l’affaire a été distribuée » (C. pr. civ., art. 780, al. 1er, nouv.), le terme de « contrôle », renvoyant ici à l’idée que c’est d’abord aux parties d’accomplir les actes et formalités qui permettront à l’affaire d’être en état d’être jugée. Ce contrôle de la procédure passe par une série d’attributions que le décret préserve intégralement.

Tout d’abord, le juge de la mise en état, qui jouit d’attributions purement « administratives », reste un gestionnaire de l’instance. Il procède à des jonctions et disjonctions d’instance (C. pr. civ., art. 783 nouv.), constate l’extinction de l’instance (C. pr. civ., art. 787 nouv.) ou encore la conciliation des parties (C. pr. civ., art. 785, nouv). Il est aussi chargé de déclarer l’instruction close lorsqu’il lui apparaît qu’elle est en état d’être jugée. Sur ce point, il est à noter que le juge de la mise en état peut désormais déclarer l’instruction close dès que l’état de celle-ci le permet, lorsque les parties souhaitent bénéficier de la procédure sans audience (C. pr. civ., art. 799 nouv.)

Ensuite, le juge de la mise en état est conforté dans son rôle de régulateur qui consiste à contrôler le déroulement « loyal » de la procédure entre les parties, spécialement s’agissant de la « ponctualité » de l’échange des conclusions et de la communication des pièces (C. pr. civ., art. 780, al. 1er et 2, nouv.). Dans le cadre de cette mission de contrôle, le juge peut toujours fixer « au fur et à mesure les délais nécessaires à l’instruction de l’affaire » (C. pr. civ., art. 781 nouv.), eu égard à la nature, à l’urgence et à la complexité de celle-ci, et après avoir provoqué l’avis des avocats. Il peut aussi inciter les parties à accomplir les diligences nécessaires dans les délais en adressant des injonctions (C. pr. civ., art. 780, al. 3, nouv). Il conserve par ailleurs son pouvoir de sanction en cas de méconnaissance des délais impartis (C. pr. civ., art. 801, al. 1er, nouv).

Enfin, le juge de la mise en état reste un instigateur en ce qu’il peut combler les lacunes des parties sur tel ou tel aspect de leurs échanges afin de s’assurer que le juge saisi au fond est bien informé de l’affaire. Aussi peut-il toujours inviter les avocats « à répondre aux moyens sur lesquels ils n’auraient pas conclu [et] à fournir les explications de fait et de droit nécessaires à la solution du litige » (C. pr. civ., art. 782, al. 1er). Il peut se faire communiquer l’original des pièces versées au débat ou demander une copie (C. pr. civ., art. 782, al. 2). Il peut même d’office entendre les parties de façon contradictoire ou les inviter à mettre en cause tous les intéressés dont la présence lui paraît nécessaire à la solution du litige (C. pr. civ., art. 786 nouv.). Le décret lui reconnaît par ailleurs une nouvelle prérogative tenant à la possibilité qui lui est désormais offerte de désigner « un médiateur » dans les conditions de l’article 131-1 du code de procédure civile.

B. Le décret conserve en outre l’essentiel des dispositions relatives aux pouvoirs juridictionnels du juge de la mise en état qui lui permettent traditionnellement de traiter les incidents qui peuvent émailler l’instruction d’une affaire. Il maintient le caractère exclusif de sa compétence, du moment que la demande est présentée postérieurement à sa désignation et jusqu’à son dessaisissement, lequel intervient à l’ouverture des débats devant le tribunal. Traditionnellement, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance ; allouer une provision pour le procès ; accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable ; ordonner toutes autres mesures provisoires et ordonner, même d’office, toute mesure d’instruction.

Innovation majeure, le nouvel article 789 du code de procédure civile ajoute que le juge de la mise en état est compétent pour connaître « des fins de non-recevoir ». Annoncé lors de la restitution des chantiers de la justice, cet ajout marque une évolution importante dans la mesure où la Cour de cassation a refusé d’étendre la compétence du magistrat instructeur à ce moyen de défense (Cass., avis, 13 nov. 2006, n° 06-00.012, D. 2006. 2949 image ; ibid. 2007. 1380, obs. P. Julien image ; RTD civ. 2007. 177, obs. R. Perrot image) sur la base d’une lecture stricte de l’ancien article 771 du code de procédure civile. L’objectif est très clair : il s’agit de traiter ces moyens de défense dans les meilleurs délais. L’instance susceptible de se conclure par une irrecevabilité peut ainsi prendre fin « sans que l’affaire soit mise en état d’être jugée sur le fond » (JCP n° 18, doctr. 530, n° 3, L. Mayer). Le juge de la mise en état peut ainsi éviter qu’une instance se prolonge inutilement en cas d’irrecevabilité. Outre cet aspect, cette nouveauté garantit un « parallélisme des pouvoirs » entre le juge de la mise en état et son homologue en cause d’appel, le conseiller de la mise en état étant compétent depuis maintenant longtemps pour en connaître (C. pr. civ., art. 914). Cette prérogative nouvelle crée cependant une difficulté. On le sait, l’appréciation des fins de non-recevoir exige parfois de s’intéresser au fond du litige, ce qui n’est pas le terrain « naturel » du juge de la mise en état. Sur ce point, le décret n° 2019-1333 prévoit une procédure particulière. « Lorsque la fin de non-recevoir suppose que soit tranchée au préalable une question de fond, le juge de la mise en état statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir. » Toutefois, dans les affaires qui ne relèvent pas du juge unique ou qui ne lui sont pas attribuées, une partie peut s’y opposer. Dans ce cas, et par exception, le juge de la mise en état renvoie l’affaire devant la formation de jugement, le cas échéant sans clore l’instruction, pour qu’elle statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir. Il peut également ordonner ce renvoi s’il l’estime nécessaire. La décision de renvoi est une mesure d’administration judiciaire, qui est en tant que telle insusceptible de recours.

Il est par ailleurs prévu que le juge de la mise en état ou la formation de jugement statuent sur la question de fond et sur la fin de non-recevoir par des dispositions distinctes dans le dispositif de l’ordonnance ou du jugement. La formation de jugement doit statuer quant à elle sur la fin de non-recevoir même si elle n’estime pas nécessaire de statuer au préalable sur la question de fond. Le cas échéant, elle renvoie l’affaire devant le juge de la mise en état.

Précision importante, les parties ne sont plus recevables à soulever ces fins de non-recevoir au cours de la même instance à moins qu’elles ne surviennent ou soient révélées postérieurement au dessaisissement du juge de la mise en état.

La modification ainsi opérée soulève plusieurs remarques.

On constate d’abord que le décret dépasse la réticence exprimée par les auteurs du rapport sur la simplification et l’amélioration de la procédure civile qui proposaient de limiter la compétence du juge de la mise en état aux fins de non-recevoir « qui ne touchent pas au fond du droit » (v. F. Agostini et N. Molfessis, rapport Amélioration et simplification de la procédure civile, p. 22).

On relève ensuite que le juge de la mise en état doit respecter une contrainte formelle dans la rédaction de son ordonnance au sein du dispositif : ce qui relève du fond d’un côté, ce qui relève de la compétence de l’autre. La formalité est importante car, par le jeu de l’autorité de la chose jugée, si le juge a tranché un aspect de fond, il ne pourra revenir sur ce point. Surtout, un autre juge saisi ultérieurement se trouvera lié et devra considérer ce point comme déjà jugé (sur ce point, en matière de compétence, v. N. Cayrol, Procédure civile, Dalloz, coll. « Cours », 2019, n° 413, p. 186). Autrement dit, lorsque le juge de la mise en état tranchera un aspect de fond dont dépend la fin de non-recevoir, la formation de jugement ne pourra revenir sur cet aspect et devra le tenir pour tranché. L’évolution n’est pas anodine en ce qu’elle marque un glissement des prérogatives du juge de la mise en état sur le fond du litige.

On note enfin que les parties sont désormais textuellement soumises à un principe de concentration des fins de non-recevoir devant le magistrat instructeur. Le changement est notable et s’inscrit dans la continuité d’une solution dont les jalons ont déjà été posés en jurisprudence en ce qui concerne le conseiller de la mise en état (Civ. 2e, 13 nov. 2014, n° 13-15.642, Dalloz actualité, 27 nov. 2014, obs. M. Kebir ; D. 2015. 287, obs. N. Fricero image ; ibid. 517, chron. T. Vasseur, E. de Leiris, H. Adida-Canac, D. Chauchis, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati image).

La promotion de la mise en état conventionnelle par avocat

La promotion de la mise en état conventionnelle portée par le décret n° 2019-1333 correspond à un mouvement de fond qui consiste en un retour aux sources du procès civil, traditionnellement décrit comme « la chose des parties ». La mise en état conventionnelle est une mise en état « externalisée », relevant des parties elles-mêmes et relayant le juge à un rôle de simple contrôleur (v. sur ce point, Dalloz actualité, Le droit en débats, 20 avr. 2018, par C. Bléry et J.-P. Teboul). Le Conseil national des barreaux (CNB) s’était dit favorable au développement d’une mise en état conventionnelle avec la procédure participative aux fins de mise en état. Il émettait simplement des réserves sur l’éventualité de rendre obligatoire « dans l’immédiat » cette mise en état conventionnelle qui doit selon lui rester une démarche volontaire des parties. Le CNB se prononçait donc en faveur de l’instauration d’un dispositif incitatif avec l’octroi d’un avantage procédural aux parties. Il semble qu’il ait été entendu sur ce point (v. cependant Dalloz actualité, 16 déc. 2019, obs. G. Maugain).

Où se situent concrètement les modifications ?

La première chose à souligner est qu’elles ne sont pas fondamentales. Le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 n’a pas été jusqu’à imposer la conclusion d’une convention de procédure participative qui reste donc toujours soumise à une initiative des parties en ce sens, ce qui est du reste conforme à la philosophie déclarée de ce mode alternatif d’instruction de l’instance qui consiste pour les parties à s’approprier le règlement de leur propre litige (v., sur l’idée que l’amiable ne se commande pas, N. Cayrol, « Observations sur la simplification et l’amélioration de la procédure civile », JCP n° 13, 26 mars 2018).

A. Le décret n° 2019-1333 modifie de façon éparse quelques dispositions purement techniques du code de procédure dans le but de faciliter le recours à la procédure participative.

Ainsi désormais, la question sera abordée lors de l’audience d’orientation au cours de laquelle il est traditionnellement débattu de l’état de la cause. Les avocats présents devront indiquer au président de la chambre saisie s’ils concluent ou non une convention de procédure participative aux fins de mise en état (C. pr. civ., art. 776, al. 2, nouv.). En cas de réponse positive, le président pourra faire application des dispositions de l’article 1546-1 et, notamment, fixer la date de l’audience à laquelle sera ordonnée la clôture et de plaidoirie.

Par ailleurs, lorsque l’affaire n’est pas tout à fait en état d’être jugée, le président a toujours la possibilité de décider que les avocats se présenteront à nouveau devant lui pour conférer une dernière fois de celle-ci. Les parties pourront alors à ce stade solliciter un délai pour conclure une convention de procédure participative aux fins de mise en état. Dans ce cas, le juge pourra ordonner le renvoi. Ensuite, de deux choses l’une :

soit à la date fixée, les parties justifient de la signature d’une telle convention et le juge prendra les mesures de l’article 1546-1,

soit les parties ne peuvent en justifier et, si l’affaire est en état d’être jugée, le juge déclarera alors l’instruction close et renverra l’affaire à l’audience qui pourra être tenue le jour même (C. pr. civ., art. 779 nouv.). Les parties pourront par ailleurs faire application de la procédure sans audience si elles le souhaitent,

il faut noter qu’il subsiste une troisième possibilité : si l’affaire n’est pas en état d’être jugée, elle sera renvoyée au magistrat instructeur en état qui fixera la date de l’audience de mise en état.

Les incidents d’instance sont également impactés, en particulier l’interruption de l’instance.

L’article 369 est complété d’un dernier alinéa prévoyant que la conclusion d’une convention de procédure participative a pour effet d’interrompre l’instance « y compris en cas de retrait du rôle ». Cela a une conséquence pratique non négligeable lorsque l’on sait que l’interruption de l’instance emporte interruption du délai de péremption.

Du reste, l’article 392 du code de procédure civile, qui prévoit cette règle, est complété d’un dernier alinéa, aux termes duquel « un nouveau délai (i.e. de péremption) court à l’extinction de la procédure participative de mise en état ». Cela laisse donc aux parties un temps de répit durant lequel elles pourront tenter de recourir à la procédure participative sans être soumises la pression du délai de péremption, qui, rappelons-le, est un incident extinctif d’instance.

B. Surtout, le décret modifie substantiellement certaines dispositions relatives à la procédure participative en complétant le titre II du livre V du code de procédure civile.

D’une part, l’article 1543 est modifié pour étendre le champ de cette procédure. Ce texte dispose désormais qu’elle se déroule selon une procédure conventionnelle de recherche d’un accord, suivie, le cas échéant, par une procédure aux fins de jugement et qu’elle peut aussi se dérouler dans le cadre de l’instance, aux fins de mise en état, « devant toute juridiction de l’ordre judiciaire ». Le mécanisme n’est donc pas réservé à la seule instance civile.

D’autre part, et c’est sans doute le changement le plus remarquable, l’article 1546-1, qui prévoyait le retrait du rôle lorsque les parties informent le juge de la conclusion d’une convention de procédure participative, est modifié et s’enrichit de quelques alinéas. Désormais, il est prévu que :

les parties peuvent conclure une procédure participative de mise en état, à tout moment de l’instance. La conclusion de la convention de procédure participative est l’« acte fondateur » de cette instruction conventionnelle (v. la fiche pratique diffusée par le CNB) ;

lorsque les parties et leurs avocats justifient avoir conclu une convention de procédure participative aux fins de mise en état, le juge peut, à leur demande, fixer la date de l’audience de clôture de l’instruction et la date de l’audience de plaidoiries. Il renvoie l’examen de l’affaire à la première audience précitée. À défaut de demande en ce sens, le juge ordonne le retrait du rôle. On retrouve en filigrane dans cette disposition l’idée d’inversion du temps judiciaire défendue par le rapport Molfessis/Aghostini (v. sur ce point, rapport p. 22 ; C. Bléry et J.-P. Teboul, art. préc.) en vertu de laquelle c’est la date de l’examen au fond de l’affaire qui doit conditionner le rythme de la mise en état du dossier et non pas l’inverse. Les parties se voient ainsi conférer la faculté de gérer les échanges procéduraux et de gérer leur « rétroplanning à partir de cette date butoir » (C. Bléry et J.-P. Teboul, art. préc.) ;

la signature d’une convention de procédure participative de mise en état vaut renonciation de chaque partie à se prévaloir d’une fin de non-recevoir, de toute exception de procédure et des dispositions de l’article 47 du présent code, à l’exception de celles qui doivent être soulevées d’office par le juge ou qui apparaîtraient postérieurement à la signature de la convention de procédure participative.

Le décret consacre par ailleurs une montée en puissance des actes contresignés par avocats dans le cadre de la procédure participative. L’article 1546-3 du code de procédure civile précise d’abord la façon dont ce type d’actes peut être conclu en indiquant qu’il « est établi conjointement par les avocats des parties à un litige ayant ou non donné lieu à la saisine d’une juridiction, en dehors ou dans le cadre d’une procédure participative ». Il précise ensuite ce que les parties peuvent faire par ce biais. Sur ce point, quelques nouveautés sont à signaler puisque désormais, les actes contresignés peuvent :

« énumérer » les faits « ou les pièces » qui ne l’auraient pas été dans la convention, « sur l’existence, le contenu ou l’interprétation desquels les parties s’accordent » (1°) ;

déterminer les points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu’ils portent sur des droits dont elles ont la libre disposition (2°) ;

convenir des modalités de communication de leurs écritures (3°) ;

recourir à un technicien selon les modalités des articles 1547 à 1554 (4°) ;

désigner un conciliateur de justice ou un médiateur ayant pour mission de concourir à la résolution du litige. L’acte fixe la mission de la personne désignée, le montant de sa rémunération et ses modalités de paiement (5°) ;

consigner les auditions des parties, entendues successivement en présence de leurs conseils, comportant leur présentation du litige, leurs prétentions, les questions de leurs avocats ainsi que leurs réponses et les observations qu’elles souhaitent présenter (6°) ;

consigner les déclarations de toute personne acceptant de fournir son témoignage sur les faits auxquels il a assisté ou qu’il a personnellement constatés, recueillies ensemble par les avocats, spontanément ou sur leur interrogation (dans les conditions classiques de l’article 202 C. pr. civ.) (7°) ;

consigner les constatations ou avis donnés par un technicien recueillis ensemble par les avocats (8°).

D’autres innovations ont trait à l’issue de la procédure. Parmi celles-ci, on citera les nouvelles causes d’extinction que sont l’inexécution par l’une des parties de la convention et la saisine du juge dans le cadre d’une procédure participative de mise en état, aux fins de statuer sur un incident, sauf si la saisine émane de l’ensemble des parties (C. pr. civ., art. 1555 nouv.). Le nouveau texte supprime par ailleurs le dernier alinéa de l’article 1555 relatif à la conclusion d’un accord partiel, lequel est désormais traité à l’article 1555-1, qui prévoit que cet accord doit être constaté dans un acte sous signature privée contresigné par avocat. Lorsque la convention de procédure participative a été conclue aux fins de mise en état, cet accord est adressé à la juridiction au plus tard à la date de l’audience à laquelle l’instruction sera clôturée. Lorsque la convention de procédure participative est conclue dans le cadre d’une procédure sans mise en état, cet accord est adressé à la juridiction au plus tard le jour de l’audience.

Les parties devront communiquer au juge la convention de procédure participative aux fins de mise en état, les pièces échangées dans le cadre de la mise en état conventionnelle, les actes d’avocat ainsi que les actes des techniciens et enfin un acte d’avocat qui reprend les points sur lesquels les parties sont en accord ou en désaccord.

Quelques ajouts sont enfin introduits en ce qui concerne la procédure aux fins de jugement, en particulier après mise en état conventionnelle du litige. Il est notamment prévu que, lorsque la phase conventionnelle a permis de mettre l’affaire en état d’être jugée mais que soit le litige a été partiellement résolu, soit qu’il persiste en totalité, l’affaire doit être fixée à bref délai (C. pr. civ., art. 1564-6 nouv.), ce qui n’est évidemment pas le cas lorsque la phase conventionnelle n’a pas permis une mise en état de l’affaire. Il s’agit à l’évidence d’une mesure incitative qui permettra aux parties de faire juger leur cause dans des délais plus attractifs.

Au-delà des changements techniques, que penser de cette réforme ?

À l’analyse, la nouvelle procédure participative conduit à renforcer la logique d’externalisation de l’instance et tend en cela à redonner du sens au principe dispositif à ce stade de la procédure. Le décret a le mérite de respecter l’économie de cette procédure participative qui consiste à replacer les parties au cœur de l’instruction de leur propre affaire. Mais il fait clairement le choix d’instaurer des mesures incitatives, purement techniques, ce qui constitue à la fois l’intérêt de la réforme et sa limite. Il semble que les changements, ponctuels, ne soient pas suffisants pour combler les lacunes classiquement attribuées à la procédure participative, notamment sa lourdeur et l’illisibilité de son régime. Elle est avant tout dépendante de son appropriation par les parties et leurs conseils. Ces derniers pourront utilement consulter le modèle de convention proposé par le CNB qui intègre les nouvelles dispositions.

L’étonnante irrecevabilité de l’action en partage fondée sur un recel successoral

La Cour de cassation a eu à se prononcer sur la recevabilité d’une action en partage judiciaire, consécutive à un premier partage amiable et destinée à obtenir l’exécution du rapport d’une libéralité et la sanction d’un recel successoral.

Le recel successoral permet de sanctionner l’héritier qui dissimule des biens ou des droits d’une succession en le privant, au moment du partage, de ses droits dans les biens détournés. La question se pose toutefois de savoir si ce comportement peut encore être sanctionné lorsqu’un partage amiable est déjà intervenu. La Cour de cassation y apporte une réponse en demi-teinte qui n’est pas pleinement satisfaisante : une fois le partage intervenu, l’héritier victime du recel doit agir en nullité du partage, en complément de part ou en partage complémentaire, mais n’est pas recevable à solliciter l’ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage de l’indivision. De la même façon, lorsque les indemnités de rapport des libéralités ont été omises d’un partage amiable, l’action en partage destinée à obtenir l’exécution du rapport n’est plus recevable.

En l’espèce, le litige est né à la suite du partage successoral réalisé par un frère et une sœur postérieurement au décès de leurs deux parents. La succession du père prémourant ne comportait que des liquidités et quelques meubles meublants, sur lesquels l’épouse survivante avait exercé un droit d’usufruit. La succession de l’épouse, décédée en second lieu, comportait quant à elle deux propriétés immobilières que les héritiers ont vendues avant de s’en répartir le prix entre eux. Elle comprenait également des liquidités et meubles meublants que les héritiers se sont répartis au même moment. Cette répartition valait partage amiable des trois indivisions (l’indivision de la communauté ayant existé entre les deux époux et l’indivision de la succession de chacun d’eux).

Quelques jours seulement après cette répartition, le frère a assigné sa cohéritière en justice, soutenant qu’elle avait soustrait des sommes communes avant le décès de leur père en utilisant pour son profit personnel une procuration qu’elle détenait sur les comptes bancaires de leurs parents. Il a alors sollicité en justice le rapport des sommes prélevées et l’application des peines du recel successoral sur ces sommes, ainsi que le rapport de la libéralité constituée par la mise à disposition d’un bien à titre gratuit par leur mère et que l’ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage des successions de leurs parents et de la communauté ayant existé entre eux.

Les juges du fond ont déclaré ces demandes irrecevables, poussant le frère à se pourvoir en cassation. Pour l’essentiel, le moyen du pourvoi soutenait que l’existence d’un partage amiable et informel survenu entre les cohéritiers ne rendait pas la demande de rapport irrecevable dès lors que, d’une part, le partage amiable n’était que partiel et que, d’autre part, la demande fondée sur un recel successoral était recevable indépendamment d’une action en partage judiciaire.

La Cour de cassation a rejeté ces deux arguments, le premier implicitement, le second explicitement, au motif que « les demandes en rapport d’une libéralité dont aurait bénéficié un héritier et en application de la sanction du recel successoral ne peuvent être formées qu’à l’occasion d’une action en partage judiciaire ; qu’une telle action ne peut plus être engagée lorsque les parties, ayant déjà procédé au partage amiable de la succession, ne sont plus en indivision ».

Elle a ensuite relevé que, suivant les constatations de la cour d’appel, les parties avaient déjà procédé au partage amiable des biens des successions des deux parents, ce dont elle a déduit que les demandes de l’héritier étaient irrecevables, en l’absence de toute action en nullité du partage, en complément de part ou en partage complémentaire.

La Cour de cassation a donc raisonné en deux temps, sur chacun desquels il convient de revenir.

Dans un premier temps, elle a affirmé que les demandes en rapport d’une libéralité et en application de la sanction du recel successoral ne pouvaient être formées qu’à l’occasion d’une action en partage judiciaire. La solution n’est pas nouvelle. Elle avait déjà été appliquée, tant en matière de rapport successoral (Civ. 1re, 4 janv. 2017, n° 15-26.827, D. 2017. 599, chron. I. Guyon-Renard image ; AJ fam. 2017. 205, obs. J. Casey image) qu’au sujet de la sanction du recel successoral (Civ. 1re, 13 déc. 2017, n° 16-26.927 ; 1er avr. 2015, n° 14-15.184 ; 30 janv. 2019, n° 18-11.078, Dalloz jurisprudence). Pour l’essentiel, elle n’est pas surprenante. En effet, tant le rapport successoral que le recel successoral sont éminemment liés à l’opération du partage.

Le mécanisme du rapport des libéralités est d’ailleurs régi par une section figurant dans un chapitre du code civil consacré au partage. Destiné à assurer l’égalité entre les héritiers, il consiste à réintégrer dans la masse partageable les libéralités consenties à ceux qui ont une vocation légale dans la succession de leur auteur. Il s’agit donc d’une opération préalable à un partage, qui intéresse la composition de la masse partageable (en ce sens, v. M. Grimaldi, Droit des successions, 7e éd., LexisNexis, 2017, spéc. n° 724, p. 562) et ne se conçoit pas indépendamment d’une opération de partage.

De même, le recel successoral, régi par l’article 778 du code civil, vise des actes matériels par lesquels un héritier manifeste son intention de porter atteinte à l’égalité du partage (en ce sens, v. par ex. Civ. 1re, 7 juill. 1982, n° 81-14218, Bull. civ. I, n° 255 ; 10 mars 1993, n° 90-19.279, Bull. civ. I, n° 109 ; RTD civ. 1994. 142, obs. J. Patarin image ; 12 mai 2010, n° 09-11.133, Bull. civ. I, n° 111 ; Dalloz actualité, 4 juin 2010, obs. V. Egea ; D. 2010. 1346 image ; ibid. 2392, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel image ; AJ fam. 2010. 331, obs. F. Bicheron image). La sanction de ce type de comportement est donc, là encore, intimement liée à l’existence même du partage, puisqu’elle consiste à priver l’héritier receleur de sa part dans les biens ou les droits détournés ou recelés et à lui imposer, lorsque le recel a porté sur une donation rapportable, de rapporter celle-ci sans pouvoir y prétendre à aucune part (C. civ., art. 778). C’est donc bien au moment du partage que s’applique la sanction du recel successoral.

