De l’examen d’office des clauses abusives par le juge

L’actualité des clauses abusives reste décidément assez dense pour l’année 2021. Nous avions commenté, en effet, en juin dernier le renvoi préjudiciel de cinq questions concernant les clauses de déchéance du terme et de leur lien avec les clauses abusives que la Cour de cassation avait transmises à la Cour de justice (Civ. 1re, 16 juin 2021, n° 20-12.154 FS-B, Dalloz actualité, 23 juin 2021, obs. C. Hélaine ; D. 2021. 1619 , note A. Etienney-de Sainte Marie ). Aujourd’hui, c’est un arrêt à la publication maximale qui attire notre attention puisque la décision est destinée au très sélectif Rapport annuel de la Cour de cassation. Après un premier arrêt sur l’autorité de la concurrence également placé sous ces auspices (Civ. 2e, 30 sept. 2021, n° 20-18.672 FS-B+R, Dalloz actualité, 11 oct. 2021, obs. N. Hoffschir ; D. 2021. 1812 ), la deuxième chambre civile s’attaque aux clauses abusives dans une décision à la croisée des chemins entre droit de la consommation et procédure civile. 

L’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 14 octobre 2021 n’étonnera guère les spécialistes des clauses abusives tant elle s’inscrit dans la stricte orthodoxie des solutions rendues en la matière par la Cour de justice de l’Union européenne. La décision concourt, comme nous le verrons, à la construction d’une conception de l’office du juge particulièrement poussée en la matière. Comme toujours en matière de clauses abusives, les faits sont importants pour se rendre compte du contexte. Une personne adhère le 7 octobre 2003 à un contrat d’assurance-vie souscrit par une association auprès d’un organisme bancaire, par l’intermédiaire d’un courtier. En cours de contrat, un problème apparaît : l’adhérent note une baisse importante du montant de la rente annuelle susceptible de lui être versée à partir du 1er janvier 2014 en raison de l’application d’une table de mortalité unisexe en lieu et place de la table de mortalité TGH05 (la table masculine en la matière). Après avoir interrogé son courtier sans résultat, l’assuré se tourne vers l’assureur qui refuse de substituer à la table unisexe la table masculine que l’assuré pensait applicable et qui lui était préférable pour le calcul de sa rente viagère. L’assuré assigne alors son assureur devant le Tribunal de grande instance de Paris en exécution forcée des engagements contractuels et, subsidiairement, en indemnisation d’une perte de chance. Débouté de sa demande, l’assuré interjette appel. La Cour d’appel de Paris estime que l’application de la table unisexe était parfaitement possible et que les stipulations contractuelles n’indiquaient pas le contraire eu égard à la clause de transformation du capital en rente viagère (la clause X). L’assuré se pourvoit en cassation en arguant de moyens peu efficaces pour faire prospérer son pourvoi. Le rejet pouvait sembler inévitable d’un point de vue contractuel. Le contrat était antérieur à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et surtout de son article 1171 nouveau élargissant au droit commun la lutte contre les clauses abusives (F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, 2e éd., Dalloz  Référence, 2018, p. 84, n° 123.351). Mais en dépit de cette antériorité, le demandeur n’avait jamais invoqué de moyen lié au caractère abusif de la clause sur le fondement de l’article L. 212-1 du code de la consommation parfaitement applicable dans le domaine du droit des assurances.

C’était sans compter sur un moyen relevé d’office qui emportera, finalement, la cassation. La haute juridiction casse l’arrêt d’appel en précisant « qu’il lui incombait d’examiner d’office la conformité de cette clause aux dispositions du code de la consommation relatives aux clauses abusives en recherchant si elle était rédigée de façon claire et compréhensible et permettait à l’adhérent d’évaluer, sur le fondement de critères précis et intelligibles, les conséquences économiques et financières qui en découlaient pour lui, et, dans le cas contraire, si elle n’avait pas pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou consommateur » (nous soulignons). La violation de la loi ainsi prononcée est sévère mais elle montre à quel point la jurisprudence doit être vigilante sur le contrôle des clauses abusives eu égard à la jurisprudence elle-même exigeante de la Cour de justice de l’Union.