Pour ces raisons, la solution de la Cour de cassation emporte l’approbation, en ce qu’elle impose que les demandes en rapport d’une libéralité et en application de la sanction du recel successoral soient formulées à l’occasion d’un partage. En revanche, la précision selon laquelle ces demandes ne peuvent être formées qu’à l’occasion d’une action en partage judiciaire n’emporte pas totalement l’adhésion. En effet, elle semble exclure l’hypothèse du partage amiable. Il est vrai que le partage amiable suppose l’accord des parties sur les formes et les modalités du partage (C. civ., art. 835), ce qui paraît exclure, de fait, toute demande fondée sur un recel successoral dans ce cadre : on imagine mal un héritier consentir à être privé de ses droits dans une partie de l’indivision au motif qu’il en a recelé certains effets. En revanche, une demande de rapport successoral peut tout à fait être formulée à l’occasion d’un partage amiable (à supposer que l’on entende par « demande » la manifestation d’une volonté d’obtenir l’exécution du rapport successoral ; la demande en justice, quant à elle, ne peut effectivement être formulée qu’à l’occasion d’un partage judiciaire). Dans le cadre d’un partage amiable, les héritiers ont d’ailleurs tout intérêt à exiger le rapport successoral, si le défunt n’en a pas dispensé le gratifié (comme l’y autorise l’art. 843 C. civ.), sous peine de voir leur renonciation au rapport requalifiée en libéralité entre héritiers et soumise aux droits de mutation à titre gratuit (en ce sens, v. N. Levillain et A. Chappert, Rapport et réduction des donations : aspects fiscaux, Defrénois 2001, n° 12, p. 739). En somme, la Cour de cassation aurait pu se contenter d’affirmer que les demandes en rapport d’une libéralité et en application de la sanction du recel successoral ne peuvent être formées qu’à l’occasion d’un partage (qu’il soit amiable ou judiciaire).

Dans un second temps de son raisonnement, la haute juridiction affirme qu’une action en partage judiciaire ne peut plus être engagée lorsque les parties ont déjà procédé au partage amiable de la succession, car elles ne sont alors plus en indivision. L’affirmation est, a priori, imparable : l’indivision ayant pris fin par un premier partage, elle ne peut plus être de nouveau partagée (peu important que le premier partage soit amiable ou judiciaire, d’ailleurs). La solution avait déjà été appliquée par la Cour de cassation (Civ. 1re, 20 oct. 2010, n° 09-16.157, Bull. civ. I, n° 211 ; Dalloz actualité, 12 nov. 2010, obs. C. Le Douaron ; D. 2011. 622, chron. N. Auroy et C. Creton image ; AJ fam. 2010. 549, obs. C. Vernières image ; RTD civ. 2011. 161, obs. M. Grimaldi image), mais elle est formulée pour la première fois de manière aussi explicite. Elle est, somme toute, une application logique de l’article 816 du code civil : « Le partage peut être demandé […] s’il n’y a pas eu d’acte de partage ». Elle est donc conforme à la lettre du texte.

Toutefois, si la solution se comprend lorsque le partage a effectivement mis fin à l’indivision, elle est beaucoup plus discutable lorsque le partage intervenu a laissé subsister certains biens indivis. Sur ce point, la réponse qu’apporte la Cour de cassation au premier moyen du pourvoi est pour le moins étonnante. Le demandeur au pourvoi soutenait que le partage qui avait eu lieu à l’amiable n’était que partiel et n’interdisait pas une action en partage complémentaire pour les biens restant en indivision, à savoir : la valeur de rapport d’une libéralité indirecte et les sommes recelées. Pour toute réponse à cet argument, la Cour de cassation a affirmé que l’action en partage judiciaire ne peut plus être engagée lorsque les parties, ayant déjà procédé au partage amiable de la succession, ne sont plus en indivision. Elle a ensuite relevé que, suivant les constatations de la cour d’appel, les parties avaient en l’espèce procédé au partage amiable des immeubles, des meubles et des liquidités dépendant des successions des deux parents. Implicitement, la Cour de cassation a donc considéré que le partage amiable intervenu entre les parties était total, et non partiel. Ou bien peut-être a-t-elle estimé que le caractère total ou partiel du partage amiable n’avait aucune incidence sur la possibilité de solliciter un partage judiciaire postérieur. L’une et l’autre de ces positions sont contestables.

En effet, d’une part, le caractère total ou partiel du partage a nécessairement une incidence sur la possibilité d’agir ultérieurement en partage. Par définition, le partage partiel laisse subsister l’indivision sur certains biens, comme le prévoit explicitement l’article 838 du code civil : « Le partage amiable peut être total ou partiel. Il est partiel lorsqu’il laisse subsister l’indivision à l’égard de certains biens ou de certaines personnes ». En conséquence, en présence d’un partage simplement partiel, il reste une indivision qu’il y a lieu de partager. Le partage partiel autorise donc la survenance d’un nouveau partage, pour mettre fin à l’indivision des biens restants. Le caractère total ou partiel du partage amiable survenu dans un premier temps a donc une incidence sur la possibilité d’introduire une nouvelle demande en partage.

D’autre part, on comprend mal comment, en l’espèce, le partage amiable aurait pu être total, alors même qu’il avait laissé subsister certains biens dans l’indivision. En effet, comme le rappelle l’article 825 du code civil, la masse successorale partageable comprend les biens existant à l’ouverture de la succession, ainsi que les valeurs soumises à rapport ou à réduction. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle il est admis qu’une indivision successorale puisse se composer exclusivement des valeurs de rapport ou de réduction de libéralités consenties par le défunt et justifier, même en l’absence de biens existant dans le patrimoine du de cujus, un partage (en ce sens, v. Civ. 1re, 3 avr. 2019, n° 18-13.890, Dalloz actualité, 7 mai 2019, obs. J. Boisson ; D. 2019. 2216, obs. S. Godechot-Patris et C. Grare-Didier image ; AJ fam. 2019. 301, obs. N. Levillain image ; RTD civ. 2019. 646, obs. B. Vareille image ; 19 déc. 2012, n° 11-23.378, RTD civ. 2013. 161, obs. M. Grimaldi image). Dès lors, le partage successoral qui omet les indemnités de rapport, voire certains biens recelés par un héritier, laisse subsister ces biens dans l’indivision. De fait, un tel partage n’est que partiel. Certes, les cohéritiers ont la faculté de renoncer au rapport ou à la réduction des libéralités rapportables ou réductibles ; le fait de consentir à un partage amiable sans exiger de rapport ou de réduction pourrait s’analyser en une renonciation… interdisant une demande ultérieure de rapport. Mais une telle solution ne saurait s’appliquer que dans l’hypothèse, qui n’était pas, semble-t-il, celle de l’espèce, où les héritiers ont, en pleine conscience et de manière non équivoque, renoncé à leur droit au rapport ou à la réduction des libéralités consenties par le de cujus. Il aurait fallu, en outre, une renonciation non équivoque au droit d’invoquer le recel successoral ayant rompu l’égalité du partage. La Cour de cassation impose d’ailleurs la réalisation d’un partage complémentaire, en l’absence d’acte caractérisant la volonté d’un copartageant de renoncer à ses droits lors du premier partage (Civ. 1re, 15 mai 2008, n° 06-19.416, Bull. civ. I, n° 136).

Or, pour rejeter le moyen tiré de l’existence d’un partage amiable partiel laissant la possibilité d’un partage complémentaire des valeurs soumises à rapport ou à réduction, la Cour de cassation s’est seulement appuyée sur les constatations de la cour d’appel, suivant lesquelles « les parties avaient procédé au partage amiable des immeubles, des meubles et des liquidités dépendant des successions » des défunts. Elle n’a, à aucun moment, évoqué une quelconque renonciation, expresse ou tacite, des copartageants à solliciter le rapport des libéralités et la restitution des biens recelés. Elle a ensuite marqué son approbation totale avec les conséquences tirées par la cour d’appel, qui en aurait « déduit à bon droit que les demandes [du cohéritier], qui n’avait ni engagé une action en nullité de ce partage ni agi en complément de part ou en partage complémentaire, n’étaient pas recevables ». Le raisonnement tenu semble être le suivant : du fait du partage amiable total, le cohéritier lésé aurait dû agir en nullité de ce partage, en complément de part ou en partage complémentaire, plutôt qu’en partage judiciaire d’indivisions déjà partagées.

Cette solution pose deux difficultés. En premier lieu, laquelle de ces actions aurait-il fallu intenter ? La Cour ne se prononce pas sur ce point. Le partage à l’occasion duquel ont été omis des biens recelés et des indemnités de rapport doit-il être frappé de nullité, en raison d’une erreur commise sur la consistance de la masse partageable (omission des indemnités de rapport), conformément à l’article 887, alinéa 2, du code civil, et d’un dol commis par l’auteur du recel, conformément à l’article 887, alinéa 1er ? Doit-il faire l’objet d’une action en complément de part, conformément à l’article 889 du code civil, en raison d’une lésion qu’aurait subie le cohéritier victime du recel et n’ayant pas sollicité le rapport ? Ou doit-il simplement y avoir lieu à un partage complémentaire, conformément à l’article 892 du code civil, dans la mesure où des biens (l’objet du recel et les indemnités de rapport) auraient été omis de la masse à partager ? Or n’est-ce pas précisément à un partage complémentaire que visait l’action intentée par le demandeur, en ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage des successions des parents et de la communauté ayant existé entre eux ? Tel ne semble pas être l’avis de la Cour de cassation.

C’est d’ailleurs la difficulté qui se pose, en second lieu. Par cette solution, la Cour de cassation semble opérer une distinction entre le partage initial de l’indivision et le partage complémentaire. Le partage initial ne serait possible, suivant l’article 816 du code civil, qu’en l’absence de partage déjà intervenu. Le partage complémentaire, quant à lui, serait ouvert par l’article 892 du code civil en cas d’omission d’un bien indivis dans un précédent partage. Il semblerait donc que le cohéritier victime du recel soit sanctionné pour avoir mal fondé son action en partage, en invoquant les articles 815 et 816 du code civil, plutôt que l’article 892 du même code.

Une telle logique, si c’est bien celle que retient la Cour de cassation, ne saurait convaincre. Un partage est un partage, qu’importe le moment auquel il intervient. Le fait que le partage complémentaire ne soit mentionné que par l’article 892 du code civil n’implique pas qu’il ait une nature ou un régime différents du partage visé par l’article 816. D’ailleurs, la Cour de cassation elle-même n’hésite pas à utiliser le terme de « partage complémentaire » lorsqu’elle désigne le partage à intervenir après un partage partiel (en ce sens, v. Civ. 1re, 24 mai 2018, n° 17-18.270, AJ fam. 2018. 411, obs. N. Levillain image). C’est donc bien à un partage complémentaire qu’il convient de procéder à chaque fois que des biens sont restés en indivision, par suite d’une omission volontaire ou involontaire lors d’un premier partage (partiel, par définition). Quant au régime, l’action en partage fondée sur l’article 892 du code civil est, tout comme celle fondée sur les articles 815 et 816, imprescriptible (Civ. 1re, 20 nov. 2013, n° 12-21.621, Bull. civ. I, n° 227 ; AJ fam. 2014. 49, obs. S. Thouret image ; RTD civ. 2014. 346, obs. J. Hauser image, au sujet de l’article 892 ; 12 déc. 2007, n° 06-20.830, Bull. civ. I, n° 387, au sujet de l’article 815). Et pour cause : il s’agit strictement de la même opération, consistant à mettre fin à une indivision. Au fond, le partage complémentaire n’est rien d’autre qu’un nouveau partage portant sur les biens restés dans l’indivision. Il n’est pas différent du partage initial qu’il complète. En réalité, il fait plutôt figure d’exception à la règle posée par l’article 816 du code civil : le partage ne peut être demandé que s’il n’y a pas eu d’acte de partage… sauf si le premier partage, partiel, a laissé subsister des biens dans l’indivision. Et, si l’on persiste à distinguer, en dépit du bon sens, le partage partiel (qui serait volontaire) et le partage incomplet (qui impliquerait une omission involontaire), il faudrait alors voir une double exception à l’article 816 du code civil : le partage ne peut être demandé que s’il n’y a pas eu d’acte de partage… sauf à ce que le premier partage n’ait été que partiel ou à ce qu’il ait omis certains biens indivis.

Pour toutes ces raisons, l’arrêt est critiquable, en ce qu’il entérine l’irrecevabilité de l’action en partage judiciaire d’une indivision dans laquelle il restait à partager un bien recelé et une indemnité de rapport (à supposer que ces allégations puissent être prouvées). Au-delà de cette objection substantielle, la solution rendue ne participe pas d’une bonne administration de la justice. Voilà un justiciable qui sera contraint d’exercer une nouvelle action en justice pour espérer être rétabli dans ses droits. Cette nouvelle action se heurtera elle-même à de nouveaux écueils : l’autorité de la chose jugée, qui pourrait lui être opposée ; le choix du fondement, qui n’apparaît pas clairement à la lecture de la solution posée ; la prescription des actions en nullité du partage amiable et en complément de part, qui pourrait être retenue si la présente action, jugée irrecevable, ne vaut pas comme acte interruptif. Le tout, alors même que la première action n’était pas réellement mal fondée, puisqu’une fois encore, un partage complémentaire (auquel il avait droit, semble-t-il) n’est rien d’autre qu’un nouveau partage judiciaire limité à certains biens (ce qui était précisément l’objet de sa demande en ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage). Au temps pour les impératifs de célérité de la justice…

Réforme de la procédure civile : prise de date d’audience devant le tribunal judiciaire

Genèse

Le rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile, piloté par Mme Frédérique Agostini, alors présidente du tribunal de grande instance de Melun et M. le professeur Nicolas Molfessis présentait « trente propositions pour une justice civile de première instance modernisée » (v., Dalloz actualité, 7 févr. 2018, obs. C. Bléry). Parmi ces propositions figuraient celles tendant à « créer l’acte unique de saisine judiciaire » (prop. 12). Le rapport constatait que « la majorité des réponses aux consultations est favorable à la réduction des cinq modes de saisine des juridictions civiles et propose de ne conserver que l’assignation et la requête » et ajoutait que « le groupe de travail considère que la transformation numérique impose de sortir des schémas actuels du code de procédure civile. Proposant de distinguer la saisine de la juridiction et l’établissement du lien d’instance lorsqu’il est nécessaire […], il considère que l’instauration d’un acte unifié de saisine judiciaire par la voie électronique, unilatéral ou conjoint, est possible, tant en matière contentieuse qu’en matière gracieuse ». Bien qu’ayant donc retenu l’assignation et la requête comme acte de saisine, les rapporteurs expliquaient que cet acte de saisine judiciaire devrait être « établi par formulaire structuré, au moyen d’une application dédiée, accessible via le portail Justice »… de sorte que l’assignation semblait abandonnée comme acte introductif d’instance. Un effet de cet acte, permis par le numérique, était proposé : « l’acte de saisine judiciaire numérique doit générer pour le demandeur l’obtention d’une date qui sera adaptée à la nature de la procédure qu’il engage. La date de ce “rendez-vous” d’orientation judiciaire sera fixée selon un calendrier mis à disposition par la juridiction » ; toujours selon le groupe de travail, « l’obtention de cette date, tout comme la possibilité pour le justiciable d’avoir accès à tout moment par voie dématérialisée à l’avancée de sa procédure constituent des réponses aux attentes essentielles et légitimes du justiciable quant à la prévisibilité de la durée de son procès ».

Issue de la section 3 de la première partie du rapport Molfessis et Agostini, intitulée « Simplifier la saisine de la juridiction : pour un acte de saisine unifié », la proposition 12 était complétée par la proposition 14, à savoir « décharger le greffe des tâches de convocation dans les procédures contentieuses ». Celle-ci était développée dans le paragraphe 1 de la section 4 (« Unifier les circuits procéduraux »), qui avait pour objectif d’« établir avec certitude le lien d’instance ». Il était ici question d’une nouvelle fonction de l’assignation : celle d’acte de convocation du défendeur, en matière contentieuse. Le groupe de travail trouvait plusieurs justifications à cette proposition : « ce mode garantit le respect du contradictoire par la délivrance concomitante de l’acte de saisine et des pièces qui viennent à l’appui des demandes, assurant ainsi l’efficacité des échanges en vue de la première audience ».

Rappelons aussi la proposition 13 visant à « instaurer dès la première instance un principe de concentration des moyens ». Mais le principe de concentration dans l’acte introductif d’instance a heureusement été abandonné ; et la concentration des moyens au cours de l’instance n’est d’ailleurs pas codifiée, restant jurisprudentielle…

Consécration

S’inspirant du rapport, les auteurs du décret ont conservé l’assignation et la requête, qu’elle soit unilatérale ou conjointe : « la demande initiale est formée par assignation ou par requête remise ou adressée au greffe de la juridiction. La requête peut être formée conjointement par les parties » (art. 54, al. 1er, nouv. ; Dalloz actualité, 18 déc. 2019, obs. M.-P. Mourre-Schreiber).

L’assignation n’est cependant pas un acte de saisine en soi, elle reste un acte introductif d’instance devant être suivi d’une saisine réalisée par sa remise à la juridiction. Elle devient en revanche un acte de convocation du défendeur, comme envisagé par le rapport. Si l’article 55 donne une définition inchangée de l’assignation (le texte est abrogé et rétabli à l’identique par le décret n° 2019-1333), l’article 56, 1°, nouveau exige désormais que soient indiqués les « lieu, jour et heure de l’audience à laquelle l’affaire sera appelée ».

Observations

La prise de date est consacrée par l’article 751 nouveau : « la demande formée par assignation est portée à une audience dont la date est communiquée par tout moyen au demandeur selon des modalités définies par arrêté du garde des Sceaux » (texte à venir). Une fois la date d’audience demandée et indiquée « par tout moyen » (v. infra) par le greffe, le demandeur fait signifier l’assignation au défendeur qui se trouve ainsi convoqué à cette date.

On retrouve ensuite un schéma traditionnel avec l’article 754, alinéa 1er, qui dispose que « la juridiction est saisie, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation ». La sanction du non-respect des délais prévus pour ce faire est inchangée : elle demeure la caducité (art. 754, al. 4, nouv.). Mais les modalités de la remise constituent une autre innovation, bien difficile à comprendre (v. infra).

L’entrée en vigueur du mécanisme de prise de date est reportée au 1er septembre 2020. Ce report s’explique par le fait que les juridictions ne sont prêtes ni techniquement ni juridiquement.

Le texte est placé au sein des « dispositions communes » au tribunal judiciaire (sous-titre 1 du titre 1 du livre 2 : art. 750 à 774 – ce dernier article, spécifique à la procédure orale ordinaire, ne devrait pas figurer dans ce sous-titre). L’article 751 concerne toutes les procédures susceptibles d’être mises en œuvre devant le tribunal judiciaire – écrites ou orales – avec ou sans représentation obligatoire par avocat, dès lors qu’elle est introduite par une assignation à l’exclusion d’une requête. Or le principe est la formation de la demande par assignation et l’exception par requête unilatérale, ceci « lorsque le montant de la demande n’excède pas 5 000 € en procédure orale ordinaire ou dans certaines matières fixées par la loi ou le règlement » (art. 750, al. 1er, nouv.) ; étant précisé que, « dans tous les cas, les parties peuvent saisir la juridiction par une requête conjointe » (art. 750, al. 1er, nouv.)… acte de procédure pourtant peu usité. Au passage, on peut s’interroger sur les raisons de cantonner la requête aux « petites affaires » : qu’est-ce qui, juridiquement, empêche de permettre dans tous les cas le choix de l’acte pour former la demande ?

Pour rappel, les procédures susceptibles d’être mises en œuvre devant le tribunal judiciaire seront les suivantes :

* procédure écrite (sous-titre 2 du titre 1 du livre 2) :

ordinaire (qui correspond à l’actuelle procédure contentieuse écrite devant le tribunal de grande instance), avec ou sans juge de la mise en état ou externalisée avec convention de procédure participative (art. 775 à 807) ;
  gracieuse (art. 808 à 811) ;
  à juge unique (art. 812 à 816) ;
 

* procédure orale (sous-titre 3 du titre 1 du livre 2) :

ordinaire (qui équivaut à l’actuelle procédure devant le tribunal d’instance ; art. 817-833) ;
  référé devant le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection (qui équivaut à l’actuelle procédure devant le président du tribunal de grande instance ou le juge d’instance ; art. 834-838) ;

* procédure accélérée au fond (PAF) (qui remplace la procédure de référé « en la forme » et ses déclinaisons et qui fait l’objet du décret n° 2019-1419 du 20 décembre 2019 publié au JO du 22 ; art. 839). Attention : « le décret modifie les dispositions relatives à la procédure en la forme des référés devant les juridictions de l’ordre judiciaire et la renomme procédure accélérée au fond. Il distingue les procédures qui demeurent des procédures accélérées au fond de celles qui deviennent des procédures de référé, sur requête ou au fond » (v. notice du décret). 

* « autres procédures » (sous-titre 4 du titre 1 du livre 2) :

* procédure à jour fixe (art. 840 à 844) ;

* ordonnance sur requêtes (art. 845 et 846) ;

* procédure sur décision de renvoi de la juridiction pénale (art. 847) ;

* procédure en matière d’action de groupe (art. 848 à 849-21). 

Suivent encore des dispositions diverses (sous-titre 5 du titre 1 du livre 2) :

« communication électronique » (sic, alors que le titre XXI du livre 1er s’intitule « communication par voie électronique » ; art. 850) ;
  mesures d’administration judiciaire (art. 851 et 852).

Interrogations

On retrouve une nouvelle fois la notion de « tout moyen » (au singulier !) pour communiquer la date. Dans l’hypothèse où le justiciable est représenté ou assisté par un avocat, le RPVA pourrait sans doute être utilisé – cela semble résulter de la formulation peu heureuse de l’article 754, nouv. (v. infra). En toute hypothèse, le courriel ou le texto (bien que l’art. 748-8 issu du décret du 3 mai 2019 ne les mentionne plus et régisse désormais le portail du justiciable : Dalloz actualité, 24 mai 2019, obs. C. Bléry, T. Douville et J.-P. Teboul et Dalloz actualité, 17 juill. 2019, obs. C. Bléry) pourraient sans doute aussi être les vecteurs de cette communication… ce qui expliquerait la mention de « l’adresse électronique ou du numéro de portable du demandeur » dans certains cas, visée à l’article 54, alinéa 2, nouveau.

Ce dernier texte prévoit en effet que, « lorsqu’elle est formée par voie électronique, la demande comporte également, à peine de nullité, les adresse électronique et numéro de téléphone mobile du demandeur lorsqu’il consent à la dématérialisation ou de son avocat. Elle peut comporter l’adresse électronique et le numéro de téléphone du défendeur ». Ce qui suscite des interrogations :

qu’est-ce qu’une demande « formée » par voie électronique : est-ce une demande signifiée par voie électronique ? remise par voie électronique ?
  quelle est cette voie électronique ?
  qu’est-ce que la « dématérialisation », notion inconnue du code de procédure civile jusqu’alors ?

Il semblerait que soit visée l’hypothèse d’une requête remise par le portail du justiciable. Si c’est bien le cas, faire figurer cette mention dans l’article 54 qui vise aussi les assignations est maladroit. En se fiant à la lettre du texte, il faut considérer que les assignations signifiées par voie électronique (assez rares aujourd’hui) doivent aussi comporter cette mention.

Aujourd’hui, l’assignation devant le tribunal de grande instance doit être remise dans les quatre mois à peine de caducité ; celle devant le tribunal d’instance (notamment) quinze jours avant l’audience. Désormais, le délai est parfois double :

• « la copie de l’assignation doit être remise dans le délai de deux mois suivant la communication de la date d’audience par la juridiction effectuée selon les modalités prévues à l’article 748-1 » (art. 754, al. 2) ;

• « toutefois, la copie de l’assignation doit être remise au plus tard quinze jours avant la date de l’audience lorsque : 1° La date d’audience est communiquée par la juridiction selon d’autres modalités que celles prévues à l’article 748-1 ; 2° La date d’audience est fixée moins de deux mois après la communication de cette date par la juridiction selon les modalités prévues à l’article 748-1 » (al. 3).

Pourquoi la mention de l’article 748-1 ? Elle semble doublement problématique :

• cette référence vise-t-elle la communication par voie électronique (CPVE) version 1 en opposition à la CPVE version 2 ? (sur ces notions, v. C. Bléry et J.-P. Teboul, De la communication par voie électronique au code de cyber procédure civile, JCP 2017. 665 et « Numérique et échanges procéduraux », in Vers une procédure civile 2.0, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2018, p. 7 s. ; Dalloz actualité, 24 mai 2019, obs. C. Bléry, T. Douville et J.-P. Teboul, art. préc.). Concrètement, est-ce une remise par le RPVA qui est envisagée (la signification par voie électronique ne paraît pas appropriée pour une telle remise et, de toute façon, n’est pas pratiquée), plutôt que par le portail du justiciable visé à l’article 748-8 ? Mais l’article 748-1 ne prévoit pas de modalités de la CPVE. Il détermine son champ d’application : il pose ainsi le principe selon lequel tous les actes d’un procès – qu’il énumère – sont susceptibles d’être concernés par la voie électronique (tant version 1 que version 2) – de manière facultative, sauf si une disposition la rend obligatoire…

• et l’article 751 appelle un arrêté technique pour préciser la notion de tout moyen… qui serait déjà en partie définie : soit RPVA, soit texto, courriel, avis en ligne sur le portail générant un avis de mise à disposition ou autre ?

Pourquoi ces quinze jours dans certains cas ? Les auteurs du décret ont-ils pensé aux procédures où la représentation n’est pas obligatoire et où est reconduite la règle aujourd’hui applicable au tribunal d’instance ? Règle qui est étendue à l’avocat lorsque la date lui a été communiquée par RPVA mais que le délai entre l’octroi de la date d’audience et celle-ci est assez bref…

Comparaison

Notons, pour finir que :

• lorsque la juridiction est saisie par requête, les « lieu, jour et heure » sont fixés par le président du tribunal judiciaire (art. 758, al. 1er, nouv.) : on suppose que cela vise la requête formée par le demandeur qui « saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé » conformément à l’article 57, alinéa 1er, nouveau. Le texte ajoute que, « lorsque la requête est signée conjointement par les parties, cette date est fixée par le président du tribunal ; s’il y a lieu, il désigne la chambre à laquelle elle est distribuée » (pourquoi cette différence de rédaction selon que la requête est unilatérale ou conjointe ?). C’est le greffe qui avise les parties (art. 758, al. 3, nouv., le requérant – c’est-à-dire le demandeur unique ou les parties selon que la requête est unilatérale ou conjointe – étant avisé « par tous moyens » [au pluriel !], art. 758, al. 2, nouv.)… sauf en cas de représentation obligatoire, où les avocats sont avisés par simple bulletin (art. 758, al. 5), nouv. C’est le greffe qui convoque le défendeur à l’audience par lettre recommandée avec avis de réception (art. 758, al. 3, nouv.) ;

• selon l’article 756, alinéa 1er, « dans les cas où la demande peut être formée par requête, la partie la plus diligente saisit le tribunal par la remise au greffe de la requête. Cette requête peut être remise ou adressée ou effectuée par voie électronique dans les conditions prévues par arrêté du garde des Sceaux » – l’alinéa 2 ajoutant que, « lorsque les parties ont soumis leur différend à un conciliateur de justice sans parvenir à un accord, leur requête peut également être transmise au greffe à leur demande par le conciliateur ».

Mais, là encore, que faut-il entendre par « voie électronique » ? Le RPVA ? Bientôt le portail du justiciable ? Et pourquoi ces trois termes : « remise ou adressée ou effectuée » ? N’est-ce pas redondant ? On peut distinguer une remise papier qui implique un déplacement au greffe d’un envoi (à distance), mais une remise se confond avec un envoi par voie électronique. Et « effectuée » ?

Beaucoup de questions, donc, pour un texte qui risque de susciter du contentieux de pure procédure comme la réforme de l’appel (de 2009, puis 2017). Or le stock des affaires a augmenté en appel (v. Dalloz actualité, 2 déc. 2019, art. T. Coustet)…

On vous retrouve le 6 janvier 2020

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CSM : pas de faute disciplinaire pour les trois magistrats de la chambre sociale

La formation disciplinaire du CSM, sous la présidence de Didier Guérin, n’a prononcé aucune sanction contre les trois hauts magistrats de la chambre sociale de la Cour de cassation. Jean-Guy Huglo, Laurence Pécaut-Rivolier et Jean-Yves Frouin étaient visés par une plainte des syndicats de salariés les accusant de conflit d’intérêts dans une affaire qu’ils ont jugée le 28 février 2018.

Lors de l’audience disciplinaire, plusieurs griefs, discutés à l’audience du 4 décembre (v. Dalloz actualité, 5 déc. 2019, art. T. Coustet), ont été examinés, à commencer par l’absence de déclaration d’intérêts préalable. Le Conseil l’écarte, « les trois magistrats ayant signalé à leur hiérarchie les activités rémunérées pour des filiales de [Wolters Kluwer France (WKF)] ».

Un conflit d’intérêts, mais pas de faute

Sur le fond, la décision donne raison aux syndicats de salariés du groupe qui reprochaient aux trois hauts magistrats de ne pas s’être déportés, au regard de l’obligation d’impartialité qui leur est imposée. Il s’agit d’ailleurs, selon les juges, d’un « devoir absolu ». Le CSM concède que « la participation régulière et rémunérée des trois magistrats aux journées d’étude organisées par [WKF], à destination d’un public qui y accédait en réglant des frais d’inscription, constituait un lien d’intérêt entre les trois magistrats et l’une des parties au pourvoi qu’ils jugeaient », de sorte que « l’existence de ce lien a pu créer un doute légitime dans l’esprit du justiciable sur l’impartialité des magistrats mis en cause ».

En revanche, le CSM n’en déduit aucune faute disciplinaire à leur égard. « Dans le cadre de ces interventions extérieures, les trois magistrats n’entretenaient aucune relation directe avec les dirigeants des deux sociétés, ils n’étaient pas choisis comme intervenants intuitu personæ mais en raison de leur statut et de leur position au sein de la Cour de cassation, n’étaient pas salariés de la société puisqu’ils disposaient d’une liberté totale d’intervention et n’avaient aucun lien de subordination avec les sociétés. Enfin, leur rémunération pour ces interventions était forfaitaire, d’un montant conforme aux usages et ne constituait pas pour eux une condition de leurs interventions », est-il observé.

« Le doute doit favoriser le déport »

La décision rejoint la position exprimée à l’audience par Peimane Ghaleh-Marzban, directeur des services judiciaires. Il n’y avait, selon lui, aucun « doute raisonnable sur l’impartialité des magistrats visés » même s’ils auraient dû faire valoir le « principe de précaution : le doute doit favoriser le déport ». Mais il s’agit tout au plus « d’un mauvais réflexe », qui ne justifie pas une « faute disciplinaire susceptible de sanction ».

Demandes nouvelles en cause d’appel

Le salarié d’une société, mis à disposition de plusieurs entreprises utilisatrices de main d’œuvre temporaire, a successivement obtenu la reconnaissance du caractère professionnel de deux pathologies distinctes, une silicose (tableau n° 25 des maladies professionnelles) et une sidérose (tableau n° 44 des maladies professionnelles). Recherchant la reconnaissance de la faute inexcusable de son employeur au titre de la maladie prise en charge sur la base du tableau n° 25 devant le Tribunal des affaires de sécurité sociale, le salarié demanda la prise en charge, devant la cour d’appel, de la maladie prévue au tableau n° 44. Pour la cour d’appel de Douai, cette dernière demande, dès lors qu’elle tendait aux mêmes fins que la première maladie professionnelle soumise au premier juge, était recevable. La société utilisatrice de main d’œuvre temporaire qui fut condamnée engagea alors un pourvoi en cassation contre l’arrêt de la cour d’appel du 31 mai 2018 afin de contester la recevabilité de cette demande qu’elle considérait comme nouvelle en cause d’appel. La Cour de cassation fit droit au moyen et censura l’arrêt au visa des articles 564 et 565 du code de procédure civile, de l’article L. 461-1 du code de la sécurité sociale et des tableaux nos 25 et 44 des maladies professionnelles, au motif « qu’en statuant ainsi, alors que la demande en reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur et en indemnisation des préjudices en découlant formée au titre d’une maladie professionnelle particulière ne tend pas aux mêmes fins que la demande en reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur et en indemnisation des préjudices en découlant formée au titre d’une maladie distincte, de nature différente, et n’en constitue pas l’accessoire, la conséquence ou le complément, la cour d’appel a violé les textes susvisés ». Cette demande formée pour la première fois en cause d’appel est donc jugée irrecevable par la deuxième chambre civile, qui casse et annule sur ce point, sans renvoi, l’arrêt de la cour d’appel de Douai.

Après une instance infructueuse afin de voir reconnaître la reconnaissance de la faute inexcusable de son employeur au titre de la maladie prise en charge sur la base du tableau n° 25 devant le Tribunal des affaires de sécurité sociale, le salarié a entrepris, pour la première fois en cause d’appel, de faire juger que la maladie...

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Budget 2020 : les changements en bout de course

Taxes et droits

Les débats ont été rudes concernant le projet de contribution payée par les titulaires d’un office ministériel qui visait à financer un fonds pour garantir le maillage territorial des offices (v. Dalloz actualité, 22 oct. 2019, art. P. Januel). Les députés se sont longtemps opposés au gouvernement et à un important lobbying des professions concernées par l’instauration de cette taxe, pourtant prévue depuis la loi Macron de 2015. Alors que la commission des finances de l’Assemblée nationale s’était entendue sur une position de compromis (taxe repoussée d’un an et taux de 0,3 %), elle s’est fait battre en séance et l’article a été supprimé. En contrepartie, le gouvernement s’est engagé à proposer d’établir une « contribution volontaire obligatoire », qui serait contrôlée par les services de la Chancellerie. Cette disposition pourrait figurer dans le projet de loi sur le parquet européen.

Le Parlement a par ailleurs décidé de supprimer la taxe sur les actes des huissiers de justice (à partir de 2021) et le droit fixe de 125 € sur l’enregistrement des contrats de mariage.

Sur les taxes sur les titres de séjour, le Parlement est allé plus loin que l’amendement adopté en première lecture à l’initiative de la députée LREM Stella Dupont (v. Dalloz actualité, 23 oct. 2019, art. P. Januel). Les sénateurs avaient adopté un amendement précisant que les autorisations provisoires de séjour n’étaient pas concernées par la taxation. L’Assemblée, en nouvelle lecture, a abaissé le montant du droit de visa de régularisation de 340 à 200 €. Par ailleurs, un amendement du gouvernement a aligné la durée du titre de voyage des apatrides et bénéficiaires de la protection subsidiaire sur la durée la carte de séjour pluriannuelle de quatre ans.

Une réforme de l’aide juridictionnelle maintenue

La réforme de l’aide juridictionnelle (AJ) a été préservée. Issue d’un amendement des députés Naïma Moutchou (Modem) et Philippe Gosselin (LR) (v. Dalloz actualité, 27 oct. 2019, art. P. Januel), elle prévoit notamment que le plafond de ressource sera fixé par décret (il devrait augmenter) et son calcul basé sur le revenu fiscal de référence. Les actions manifestement abusives seront exclues et les règles de retrait de l’AJ assouplies. La garde des Sceaux a promis que la réorganisation du ressort des bureaux d’aide juridictionnelle (BAJ) sera « envisagée avec souplesse » et a rappelé qu’il y restera un accueil physique dans tous les tribunaux via les services d’accès unique du justiciable. Par contre, ni l’Assemblée nationale ni le Sénat n’ont proposé de rétablir un droit de timbre de 50 € pour financer un élargissement de l’aide et une revalorisation des unités de valeur. L’heure n’est pas à la création de taxes.

Une lutte contre la fraude renforcée

Sur l’article 57, le Parlement a encadré l’article initial du gouvernement visant à permettre la collecte et l’exploitation, par le fisc et les douanes, des données rendues publiques sur les réseaux sociaux (v. Dalloz actualité, 5 nov. 2019, art. P. Januel). L’expérimentation sera limitée aux activités occultes, aux domiciliations fiscales frauduleuses, à certains manquements sur les alcools, tabac et métaux précieux et à certains délits douaniers. Les agents seront spécialement habilités et la sous-traitance sera interdite. Les données sensibles (orientation sexuelle, opinion) seront détruites au bout de cinq jours et les données inutiles au bout de trente.

Sur l’indemnisation des aviseurs fiscaux (v. Dalloz actualité, 5 mai 2019, art. P. Januel), à l’initiative de la députée Christine Pires Beaune (PS), le Parlement a fortement étendu le dispositif. Celui-ci était, jusqu’ici, limité à la fraude internationale. À titre expérimental, le dispositif d’indemnisation concernera l’ensemble des manquements les plus graves à la plupart des impositions (y compris la TVA), dès lors que le montant des droits éludés sera supérieur à 100 000 €. Les aviseurs seront également anonymisés.

Retour sur les clauses noires

On sait que la législation consumériste présume que certaines clauses sont abusives, et ce de manière irréfragable. Il s’agit des « clauses noires » (v. à ce sujet J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 2e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2019, n° 102). L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 11 décembre 2019 nous permet de revenir sur l’une des plus célèbres de ces clauses, celle ayant pour objet ou pour effet de « supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations » (C. consom., art. R. 212-1, 6°). En l’espèce, invoquant l’avarie de deux meubles au cours d’un déménagement exécuté le 28 septembre 2016 par une société, M. X a assigné celle-ci en indemnisation. Le tribunal d’instance de Coutances, dans un jugement du 11 juin 2018, a rejeté la demande du consommateur tendant à voir dire abusive la clause de limitation de valeur stipulée au contrat, en retenant qu’une clause ne peut être déclarée abusive au seul motif que la commission des clauses abusives en condamne le type, de manière générale, que le contrat liant les parties est un accord de volontés qui doit être formé et exécuté de bonne foi et que la lettre de voiture, qui forme le contrat entre les parties, mentionne que M. X a fixé le montant de l’indemnisation éventuelle pour les meubles non listés à 152 € chacun, de sorte que cette somme a été déterminée unilatéralement, sans intervention de l’entreprise de déménagement qui l’a acceptée. Le jugement en déduit que, l’accord de volontés étant ainsi formé, la clause de limitation de valeur n’a pas de caractère abusif et s’impose aux parties. Il fut évidemment censuré au visa de l’article R. 132-1, 6°, devenu R. 212-1, 6°, du code de la consommation : « Qu’en statuant ainsi, alors que la clause ayant pour objet de supprimer ou de réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement du professionnel à l’une des (sic) ses obligations est présumée abusive de manière irréfragable, le tribunal d’instance a violé le texte précité ».

La cassation était en effet inéluctable au regard de l’article R. 212-1, 6°, du code de la consommation, ayant succédé à l’ancien article R. 132-1, 6° (à la suite de l’ord. n° 2016-301, 14 mars 2016, relative à la partie législative du code de la consommation), puisque la loi répute de...

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La cour d’appel de Paris valide les visites faites au Conseil supérieur du notariat

Comme l’a signalé actuEL Direction juridique, la cour d’appel de Paris a validé, le 11 décembre 2019, les opérations de visite et saisie menées par l’Autorité de la concurrence aux sièges du Conseil supérieur du notariat et du groupe ADSN (activités et développement au service du notariat) (sur ce sujet, v. égal. P. Januel, L’enquête de l’Autorité de la concurrence qui inquiète les notaires, La lettre A).

L’ADSN est composée du bureau du CSN, d’anciens présidents du CSN et de notaires cooptés. Elle fournit des services aux offices notariaux, à travers cinq filiales, qui pesaient en 2018 de 76,7 millions d’euros de chiffre d’affaires et 5,4 millions de résultat net. L’ensemble des bénéfices de l’ADSN sont réinvestis. Mais, si certains de ces produits relèvent d’une activité de monopole (base de données PERVAL, télé@ctes), d’autres sont dans le secteur concurrentiel (magazines, annonces immobilières, sites internet).

Des pratiques contraires au droit de la concurrence ?

Selon les enquêteurs de l’Autorité de la concurrence, « le groupe ADSN ainsi que les instances notariales visées auraient mis en place des agissements illicites visant à préempter et à verrouiller l’accès au secteur des prestations de services à destination des notaires ». Parmi les éléments cités, une confusion serait entretenue par l’ADSN avec les instances officielles notariales. Des instances auraient aussi incité leurs membres à mettre fin à leurs relations commerciales avec des concurrents de l’ADSN, comme le groupe Notariat service.

Autres pratiques suspectées : des ventes liées et la commercialisation de services à des prix artificiellement bas. Une filiale de l’ADSN contrôlant le réseau informatique interne du notariat, le débit des sites hébergés par des entreprises concurrentes aurait été volontairement dégradé. Enfin, le CSN aurait refusé de délivrer des accès à la base Perval à des concurrents.

Ces agissements constituant les « premiers éléments d’un faisceau d’indices laissant présumer l’existence de comportements » d’atteinte au jeu de la concurrence, l’ADLC avait saisi le juge des libertés et de la détention de Paris, afin d’autoriser des visites. Celles-ci se sont déroulées le 17 octobre 2017, dans dix-sept lieux différents, dont les sièges du CSN, de l’ADSN et de plusieurs chambres de notaires, parfois pendant près de vingt-quatre heures.

Des visites validées par la cour d’appel

Pour contester l’ordonnance fondant les visites, le CSN et l’ADSN critiquaient notamment les doubles casquettes de l’Autorité de la concurrence : outre ses missions de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, l’Autorité a, depuis la loi Macron, un rôle clé dans la régulation de la profession notariale. La cour d’appel rejette ce grief, rappelant qu’il « existe au sein de l’ADLC une séparation fonctionnelle stricte entre les services d’instruction placés sous la direction du rapporteur général et le collège de décision » et que le Conseil constitutionnel a validé cette structure (Cons. const. 12 oct. 2012, n° 2012-280 QPC, Dalloz actualité, 30 oct. 2012, obs. L. Constantin ; AJDA 2012. 1928 image ; D. 2012. 2382 image ; ibid. 2013. 1584, obs. N. Jacquinot et A. Mangiavillano image ; RFDA 2013. 141, chron. Agnés Roblot-Troizier et G. Tusseau image ; Constitutions 2013. 95, obs. O. Le Bot image)

La cour rejette aussi le grief de violation du secret professionnel des notaires. Ni le CSN ni l’ADSN n’étaient le siège d’une activité notariale. Par ailleurs, l’article 56-3 du code de procédure pénale, qui prévoit la présence obligatoire d’un magistrat lors d’une perquisition dans le cabinet d’un notaire, n’est applicable qu’au pénal. Le 19 juin, la cour d’appel de Paris avait déjà rejeté la demande de transmission au Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité sur la constitutionnalité des saisies. Les autres moyens ont été rejetés.

Les suites à venir

Le CSN et l’ADSN peuvent se pourvoir en cassation. Parallèlement à la contestation des visites, l’Autorité de la concurrence poursuit ses investigations au fond. Les 122 000 fichiers saisis sont à la base de plusieurs dossiers, outre le dossier CSN/ADSN. Une première décision a été rendue au mois de juin : l’Autorité a sanctionné un groupement de notaires de Franche-Comté et la chambre interdépartementale de, respectivement, 250 000 et 45 000 € d’amende, pour avoir contourné la libéralisation des tarifs de négociation immobilière prévue par la loi Macron.

Cet été, le CSN a totalement restructuré l’ADSN, qui est passée de cinq à deux filiales commerciales (l’une regroupant les activités de monopole, l’autre celles du secteur concurrentiel). Même si, pour le CSN, cette réorganisation n’est pas liée à la procédure en cours.

Amiante : répétition de l’indu au profit de la victime

L’arrêt du 12 décembre 2019 marquera-t-il la fin du contentieux qui oppose le FIVA aux victimes de l’amiante à propos de l’imputation des sommes versées par la sécurité sociale sur celles accordées par le fonds, après les décisions rendues par des cours d’appel sur renvoi depuis 2010 ? On ne peut que l’espérer.

En l’espèce, un salarié a été reconnu victime, par l’organisme de sécurité sociale, d’une pathologie qualifiée de maladie professionnelle. À ce titre, il a obtenu de ce dernier le versement d’un certain nombre de prestations. Parce que cette pathologie résulte d’une exposition aux poussières d’amiante, le salarié a également pu solliciter, auprès du Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante (FIVA), une indemnisation de ses préjudices. Insatisfaite de l’offre faite par le Fonds, la victime l’a contestée devant la cour d’appel de Douai. La décision des juges du fond fut partiellement censurée par la Cour de cassation (Civ. 2e, 18 févr. 2010, n° 09-65.866, Dalloz jurisprudence) au motif que les sommes reçues de la part de la caisse de sécurité sociale n’avaient pas été déduites de l’indemnisation versée par le Fonds. Cette décision fit de la victime le débiteur du Fonds pour les sommes versées en trop.

À la suite d’une aggravation de ses préjudices, cette dernière a sollicité une nouvelle indemnisation auprès du FIVA, lequel a déduit du versement de l’indemnité pour ces nouveaux préjudices, les sommes perçues en trop pour la réparation des premiers préjudices dont il était créancier.

Tenant compte de l’entrée en vigueur de l’article 171 de la loi de finances du 29 décembre 2015, la victime a une nouvelle fois saisi le juge. Elle a demandé le remboursement des sommes dont le FIVA avait obtenu paiement par compensation entre sa créance constatée par la Cour de cassation en 2010 et les indemnités qu’il lui devait du chef de l’aggravation de son état.

Précisons que l’article 171 prévoit que les victimes reconnues débitrices du FIVA par décision juridictionnelle rendue de manière irrévocable entre le 1er mars 2009 et le 1er mars 2014, à raison de la non-déduction des prestations versées par les organismes de sécurité sociale sont réputées avoir définitivement acquis les sommes dont ils étaient redevables.

La cour d’appel de Douai a débouté la victime de sa demande. Selon elle, il n’était pas discutable que son obligation de payer sa dette au FIVA s’était éteinte à due concurrence de cette somme avant même que n’entre en vigueur l’article 171 de la loi du 29 décembre 2015. Ce texte devait donc s’appliquer à sa situation telle qu’existante à la date de son entrée en vigueur, sans produire un quelconque effet sur une partie de son obligation juridiquement éteinte.

Sur pourvoi de la victime, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel au visa de l’article 171 de cette loi et de l’article 1302-1 du code civil. Dans un attendu de principe, la deuxième chambre civile rappelle la lettre du premier texte pour en déduire que tout paiement par les victimes ou leurs ayants droit intervenu à ce titre est devenu indu par l’effet de cette disposition et qu’il est sujet à répétition en application du second texte.

On connaît la politique jurisprudentielle favorable aux victimes de l’amiante menée par la Cour de cassation depuis des années maintenant. En ce sens, la décision ne surprend guère. Mais ce qui étonne, c’est la décision rendue par les juges du fond quand on sait combien la situation des victimes de l’amiante concernées par le revirement de jurisprudence de 2009 et les suites que lui ont données certaines cours d’appel avaient interpellé la doctrine mais surtout le législateur.

Pour comprendre l’origine de l’article 171 de la loi du 29 décembre 2015, il faut revenir sur le contentieux de l’imputation des prestations de sécurité sociale sur l’indemnisation due par le FIVA qui a été source d’incertitudes et d’hésitations jurisprudentielles en raison de l’imprécision de la loi.

Lorsqu’un salarié est victime d’une pathologie causée par l’amiante, en tant que salarié, il peut obtenir des prestations de la part de la caisse primaire d’assurance maladie à laquelle il est affilié, en tant que victime de l’amiante. Il peut également bénéficier d’une indemnisation versée par le FIVA. Il en résulte parfois un chevauchement entre les sommes perçues qui indemnisent la même chose. Chacun de ces organismes étant autonome dans l’évaluation des prestations et des indemnités accordées à la victime, l’articulation de ces deux prises en charge peut-être complexe (v. T. Tauran, note ss Civ. 2e, 10 févr. 2011, JCP S 2011. 1203 ; A. Guégan-Lécuyer, À propos de la confrontation des offres d’indemnisation du Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante au pouvoir judiciaire, D. 2005. 531 image ; P. Sargos, Indemnisation des victimes de l’amiante, SSL n° 1396, p. 7).

Il a donc fallu établir un système de déduction des sommes versées par la caisse de sécurité sociale pour les indemnités de même nature. Dans le but d’éviter une double indemnisation, les sommes perçues par la victime de la part de la sécurité sociale lui sont acquises mais doivent être déduites par le FIVA de l’indemnisation qu’il lui doit (L. n° 2000-1257, 23 déc. 2000, art. 53, IV, al. 1er). L’indemnité allouée par le Fonds doit tenir compte des prestations visées par l’article 29 de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 ainsi que les indemnités, quelle que soit leur nature, obtenues ou à percevoir, à la charge d’autres débiteurs au titre du même dommage (L. n° 2000-1257, 23 déc. 2000, art. 53, I, et 53, IV).

La loi ne précisant rien de plus sur le mode opératoire de cette déduction, ce sont les juges du fond, puis la Cour de cassation qui ont élaboré les règles.

Contrairement à ce que souhaiterait le FIVA, lequel ne cesse de faire application d’une déduction globale (v. Civ. 2e, 23 nov. 2017, n° 16-24.700 P, Dalloz actualité, 11 déc. 2017, obs. A. Hacene ; RCA 2017. Comm. 40, note H. Groutel), la réduction doit s’opérer « période par période » dans le but, tout à fait justifié, de ne pas léser la victime. « L’imputation doit être décomposée et donner lieu à deux comparaisons successives, de part et d’autre de la décision judiciaire : d’un côté, les arrérages échus de la rente due par le Fonds et de celle versée par la caisse ; de l’autre, les capitaux représentatifs des deux rentes » (Civ. 2e, 26 oct. 2006, n° 05-20.777, RCA 2007. Comm. 53, note H. Groutel ; RCA 2007. Comm. 89, note H. Groutel ; 18 déc. 2008, n° 08-11.525, RCA 2009. Comm. 52, note H. Groutel ; 13 sept. 2018, n° 17-18.885, Dalloz actualité, 10 oct. 2018, obs. A. Hacene ; RDSS 2018. 1109, obs. T. Tauran image).

Mais l’imputation doit également s’opérer « poste par poste ». Dans un avis du 6 octobre 2008, la Cour de cassation a précisé que le régime de la loi du 21 décembre 2006 (L. n° 2006-1640, 21 déc. 2006, art. 25, JO 22 déc. 2006, texte n° 1), laquelle prévoit notamment une imputation poste par poste, était applicable à l’indemnisation par le FIVA (Cass., avis, 6 oct. 2008, n° 08-00.009, concl. J.-C. Lautru ; D. 2009. 203 image, note P. Sargos image ; RCA 2008. Comm. 364, note H. Groutel). Le FIVA est donc tenu de déduire la prestation versée par la caisse de sécurité sociale pour le même poste et non globalement.

Prenant le contrepied des solutions préconisées par trois avis rendus en 2007 (Cass., avis, 29 oct. 2007, nos 0070015P, 0070016P et 0070017P, RDSS 2007. 1123, obs. P.-Y. Verkindt image ; JCP 2007. II. 10194, note P. Jourdain ; RCA 2008. Comm. 57), la Cour de cassation a finalement décidé que la rente versée par le FIVA au titre du déficit fonctionnel permanent constituait l’assiette sur laquelle devait s’imputer la rente d’accident du travail versée par la caisse de sécurité sociale : « la rente versée indemnise, d’une part, les pertes de gains professionnels et l’incidence professionnelle de l’incapacité, d’autre part, le déficit fonctionnel permanent » (Civ. 2e, 11 juin 2009, n° 07-21.768, Bull. civ. II, n° 153 ; D. 2009. 1789 image, note P. Jourdain image ; ibid. 2010. 49, obs. P. Brun et O. Gout image ; ibid. 532, chron. J.-M. Sommer, L. Leroy-Gissinger, H. Adida-Canac et S. Grignon Dumoulin image ; RTD civ. 2009. 545, obs. P. Jourdain image ; JCP S 2009, 1469, note D. Asquinazi-Bailleux ; JCP G 2009. 195, note S. Porchy-Simon ; ibid. 2009. I. 248, n° 9 ; H. Groutel, Recours des tiers payeurs : enfin des règles sur l’imputation des rentes d’accident du travail (et prestations analogues), RCA 2009. Chron. 10 ; 8 oct. 2009, n° 08-17.884, Bull. civ. II, n° 244 ; Dalloz actualité, 26 oct. 2009, obs. S. Lavric ; RDSS 2010. 177, obs. T. Tauran image ; 10 févr. 2011, n° 10-10.305, Bull. civ. II, n° 40 ; Dalloz actualité, 9 mars 2011, obs. P. Perony : JCP E 2011. 1710, obs. J. Colonna et V. Renaux-Personnic ; 17 mars 2011, n° 10-17.497, Dalloz jurisprudence).

Ces solutions n’ont pas été sans conséquence sur le traitement des victimes de l’amiante. Il y eut un avant et un après.

Le début du contentieux opposant les victimes au FIVA était marqué par la liberté des juges du fond qui ne se considéraient pas tenus du barème proposé par le Fonds et avaient l’habitude, par faveur pour les victimes, de calculer l’indemnisation en doublant le montant de la rente annuelle du barème ainsi que les arriérés de rente (v. sur ce point, F. Arhab, obs ss Civ. 2e, 13 sept. 2007, n° 06-20.530, Dalloz actualité, 9 oct. 2007, obs. S. G. Bruguière-Fontenille ; RDSS 2008. 189, obs. F. Arhab image, qui relève « la tendance de certaines juridictions du fond à remettre en cause les offres du Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante pour les majorer et la liberté laissée aux juges du fond dans l’appréciation du montant de l’indemnisation du dommage »).

Toutefois, tenant compte des arrêts de la Cour de cassation rendus en 2009 à propos de l’imputation des rentes d’accident du travail poste par poste, la cour d’appel de Douai, après avoir été censurée, fit tout à coup preuve d’une grande sévérité dans l’application du barème pour les affaires desquelles elle était saisie pour la première fois.

Dans une série de décisions, elle procéda à l’imputation des rentes en appliquant le barème proposé par le FIVA « purement et simplement » (H. Groutel, Les lendemains qui déchantent, RCA 2011. Repère 11), ce qui eut pour conséquence d’obliger les victimes indemnisées à la fois par la caisse de sécurité sociale et le FIVA pour le déficit fonctionnel permanent, à rembourser au Fonds le trop-perçu (v. par ex. Douai, 27 oct. 2011, n° 11/01532, H. Groutel, art. préc.).

Il y avait entre les victimes jugées avant 2011 et celles jugées après une importante différence de traitement puisque, pour les dernières, le capital, réduit de moitié par l’application du barème fixé par le FIVA – alors qu’auparavant la cour d’appel le doublait –, subissait une seconde réduction par l’imputation de la rente versée par la caisse sur cette somme versée par le Fonds.

Qualifiée de « juridiquement imparable » mais « humainement, lamentable » (H. Groutel, Les surlendemains qui chantent, RCA 2012. Repère 7), cette solution et ses conséquences étaient attribuées au législateur, « fautif » (H. Groutel, Les lendemains qui déchantent, RCA 2011. Repère 11) de ne pas avoir précisé dans la loi du 21 décembre 2006 sur le recours des tiers payeurs, la façon dont devait s’opérer l’imputation de la rente versée par la caisse et de l’avoir ainsi « bâclée » (H. Groutel, préc.). C’est à la suite de ces solutions humainement difficiles pour les victimes de l’amiante que celui-ci est intervenu par le biais de la loi de finances pour 2016 (L. n° 2015-1785, 29 déc. 2015, JO 29 déc., texte n° 1) entrée en vigueur le 1er janvier 2016 dont l’objectif était de rectifier la situation.

Dans l’arrêt du 12 décembre 2019, la Cour de cassation se prononce pour la première fois sur l’article 171. Elle en fait une application stricte et littérale. Le texte pose des conditions, qui, en l’espèce, sont toutes réunies. Par le premier arrêt de cassation partielle du 18 février 2010, à raison de la non-réduction des prestations versées par les organismes de sécurité sociale au titre de l’indemnisation d’un même préjudice, la victime a bien été reconnue débiteur du FIVA par décision juridictionnelle irrévocable. L’arrêt ayant été rendu entre le 1er mars 2009 et le 1er mars 2014, la victime a bien acquis, de façon définitive, la somme dont elle était redevable au Fonds. Puisque ce dernier s’est lui-même payé en réduisant le montant de l’indemnisation qu’il lui devait au titre de l’aggravation de ses préjudices, celle-ci est autorisée à récupérer la somme déduite au titre de la répétition de l’indu.

Par la reconnaissance de l’effet rétroactif de l’article 171, la Cour de cassation tente de réparer les conséquences, jugées désastreuses pour les victimes de l’amiante, du silence initial du législateur et de la rigueur avec laquelle la cour d’appel de Douai a interprété les arrêts rendus par la deuxième chambre civile en 2009. Pour cela, la solution mérite d’être approuvée.

Donation des gains et salaires : la consécration de la notion d’économie

Mécaniquement, le principe de libre disposition des gains et salaires prévu par le régime primaire s’en trouve réduit, dans son champ d’application, aux seuls gains et salaires non encore économisés. Par ailleurs, la Cour de cassation exclut la requalification d’un contrat d’assurance-vie mixte en donation malgré l’acceptation du bénéficiaire, par application du critère de la révocabilité de l’acte.

Voilà plusieurs années que l’on attendait la position de la Cour de cassation sur une question d’importance : celle de la validité des donations consenties par un époux marié sous un régime de communauté à l’aide de ses gains et salaires. Si la réponse est on ne peut plus claire, elle n’emportera certainement pas les louanges unanimes de ses commentateurs.

L’arrêt comporte également un autre volet, concernant la requalification d’un contrat d’assurance-vie en libéralité. Sur ce point, la solution rendue est plus classique : elle écarte la requalification en raison de la faculté de rachat laissée au souscripteur malgré l’acceptation par le tiers bénéficiaire de sa désignation. La solution, toutefois, est éminemment liée à l’état des textes antérieurs à la loi du 17 décembre 2007 et ne saurait perdurer sous l’empire du droit en vigueur depuis cette réforme.

Dans cette affaire, un époux marié sous le régime de la communauté universelle avait consenti deux libéralités, puisées sur des comptes en banque ouverts à son nom, à une femme avec laquelle il entretenait une relation adultère. Il avait par ailleurs désigné cette même femme comme bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie mixte, et elle avait accepté cette désignation. Postérieurement au décès de l’époux, sa conjointe a agi en nullité des libéralités consenties, afin d’obtenir la restitution des sommes. L’action a été poursuivie par le légataire universel de l’épouse, après le décès de cette dernière.

Les juges du fond ont accueilli les demandes en nullité des différentes libéralités, notamment celles résultant des contrats d’assurance-vie mixte requalifiés en donations indirectes. La bénéficiaire des libéralités a formé un pourvoi en cassation.

Dans un premier moyen, elle a contesté la décision rendue au sujet des donations directes en soutenant que ces libéralités portaient, au moins pour partie, sur les gains et salaires de l’époux donateur, lesquels sont soumis à la libre disposition de celui qui les perçoit, dès lors qu’il s’est acquitté de sa part des charges du mariage.

Pour la première fois depuis 1984, la Cour de cassation a donc été amenée à se prononcer sur la validité d’une donation consentie par un époux commun en biens au moyen de ses gains et salaires. Elle a rejeté le moyen du pourvoi en considérant, aux termes d’un attendu de principe limpide dans sa formulation, que « ne sont pas valables les libéralités consenties par un époux commun en biens au moyen de sommes provenant de ses gains et salaires lorsque ces sommes ont été économisées ».

Dans un second moyen, la demanderesse au pourvoi reprochait à la cour d’appel d’avoir requalifié les contrats d’assurance-vie en libéralités au motif que le fait, pour le souscripteur, de consentir à l’acceptation, par le bénéficiaire, de sa désignation, traduit une volonté de se dépouiller de manière irrévocable au profit du bénéficiaire, dès lors que le souscripteur se trouve privé de toute possibilité de rachat du fait de cette acceptation. Cette solution, qui aurait sans doute été approuvée sous l’empire du droit positif, a été censurée par la Cour de cassation, qui a fait application de l’article L. 132-9 du code des assurances, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 17 décembre 2007.

Aux termes d’un second attendu de principe, la haute juridiction rappelle que, sous l’empire des textes anciens, « en l’absence de renonciation expresse de sa part, le souscripteur d’un contrat d’assurance sur la vie mixte est fondé à exercer le droit de rachat prévu au contrat même en présence de bénéficiaires ayant accepté le bénéfice de ce contrat ». Dès lors, la cour d’appel ne pouvait retenir l’existence d’une libéralité sans constater une renonciation expresse du souscripteur à l’exercice de son droit de rachat.

L’arrêt est donc partiellement cassé, en ce qu’il a requalifié les contrats d’assurance-vie en donations indirectes et prononcé leur nullité, mais il n’est pas remis en cause en ce qu’il a prononcé la nullité des donations directes.

Les deux questions abordées par l’arrêt étant très différentes, il conviendra d’envisager successivement les deux solutions rendues par la Cour de cassation : d’une part, la nullité des donations consenties à l’aide de gains et salaires économisés ; d’autre part, l’éviction de la qualification de donation au sujet des contrats d’assurance-vie mixte.

La nullité des donations consenties à l’aide des gains et salaires économisés

La Cour de cassation fait ici œuvre créatrice en retenant une solution de principe que la lettre des textes n’imposait pas, et qui laisse planer des incertitudes, tant sur sa mise en œuvre que sur ses incidences.

Le principe posé

Par cet arrêt, la Cour de cassation tranche un débat bien connu dont on rappellera brièvement les termes. La difficulté provient d’une contradiction entre deux textes de loi dont les champs d’application, à première vue, se recoupent. D’un côté, l’article 223 du code civil, siège de l’autonomie professionnelle, octroie à chaque époux un droit de disposer librement de ses gains et salaires après s’être acquitté de sa part des charges du mariage. Une majeure partie de la doctrine en déduit que ce texte soumet les gains et salaires à la gestion exclusive de l’époux qui les perçoit. D’un autre côté, pour les couples mariés sous un régime de communauté de biens, l’article 1422 du code civil pose une règle de cogestion en subordonnant à l’accord des deux époux la validité des donations portant sur des biens communs. Les gains et salaires étant qualifiés de biens communs (Civ. 1re, 8 févr. 1978, n° 75-15.731, Bull. civ. I, n° 53), ils ont vocation à être soumis, en tant que tels, à cette règle de cogestion.

Toute la question est donc de savoir comment doivent s’articuler ces deux textes contradictoires qui ont une égale vocation à s’appliquer, en cas de donation des gains et salaires. La façon la plus simple de résoudre ce conflit eût été de se référer au caractère impératif du régime primaire (arg. C. civ., art. 226), dont relève l’article 223 du code civil. En tant que disposition impérative applicable à tous les couples mariés, quel que soit leur régime matrimonial, l’article 223 aurait très bien pu l’emporter sur l’article 1422, qui relève du régime de la communauté de biens. C’est d’ailleurs ce que soutenait la demanderesse au pourvoi, qui faisait valoir que « chaque époux a le pouvoir de disposer de ses gains et salaires à titre gratuit ou onéreux après s’être acquitté de la part lui incombant dans les charges du mariage ». De fait, l’article 223 pose un principe de libre disposition sans opérer de distinction selon que l’époux souhaite en disposer à titre gratuit ou onéreux, ce qui autorise à lui conférer une portée large, par application de l’adage ubi lex non distinguit.

Telle n’est toutefois pas la voie retenue par la Cour de cassation, qui a choisi de combiner les deux textes contradictoires, plutôt que de faire primer l’un sur l’autre. Pour ce faire, elle a eu recours à une notion qui ne figure dans aucun des textes en cause : la notion d’économie. Ainsi, il ressort de sa décision que la règle de cogestion de l’article 1422 du code civil s’applique aux gains et salaires à partir d’un certain seuil : le moment où ils ont été économisés. Sont donc frappées de nullité les libéralités consenties par un seul époux, commun en biens, au moyen de sommes économisées provenant de ses gains et salaires. A contrario, il faut en déduire que, tant que les gains et salaires n’ont pas été économisés, ils sont soumis au principe de libre disposition de l’article 223 du code civil, de sorte qu’un époux, quel que soit son régime matrimonial, pourra valablement en disposer à titre gratuit ou onéreux, après s’être acquitté des charges du mariage.

La solution n’est pas totalement inédite : elle transparaissait déjà dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 29 février 1984, dont l’interprétation avait toutefois divisé la doctrine (Civ. 1re, 29 févr. 1984, n° 82-15.712, Bull. civ. I, n° 81 ; JCP 1985. II. 20443, note Le Guidec ; D. 1984. 601, note Martin ; Defrénois 1984, art. 33379, p. 1074, obs. Champenois ; RTD civ. 1985. 721, obs. Rubellin-Devichi ; GAJC, t. 1, 2015, 13e éd., Dalloz, n° 90, p. 503 s., obs. H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette). La haute juridiction avait alors admis la validité de libéralités consenties par un époux au moyen de sommes provenant de ses gains et salaires, sur le fondement de l’article 224 du code civil (devenu 223 avec la loi du 23 déc. 1985), en retenant précisément la formule invoquée par le moyen du pourvoi dans la présente affaire : « chaque époux a le pouvoir de disposer de ses gains et salaires, à titre gratuit ou onéreux, après s’être acquitté de la part lui incombant dans les charges du mariage ». À époque, le demandeur au pourvoi avait reproché aux juges du fond de n’avoir pas recherché si ces gains et salaires accumulés pendant plusieurs années n’avaient pas le caractère de fonds communs dont un époux ne pouvait disposer en fraude des droits de son conjoint. La Cour de cassation avait balayé cet argument en retenant qu’il n’avait pas été allégué devant les juges du fond que ces sommes auraient été économisées. Autrement dit, les juges n’avaient pas à procéder à une recherche qui ne leur avait pas été demandée. De cette précision incidente, une partie de la doctrine a déduit, par une lecture a contrario, que la solution aurait été différente si les sommes avaient été économisées (v. not. R. Le Guidec, art. préc. ; G. Champenois, art. préc. ; adde P. Malaurie et L. Aynès, Droit des régimes matrimoniaux, 7e éd., LGDJ, 2019, spéc. n° 419, estimant que les économies faites sur les gains et salaires ne peuvent être données sans le consentement des deux époux). Une autre partie de la doctrine, plus circonspecte, se montrait prudente sur l’interprétation de cet arrêt, dont la solution n’avait jusqu’à présent pas été réitérée (v. not. D. Martin, note préc., estimant que le constat de l’irrecevabilité du moyen n’autorise pas à préjuger, au fond, de l’opinion de la Cour de cassation ; F. Terré et P. Simler, Régimes matrimoniaux et statut patrimonial des couples non mariés, 8e éd., Dalloz, 2019, spéc. n° 102, estimant que chaque époux peut disposer de ses gains et salaires sans le consentement de son conjoint et que cette solution doit être admise au sujet des économies faites sur les gains et salaires, tant qu’elles n’ont pas été confondues avec d’autres liquidités ou employées à l’acquisition d’autres biens).

Par le présent arrêt, la Cour de cassation vient de trancher le débat de la manière la plus explicite qui soit : elle consacre très clairement la notion d’économie des gains et salaires, pour régir leur gestion. La position retenue implique que les gains et salaires changent de régime, si ce n’est de nature, à compter du moment où ils ont été économisés. Communs dès leur entrée dans le patrimoine des époux (en ce sens, v. Civ. 1re, 6 déc. 2005, n° 03-13.799, Dalloz jurisprudence), les gains et salaires sont soumis dans un premier temps à un principe de libre de disposition qui déroge aux règles applicables aux autres biens communs. Pour peu que l’on voie dans l’article 223 du code civil une règle de gestion exclusive, la dérogation sera complète puisqu’elle conduira à écarter tant la règle de cogestion posée par l’article 1422 pour la donation de biens communs que le principe de gestion concurrente de l’article 1421 du code civil (qui veut que chacun des époux puisse administrer et disposer seul des biens communs, et aurait donc impliqué qu’un époux puisse disposer des gains et salaires de l’autre, à titre onéreux). Dans un second temps, dès lors qu’ils ont été économisés, les gains et salaires échappent à leur régime dérogatoire et se retrouvent soumis aux règles applicables aux autres biens communs.

Certains auteurs s’interrogent sur le point de savoir si ce changement de régime n’implique pas que les gains et salaires, qui sont, à l’origine, des biens communs « extraordinaires », deviendraient des biens communs « ordinaires » dès lors qu’ils ont été économisés (v. not. J. Antippas, La notion d’économie en droit des régimes matrimoniaux, RRJ 2009. 1275 s., spéc. n° 5 ; évoquant également la notion de biens communs « ordinaires » au sujet des gains et salaires économisés, v. G. Champenois, obs. in Defrénois 1984, art. 33379, p. 1074 s., spéc. p. 1078 ; J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, 2e éd., Armand Colin, 2001, spéc. n° 431 : « En cas de thésaurisation […] de revenus sur un compte, le capital ainsi constitué est un bien ordinaire » ; adde V. Barabé-Bouchard, Article 1415 c. civ. : de la saisissabilité des comptes de l’époux caution, D. 2003. 2792 image, énonçant que, d’après l’arrêt du 29 février 1984, le stade de l’économie transforme les gains et salaires en acquêts ordinaires). Dans l’arrêt commenté, les juges du fond semblent plutôt avoir considéré que les gains et salaires, une fois économisés, avaient disparu en tant que tels pour devenir d’autres biens (« même si certains de ces fonds provenaient des gains et salaires de [l’époux donateur], ils étaient devenus des économies et ne constituaient donc plus des gains et salaires »). La Cour de cassation ne prend pas parti sur cette question de la nature des gains et salaires : elle se contente de juger que « l’arrêt se trouve légalement justifié », sans marquer davantage son approbation du raisonnement tenu, limitant sa prise de position au seul régime applicable aux gains et salaires économisés.

Très clair dans sa formulation, le principe posé n’en est pas moins générateur d’incertitudes.

Les incertitudes subsistant

Deux zones d’ombres demeurent. La première tient à la notion même d’économie consacrée par l’arrêt, la seconde à la portée de la solution, notamment sur le sort des gains et salaires en matière de passif.

La notion d’économie est évoquée par le droit des régimes matrimoniaux à travers l’article 1401 du code civil, qui range parmi les acquêts de communauté les biens acquis grâce aux « économies » faites sur les fruits et revenus des biens propres des époux. En revanche, les textes ne mentionnent pas les gains et salaires économisés. Ils n’en donnent, a fortiori, aucune définition ; l’économie n’est pas définie par la loi. D’où les difficultés présidant à sa mise en œuvre concrète : à partir de quand les gains et salaires doivent-ils être considérés comme économisés ? Faut-il qu’ils soient placés sur un compte bancaire producteur d’intérêts ? Suffit-il qu’un salaire soit stocké pendant un mois sur un compte quelconque pour qu’il soit considéré comme économisé ? Un compte en banque crédité d’un montant supérieur à un mois de salaire doit-il être considéré comme comportant des biens communs ordinaires, au-delà du montant du salaire mensuel ? Cette question avait déjà été soulevée par les commentateurs de l’arrêt du 29 février 1984.

Le présent arrêt n’apporte pas véritablement de réponse à ces interrogations, tant il est évident que l’on était en l’espèce en présence de gains et salaires économisés. On pourrait d’ailleurs se demander s’il s’agissait toujours de gains et salaires ou s’ils n’avaient pas plutôt été transformés en véritables acquêts de communauté. En effet, il ressort des constatations des juges du fond que les sommes utilisées pour la réalisation des donations provenaient, en premier lieu, du rachat d’un contrat d’assurance sur la vie souscrit en cours d’union et, en second lieu, de la liquidation d’un compte-titre ouvert au nom des deux époux. Dans un cas comme dans l’autre, les gains et salaires ont été utilisés pour acquérir un produit d’épargne (versement de primes dans le cadre du contrat d’assurance-vie ; acquisition de titres dans le cadre du compte-titre). Ils ont ensuite été remplacés par le fruit de cette épargne, lors du rachat de l’assurance-vie et de la liquidation du compte-titre. C’est d’ailleurs probablement ce qui a poussé les juges du fond à considérer que les gains et salaires utilisés pour acquérir ces sommes étaient devenus des « économies » et ne constituaient donc plus des gains et salaires.

Au vu des faits de l’espèce, la même solution aurait pu être rendue sans passer par le détour de la notion de gains et salaires économisés, en retenant la qualité d’acquêts des sommes issues du produit du rachat de l’assurance-vie et de la revente des titres. Du reste, la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de juger qu’un compte-titres tout comme un plan d’épargne logement constituent des acquêts, quand bien même ils seraient alimentés exclusivement par les gains et salaires d’un époux (Civ. 1re, 14 janv. 2003, n° 00-16.078, Bull. civ. I, n° 2 ; D. 2003. 2792 image, note V. Barabé-Bouchard image ; AJ fam. 2003. 109, obs. S. D.-B. image ; RTD civ. 2003. 339, obs. B. Vareille image ; ibid. 534, obs. B. Vareille image ; JCP 2003. II. 10019, concl. Sainte-Rose ; ibid. I. 124, n° 4 ; ibid. 158, n° 9, obs. P. Simler ; JCP N 2003. 1605, obs. Casey ; Gaz. Pal., 8-9 août 2003, obs. Piedelièvre ; Defrénois 2003. 544, obs. Champenois ; Dr. fam. 2003, n° 48 [2e esp.), note Beignier ; RD banc. fin. 2003. 95, obs. Legeais). Elle a alors appliqué à ces acquêts le régime des biens communs ordinaires, et non celui des gains et salaires de l’époux concerné. De même, la Cour de cassation considère que la valeur de rachat d’un contrat d’assurance-vie mixte alimenté par des fonds communs représente un actif patrimonial qui doit être intégré dans la masse commune (Civ. 1re, 31 mars 1992, Praslicka, n° 90-16.343, Bull. civ. I, n° 95 ; D. 1993. 219 image ; RTD civ. 1992. 632, obs. F. Lucet et B. Vareille image ; ibid. 635, obs. F. Lucet et B. Vareille image ; ibid. 1995. 171, obs. B. Vareille image ; Defrénois 1992, art. 31348, obs. Champenois ; JCP 1992. II. 376, note P. Simler ; RGAT 1993. 137, note Aubert) ; il est possible d’en déduire que, lorsque le contrat d’assurance-vie alimenté par des fonds communs est racheté au cours de l’union, le produit de ce rachat intègre lui aussi la masse commune (en ce sens, v. not. M. Grimadi, Réflexions sur l’assurance-vie et le droit patrimonial de la famille, Defrénois 1994. 737, spéc. n° 27). Mais ce produit du rachat représente un nouveau bien issu de la transformation des gains et salaires.

En somme, on perçoit bien, dans la présente espèce, pourquoi il a été jugé que les donations ont été faites à partir de sommes économisées. Au-delà des seuls faits de l’espèce, la logique semble être que le versement sur un compte d’épargne, quel qu’il soit, suffit à caractériser l’économie des gains et salaires. En revanche, la question reste entière de savoir si, et dans quelle mesure, des gains et salaires simplement versés sur un compte de dépôt doivent être considérés comme économisés.

La seconde incertitude que fait naître la solution posée tient à son incidence sur le traitement des gains et salaires en matière de passif, et plus spécifiquement de passif provisoire. On sait que les gains et salaires obéissent à un régime dérogatoire en ce qui concerne les droits de poursuite des créanciers, dans les régimes communautaires. En effet, aux termes de l’article 1414 du code civil, le créancier d’un époux ne peut exercer ses poursuites sur les gains et salaires du conjoint de son débiteur, sauf en cas de dette ménagère solidaire (sur les difficultés d’interprétation posées par ce texte, v. not. J. Antippas, Pour une autre lecture de l’article 1414 du code civil, Dr. fam. déc. 2008, p. 16 s.). À l’inverse, en cas de cautionnement ou d’emprunt (non solidaire) souscrit par un époux sans le consentement de l’autre, le créancier ne peut exercer ses poursuites sur aucun bien commun, sauf les revenus (en ce compris les gains et salaires et les revenus des biens propres) de l’époux qui a souscrit la dette (C. civ., art. 1415). De même en va-t-il pour les dettes propres de chacun des époux, visées par les articles 1410 et 1411 du code civil. La notion et l’identification des gains et salaires des époux sont donc importantes pour délimiter le droit de gage général des créanciers.

La solution rendue dans le présent arrêt, sur une question de gestion, aura-t-elle un impact sur le sort des gains et salaires en matière de passif ? Les gains et salaires, une fois économisés, devront-ils toujours être traités comme des biens communs ordinaires ? Si tel est le cas, il pourrait suffire à un époux ayant souscrit seul un emprunt ou un cautionnement de placer ses salaires sur un compte épargne pour les faire échapper aux poursuites de son créancier. Inversement, pour une dette ordinaire, le créancier pourrait exercer ses poursuites sur tous les comptes épargne, y compris ceux qui sont exclusivement alimentés par les gains et salaires du conjoint non débiteur… S’interrogeant sur cette question, un auteur a parfaitement montré le rôle perturbateur que jouerait la notion d’économie des gains et salaires, à l’égard des règles de passif (J. Antippas, La notion d’économie en droit des régimes matrimoniaux, art. préc., spéc. nos 15 s.).

Faut-il conférer une telle portée à l’arrêt ? Il est vrai que la Cour de cassation ne se prononce que sur une question de gestion et s’en tient à affirmer l’invalidité des libéralités portant sur des sommes économisées à partir des gains et salaires. Mais cette solution repose sur une logique de changement de statut des gains et salaires économisés : originellement biens communs extraordinaires soumis à un régime dérogatoire, ils deviendraient, une fois économisés, des biens communs ordinaires soumis au même régime que les autres biens communs. De là, il n’y a qu’un pas pour considérer qu’une fois économisés, ils doivent être soumis à toutes les règles applicables aux autres biens communs, y compris les règles de passif. À travers cet arrêt, c’est donc tout le régime des gains et salaires qui se trouve remis en question. Si la problématique de la validité des libéralités consenties sur les gains et salaires est assez peu fréquemment soumise aux juges, celle du droit de poursuite des créanciers, en revanche, devrait donner lieu, avant longtemps, à de nouvelles décisions…

L’exclusion de la requalification des contrats d’assurance-vie mixte en libéralités

Sur le volet assurance-vie, l’arrêt commenté offre une solution plus classique au regard de la jurisprudence développée en ce domaine. Commençant par rappeler que la faculté de rachat du souscripteur ne disparaît pas du fait de l’acceptation du bénéfice du contrat, la Cour de cassation en déduit que le contrat d’assurance-vie ne pouvait être qualifié de libéralité, faute d’irrévocabilité.

Le maintien de la faculté de rachat malgré l’acceptation du bénéficiaire

L’article L. 132-23 du code des assurances ménage au souscripteur de certains contrats d’assurance-vie une faculté de rachat ou de réduction. Le souscripteur peut ainsi percevoir, par anticipation par rapport au terme prévu, le montant de la créance qu’il détient contre l’assureur sur la provision mathématique du contrat. Cette faculté de rachat ménagée par la loi permet au souscripteur de conserver une certaine maîtrise sur son contrat d’assurance, instrument de prévoyance et/ou de capitalisation. Or, en parallèle et conformément aux règles applicables à la stipulation pour autrui, l’article L. 132-9 du code des assurances confère un caractère irrévocable au droit du bénéficiaire lorsque celui-ci accepte sa désignation par le contrat d’assurance-vie.

La question s’est donc posée de savoir si la faculté de rachat du souscripteur ne devait pas être neutralisée en cas d’acceptation, par le bénéficiaire, de sa désignation. En effet, l’exercice de la faculté de rachat a pu être assimilé à une révocation de la désignation du bénéficiaire, en ce qu’elle aboutit à la restitution des sommes à l’assuré (en ce sens, v. Com. 25 oct. 1994, n° 90-14.316, Bull. civ. IV, n° 311, affirmant que « la demande de rachat, en exécution de laquelle le souscripteur d’une police d’assurance sur la vie obtient de l’assureur le versement immédiat du montant de sa créance, par un remboursement qui met fin au contrat, constitue une révocation de la désignation du bénéficiaire »). Le droit conféré au bénéficiaire ne serait donc véritablement révocable que si le souscripteur était privé, une fois l’acceptation intervenue, de sa faculté de rachat.

Dans le silence de textes sur l’articulation entre la faculté de rachat et l’acceptation du bénéfice de l’assurance-vie, la Cour de cassation avait pu laisser entendre qu’elle serait favorable à une neutralisation du droit de rachat du souscripteur en cas d’acceptation du bénéficiaire. Elle retenait en effet que « tant que le contrat n’est pas dénoué, le souscripteur est seulement investi, sauf acceptation du bénéficiaire désigné, du droit personnel de faire racheter le contrat et de désigner ou modifier le bénéficiaire de la prestation » (v. not. Com. 15 juin 1999, n° 97-13.576, Dalloz jurisprudence ; Civ. 1re, 27 mai 1998, n° 96-14.614, Dalloz jurisprudence ; 28 avr. 1998, n° 96-10.333, Bull. civ. I, n° 153 ; D. 1998. 141 image). Bien que la haute juridiction n’en ait pas tiré ces conséquences, cette formule pouvait laisser entendre que l’acceptation du bénéficiaire désigné empêchait non seulement une modification du bénéficiaire mais aussi l’exercice du droit de rachat par le souscripteur.

Le législateur est alors intervenu pour trancher le débat, par la loi n° 2007-1775 du 17 décembre 2007 : depuis lors, l’article L. 132-9 du code des assurances dispose que, « pendant la durée du contrat, après acceptation du bénéficiaire, le stipulant ne peut exercer sa faculté de rachat et l’entreprise d’assurance ne peut lui consentir d’avance sans l’accord du bénéficiaire ». Autrement dit, l’acceptation du bénéficiaire empêche le souscripteur d’exercer librement sa faculté de rachat, puisqu’il ne peut la mettre en œuvre qu’avec l’accord du bénéficiaire. L’arbitrage a dont été réalisé en faveur d’une irrévocabilité de l’avantage consenti au bénéficiaire acceptant, au détriment de la liberté du souscripteur.

Par la suite, la Cour de cassation, amenée à se prononcer sur cette même question sous l’empire des textes antérieurs à la réforme du 17 décembre 2007, a tranché dans un sens exactement inverse : elle a jugé, par un arrêt rendu en chambre mixte le 22 février 2008, que, « lorsque le droit de rachat du souscripteur est prévu dans un contrat d’assurance-vie mixte, le bénéficiaire qui a accepté sa désignation n’est pas fondé à s’opposer à la demande de rachat du contrat en l’absence de renonciation expresse du souscripteur à son droit » (Cass., ch. mixte, 22 févr. 2008, n° 06-11.934, Bull. ch. mixte, n° 1 ; Dalloz actualité, 28 févr. 2008, obs. J. Speroni ; D. 2008. 691, obs. J. Speroni image ; ibid. 2104, obs. P. Crocq image ; ibid. 2009. 253, obs. H. Groutel image ; ibid. 1044, obs. D. R. Martin et H. Synvet image ; AJ fam. 2008. 172 image ; ibid. 114, étude H. Marck et E. Rivé image). Ainsi, sous l’empire des textes anciens, la seule acceptation par le tiers bénéficiaire ne suffisait pas à priver le souscripteur de sa faculté de rachat ; il fallait, pour qu’il en soit privé, qu’il y renonce expressément (pour des exemples de clauses ne valant pas renonciation expresse, v. Civ. 2e, 3 nov. 2011, n° 10-25.364 ; 4 nov. 2010, n° 09-70.606, Dalloz jurisprudence). La solution rendue par l’arrêt du 20 novembre 2019 n’est donc, à cet égard, qu’une confirmation de la position adoptée depuis 2008, puisqu’il retient « qu’en l’absence de renonciation expresse de sa part, le souscripteur d’un contrat d’assurance sur la vie mixte est fondé à exercer le droit de rachat prévu au contrat même en présence de bénéficiaires ayant accepté le bénéfice de ce contrat ».

Ainsi, selon que l’on se place sous l’empire des textes anciens (comme dans l’arrêt commenté, où l’acceptation avait eu lieu en 2004, antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi) ou des textes nouveaux, les incidences de l’acceptation du bénéficiaire sur la faculté de rachat du souscripteur sont différentes : sous l’empire du droit ancien, l’acceptation était sans incidence sur la faculté de rachat, à défaut de renonciation expresse du souscripteur à cette faculté ; sous l’empire du droit nouveau, l’acceptation neutralise par principe la faculté de rachat, sauf accord du bénéficiaire. Pour avoir méconnu cette règle, la cour d’appel est ici censurée : devant statuer sur le fondement des textes antérieurs à la réforme, les juges du fond ont considéré, à tort et en contrariété avec la jurisprudence établie de la Cour de cassation, que le souscripteur qui consent à l’acceptation par le bénéficiaire de sa désignation se trouve automatiquement privé de toute possibilité de rachat. Or seule une renonciation expresse par le souscripteur à sa faculté de rachat était de nature à l’en priver, quand bien même le bénéficiaire aurait accepté sa désignation.

Cette question de l’existence de la faculté de rachat a un impact direct sur le caractère révocable ou irrévocable de l’avantage consenti au bénéficiaire, critère retenu par les juges pour statuer sur la requalification du contrat d’assurance-vie en donation.

L’application du critère de l’irrévocabilité de la donation

La divergence entre les juges du fond et la cour régulatrice ne porte pas sur les critères de qualification de la donation. En effet, sur cette question, les juges du fond ont adopté une position retenue classiquement par la Cour de cassation : celle en vertu de laquelle un contrat d’assurance-vie « peut être requalifié en donation si les circonstances dans lesquelles son bénéficiaire a été désigné révèlent la volonté du souscripteur de se dépouiller de manière irrévocable » (Cass., ch. mixte, 21 déc. 2007, n° 06-12.769, Bull. ch. mixte, n° 13 ; Dalloz actualité, 10 janv. 2008, obs. G. Bruguière-Fontenille ; D. 2008. 1314 image, note F. Douet image ; ibid. 218, obs. G. Bruguière-Fontenille image ; ibid. 2009. 253, obs. H. Groutel image ; AJ fam. 2008. 79, obs. F. Bicheron image ; RTD civ. 2008. 137, obs. M. Grimaldi image, réitéré par la suite à plusieurs reprises ; v. not. Civ. 2e, 23 oct. 2008, n° 07-19.550, Dalloz jurisprudence ; Com. 26 oct. 2010, n° 09-70.927, Dalloz jurisprudence ; Civ. 1re, 28 févr. 2018, n° 17-13.269, D. 2018. 1279, obs. M. Bacache, L. Grynbaum, D. Noguéro et P. Pierre image).

Cette formule semble traduire une différence de nature entre le contrat d’assurance-vie et la donation : la « requalification » implique une incompatibilité entre la qualification originelle et la qualification nouvelle. Autrement dit, le contrat d’assurance-vie serait par principe exclusif de toute donation. Cette position serait dictée par l’idée, développée en jurisprudence, suivant laquelle l’aléa chasse la donation. Le raisonnement est le suivant : 1/ toute donation suppose une volonté de se dépouiller irrévocablement au profit d’un tiers ; 2/ or tout contrat d’assurance sur la vie comporte un aléa qui rend incertaine l’identité du destinataire du versement dû par l’assureur ; 3/ donc le contrat d’assurance sur la vie ne peut, en principe, être une donation, à défaut de désignation irrévocable d’un tiers destinataire du versement.

Ce raisonnement est éminemment lié à la position de principe adoptée par la Cour de cassation dans les arrêts du 23 novembre 2004 affirmant que « le contrat d’assurance dont les effets dépendent de la durée de la vie humaine comporte un aléa […] et constitue un contrat d’assurance sur la vie » puis appliquant ce principe au contrat d’assurance-vie mixte : l’aléa tient alors à ce que le souscripteur ignore qui, de lui ou du bénéficiaire, recevra le capital versé à l’assureur, puisque cette donnée dépend du point de savoir si l’assuré sera vivant ou non lors de la survenance du terme du contrat (Cass., ch. mixte, 23 nov. 2004, n° 01-13.592, BICC 15 févr. 2005, rapp. Crédeville, concl. de Gouttes ; AJDA 2004. 2302 image, obs. M.-C. Montecler et P. Seydoux image ; D. 2004. 3191, et les obs. image ; RDI 2005. 11, obs. L. Grynbaum image ; AJ fam. 2005. 70, obs. F. Bicheron image ; RTD civ. 2005. 88, obs. R. Encinas de Munagorri image ; ibid. 434, obs. M. Grimaldi image ; GAJC, 12e éd., n° 132 ; JCP 2005. I. 187, n° 13, obs. Le Guidec ; JCP N 2005. 1003, étude Grosjean ; RLDC 2005/12, n° 504, note Leroy ; RDC 2005. 297, obs. Bénabent ; RGDA 2005. 110, note Mayaux ; v. égal. les autres arrêts du même jour, nos 03-13.673, 02-11.352 et 03-13.673).

Toutefois, comme l’ont fait remarquer plusieurs auteurs, la qualification du contrat d’assurance-vie devrait être indépendante de celle de libéralité (en ce sens, v. par ex., H. Lécuyer, Assurance-vie et droit des successions : dyarchie ou symbiose ?, AJ fam. 2007. 414 image s., pour qui il ne faut « pas confondre la question de la déqualification de certains contrats qui, faute d’aléa pour l’assureur, ne seraient pas des contrats d’assurance-vie et la question de l’existence d’une libéralité faite, via ces contrats, par le souscripteur au bénéficiaire »), le critère de l’aléa étant étranger à la qualification de donation indirecte (en ce sens, v. F. Douet, Requalification d’un contrat d’assurance-vie en donation indirecte, D. 2008. 1314 image).

Pourtant, plusieurs arrêts opèrent un lien entre l’existence d’un aléa lors de la désignation du bénéficiaire et l’absence de volonté actuelle et irrévocable du souscripteur de se dépouiller (v. not. Civ. 1re, 26 oct. 2011, n° 10-24.608 ; Civ. 2e, 22 oct. 2009, n° 08-17.793 ; Cass., ch. mixte, 21 déc. 2007, n° 06-12.769, préc.). Il en ressort que s’il n’est pas certain que le bénéficiaire désigné dans le contrat d’assurance-vie recevra un versement par l’assureur, il ne peut y avoir de donation, faute de dépouillement irrévocable du souscripteur au profit d’un tiers.

Partant, deux analyses de cette jurisprudence sont possibles. D’une part, il peut s’agir d’une véritable requalification. Il aurait alors une incompatibilité entre le contrat d’assurance-vie, empreint d’aléa, et la donation, caractérisée par son irrévocabilité. L’aléa (donc le contrat d’assurance-vie) chasse l’irrévocabilité (donc la donation) ; réciproquement, l’irrévocabilité (donc la donation) est exclusive de tout aléa (donc du contrat d’assurance). Une telle disqualification du contrat d’assurance expliquerait la mise à l’écart des dispositions par lesquelles le code des assurances déroge au droit des libéralités (notamment les art. L. 321-12 et L. 321-13 de ce code) : la donation indirecte prenant appui sur l’assurance-vie serait soumise aux règles du rapport successoral et de la réduction pour excès parce que l’assurance-vie n’en est pas une.

D’autre part, il se peut que la requalification n’en soit pas vraiment une et qu’il s’agisse en réalité d’un cumul de qualifications (en faveur de cette analyse, v. M. Grimaldi, L’attribution du bénéfice d’une assurance-vie peut constituer une donation indirecte passible, comme telle, des droits de mutation à titre gratuit, RTD civ. 2008. 137 image). Le contrat d’assurance-vie, dont la nature n’est pas remise en cause, deviendrait l’instrument d’une donation indirecte. L’absence d’aléa dans l’identité du destinataire des fonds serait de nature à caractériser une donation indirecte, mais pas pour autant à disqualifier le contrat d’assurance-vie (lequel comporte toujours un aléa, à tout le moins quant à la date de la survenance de son terme). Cette adjonction de la qualification de donation indirecte emporterait neutralisation des règles dérogatoires prévues par le code des assurances au droit des libéralités : en principe, le capital versé par l’assureur lors du décès de l’assuré n’intègre pas la succession de l’assuré (C. assur., art. L. 321-12) et, corrélativement, ne doit pas être rapporté par le bénéficiaire à la succession de l’assuré, ni réduit pour atteinte à la réserve héréditaire (C. assur., art. L. 321-13, al. 1er), parce que le contrat d’assurance-vie n’est pas le vecteur d’une libéralité. Par exception, lorsque l’assurance-vie se révèle être l’instrument d’une donation, il convient de le soumettre cumulativement au régime des libéralités et à celui de l’assurance-vie.

Quelle que soit l’analyse retenue, la qualification de donation indirecte aboutit à soumettre la libéralité aux règles du rapport successoral et de la réduction pour excès, en écartant l’application des articles L. 321-12 et L. 321-13 du code des assurances.

Reste à savoir quelles sont les circonstances factuelles de nature à caractériser une donation indirecte, c’est-à-dire la volonté du souscripteur de se dépouiller irrévocablement au profit du bénéficiaire. Un critère, essentiellement, ressort de la jurisprudence : le fait que le souscripteur perde toute possibilité effective d’obtenir la restitution, avant son décès, des capitaux versés sur les contrats d’assurance-vie. Une telle perte peut résulter soit d’une disparition de la faculté de rachat, soit du caractère illusoire de l’aléa sur le destinataire des fonds, au regard notamment de l’âge du souscripteur et de l’imminence de son décès (Civ. 1re, 28 févr. 2018, n° 17-13.269 ; 26 oct. 2011, n° 10-24.608 ; Civ. 2e, 23 oct. 2008, n° 07-19.550 ; Cass., ch. mixte, 21 déc. 2007, n° 06-12.769, préc.). À l’inverse, lorsque le souscripteur conserve une réelle possibilité d’être destinataire du versement de l’assureur, notamment par le maintien de sa liberté de racheter son contrat, toute donation est exclue, faute d’irrévocabilité du dépouillement (Civ. 1re, 10 juill. 2013, n° 12-13.515 ; Civ. 2e, 22 oct. 2009, n° 08-17.793 ; Com. 28 juin 2005, n° 03-18.397, Dalloz jurisprudence).

C’est précisément ce critère de la faculté de rachat, devenu classique dans la jurisprudence, qui est mis à l’œuvre dans l’arrêt du 20 novembre 2019. Dès lors que l’on était sous l’empire du droit antérieur à la loi du 17 décembre 2007, la seule acceptation du bénéficiaire ne privait pas le souscripteur de sa faculté de rachat. Il aurait donc fallu une renonciation expresse du souscripteur à cette faculté pour que soit caractérisée sa volonté de se dépouiller irrévocablement au profit du bénéficiaire. Faute d’avoir constaté une telle renonciation, les juges du fond ont été censurés pour avoir retenu, à tort, la disparition de la faculté de rachat, donc la qualification de donation indirecte.

Tout porte à croire que, sous l’empire des textes nouveaux, la solution serait inversée : désormais, l’acceptation par le bénéficiaire de sa désignation neutralise la liberté, pour le souscripteur, de procéder au rachat de son contrat, puisque le rachat ne peut plus s’opérer qu’avec l’accord du bénéficiaire acceptant. En autorisant le bénéficiaire à accepter sa désignation par le contrat d’assurance-vie, le souscripteur renonce donc à sa liberté de rachat : il s’interdit de révoquer, de quelque façon que ce soit, l’avantage qu’il confère au bénéficiaire. La seule acceptation du bénéficiaire, qui est subordonnée par l’article L. 132-9, II, du code des assurances à l’accord du souscripteur, devrait donc désormais suffire à caractériser une donation indirecte, du fait de la disparition de la liberté de rachat.

La solidarité nationale questionnée

Un véhicule appartenant indivisément à deux personnes est incendié. Celles-ci saisissent la Commission d’indemnisation des victimes d’infraction (CIVI) pour obtenir réparation sur le fondement de l’article 706-14 du code de procédure pénale. La cour d’appel de Bordeaux alloue à chacune des victimes la somme de 4 500 €. Le Fonds de garantie des victimes et des actes de terrorisme et autres infractions (FGTI) forme un pourvoi devant la Cour de cassation. Il reproche à la cour d’appel de Bordeaux d’avoir alloué deux sommes de 4 500 € aux deux coïndivisaires, ce qui serait contraire aux articles 706-14 et 706-14-1 du code de procédure pénale qui ne prévoiraient que l’octroi d’une seule indemnité.

Lorsqu’elle applique le régime d’indemnisation de l’article 706-14 du code de procédure pénale en présence d’une indivision, la CIVI peut-elle allouer deux sommes à chacun des demandeurs ou doit-elle se contenter de n’en allouer qu’une seule ?

La Cour de cassation, dans un arrêt auquel elle donne de l’importance (FS-P+B+I), rejette le pourvoi et décide que la cour d’appel a eu raison de dire que les deux victimes étaient fondées à solliciter chacune une indemnisation.

L’article 706-14 du code de procédure pénale est indissociable de l’article 706-14-1 qui en est « la déclinaison » pour les véhicules incendiés (C. Béchu et P. Kaltenbach, Rapport d’information n° 107, 2013-2014). L’objectif de ces textes est d’améliorer le sort des victimes dans divers cas précisés par la loi, au nom de la solidarité nationale. L’article 706-14-1 est issu d’une loi du 1er juillet 2008 et établit un régime visant spécifiquement les incendies de véhicules. Le texte prévoit qu’il s’applique « à toute personne victime de la destruction par incendie d’un véhicule terrestre à moteur » tout en se rapportant aux conditions mentionnées dans l’article précédent. Il est donc plus limité en ce qu’il ne concerne qu’un certain type de dommage, mais plus facile à engager en ce qu’il s’affranchit de la condition exigeant que la victime établisse se trouver dans une situation matérielle ou psychologique grave. La deuxième chambre civile rappelle d’ailleurs, en citant l’arrêt de la cour d’appel, que les demandeurs remplissaient bien les conditions spécifiques de ce régime. Parmi ces conditions, le fait d’être titulaire de la carte grise puisque le texte précise que les victimes doivent justifier « au moment des faits avoir satisfait aux dispositions du code de la route relatives au certificat d’immatriculation et au contrôle technique ». On comprend toutefois, à la lecture de l’arrêt, que seul l’un des indivisaires était titulaire de la carte grise et que l’autre est celui qui avait payé le véhicule. Cela semblait suffisant aux juges pour conférer aux deux victimes la qualité de coïndivisaire. Cela signifie-t-il qu’il suffit d’être titulaire de la carte grise d’un véhicule pour s’en voir attribuer une partie de la propriété ? Pourtant, les juges se sont déjà prononcés, au regard de l’article 322-2 du code de la route, pour décider que « le certificat d’immatriculation dit carte grise est un titre de police mais ne préjuge pas de la propriété du véhicule » (Civ. 1re, 25 févr. 1958, Bull. civ. I, n° 114) ou encore que « la carte grise d’un véhicule est une simple pièce administrative qui permet la mise en circulation du véhicule mais qui ne vaut pas titre de propriété » (Paris, 14 sept. 2000, D. 2000. IR 265 image).

En l’espèce, ce ne sont pas tant les conditions du régime qui posent problème que les conditions d’attribution de l’indemnité. Le Fonds d’indemnisation fait valoir que l’existence d’une indivision n’est pas un motif justifiant l’octroi d’une indemnité à chaque indivisaire.

L’enjeu est important. Il est aussi multiple. En effet, le régime prévoit un plafond de ressources qui est d’ailleurs plus élevé que pour le régime de l’article 706-14 du code de procédure pénale. L’article 706-14-1 rehausse le plafond à une fois et demie celui prévu à l’article précédent (v. L. n° 91-647, 10 juill. 1991, art. 4). On comprend que, selon le mode d’attribution, il est possible de dépasser le plafond prévu pour la réalisation du dommage consistant en l’incendie de la voiture. Si on envisage l’indivision comme une entité, la somme attribuée à son profit sera forcément moindre que si on prend en considération les personnes composant l’indivision. Certes, le plafond ne pourra pas être dépassé pour chacune d’entre elles mais cela revient tout de même à multiplier la somme par deux (quand il y a deux indivisaires). Dès lors, cet arrêt questionne la portée de la solidarité nationale et la Cour de cassation affirme qu’elle doit être étendue à toutes les victimes. On comprend, en effet, pourquoi le Fonds rechigne à indemniser les indivisaires plutôt que l’indivision. Sans doute craint-il aussi l’augmentation des demandes, pouvant, pour certaines d’entre elles, s’avérer frauduleuses. Il faut alors rappeler que le texte pose des conditions très strictes et que les indemnités versées par le FGTI, sur le fondement de l’article 706-14-1, ne représentent que 4 % des demandes au regard des deux autres mécanismes – l’article 706-14 et l’article 706-3 du code de procédure pénale – (source FGTI 2011, citée in C. Béchu et P. Kaltenbach, Rapport d’information, op. cit.). La solidarité s’en remettra dans ce cas-là… On est toutefois rassuré de savoir qu’il n’y avait pas des dizaines d’indivisaires.

L’argument du FGTI, pour refuser d’indemniser les deux indivisaires, ne pourrait n’être alors que strictement juridique. Celui déployé dans le moyen par le FGTI est pourtant lacunaire. Il se contente d’affirmer que « la destruction d’un véhicule terrestre à moteur dont plusieurs personnes sont indivisément propriétaires ne peut donner lieu au paiement que d’une seule indemnité […] à répartir entre les coïndivisaires ». On pourra aussi déplorer l’absence de motivation de la Cour de cassation qui semblait pourtant vouloir l’enrichir pour les arrêts les plus importants (v. les travaux de réflexion sur la réforme interne de l’institution, mais aussi P. Deumier, Motivation enrichie : bilan et perspectives, D. 2017. 1783 image ou encore C. Jamin, Le Grand Inquisiteur à la Cour de cassation, AJDA 2018. 393 image).

Pour comprendre la décision, il faut peut-être simplement se référer au texte qui vise « toute personne victime de la destruction par incendie d’un véhicule terrestre à moteur ». Or, ici, elles sont deux personnes victimes et chacune d’elle remplit les conditions prévues dans le régime. L’existence d’une indivision et de règles spécifiques relatives à celle-ci ne semble pas être entrée en compte dans la décision de la Cour de cassation. Puisque cette dernière admet la possibilité d’allouer deux indemnités, c’est peut-être qu’elle considère que l’indemnité versée par le FGTI ne se subroge pas au bien détruit, qu’elle ne se divise pas au nom de l’indivision et qu’elle ne fait donc pas partie de l’indivision nonobstant les dispositions de l’article 815-10 du code civil. C’est la nature même de l’indemnité prévue par l’article 706-14-1 du code de procédure pénale qui doit être interrogée (v. J.-Cl. Resp. civ. ass., fasc. 260, par H. Groutel, n° 11). Quant aux préjudices réparés, on comprend, à la lecture des moyens annexes de l’arrêt, qu’il s’agit d’un préjudice d’immobilisation et d’un préjudice matériel : « il est établi que M. A avait acquis ce véhicule au prix de 8 700 € deux mois avant l’incendie et que les appelants subissent en outre un préjudice d’immobilisation, ce qui justifie l’allocation de la somme de 4 500 € à chacun d’eux ». Peut-être la cour d’appel souhaitait-elle faire sauter le plafond d’indemnisation afin de permettre l’indemnisation la plus efficiente possible ? Seul, le propriétaire du véhicule n’aurait vu son préjudice réparé que de moitié mais, à deux, cela a permis une réparation intégrale du préjudice. Une décision justifiée par l’équité ? La Cour de cassation prend soin de s’en défendre : « C’est à bon droit que la cour d’appel […] a décidé qu’ils étaient tous deux fondés à solliciter une indemnisation, dans la limite du préjudice subi par chacun d’eux et du plafond prévu par l’article 706-14-1 du code de procédure pénale ».

L’arrêt de la deuxième chambre civile du 12 décembre 2019, bien qu’il participe à une meilleure indemnisation des victimes au nom de la solidarité nationale, est susceptible d’avoir des conséquences importantes sur la solidarité nationale.

Retraites : 80 % des barreaux en grève

Les avocats ont largement répondu à l’appel des instances représentatives à durcir la grève contre la réforme des retraites. De Lyon à Bayonne en passant par Paris, Lille ou Quimper, c’est près de 80 % des barreaux, selon la Conférence des bâtonniers, qui n’assurent aucune audience depuis lundi 6 janvier 2020.

Chacun des 164 barreaux a choisi son mode d’action. Les avocats de Lyon, Bordeaux, Bayonne ou Mayotte ont, par exemple, voté une « grève dure et totale » jusqu’à dimanche. Cela implique notamment un arrêt des désignations d’avocats en matière d’aide juridictionnelle, pour les gardes à vue, les étrangers, les mineurs. Certains barreaux, dont celui du Val-de-Marne, étendent déjà la grève jusqu’à lundi 13 janvier inclus, date de leur prochaine assemblée générale.

À Bordeaux, le bâtonnier Christophe Bayle s’est indigné de « l’absence de dialogue » avec le gouvernement et estime que ce dernier « porte seul la responsabilité des conséquences du mouvement sur le fonctionnement de la justice ».

Le barreau de Paris a décidé le 7 janvier après-midi de reconduire la grève jusqu’à mardi prochain inclus. Il invite également l’ensemble des avocats parisiens à rejoindre la manifestation interprofessionnelle fixée le 11 janvier. 

À la retraite, les avocats perçoivent actuellement au minimum 1 416 € par mois, selon le Conseil national des barreaux. Après la réforme, ce montant tomberait à 1 000 €, alors que les cotisations doubleraient, passant de 14 à 28 % pour ceux qui gagnent moins de 40 000 € par an.

Nicole Belloubet a assuré, le 7 janvier, au micro de BFM TV, que « sa porte restait ouverte ». Elle a notamment indiqué réfléchir à une baisse des autres charges des avocats et une mise en œuvre différée du nouveau régime, afin de « compenser » la hausse des cotisations retraite. Pour l’heure, le collectif « SOS retraites » a appelé à rejoindre les manifestations de samedi contre le projet de réforme.

Le texte a déjà été transmis au Conseil d’État, a annoncé Sibeth N’Diaye, lundi 6 janvier, à l’issue du Conseil des ministres de cette rentrée. Il doit être examiné à l’Assemblée nationale dès le 17 février prochain.

Réforme de la procédure civile : l’application du décret n’est pas suspendu

par Thomas Coustetle 8 janvier 2020

CE, réf., 30 déc. 2019, n° 436941

Le Conseil d’État a rejeté la demande de suspension du décret n° 2019-1333 du 11 décembre dernier (sur le décret en lui-même, v. not. Dalloz actualité, 18 déc. 2019, par M.-P. Mourre-Schreiber). Les juges du Palais-Royal ont estimé « que si l’on peut regretter qu’une adoption plus précoce du décret n’ait pas été possible, il n’apparaît pas (…) qu’en...

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Mesures conservatoires : pas d’exigence d’énoncer dans la requête de motifs justifiant qu’il soit recouru à une procédure non contradictoire

En matière de mesures conservatoires, la jurisprudence de la Cour de cassation n’est pas très abondante, ce qui souligne l’intérêt du présent arrêt.

L’article L. 511-1 du code des procédures civiles d’exécution dispose que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.

Pour la mise en œuvre, l’article R. 511-5 du code des procédures civiles d’exécution précise que la demande d’autorisation prévue à l’article L. 511-1 est formée par requête, sans autre précision.

Si bien que, dès les premiers mois de l’application de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution et du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution pour l’application de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution, la question du régime procédural applicable a cette requête s’est posée.

La seule réponse apportée à cette question, résulte, à notre connaissance, d’un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 2 septembre 1999 qui avait jugé que le décret ne réglant pas les modalités de l’obtention et de la délivrance de cette requête, il convient, pour la procédure à suivre, de se reporter aux textes du nouveau code de procédure civile dont l’application est...

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Règlement Bruxelles I : exécution des jugements rendus dans un autre Etat membre

Le règlement Bruxelles I n° 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale prévoit le régime de reconnaissance et d’exécution des jugements rendus dans les autres États membres.

Les décisions rendues dans un État membre sont reconnues dans les autres États membres, sans qu’il soit nécessaire de recourir à aucune procédure, en vertu de l’article 33.

En revanche, une procédure est prévue en ce qui concerne l’exécution : ces décisions sont mises à exécution dans un autre État membre après y avoir été déclarées exécutoires sur requête de toute partie intéressée, selon l’article 38. Cette requête doit, en France, être présentée devant le directeur de greffe du tribunal de grande instance (devenu le tribunal judiciaire à compter du 1er janv. 2020).

Dans ce cadre, les décisions sont déclarées exécutoires, selon l’article 41, dès l’achèvement des formalités prévues à l’article 53 (notamment la production d’une expédition réunissant les conditions nécessaires à son authenticité), étant précisé que la partie contre laquelle l’exécution est demandée ne peut, à ce stade, présenter d’observations.

En application de l’article 42, la décision relative à la demande de déclaration constatant la force exécutoire est portée à la connaissance du requérant et est signifiée ou notifiée à la partie contre laquelle l’exécution est demandée.

L’article 43 précise alors le régime des recours : l’une ou...

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Effets en France d’une décision d’adoption allemande

Dans un arrêt du 6 novembre 2019, destiné à une large publication, la Cour de cassation, a été amenée à se prononcer, à l’occasion d’un litige successoral, sur les effets en France d’un jugement d’homologation d’adoption allemand.

Dans cette affaire, un couple marié a donné naissance en France à une petite fille en 1969. Après le divorce en 1972, la femme s’est remariée en 1973 en Allemagne. L’enfant, qui résidait avec sa mère et son nouvel époux, a été adoptée simplement « en qualité d’enfant commun », par contrat d’adoption du 11 septembre 1975, sans le consentement du père. Ce contrat a fait l’objet d’une homologation judiciaire par un tribunal allemand par deux décisions en date des 11 et 25 novembre 1975.

Le père de l’enfant s’est également remarié et a eu une seconde fille en 1980. Il décéda en 2014 en France. L’acte de notoriété, établi après son décès, mentionnait sa seconde fille comme unique héritière, ce que la première fille a contesté. La seconde a alors assigné la première devant le tribunal de grande instance de Nanterre afin qu’il soit constaté que celle-ci n’avait pas la qualité d’héritière.
Le tribunal de grande instance (TGI Nanterre, 26 janv. 2017, n° 16/02541) a jugé que la première fille venait à la succession en qualité d’héritier réservataire et a rejeté l’ensemble des demandes de la demanderesse.

Par un arrêt du 23 février 2018, la cour d’appel (Versailles, 23 févr. 2018, n° 17/02361) a infirmé en toutes ses dispositions le jugement entrepris. Un pourvoi a été formé par la première fille. Il était reproché à la cour d’appel d’avoir retenu qu’elle n’avait pas la qualité d’héritière réservataire de son père par le sang, qu’elle devait être tenue pour légataire à titre particulier de certains biens et que sa sœur recevrait l’intégralité de la succession, à charge pour elle de délivrer les legs particuliers. Le pourvoi a été rejeté.

La question posée par l’affaire était simple dans son principe : La première fille a-t-elle ou non la qualité d’héritière réservataire de son père par le sang ? Pour répondre à cette question, il convenait de se demander quel est l’effet du contrat d’adoption homologué en Allemagne sur la succession du de cujus ouverte en France ? Autrement dit, produit-il, en France, les effets d’une adoption simple ou ceux d’une adoption plénière rompant les liens juridiques avec la famille par le sang ? La réponse n’était pas évidente dans la mesure où elle faisait intervenir des considérations de droit international privé. Elle l’était d’autant moins que la loi allemande du 2 juillet 1976 a « converti » de plein droit les adoptions simples en adoptions plénières, et ce même pour les adoptions antérieures à son entrée en vigueur, comme en l’espèce.

Cinq moyens étaient invoqués au soutien du pourvoi.

La demanderesse à la cassation faisait, d’abord, valoir que son adoption ne pouvait produire d’effets en France en l’absence de production par la partie adverse de la décision suppléant le consentement de son père biologique (premier moyen). La Cour de cassation balaie cet argument en approuvant la cour d’appel d’avoir, en substance, considéré que l’existence de cette décision était avérée dès lors qu’elle était visée dans le contrat d’adoption homologué et que seule la régularité internationale de la décision d’homologation – laquelle avait été produite devant la cour d’appel –...

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Quelques précisions procédurales récentes sur le régime des soins psychiatriques forcés

La haute juridiction continue de construire un régime équilibré des soins psychiatriques contraints (v. sur ce point Civ. 1re, 5 déc. 2019, n° 19-22.930, Dalloz actualité, 20 déc. 2019, obs. N. Peterka ; D. 2019. 2419 image). Pour ce faire, elle n’hésite pas à osciller entre protection des droits de l’intéressé – par exemple en permettant d’invoquer une exception de nullité en appel – et protection de l’ordre public – en régulant la terminaison de la mesure. Ce n’est pas qu’un jeu subtil de nuances, le but reste de préserver les intérêts en présence (JCP Adm. 2019. 2199, spéc. n° 1, obs. M.-L. Moquet-Anger). Rappelons l’originalité des mesures d’hospitalisation forcée : elles peuvent être ordonnées par l’autorité judiciaire comme par l’autorité administrative (Rép. civ., v° Troubles psychiques – Malades mentaux, par E. Bonis, n° 152). Les deux arrêts étudiés présentent toutefois des différences factuelles importantes. Malgré ceci, elles permettent des interrogations transversales que nous tenterons au moins d’évoquer. À titre préliminaire, rappelons que ces deux arrêts s’inscrivent dans la nouvelle rédaction des décisions de la Cour de cassation, sans attendu et divisés clairement entre faits et solutions.

Dans la première affaire (pourvoi n° 18-50.073), l’hospitalisation forcée se conjuguait avec la fuite de l’intéressé. Un tribunal correctionnel admet, le 29 avril 2015, l’irresponsabilité pénale d’une personne physique alors qu’elle était poursuivie du chef d’agression sexuelle. Le tribunal ordonne également son admission en soins psychiatriques sans consentement par application combinée des articles 122-1 du code pénal et 706-135 du même code. En juin 2015, l’intéressé est en fuite. Le préfet demande la prolongation de la mesure. Le juge des libertés et de la détention la prolonge, à plusieurs reprises, par application de l’article L. 3211-12-1 du code de la santé publique. Mais alors que le préfet demande à nouveau une prolongation, le juge ordonne la fin de la mesure en 2018. Pour justifier le rejet de la prolongation, l’ordonnance retient « qu’aucun renseignement n’a été fourni par l’administration sur sa situation actuelle, au point que l’on ignore si le patient se trouve toujours sur le territoire français, est encore en vie, s’il est possible de présumer que sa dangerosité n’a pas disparu ou, au contraire, que...

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L’annexe à la déclaration d’appel n’est pas la déclaration d’appel

C’est un court arrêt que nous livre la Cour de cassation, le 5 décembre 2019, dans une affaire dans laquelle il était fait reproche à l’appelant de ne pas avoir fait signifier, en même temps que la déclaration d’appel, l’annexe contenant les chefs critiqués.

La Cour de cassation, en quelques mots, casse et annule l’arrêt d’appel qui avait accueilli le moyen de caducité soulevé par l’intimé. Outre qu’il rappelle ce qu’est une déclaration d’appel, et ce qu’elle n’est pas, l’arrêt interroge quant à sa portée réelle ou possible.

« L’annexe contenant les chefs de la décision critiqués »

Il est précisé dans l’arrêt que la déclaration d’appel contenait une annexe. Cela mérite des explications. Quiconque ne pratique pas de manière habituelle la procédure d’appel sera bien en mal de comprendre ce dont il s’agit.

Le code de procédure civile ne contient aucune disposition prévoyant que l’acte d’appel devrait être assorti d’un document annexe qui contiendrait les chefs critiqués. Notamment, il n’est rien dit à ce sujet à l’article 901, au rebours de l’article 85, concernant l’appel en matière d’exception d’incompétence, qui permet de joindre des conclusions à l’acte d’appel si celui-là ne contient pas la motivation de l’appel.

L’annexe dont il est question, et qui contiendrait les chefs expressément critiqués, apparaît dans une circulaire de la chancellerie (circ. du 4 août 2017 : « Dans la mesure où le RPVA ne permet l’envoi que de 4 080 caractères, il pourra être annexé à la déclaration d’appel une pièce jointe la complétant afin de lister l’ensemble des points critiqués du jugement. Cette pièce jointe, établie sous forme de copie numérique, fera ainsi corps avec la déclaration d’appel. L’attention du greffe et de la partie adverse sur l’existence de la pièce jointe pourra opportunément être attirée par la mention de son existence dans la déclaration d’appel. »). Cette possibilité laissée à l’appelant répond aux limites techniques d’un système qui ne permet pas, actuellement, de contenir plus de 4 080 caractères.

Alors que cette possibilité avait vocation à être très isolée, la limite des 4 080 caractères s’avérant amplement suffisante en pratique, force est de constater qu’elle s’est généralisée. Ainsi, de nombreux avocats ont pris l’habitude d’annexer de manière systématique un document joint contenant les chefs du jugement expressément critiqués.

Il faut néanmoins rappeler que cette tolérance provient d’une simple circulaire, qui n’a donc aucune valeur d’obligation (Civ. 2e, 30 mars 2017, n° 15-25.453 P, Dalloz actualité, 27 avr. 2017, obs. M. Kebir ; JA 2017, n° 561, p. 11, obs. J. Marfisi image ; RDSS 2017. 572, obs. T. Tauran image).

La question se pose de la possibilité de procéder de cette manière lorsque l’appelant ne démontre pas être dans l’impossibilité de faire figurer les mentions dans la déclaration elle-même, sachant que l’arrêt de cassation ne consacre pas cette pratique.

Les juges, nonobstant la circulaire du 4 août 2017, pourraient retenir que la possibilité de mentionner les chefs critiqués dans un acte séparé n’est ouverte que lorsqu’il est démontré une impossibilité technique de les faire figurer dans la déclaration d’appel elle-même. Cela correspond à la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de cause étrangère, lorsqu’il est démontré que le fichier joint excède la taille de 4 Mo et qu’il ne peut en conséquence être envoyé par voie électronique (Civ. 2e, 16 nov. 2017, n° 16-24.864 P, Dalloz actualité, 22 nov. 2017, obs. C. Bléry ; D. 2018. 52 image, note C. Bléry image ; ibid. 692, obs. N. Fricero image ; ibid. 757, chron. E. de Leiris, O. Becuwe, N. Touati et N. Palle image ; AJ fam. 2017. 618, obs. M. Jean image ; D. avocats 2018. 32, chron. C. Lhermitte image ; Dalloz IP/IT 2018. 196, obs. L. de Gaulle et V. Ruffa image ; JCP 2017. 1248, obs. Croze ; Gaz. Pal. 6 févr. 2018, p. 54, obs. Herman).

« L’annexe de la déclaration d’appel dans laquelle il avait fait figurer les chefs de dispositif de l’ordonnance critiqués par l’appel »

Il ressort du moyen de cassation que, dans l’annexe, l’appelant avait « fait figurer les chefs de dispositif de l’ordonnance critiqués ». Or l’article 901 impose de mentionner les chefs du jugement, lesquels, selon nous, sont à distinguer des chefs de dispositif.

Nous pouvons douter qu’un simple copié-collé du dispositif du jugement dont il est fait appel réponde à l’objectif du décret du 6 mai 2017 (décr. n° 2017-891, 6 mai 2017, relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile), et ce d’autant que le jugement est joint à la déclaration d’appel. La lecture de la déclaration d’appel doit permettre à toute partie, et à la cour, de savoir précisément ce qui sera discuté́ en appel. Mieux, cette lecture devrait déjà dresser un canevas de ce que seront les conclusions en appel.

Nous pensons que la détermination des chefs du jugement critiqués impose un travail intellectuel consistant à examiner ce qui était discuté en première instance, ce qui a été jugé par le jugement dont appel, et ce que sera la discussion en appel (v. Procédures d’appel, Dalloz, coll. « Delmas Express », n° 317).

« La déclaration d’appel […] avait été signifiée dans le délai requis »

La Cour de cassation rappelle par ailleurs ce qu’est la déclaration d’appel, et ce qu’elle n’est pas. Il ressort que le document annexe n’a aucune valeur procédurale et ne fait pas partie intégrante de la déclaration d’appel.

Sur le plan procédural, cela est inattaquable. En effet, dans les procédures d’appel avec représentation obligatoire, qui imposent, aux termes de l’article 930-1, de remettre les actes de procédure par voie électronique, c’est l’article 10 de l’arrêté technique du 30 mars 2011 (arr. du 30 mars 2011, art. 10, relatif à la communication par voie électronique dans les procédures avec représentation obligatoire devant les cours d’appel : « Le message de données relatif à une déclaration d’appel provoque un avis de réception par les services du greffe, auquel est joint un fichier récapitulatif reprenant les données du message. Ce récapitulatif tient lieu de déclaration d’appel, de même que son édition par l’auxiliaire de justice tient lieu d’exemplaire de cette déclaration lorsqu’elle doit être produite sous un format papier. ») qui nous dit ce qu’est une déclaration d’appel. Pour former appel, l’avocat envoie un fichier structuré au greffe, lequel envoi génère, après son traitement par les services du greffe, un fichier au format PDF, qui est la déclaration d’appel au sens procédural strict, comme l’a précisé la Cour de cassation (Civ. 2e, 6 déc. 2018, n° 17-27.206 P, Dalloz actualité, 16 janv. 2019, obs. C. Bléry ; D. 2019. 555, obs. N. Fricero image).

Or l’arrêté technique qui définit la déclaration d’appel ne connaît pas le document annexe à la déclaration d’appel. Lui donner une valeur procédurale ajouterait à l’arrêté de 2011, mais également au code. Nous comprenons que l’incident de caducité soulevé par l’intimé reposait essentiellement sur la jurisprudence de la Cour de cassation ayant retenu que n’a pas fait diligence l’appelant qui a fait signifier un acte autre que la déclaration d’appel (Civ. 2e, 1er juin 2017, n° 16-18.212 P, Dalloz actualité, 29 juin 2017, obs. R. Laffly ; D. 2017. 2192 image, note G. Bolard image ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero image). Pour l’intimé, il s’agissait de soutenir que la déclaration d’appel était constituée du fichier PDF en plus document annexe, de sorte que c’est cet ensemble, indissociable, qu’il fallait signifier pour satisfaire à l’obligation procédurale de l’article 905-1 (ou de l’article 902 en circuit ordinaire).

Mais dès lors que ce document joint n’est pas une partie de la déclaration d’appel, la caducité ne pouvait aboutir pour ce motif.

La cassation s’imposait.

L’arrêt semble donc prendre de la distance avec la circulaire, laquelle n’est au demeurant pas citée alors qu’elle est au centre de la problématique. En effet, la circulaire précisait quant à elle que « cette pièce jointe […] fera ainsi corps avec la déclaration d’appel », ce que l’arrêt semble rejeter en ne lui accordant aucune valeur procédurale.

Mais la question pourrait se poser lorsque la déclaration d’appel n’est pas le document PDF généré par le système RPVA, mais un document papier. Il en est ainsi lorsque l’appel est formé par un défenseur syndical en matière prud’homale, qui n’a pas accès au réseau électronique des cours d’appel (C. pr. civ., art. 930-2), ou par un avocat qui ne peut remettre son acte par voie électronique en raison d’une cause étrangère (C. pr. civ., art. 930-1).

Faudrait-il alors considérer que l’annexe papier ferait partie intégrante de la déclaration d’appel papier ? Rien n’est moins sûr. Dès lors que ce document annexe n’existe pas davantage dans le code, notamment à l’article 901, il ne saurait lui être conféré une quelconque valeur. Mais c’est justement cela qui interroge sur la portée de l’arrêt.

« La déclaration d’appel, dont la nullité n’avait pas été prononcée »

Pour la Cour de cassation, « la déclaration d’appel, dont la nullité n’avait pas été prononcée, avait été signifiée dans le délai requis ». L’arrêt de la Cour aurait certainement été aussi clair, et la solution identique, s’il s’était contenté de dire que « la déclaration d’appel avait été signifiée dans le délai requis ».

Nous doutons que cette précision, selon laquelle « la nullité n’avait pas été prononcée », soit anodine. Mais s’agit-il de souligner que l’intimé n’a pas abordé la problématique sous le bon angle ?

La nullité d’un acte d’appel, en rapport avec la mention des chefs expressément critiqués, renvoie notamment aux trois avis rendus en 2017 par la Cour de cassation (Cass., avis, 20 déc. 2017, nos 17-70.034, 17-70.035 et 17-70.036, D. 2018. 18 image ; ibid. 692, obs. N. Fricero image ; ibid. 757, chron. E. de Leiris, O. Becuwe, N. Touati et N. Palle image ; AJ fam. 2018. 142, obs. M. Jean image), desquels il ressort que la déclaration d’appel ne mentionnant pas les chefs expressément critiqués serait nulle pour vice de forme.

Cette précision de la Cour de cassation pourrait laisser entendre que cette annexe ne satisferait pas à l’exigence de l’article 901 imposant à la partie de mentionner les chefs expressément critiqués dans la déclaration d’appel elle-même. En d’autres termes, cette déclaration d’appel avec document joint ne contiendrait pas les chefs expressément critiqués et encourrait donc la nullité pour vice de forme.

Allant un peu plus loin dans le raisonnement, et oubliant la nullité de l’acte d’appel qui n’est stratégiquement jamais très intéressante à soulever (Procédures d’appel, op. cit., n° 328), cela reviendrait à dire que la cour d’appel, dans un tel cas, ne serait saisie de rien, l’effet dévolutif de l’article 562 du code de procédure civile n’ayant pu jouer (ibid.).

Cet arrêt, avec cette interprétation, ouvre des portes intéressantes et conforte la thèse qui a pu être la nôtre quant au caractère dangereux de mentionner les chefs critiqués dans un document séparé (ibid., n° 326).

Nullité de l’acte ou irrecevabilité des demandes ?

En l’état de cette jurisprudence, il apparaît que l’intimé, en présence d’une déclaration d’appel pour laquelle les chefs critiqués sont mentionnés dans un document séparé, pourrait envisager de soulever la nullité de l’acte d’appel pour vice de forme.

La difficulté, avec le vice de forme, est le grief, quasiment impossible à démontrer. Mais, en l’espèce, l’intimé se voit signifier une déclaration d’appel qui ne lui permet pas de connaître la dévolution. Le grief devient alors évident, tout comme il existe lorsque l’acte d’assignation n’est pas motivé au regard de l’article 56 (v. Civ. 2e, 6 avr. 2006, n° 04-11.737 P, AJDI 2007. 208 image, obs. P. Capoulade image).

Mais il apparaît plus efficace, compte tenu de l’effet interruptif de l’article 2241 du code civil en cas de nullité de l’acte d’appel (Civ. 2e, 16 oct. 2014, n° 13-22.088 P, Dalloz actualité, 28 oct. 2014, obs. N. Kilgus ; D. 2014. 2118 image ; ibid. 2015. 287, obs. N. Fricero image ; ibid. 517, chron. T. Vasseur, E. de Leiris, H. Adida-Canac, D. Chauchis, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati image ; JCP 2014. 1271, note Auché ; 1er juin 2017, n° 16-14.300 P, Dalloz actualité, 4 juill. 2017, obs. R. Laffly ; D. 2017. 1196 image ; ibid. 1868, chron. E. de Leiris, N. Touati, O. Becuwe, G. Hénon et N. Palle image ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero image), d’aller sur le terrain de l’irrecevabilité des demandes.

En l’état actuel, cette irrecevabilité des demandes est encore de la compétence de la cour d’appel, mais c’est le conseiller de la mise en état qui pourrait prochainement en être investi s’il récupère, fort logiquement, les nouvelles compétences du juge de la mise en état en matière de fin de non-recevoir (décr. n° 2019-1333, 11 déc. 2019, art. 4, I, créant un art. 789, 6°, qui donne compétence au juge de la mise en état pour statuer sur les fins de non-recevoir).

Procédure accélérée au fond devant les juridictions judiciaires

La présente contribution est la publication en avant-première d’un article à paraître dans le numéro de janvier de la revue Dalloz avocats qui consacre un dossier à la réforme de la procédure civile.

 

L’ordonnance n° 2019-738 du 17 juillet 2019 prise en application de l’article 28 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, qui avait pour ambition affichée de simplifier, clarifier et harmoniser les procédures en la forme des référés devant les juridictions judiciaires, a soumis les cas de « référé en la forme » à des procédures ordinaires, que ce soit sur requête, en référé, ou selon la voie contentieuse ordinaire (v. Y. Strickler, De la forme des référés à la procédure accélérée au fond, JCP 2019. 928 ; S. Mraouahi, La mutation du référé en la forme : bienvenue à la procédure accélérée au fond !, RDT 2019. 651 image). Le but était avant tout de répondre aux difficultés rencontrées par les praticiens du droit (Y. Strickler, Réforme des procédures « en la forme des référés » : une ordonnance pour répondre aux difficultés rencontrées par les praticiens du droit, JCP 2019. 829). Dans cette optique, le texte a maintenu une procédure accélérée au fond dans les cas où il est nécessaire d’obtenir un jugement au fond dans des délais rapides. Un décret devait intervenir pour compléter les dispositions légales que prévoyait cette ordonnance. C’est désormais chose faite. Sur le plan formel, ce décret modifie les dispositions relatives à la procédure en la forme des référés devant les juridictions de l’ordre judiciaire et la renomme « procédure accélérée au fond ». Il distingue les procédures qui demeurent des procédures accélérées au fond de celles qui deviennent des procédures de référé, sur requête ou au fond.

Les dispositions du décret s’appliquent aux demandes introduites à compter du 1er janvier 2020, à l’exception des dispositions de l’article 22 modiant le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, entrées en vigueur dès le lendemain de la publication du décret et dont il ne sera pas question dans le présent commentaire.

Le choix des mots

La première chose à relever s’agissant de cette réforme est à la fois la plus visible et la plus anodine si on n’y prête pas attention : c’est le choix des mots qui est loin d’être une question secondaire comme l’avait très justement relevé l’étude d’impact du projet de loi de programmation (Étude d’impact du projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, 19 avr. 2018, p. 119). L’ordonnance avait fait le choix d’une nouvelle appellation pour désigner cette procédure en consacrant la « procédure accélérée au fond ». Le but était d’abord de se départir de l’ancien vocable qui entretenait une confusion fâcheuse. La procédure en « la forme des référés » n’a jamais été clairement distinguée de la procédure des référés dont elle était censée être un pastiche. Dans de très nombreux cas, le législateur a prévu que la procédure simplifiée du référé serait applicable devant des juridictions statuant au fond. Il était alors dit que le tribunal était saisi ou qu’il statuait « en la forme des référés », « selon les formes des référés », « comme en matière de référé », etc. (V., sur les variantes terminologiques, M. Foulon et Y. Strickler, Les référés en la forme, Dalloz, 2013.)

Le poids des mots

Il ne fallait cependant pas se tromper. Il ne s’agissait que d’emprunter la procédure de référé pour l’utiliser dans le cadre de procédure au fond. Conformément à l’article 492-1 du code de procédure civile, le tribunal saisi « en la forme des référés » était une juridiction du fond, rendant des décisions au principal et non au provisoire comme c’est le cas en matière de référé. Un « référé au fond » (P. Estoup, La pratique des procédures rapides, 2e éd., Litec, 1998, nos 139 s. ; v. aussi, employant ces termes, Y. Strickler et M. Foulon, De l’hybridation en procédure civile. La forme des référés et des requêtes des articles 1379 et 1380 du code de procédure civile, D. 2009. 2693 image), en somme, ce qui confine à l’oxymore. D’où l’appellation de « faux référé » qui était classiquement utilisée pour désigner les procédures en la forme des référés. En vérité, ces variations de vocabulaire étaient incommodes car elles révélaient « un abus de langage de la part du législateur qui a désigné une procédure définitive en employant un mot désignant son contraire » (Rép. pr. civ., v° Référé civil, par N. Cayrol, n° 29 ; v. aussi G. Wiederkehr, « Le droit et le sens des mots », in Mélanges Goubeaux, 2009, Dalloz-LGDJ, p. 571). Mais il y avait pire encore. Les « référés en la forme » étaient une catégorie hétéroclite recouvrant des vrais faux-référés et des faux faux-référés, c’est-à-dire « un vrai référé, travesti en faux référé » (I. Després, « Référés et requêtes… en droit des libéralités et des successions », in Mélanges Wiederkehr, 2009, Dalloz, p. 226). Autant dire que ce mécanisme procédural recouvrait une situation kafkaïenne à laquelle il devenait urgent de remédier. On le sait, dans les matières techniques comme la procédure civile, le poids des mots est important : « l’imprécision du vocabulaire engendre rapidement la confusion des problèmes » (Rép. pr. civ., v° Action en justice, par N. Cayrol, n° 40).

Déroulement de la procédure

La simplification de la terminologie était une étape indispensable – la première – de cet effort de simplification. Voilà donc consacrée la procédure accélérée au fond (pour un regard critique sur cette appellation, v. Y. Strickler, art. préc., JCP 2019. 928, spéc. n° 3) qui se libère de cette référence trompeuse au référé. Signe de cette évolution, le décret du 20 décembre 2019 abroge purement et simplement l’article 492-1 du code de procédure civile. Le nom a été changé, et c’est heureux, mais la chose demeure, au moins dans son essence. Il s’agit toujours d’une voie procédurale tout entière tournée vers le traitement rapide la prétention qui relève d’un autre juge que le juge des référés. Le décret apporte des précisions sur le déroulement de la procédure accélérée au fond. On notera le découpage qu’il adopte entre, d’un côté, les dispositions relatives au régime général de la procédure accélérée au fond et, de l’autre, les dispositions particulières.

Régime général

Au titre du régime général, le décret n° 2019-1419 du 20 décembre 2019 crée un article 481-1 au sein du code de procédure civile lui-même inséré dans une sous-section 2 relative aux « jugements en procédure accélérée au fond ». En ce qui concerne l’introduction de l’instance, il est prévu que la demande doit être portée par voie d’assignation à une audience tenue aux jour et heure prévus à cet effet. Il s’agit donc d’une procédure contradictoire dont il est précisé qu’elle est orale. Le juge doit être saisi par la remise d’une copie de l’assignation au greffe avant la date fixée pour l’audience, sous peine de caducité de l’assignation constatée d’office par ordonnance, ou, à défaut, à la requête d’une partie. Le jour de l’audience, le juge doit s’assurer qu’il s’est écoulé un temps suffisant depuis l’assignation pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense. Il a en outre la faculté de renvoyer l’affaire devant la formation collégiale, à une audience dont il fixe la date, qui statuera selon la procédure accélérée au fond. À titre exceptionnel, en cas d’urgence manifeste à raison notamment d’un délai imposé par la loi ou le règlement, le président du tribunal, statuant sur requête, peut autoriser à assigner à une heure qu’il indique, même les jours fériés ou chômés. Une fois rendu, le jugement est exécutoire de droit à titre provisoire dans les conditions prévues aux articles 514-1 à 514-6 du code de procédure civile. La décision du juge peut être frappée d’appel à moins qu’elle émane du premier président de la cour d’appel ou qu’elle ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande. Quant au délai d’appel ou d’opposition, il est de quinze jours. À la lecture de ces nouvelles dispositions, il apparaît que le régime de la procédure accélérée au fond emprunte largement à celui du référé, ce qui montre, comme son (nouveau) nom l’indique, que la célérité est toujours l’objectif premier de cette voie procédurale.

Dispositions particulières

Au titre des dispositions particulières, il faut noter que de nombreux codes sont touchés par le décret (en tout et pour tout neuf codes : les codes de procédure civile, de commerce, de l’expropriation pour cause d’utilité publique, des procédures civiles d’exécution, de la santé publique, de la sécurité sociale, du travail, de l’urbanisme et le code rural et de la pêche). Les modifications consistent, pour les procédures qui n’ont pas été intégrées au domaine du référé, des requêtes ou de la procédure contentieuse ordinaire, à substituer aux termes « en la forme des référés » les mots « selon la procédure accélérée au fond » et, par voie de conséquence, à substituer au terme « ordonnance » les mots « jugement » ou « décision ».

En définitive, l’avenir dira si la nouvelle procédure accélérée au fond permettra de surmonter les difficultés auxquelles se heurtaient les praticiens avec le référé en la forme ou si elle en suscitera elle-même. Pour l’heure, il faut se garder de tout jugement hâtif et, pourquoi pas, se montrer optimistes. La réforme simplifie les choses en adoptant une sémantique plus claire que la précédente ce qui est, en soi, une avancée : bien nommer les choses, c’est déjà les dominer.

L’amiable compositeur face aux règles d’ordre public de direction et de protection

Dans le cadre d’un contrat de partenariat qui le lie à la SNCF Réseau, un groupement d’intérêt économique (GIE) a conclu deux contrats de sous-traitance avec un groupement pour la réalisation de travaux préparatoires de terrassement, d’ouvrage d’art et de rétablissement de communication. Les conditions générales auxquelles se réfère le contrat prévoyaient un arbitrage en amiable composition sous l’égide de l’Association française d’arbitrage.

À la suite de différends entre les parties, un tribunal arbitral annula le contrat de sous-traitance en application de l’article 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975. Il semble en effet qu’en violation de ce texte d’ordre public, le GIE n’avait pas fourni au moment de la conclusion du contrat une copie de l’acte général de cautionnement, seul document donnant au sous-traitant l’assurance de l’existence de la garantie exigée par la loi pour assurer la sécurité financière de l’opération.

Le recours en annulation introduit contre cette sentence par le GIE s’articulait principalement autour de la décision de l’arbitre d’appliquer strictement ce texte alors que le tribunal arbitral aurait méconnu sa mission d’amiable compositeur en refusant d’écarter la nullité prévue par la loi du 31 décembre 1975, un tel refus n’étant justifié, selon le recours, qu’en présence de dispositions d’ordre public de direction et non de protection. Le demandeur soutenait encore que l’interprétation erronée de ce texte constituait une violation d’une règle d’ordre public.

L’arrêt rapporté rejette le recours en jugeant que « l’amiable compositeur qui s’estime tenu de respecter les dispositions d’ordre public de direction agit conformément à sa mission ». En outre, selon la cour d’appel de Paris, « ne viole pas l’ordre public une sentence qui fait application d’une disposition législative qui aurait été qualifiée à tort d’ordre public ».

En jugeant ainsi, la cour d’appel de Paris précise la mission de l’amiable compositeur vis-à-vis de la règle d’ordre public et le contrôle du juge de l’annulation sur l’application de ces règles.

La mission de l’amiable compositeur confronté à une règle d’ordre public

Le rôle de l’amiable compositeur ne se limite pas à un pouvoir. Il doit être compris comme un devoir d’utiliser ses prérogatives afin d’éliminer l’inéquité (v. E. Loquin, L’arbitrage du commerce international, Joly, 1980, n° 401, p. 326 ; adde, E. Loquin, note sous Civ. 1re, 1er févr. 2012, ETE c. Gascogne paper, Rev. arb. 2012. 91, spéc. p. 102 ; P. Giraud, Le devoir de l’arbitre de se conformer à sa mission, Bruylant, 2017, nos 203 et 372). Ainsi, l’arbitre qui applique à la lettre la règle de droit sans s’interroger sur le caractère équitable de sa décision ne motive pas sa sentence en équité et méconnaît donc sa mission (Civ. 2e, 18 oct. 2001, Rev. arb. 2002. 361, note C. Jarrosson ; Civ. 2e, 10 juill. 2003, n° 01-16.964, D. 2003. 2474 image, obs. T. Clay image ; RTD com. 2003. 698, obs. E. Loquin image ; ibid. 2004. 252, obs. E. Loquin image ; Rev. arb. 2003. 1361, note J.-G. Betto ; Civ. 28 nov. 2007, Rev. arb., 2008. 99, note V. Chantebout ; Civ. 1re, 1er févr. 2012, Rev. arb. 2012. 91, note E. Loquin ; v. E. Loquin, Pouvoirs et devoirs de l’amiable compositeur, Rev. arb. 1985. 99). Sa sentence encourt donc l’annulation (v. J.-B. Racine, Droit de l’arbitrage, PUF, 2016, nos 789 s., p. 502).

Précisément, en l’espèce, le recours en annulation reprochait à l’amiable compositeur d’avoir méconnu sa mission en appliquant l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975.

L’amiable compositeur peut pourtant employer des règles de droit s’il justifie qu’elles aboutissent à un résultat équitable. Surtout, le pouvoir d’éviction de l’arbitre statuant ex aequo et bono n’est pas illimité : « l’amiable compositeur ne peut pas écarter toute règle de droit. Il peut uniquement écarter les droits nés de l’application de règles auxquelles les parties peuvent valablement renoncer » (C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2e éd., LGDJ, 2019, n° 884 p. 878).

L’amiable compositeur peut donc, en principe, écarter les règles supplétives mais reste tenu d’appliquer les règles auxquelles on ne saurait déroger. Comme le rappelle ici la cour d’appel, « la clause d’amiable composition est une renonciation conventionnelle aux effets et au bénéfice de la règle de droit, […] sauf lorsqu’est en cause une disposition d’ordre public au bénéfice de laquelle une partie ne peut renoncer ».

La sentence et l’arrêt rapporté rappellent à juste titre qu’il convient, même en matière d’amiable composition, d’établir une distinction entre l’ordre public de direction et l’ordre public de protection.

Pour justifier l’application stricte de la loi du 31 décembre 2019, le tribunal arbitral avait estimé que « l’ordre public de la loi du 31 décembre 1975 a pour fonction de protéger l’organisation sociale et économique de la société française contre les faillites en cascade résultant pour les sous-traitants et leurs créanciers de la défaillance de l’entrepreneur principal » et que « la loi du 31 décembre 1975 rend indisponible le droit de demander la nullité du contrat de sous-traitance d’une manière absolue, dès lors que, comme paraît l’admettre la jurisprudence, la nullité est une nullité de direction ». Le tribunal en avait conclu qu’« à peine d’un risque d’annulation de la sentence, ses pouvoirs d’amiable compositeur ne lui permettaient pas en l’espèce d’écarter en équité la nullité prévue par la loi du 31 décembre 1975 ».

Ce motif de la sentence fut critiqué par le recours qui soutenait qu’en retenant une solution dictée par des dispositions légales l’arbitre ne s’était pas acquitté de sa mission d’amiable compositeur. L’argument est rejeté par la cour qui juge qu’« en constatant qu’il demeurait tenu de respecter les dispositions de l’ordre public de direction au risque d’encourir l’annulation de la sentence, l’arbitre statuant en amiable composition a respecté sa mission ».

Cette décision, fondée sur la distinction entre ordre public de direction et ordre public de protection, mérite l’approbation mais fait naître une part d’inquiétude.

L’arrêt rappelle à juste titre que l’amiable compositeur ne peut passer outre les règles d’ordre public de direction, quand bien même le recourant se prévaudrait de leur caractère inéquitable. En l’espèce, on doit saluer les efforts de pédagogie de l’arbitre qui, conscient des devoirs que lui impose sa mission, explique les raisons qui le conduisent à retenir la solution dictée par la stricte application de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975. La sentence rappelle que, si ce texte impose quelques obligations de forme, dont la violation ne semble certes pas en équité mériter l’annulation du contrat de sous-traitance, elles ne constituent pas de simples formalités mais visent à « l’assurance pour le sous-traitant de la fourniture effective d’un cautionnement le garantissant de façon certaine en cas de défaillance de l’entrepreneur principal ».

Comme elle poursuit l’objectif d’éviter des faillites en cascade, la loi du 31 décembre 1975 constitue, dans ses dispositions visant à assurer le paiement du sous-traitant, une loi de police (v. M.-E. Ancel, La protection internationale du sous-traitant, Trav. Com. fr. DIP 2010. 225), notion qui recoupe l’ordre public de direction en ce que l’une et l’autre visent respectivement la sauvegarde des intérêts économiques du pays et la préservation de l’intérêt général. Le respect de cette loi ne saurait donc dépendre du bon gré des parties, qui ne peuvent valablement y renoncer. C’est donc à juste titre que l’arbitre, approuvé par la cour d’appel, retient que ses pouvoirs d’amiable compositeur, conférés par des volontés individuelles, ne lui permettent pas d’écarter les dispositions de ce texte.

Doit-on en conclure, a contrario, que les pouvoirs d’amiable compositeur autoriseraient l’arbitre à écarter les règles d’ordre public de protection ? Une telle solution poserait une série de difficultés.

Comme nous l’avons vu, l’amiable composition permet « uniquement [d’]écarter les droits nés de l’application de règles auxquelles les parties peuvent valablement renoncer » (v. C. Seraglini et J. Ortscheidt, op. cit.) ou, comme le dit la cour d’appel, elle trouve sa limite « lorsqu’est en cause une disposition d’ordre public au bénéfice de laquelle une partie ne peut renoncer ».

La distinction opérée par l’amiable compositeur entre ordre public de direction préservant l’intérêt général et règles impératives visant à la protection d’intérêts particuliers semble donc à première vue justifiée puisque la volonté individuelle ne peut renoncer qu’aux secondes. Mais peut-on estimer que, par la clause d’amiable composition les parties renoncent valablement aux règles d’ordre public de protection ? Un arrêt récent semble avoir admis, au sujet d’une clause de non-concurrence qu’« en stipulant dans les statuts de la société une clause d’arbitrage en amiable composition, et en réitérant ce choix dans l’acte de mission, les parties ont affranchi le tribunal arbitral du respect des règles d’ordre public de protection » (Paris, 19 déc. 2017, n° 16/11404, Dalloz actualité, 29 janv. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2018. 2448, obs. T. Clay image ; ibid. 2448, obs. T. Clay image ; Gaz. Pal. 2018, n° 11, p. 28, obs. D. Bensaude ; Rev. arb. 2018. 292). Une réponse positive n’est pas donc pas exclue d’emblée. Quatre objections doivent néanmoins être soulevées.

Tout d’abord, le principe d’effectivité du droit de l’Union semble conduire la Cour de justice de l’Union européenne à considérer avec réticence la renonciation devant l’arbitre aux règles de protection édictées par l’Union européenne. C’est du moins le cas du droit de la consommation (CJCE 26 oct. 2006, aff. C-168/05, Mostaza Claro, Dalloz actualité, 5 déc. 2006, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2006. 2910, obs. V. Avena-Robardet image ; ibid. 3026, obs. T. Clay image ; ibid. 2007. 2562, obs. L. d’Avout et S. Bollée image ; RTD civ. 2007. 113, obs. J. Mestre et B. Fages image ; ibid. 633, obs. P. Théry image ; JDI 2007. 581, note A. Mourre ; Rev. arb., 2007. 109, note L. Idot ; JCP 2007. I. 168, § 1, obs. C. Seraglini ; Gaz. Pal., 29 avr.-3 mai 2007, p. 17, obs. F.-X. Train ; LPA 2007, n° 152, p. 9, obs. C. Legros ; ibid., n° 189, p. 9, note G. Poissonier et J.-P. Tricoit ; RDAI 2007, n° 14, p. 55, obs. C. Nourissat ; Europe 2006, n° 378, p. 28, obs. L. Idot).

De plus, la renonciation au bénéfice des règles protectrices comporte une condition temporelle : elle n’est valable que lorsqu’a disparu le motif qui justifiait l’impérativité, soit, le plus souvent, après la naissance du litige. Dès lors, dans la mesure où la clause d’amiable composition est le plus souvent acceptée lors de la signature du contrat, cette condition ne sera que rarement satisfaite (v. M. de Fontmichel, Le faible et l’arbitrage, Economica, 2013, n° 485, p. 264). Ainsi, selon E. Loquin, « la clause d’amiable composition, insérée dans la clause compromissoire, ne permettra jamais aux arbitres d’écarter les droits des parties protégés par l’ordre public de protection. La renonciation qu’elle manifeste intervient, par hypothèse, à une époque où les parties n’ont pas acquis la libre disposition des droits protégés » (E. Loquin, L’arbitrage du commerce international, op. cit., n° 405, p. 331 ; adde, J.-Cl pr. civ., fasc. 1038, spéc. n° 91). Ainsi, l’arrêt du 19 décembre 2017 précité, qui admet que la clause d’amiable composition permet à l’arbitre d’écarter les règles de protection, prend soin de noter que les parties avaient réitéré leur choix dans l’acte de mission.

Surtout, l’amiable compositeur n’est censé écarter la loi que pour des motifs d’équité. Or on conçoit difficilement que les règles conçues pour protéger les plus faibles puissent être jugées inéquitables. Le législateur met en place des règles destinées à venir en aide à certaines catégories réputées faibles en compensant un déséquilibre économique par une faveur juridique. Ainsi sont protégés, parmi d’autres catégories, le consommateur, le salarié, le franchisé ou, comme en l’espèce, le sous-traitant qui, s’il n’est pas toujours en état de faiblesse, se trouve du moins fragilisé du fait des menaces que sa position dans l’opération contractuelle fait peser sur sa rémunération.

On peut admettre que ces règles de protection deviennent inéquitables lorsque la présomption de faiblesse posée par la loi n’est pas justifiée au regard des faits de la cause et/ou lorsque la situation économique des litigants ne correspond pas à la catégorie à laquelle la loi les assigne. Tel serait le cas lorsque, par exemple, le sous-traitant est une grande entreprise à laquelle un modeste maître d’œuvre n’est pas en mesure de dicter ses conditions.

Mais peut-on dire que, par la clause d’amiable composition, la partie réputée faible renonce en connaissance de cause à une mesure protectrice ? Certes, selon la cour d’appel, « la clause d’amiable composition est une renonciation conventionnelle aux effets et au bénéfice de la règle de droit » (v. déjà, Paris, 28 nov. 1996, Rev. arb. 1997. 381, note E. Loquin ; 4 nov. 1997, Rev. arb. 1998. 704, obs. Y. Derains). Cependant, selon la théorie générale de l’acte abdicatif, le fait de se départir de ses prérogatives est un acte grave qui, à ce titre, ne se présume pas (v. Rép. civ., v° Renonciation, par F. Dreifuss-Netter, nos 39 s ; Les renonciations au bénéfice de la loi en droit privé, Travaux de l’association Henri-Capitant, 1959-1960, vol. XIII) mais doit résulter d’une manifestation de volonté claire et dépourvue d’ambiguïté (v. not. Paris, 14 mars 1991, Esso c. Sarl Stationnement du Stade, D. 1991. 127 image). Peut-on dire que la partie faible qui demande à être jugée en équité abdique sans équivoque les mesures par lesquelles la compassion du législateur entend secourir sa détresse ?

Une réponse catégorique semblerait bien téméraire. On peut même considérer qu’une telle solution n’est pas sans danger dans le contexte actuel d’extension de l’arbitrabilité ratione personae (réforme de C. civ., art. 2061) et de faveur envers les modes alternatifs de résolution des litiges (v. L. n° 2019-222, 23 mars 2019). L’extension des matières arbitrables aux parties qui ne contractent pas dans le cadre de leur activité professionnelle ne devrait pouvoir s’envisager qu’à la condition d’assurer le respect des règles protectrices prévues par le législateur, quand bien même elles bénéficieraient à de riches consommateurs dans des litiges qui les opposeraient à de modestes commerçants.

Reste à savoir si l’amiable compositeur qui choisirait d’appliquer strictement la loi au motif erroné qu’il s’agit d’une règle d’ordre public de direction exposerait sa sentence à un risque d’annulation. Dans la mesure où ils peuvent mettre leur décision à l’abri de toute critique en se contentant de la déclarer équitable (v. P. Giraud, Le devoir de l’arbitre de se conformer à sa mission, op. cit., n° 377 ; E. Loquin, L’arbitrage du commerce international, op. cit., n° 402 p. 327 in fine ; Civ. 2e, 8 juill. 2004, JCP 2004. I. 179, obs. C. Seraglini ; contra Paris, 10 mai 2007, Rev. arb., 2007. 825, note V. Chantebout), il est peu probable qu’un amiable compositeur paresseux use volontairement de cette manœuvre pour méconnaître les devoirs attachés à sa mission. C’est donc sur le fondement de l’ordre public que cette qualification erronée doit être contrôlée. La cour juge à ce sujet que « ne viole pas l’ordre public une sentence qui fait application d’une disposition législative qui aurait été qualifiée à tort d’ordre public ». L’erreur dans l’application d’une règle impérative ne se confond en effet pas avec une violation de l’ordre public.

Le contrôle de la violation de l’ordre public

Le recours reprochait encore à l’arbitre d’avoir violé l’ordre public en retenant une interprétation erronée de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975, ce qui, selon le demandeur, aurait conduit à l’annulation injustifiée du contrat de sous-traitance.

La Cour écarte le grief en jugeant que « le contrôle exercé par le juge de l’annulation ne porte que sur la solution donnée au litige, l’annulation n’étant encourue que dans la mesure où cette solution heurte l’ordre public. Mais ne viole pas l’ordre public une sentence qui fait application d’une disposition législative qui aurait été qualifiée à tort d’ordre public ».

La Cour confirme ici sa jurisprudence en vertu de laquelle c’est dans la solution du litige et non dans la motivation de la sentence que réside le siège de l’atteinte à l’ordre public (v. J.-B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1998, n° 972, p. 543). Dès lors, la mauvaise application d’une règle d’ordre public, à la supposer établie, ne suffit pas en soi à constituer une violation de l’ordre public justifiant l’annulation d’une sentence arbitrale. Il faut encore que la solution retenue porte atteinte aux objectifs protégés par cette loi.

Violation de l’ordre public et erreur dans l’application d’une règle impérative ne sont en effet pas synonymes. Une telle violation résulte certes le plus souvent d’une mauvaise application d’une règle impérative mais l’erreur de droit peut ne pas donner lieu à une telle atteinte s’il n’en découle pas une solution contraire à l’ordre public.

Ainsi, si un tribunal arbitral estime à tort qu’un contrat licite constitue une entente prohibée, sa solution ne porte pas atteinte à l’ordre public malgré l’appréciation erronée d’une règle impérative dans la mesure où la libre concurrence n’est pas affectée par la sentence (v. P. Mayer, La sentence contraire à l’ordre public au fond, Rev. arb. 1994. 615, spéc. n° 18, p. 631 ; J.-B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, op. cit., n° 977, p. 546 ; P. Fouchard, L’arbitrage international en France après le décret du 12 mai 1981, JDI 1982. 374 ; P. Bellet et E. Mezger, L’arbitrage international dans le NCPC, Rev. crit. DIP 1981. 611, spéc. p. 648).

En l’espèce, l’erreur de l’arbitre, à la supposer établie, aurait consisté en l’annulation injustifiée d’un contrat de sous-traitance faute de caution garantissant le paiement du sous-traitant. La sentence qui annule le contrat n’exposerait pas le sous-traitant à un risque de non-paiement ; l’économie nationale ne serait donc pas confrontée au danger de faillites en cascade. Seul l’intérêt de l’entrepreneur serait lésé alors que sa protection n’est pas l’objectif de la loi du 31 décembre 1975.

Le contrôle du juge de l’annulation n’a en effet pas pour but de protéger les droits des parties au regard des règles impératives mais doit se contenter de contrôler si la solution de la sentence porte atteinte aux objectifs et valeurs que les règles d’ordre public ont pour but de sauvegarder. On peut toutefois penser que l’extension de l’arbitrabilité ratione personae aux parties faibles appelle un infléchissement de la jurisprudence sur ce point.

Curieusement, la cour retient en outre que « l’arbitre n’a pas annulé le contrat de sous-traitance au seul motif de l’absence de remise par l’entrepreneur principal au sous-traitant d’une garantie bancaire au moment de la signature du contrat de sous-traitance, mais a aussi constaté l’absence de toute caution ». Elle se livre ici à un examen approfondi de la motivation de la sentence pour juger qu’au surplus, l’arbitre a retenu une interprétation correcte de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 (pour un ex. récent d’un contrôle étendu de la bonne application par l’arbitre de la loi du 31 déc. 1975, v. Paris, 23 oct. 2018, CMO c. Lavalin, Rev. arb. 2019. 508, note V. Chantebout).

Le bien-fondé et la rectitude du raisonnement de l’arbitre confortent donc la décision de rejet du recours en annulation. On a ainsi vu les cours d’appel se livrer à un contrôle très approfondi de la motivation des sentences lorsqu’un tel contrôle permettait de sauver des sentences qui auraient autrement été compromises (v. V. Chantebout, Le principe de non-révision des sentences arbitrales, thèse Paris II, ss la dir. de C. Jarroson, 2007, spéc. nos 266 s.). Dans la mesure où un tel examen n’était pas nécessaire en l’espèce pour rejeter le recours, il est permis d’y voir le signe que la cour d’appel de Paris entend maintenir à l’avenir l’intensité du contrôle auquel elle se livre en matière d’ordre public depuis 2014 (v. C. Seraglini et J. Ortscheidt, op. cit., n° 1004, p. 996). La décennie qui s’ouvre nous le dira.

La garantie subséquente de l’assuré sacrifiée sur l’autel d’une clause illicite

Sur la question de la temporalité, en assurances de responsabilité, le professeur Marly introduit la problématique en présentant que, « théoriquement, l’assureur de dommages doit sa garantie pour les sinistres survenus entre la prise d’effet et l’extinction du contrat d’assurance. Reste qu’un sinistre est parfois constitué d’une succession d’événements entre lesquels peut s’écouler un intervalle plus ou moins long. Il s’agit de déterminer si tous ces événements ou seulement certains d’entre eux doivent se produire durant la période contractuelle afin que la garantie s’applique au sinistre. La question est particulièrement délicate en assurance de responsabilité civile où le sinistre suppose la réunion de trois éléments : un fait dommageable, un préjudice consécutif et une réclamation amiable ou judiciaire de la victime. Si tous ces éléments adviennent pendant la durée du contrat d’assurance, la garantie est indiscutablement acquise. En revanche, qu’en est-il lorsque la réclamation intervient en cours de la période contractuelle tandis que le fait dommageable est antérieur ? Inversement, la garantie est-elle due si le fait dommageable advient pendant le contrat alors que la réclamation est postérieure à l’extinction de celui-ci ? » (P.-G. Marly, Droit des assurances, Dalloz, 2013, n° 188).

La très regrettée professeure Carval a complété le propos en soulignant que, « pour concilier ces impératifs contradictoires de protection des assurés et de bonne gestion de l’assurance de responsabilité, le législateur a opportunément distingué entre deux catégories de contrats, ceux souscrits par les particuliers pour lesquels c’est le souci de protection de l’assuré qui l’emporte, ce qui conduit à maintenir la prohibition des clauses de réclamation, et les autres pour lesquels il a été jugé préférable d’autoriser les parties à stipuler de telles clauses avec pour contrepartie une garantie subséquente obligatoire d’une durée minimum imposée. Le régime légal de l’étendue de la garantie dans le temps trouve ainsi un certain équilibre. Même lorsqu’elle est stipulée, la clause base réclamation n’est d’ailleurs plus aussi dangereuse qu’autrefois pour les assurés, depuis qu’une loi du 17 juin 2008 a considérablement réduit la durée de la prescription de l’action en responsabilité civile » (G. Viney, P. Jourdain et S. Carval, Les régimes spéciaux et l’assurance de responsabilité. Traité de droit civil, J. Ghestin [dir.], LGDJ, 4e éd., 2017, p. 586, n° 450).

La deuxième chambre civile a eu l’occasion, dans un arrêt du 12 décembre 2019, de revenir sur les règles relatives à la garantie dans le temps en assurances de responsabilité, en lien avec la garantie subséquente et la résiliation pour non-paiement de la prime.

À l’origine de l’affaire, une société intervenant dans le domaine du bâtiment a souscrit auprès d’une société d’assurance le 18 décembre 2006, avec effet au 17 novembre 2006, un contrat d’assurance de responsabilité civile, couvrant notamment les dommages résultant de la faute inexcusable de l’assuré. Le 17 avril 2007, un salarié de la société assurée s’est blessé en chutant d’un échafaudage. Le gérant de cette société a été condamné du chef de blessures involontaires aggravées. Parallèlement à la procédure pénale, le salarié victime a saisi le 3 septembre 2010 une juridiction de sécurité sociale d’une action en reconnaissance de la faute inexcusable de son employeur, placé depuis lors en liquidation judiciaire. Par un arrêt du 10 mai 2012, une cour d’appel a accueilli ses demandes et déclaré la décision opposable à la société d’assurances. La caisse primaire d’assurance maladie a assigné le 19 février 2013 la société d’assurances en remboursement de la somme de 58 072 € dont elle avait fait l’avance au salarié.

La cour d’appel de Grenoble a condamné l’assureur à payer à la caisse la somme avancée par celle-ci au salarié et l’a débouté de l’intégralité de ses demandes (Grenoble, 6 févr. 2018). L’assureur s’est ainsi pourvu en cassation, avec pour argumentation principale le fait que, lorsque la garantie est déclenchée par la réclamation, l’assureur n’est néanmoins pas tenu à sa garantie dès lors que la réclamation est parvenue à une date à laquelle la garantie était suspendue ou le contrat d’assurance était résilié pour défaut de paiement des primes par l’assuré, et ce même si la réclamation parvient avant l’expiration du délai subséquent prévu au contrat.

La question qui se posait consistait à savoir si la clause de la police d’assurance selon laquelle l’article L. 124-5 du code des assurances concernant la garantie pendant le délai subséquent n’était pas applicable en cas de résiliation pour non-paiement de la prime était licite.

La deuxième chambre civile a rejeté son pourvoi, confirmant l’illicéité d’une telle clause. La décision confronte trois textes du code des assurances : les articles L. 124-5, L. 111-2 et L. 133-3. Elle s’inscrit dans un mouvement d’oscillation jurisprudentielle.

La confrontation de trois textes du code des assurances

En premier lieu, « introduit par la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, l’article L. 124-5, à la rédaction quelque peu complexe, réintroduit, en les encadrant, les clauses de réclamation de la victime en droit français » (L. Perdrix, comm. sous art. L. 124-5, C. assur. ; Code de la mutualité, Dalloz, 25e éd., 2019, p. 301). L’article L. 124-5 du code des assurances (créé par L. n° 2003-706, 1er août, art. 80 II, VII, JO 2 août, en vigueur le 2 novembre 2003) dispose que :

« La garantie est, selon le choix des parties, déclenchée soit par le fait dommageable, soit par la réclamation. Toutefois, lorsqu’elle couvre la responsabilité des personnes physiques en dehors de leur activité professionnelle, la garantie est déclenchée par le fait dommageable. Un décret en Conseil d’État peut également imposer l’un de ces modes de déclenchement pour d’autres garanties.

Le contrat doit, selon les cas, reproduire le texte du troisième ou du quatrième alinéa du présent article.

La garantie déclenchée par le fait dommageable couvre l’assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable survient entre la prise d’effet initiale de la garantie et sa date de résiliation ou d’expiration, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs du sinistre.

La garantie déclenchée par la réclamation couvre l’assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d’expiration de la garantie, et que la première réclamation est adressée à l’assuré ou à son assureur entre la prise d’effet initiale de la garantie et l’expiration d’un délai subséquent à sa date de résiliation ou d’expiration mentionné par le contrat, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs des sinistres. Toutefois, la garantie ne couvre les sinistres dont le fait dommageable a été connu de l’assuré postérieurement à la date de résiliation ou d’expiration que si, au moment où l’assuré a eu connaissance de ce fait dommageable, cette garantie n’a pas été resouscrite ou l’a été sur la base du déclenchement par le fait dommageable. L’assureur ne couvre pas l’assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres s’il établit que l’assuré avait connaissance du fait dommageable à la date de la souscription de la garantie.

Le délai subséquent des garanties déclenchées par la réclamation ne peut être inférieur à cinq ans. Le plafond de la garantie déclenchée pendant le délai subséquent ne peut être inférieur à celui de la garantie déclenchée pendant l’année précédant la date de la résiliation du contrat. Un délai plus long et un niveau plus élevé de garantie subséquente peuvent être fixés dans les conditions définies par décret.

Lorsqu’un même sinistre est susceptible de mettre en jeu les garanties apportées par plusieurs contrats successifs, la garantie déclenchée par le fait dommageable ayant pris effet postérieurement à la prise d’effet de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière est appelée en priorité, sans qu’il soit fait application des quatrième et cinquième alinéas de l’article L. 121-4.

Les dispositions du présent article ne s’appliquent pas aux garanties d’assurance pour lesquelles la loi dispose d’autres conditions d’application de la garantie dans le temps ».

La rédaction de l’article L. 124-5, alinéa 4, est certes « alambiquée » et « il en résulte que les réclamations intervenues pendant ce délai sont couvertes, pour autant que le fait dommageable est antérieur au point de départ de celui-ci et donc à l’expiration de la garantie » (J. Bigot [dir.], Traité de droit des assurances. Tome 5 Les assurances de dommages, préf. G. Durry, LGDJ, 2017, n° 1539). Par ailleurs, la garantie subséquente a un caractère subsidiaire et reste d’un coût modique en comparaison avec la reprise du passé illimitée dans le temps prévue par la loi (B. Beignier et J.-M. Do Carmo Silva [dir.], Code des assurances 2019, 13e éd., LexisNexis, 2019, ss art. L. 124-5, p. 369).

En deuxième lieu, l’article L. 111-2 du code des assurances (modifié par l’ord. n° 2017-1433, 4 oct. 2017, art. 1) retient que :

« Ne peuvent être modifiées par convention les prescriptions des titres Ier, II, III et IV du présent livre, sauf celles qui donnent aux parties une simple faculté et qui sont contenues au dernier alinéa du I et au II de l’article L. 111-10 et dans les articles L. 112-1, L. 112-5, L. 112-6, L. 113-10, L. 121-5 à L. 121-8, L. 121-12, L. 121-14, L. 122-1, L. 122-2, L. 122-6, L. 124-1, L. 124-2, L. 127-6, L. 132-1, L. 132-10, L. 132-15 et L. 132-19 ».

La doctrine explique qu’« afin de protéger les assurés, le législateur a pris le parti non pas d’énumérer les règles d’ordre public, mais bien au contraire d’énoncer limitativement les règles supplétives de volonté. Autrement dit, pour assurer une meilleure protection de l’assuré, le législateur a fait de la liberté contractuelle l’exception. Dans cette optique, l’article L. 111-2 indique quels sont les articles contenant des règles supplétives et précise que ces règles sont celles qui “donnent aux parties une simple faculté”. Il faut en déduire que toutes les dispositions des articles visés ne sont pas nécessairement supplétives de volonté. Elles ne le sont que si elles confèrent aux parties une faculté » (L. Perdrix, comm. préc., p. 301).

En dernier lieu, l’article L. 113-3 du code des assurances (modifié par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 72, V) prévoit que :

« La prime est payable en numéraire au domicile de l’assureur ou du mandataire désigné par lui à cet effet. Toutefois, la prime peut être payable au domicile de l’assuré ou à tout autre lieu convenu dans les cas et conditions limitativement fixés par décret en Conseil d’État.

À défaut de paiement d’une prime, ou d’une fraction de prime, dans les dix jours de son échéance, et indépendamment du droit pour l’assureur de poursuivre l’exécution du contrat en justice, la garantie ne peut être suspendue que trente jours après la mise en demeure de l’assuré. Au cas où la prime annuelle a été fractionnée, la suspension de la garantie, intervenue en cas de non-paiement d’une des fractions de prime, produit ses effets jusqu’à l’expiration de la période annuelle considérée. La prime ou fraction de prime est portable dans tous les cas, après la mise en demeure de l’assuré.

L’assureur a le droit de résilier le contrat dix jours après l’expiration du délai de trente jours mentionné au deuxième alinéa du présent article.

Le contrat non résilié reprend pour l’avenir ses effets, à midi le lendemain du jour où ont été payés à l’assureur ou au mandataire désigné par lui à cet effet, la prime arriérée ou, en cas de fractionnement de la prime annuelle, les fractions de prime ayant fait l’objet de la mise en demeure et celles venues à échéance pendant la période de suspension ainsi que, éventuellement, les frais de poursuites et de recouvrement.

Lorsque l’adhésion au contrat résulte d’une obligation prévue par une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel, l’assureur ne peut faire usage des dispositions du présent article relatives à la suspension de la garantie et à la résiliation du contrat.

Les dispositions des deuxième à avant-dernier alinéas du présent article ne sont pas applicables aux assurances sur la vie » (sur le paiement et le défaut de paiement de la prime, v. J. Bigot [dir.], Code des assurances 2019, L’Argus de l’assurance, 35e éd., 2019, sous art. L. 113-3, p. 124 s.).

Une affaire jugée sous le visa de ces deux seuls derniers articles (C. assur., art. L. 111-2 et 113-3) donne un premier éclairage. Un assuré n’a pas payé à son échéance la prime d’avril 2006 du contrat d’assurance habitation souscrit auprès d’une société d’assurances. Une lettre de mise en demeure lui a été envoyée le 4 juillet 2006. Le 14 février 2008, l’assuré a saisi une juridiction de proximité pour demander la condamnation de l’assureur à lui payer des dommages-intérêts pour résiliation abusive. La juridiction de proximité de Paris 8e, par un jugement du 9 mars 2009, l’a débouté de sa demande. L’assuré, demandeur au pourvoi en cassation, a soutenu que les dispositions d’ordre public de l’article L. 113-3 du code des assurances ne peuvent pas être modifiées par convention en vertu de l’article L. 111-2 du même code et qu’ainsi la juridiction de proximité a violé ces textes. La Cour de cassation a rejeté son pourvoi aux motifs que « le jugement, après avoir rappelé que selon l’article 5-2 du contrat d’assurance l’assuré était tenu de payer sa cotisation dans les vingt jours de son échéance, retient exactement que cette disposition est plus avantageuse pour l’assuré que celles de l’article L. 113-3 du code des assurances, qui prévoient un délai de dix jours, puis constate que [l’assuré] ne rapporte pas la preuve d’une quelconque faute commise par l’assureur » (Civ. 2e, 9 déc. 2010, n° 09-71.998, RGDA 2011. 495, note A. Pélissier). En définitive, la doctrine soulignait déjà que « les parties au contrat ne peuvent convenir de réduire les délais de protection de l’assurée en cas de non-paiement, par ce dernier, de la prime due à l’assureur puisque l’article L. 113-3 est d’ordre public. Les conséquences du défaut de paiement sont encadrées très strictement, et ce dans l’intérêt de l’assuré. Le contrat d’assurance peut néanmoins prévoir un dispositif plus favorable pour l’assuré » (B. Beignier et J.-M. Do Carmo Silva [dir.], op. cit., sous art. L. 113-3, p. 112).

L’oscillation jurisprudentielle

La jurisprudence contra legem de la deuxième chambre civile de 2012

À l’origine d’une affaire ayant trouvé son issue devant la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en 2012, une société assurée reprochait, dans son pourvoi, à l’arrêt d’appel de rejeter sa demande en garantie formée à l’encontre de son assureur.

Au titre d’un troisième moyen, il était soutenu que, « selon l’article L. 124-5 du code des assurances, dans sa rédaction applicable au litige, la garantie déclenchée par la réclamation couvre l’assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d’expiration de la garantie, et que la première réclamation est adressée à l’assuré ou à son assureur entre la prise d’effet initiale de la garantie et l’expiration d’un délai subséquent à sa date de résiliation ou d’expiration, ce qui ne peut être inférieur à cinq ans ; qu’en l’espèce, il résulte des propres conclusions d’appel de la société Allianz et des constatations de la cour d’appel que la garantie due par cette dernière avait été suspendue le 23 juin 2004, et que les réclamations de la société Aviva, déclenchant la garantie, était parvenues à la société Sécurité et services le 29 juin 2004 ; qu’il en résulte que ces réclamations avaient été adressées dans le délai de garantie subséquent de cinq ans à compter de la suspension du contrat, de sorte que la garantie de la société Allianz était due ; qu’en retenant que la société Allianz refusait à juste titre sa garantie dès lors que la réclamation était postérieure à la suspension du contrat, la cour d’appel a violé les articles L. 124-1 et L. 124-5 du code des assurances ».

Néanmoins, la deuxième chambre civile a jugé que le moyen n’était pas fondé et que la cour d’appel avait exactement déduit que la garantie de la société d’assurances n’était pas due à la société assurée, car ses constatations et énonciations procédaient « de son appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve ». À ce titre, l’arrêt d’appel « relève qu’il résulte de l’article 1.9 du contrat souscrit par la société Sécurité et services auprès de la société AGF IART que sont couvertes toutes les conséquences dommageables d’un événement survenu entre la date de prise d’effet et de cessation du contrat susceptible d’entraîner la garantie de l’assureur, pour autant qu’une réclamation ait été formulée durant la période de garantie ; que par lettre-avenant en date du 5 janvier 2004, cet assureur a informé la société Sécurité et services des modifications de son contrat, en précisant que la garantie est déclenchée par une réclamation comme le définit l’article L. 124-5, alinéa 4, du code des assurances ; que cette lettre-avenant précisant que la garantie est déclenchée par la réclamation, c’est à juste titre que la société AGF IART a refusé sa garantie dès lors que les réclamations de la société Aviva sont parvenues à la société Sécurité et services le 29 juin 2004, date à laquelle les garanties étaient suspendues en raison du défaut de paiement des primes par cette dernière » (Civ. 2e, 24 mai 2012, n° 10-27.972, RCA 2012. Comm. 257, note H. Groutel ; RGDA 2013. 174, note J. Kullmann ; JCP 2013, n° 400, nos 18 s., note L. Mayaux).

La doctrine s’est émue de cette jurisprudence contra legem, rappelant ainsi que « l’octroi de délais supplémentaires permet la prise en charge d’une réclamation adressée soit à l’assuré, soit à l’assureur après la résiliation ou l’expiration de la garantie. L’objet de la garantie subséquente est donc limité aux réclamations rattachées à des faits dommageables connus à la date de résiliation ou d’expiration de la garantie. En continuité de base réclamation et à chaque changement d’assureur, la garantie subséquente sera déclenchée pour des réclamations rattachées à des faits dommageables relevant du passé connu. Ce n’est malheureusement pas la solution retenue par la deuxième chambre civile dans une décision du 24 mai 2012 sévèrement critiquée. Cette formation de la haute cour a en effet rejeté la demande de garantie formulée postérieurement à la suspension du contrat (pour non-paiement des primes) alors même que le fait dommageable était survenu avant l’expiration du contrat. Ne respectant nullement le quatrième alinéa de l’article L. 124-5, une telle décision ne mérite pas approbation et devrait rester isolée » (B. Beignier et J.-M. Do Carmo Silva [dir.], op. cit., sous art. L. 124-5, p. 359). Il s’agit encore d’un exemple contemporain du déclin de la loi (G. Ripert, Le déclin de la loi, LGDJ, 1949, nos 21 s.).

Les cours d’appel ont alors fait preuve d’une belle résistance.

La résistance des juridictions du fond de 2012 à 2019

Une garantie subséquente minimale de cinq ans est légalement prévue pour une garantie souscrite en base réclamation (J. Bigot [dir.], Traité de droit des assurances. Tome 5 Les assurances de dommages, préf. G. Durry, LGDJ, 2017, n° 1539). Une telle garantie demeure mobilisable si sa date de résiliation, d’expiration ou de suppression est postérieure au fait dommageable. Autrement dit, « la garantie subséquente, après résiliation du contrat ou de la garantie, couvre les réclamations formulées pendant sa durée concernant des faits dommageables survenus avant la résiliation du contrat ou des garanties » (J. Bigot [dir.], Code des assurances 2019, L’Argus de l’assurance, 35e éd., 2019, sous art. L. 124-5, p. 258). Il ressort d’une décision d’appel qu’en aucun cas, une entreprise d’assurance ne saurait la subordonner à la recherche préalable par un assuré d’un autre assureur susceptible d’être appelé en priorité pour le garantir (Bordeaux, 20 juin 2013, n° 11/05656, Dalloz jurisprudence).

Une société d’assurance a encore été tenue de supporter les conséquences dommageables d’un sinistre après qu’une cour d’appel a écarté une clause contractuelle stipulant que la garantie s’appliquerait exclusivement aux réclamations formulées auprès de l’assuré en cours de la période comprise entre la date de prise d’effet de la convention et la date de résiliation du contrat (Bordeaux, 29 févr. 2012, n° 09/6542, Dalloz jurisprudence).

Des auteurs relèvent que, « d’une manière générale, toute clause qui serait susceptible de faire échec aux règles posées par l’article L. 124-5 du code des assurances en matière de garantie subséquente (sauf protection plus étendue prévue par l’article 80 de la loi du 1er août 2003) doit être proscrite au moins parce que le texte dont il s’agit est d’ordre public » (B. Beignier et J.-M. Do Carmo Silva [dir.], op. cit., p. 359). La cour d’appel de Montpellier a fait application de ce principe dans un arrêt du 9 septembre 2014. Elle a ainsi retenu, préalablement, que « les dispositions de l’article L. 124-5 sont, aux termes de l’article L. 111-2, d’ordre public », avant d’en déduire que, « dès lors, la disposition contractuelle contenue à l’article 2.5 du contrat d’assurance, qui d’ailleurs ne reproduit pas le texte du troisième ou du quatrième alinéa de l’article L. 124-5 […], selon laquelle la garantie n’est pas applicable en cas de non-paiement de la cotisation, doit être considérée comme non écrite » (Montpellier, 9 sept. 2014, n° 13/01356, Dalloz jurisprudence).

On peut à présent se féliciter de ce que la résistance des cours d’appel n’ait pas été vaine, au point d’inciter la deuxième chambre civile à faire machine arrière.

Le revirement confirmé de la deuxième civile de la Cour de cassation en 2019

Dernièrement, la jurisprudence a rappelé que la garantie étant déclenchée par la réclamation de la victime, la seule circonstance que le fait dommageable soit antérieur à la prise d’effet de la garantie ne suffisait pas à exclure sa mise en œuvre (Civ. 2e, 26 mars 2015, n° 14-14.661, RGDA 2015. 269, note A. Pélissier ; RCA 2015, n° 187, note H. Groutel). En outre, le fait dommageable est celui qui constitue la cause génératrice du dommage (Civ. 3e, 12 oct. 2017, n° 16-19.657, D. 2017. 2098 image ; AJDI 2018. 36 image, obs. F. de La Vaissière image ; Gaz. Pal. 19 déc. 2017, note D. Noguéro ; RGDA 2017. 627, note A. Pélissier).

Il est déjà arrivé, par le passé, que la Cour de cassation censure une clause définissant le sinistre par référence à la manifestation du dommage, et aux termes de laquelle l’assureur refuse sa garantie en présence de dommages se manifestant après l’extinction du contrat (Civ. 1re, 30 mars 1994, n° 92-15.664, Bull. civ. I, n° 120 ; 9 mai 1994, RCA 1994, comm. n° 307, obs. H. Groutel). Puis, sur le fondement d’une notion depuis abandonnée dans la réforme du droit des contrats, la Cour de cassation a admis que « toute clause qui tend à réduire la durée de la garantie de l’assureur à un temps inférieur à la durée de la responsabilité de l’assuré est génératrice d’une obligation sans cause, comme telle illicite et réputée non écrite » (Civ. 1re, 16 déc. 1997, n° 94-17.061, Bull. civ. I, n° 370 ; D. 1998. 287 image, note Y. Lambert-Faivre image ; JCP 1998. II. 10018, concl. P. Sargos ; 3 juill. 2001, RGDA 2001. 104, note L. Mayaux ; RCA 2001, comm. n° 338 ; ibid. chron. n° 21, obs. H. Groutel).

En d’autres termes, la haute juridiction a donc combattu « toute inadéquation de la durée de la garantie d’assurance de responsabilité civile à la durée de la responsabilité encourue par l’assuré » (L. Grynbaum [dir.], Assurances. Droit & pratique, L’Argus de l’assurance, 6e éd., 2019/2020, n° 4088).

La première chambre civile a réitéré cette même formule dans un arrêt du 28 septembre 2004. Toute clause, même d’un contrat d’assurance facultative, ayant pour effet de réduire la durée de la garantie de l’assureur à un temps inférieur à la durée de la responsabilité de l’assuré est génératrice d’une obligation sans cause et doit être réputée non écrite (Civ. 1re, 28 sept. 2004, n° 01-11.474, Bull. civ. I, n° 212 ; D. 2004. 2688 image). La deuxième chambre civile a suivi en 2005 (Civ. 2e, 21 avr. 2005, n° 03-20.683, Bull civ. II, n° 108 ; D. 2005. 1303 image ; Just. & cass. 2006. 308, rapp. R. Lafargue image ; ibid. 314, concl. R. Kessous image). La chambre commerciale, en 2010 (Com. 14 déc. 2010, nos 08-21.606 et 10-10.738, Bull. civ. IV, n° 200 ; D. 2011. 167 image), et la troisième chambre civile, en 2015 (Civ. 3e, 26 nov. 2015, n° 14-25.761, D. 2016. 458 image, note R. Boffa