L’arrêt appelle naturellement des commentaires sur l’office du juge avant de se pencher sur la clause litigieuse plus précisément.

Sur l’office du juge en matière de clauses abusives

Voici donc un rappel important tout droit issu d’une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union, le célèbre arrêt Pannon (CJCE 4 juin 2009, aff. C-243/08, D. 2009. 2312 , note G. Poissonnier ; ibid. 2010. 169, obs. N. Fricero ; ibid. 790, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; Rev. prat. rec. 2020. 17, chron. A. Raynouard ; RTD civ. 2009. 684, obs. P. Remy-Corlay ; RTD com. 2009. 794, obs. D. Legeais ). Cet arrêt avait pu préciser que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet. Lorsqu’il considère une telle clause comme étant abusive, il ne l’applique pas, sauf si le consommateur s’y oppose ». C’est précisément ce que rappelle la Cour de cassation dans le cinquième paragraphe de l’arrêt commenté. Bien évidemment, ceci impose comme pour chaque moyen relevé d’office de solliciter les observations des parties ; ce qu’a d’ailleurs naturellement fait la Cour de cassation pour respecter le principe du contradictoire de l’article 16 du code de procédure civile. L’application de cette interprétation fait écho à un autre arrêt très récent (CJUE 5 mars 2020, aff. C-679/18, Dalloz actualité, 22 avr. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 537 ; ibid. 2021. 594, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; Rev. prat. rec. 2020. 29, chron. V. Valette-Ercole ; ibid. 35, chron. K. De La Asuncion Planes ) qui parachève ce mouvement jurisprudentiel en imposant au juge de relever d’office les dispositions protégeant le consommateur de manière générale. La Cour de cassation vient donc appliquer sans réserve l’interprétation de la Cour de justice des textes issus de la directive 93/13/CEE modifiée en 2011 par une nouvelle directive 2011/83/UE.

La nécessité d’examiner d’office le caractère abusif ne tient toutefois que lorsque le juge est en possession des éléments factuels qui peuvent le conduire à cette conclusion (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, 10e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 198, n° 178). Bien souvent, il faudra toutefois avouer qu’il ne reste pas forcément tout à fait évident de détecter une clause abusive à tous les coups ; surtout quand le vocabulaire employé est susceptible de diverses interprétations et que les parties ne portent pas du tout leurs moyens sur cette question. On peut ainsi regretter que la jurisprudence de l’Union ne se soit pas limitée à la simple possibilité de relever d’office le moyen telle qu’elle l’avait formulé dans l’arrêt Oceano (CJCE 27 juin 2000, aff. C-240/98, spéc. n° 29, RTD civ. 2000. 939, obs. J. Raynard ; ibid. 2001. 878, obs. J. Mestre et B. Fages ; RTD com. 2001. 291, obs. M. Luby ). Le résultat actuel donne parfois l’impression d’une cote mal taillée : le juge doit contrôler même d’office la clause quand il a suffisamment d’éléments lui faisant suspecter le caractère abusif. La réunion de ces indices comporte, tout de même, un aspect subjectif qu’il est difficile de nier et on ne saurait reprocher aux juges du fond de ne pas avoir déclenché un tel mécanisme en fonction de leur propre point de vue. Quoiqu’il arrive, ceci interroge sur l’office du juge avec ce « pas supplémentaire » (S. Guinchard, F. Ferrand, C. Chainais et L. Mayer, Procédure civile, 35e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 474, n° 591) franchi par l’arrêt Pannon. Cet office s’en trouve largement étendu jusqu’à des horizons qui ne semblent pas facilement maîtrisables eu égard à la difficulté de détection de ces clauses dans certaines affaires. Quoi qu’il en soit, la Cour de cassation vient donc opérer un contrôle très strict sur l’obligation incombant au juge en la matière.

Cet examen d’office manqué par les juges du fond (en première instance comme en cause d’appel, nécessairement puisque le moyen n’était pas dans le débat) explique la violation de la loi qui sert de fondement à la cassation de l’arrêt d’appel entrepris. Voyons quels éléments factuels devaient donc guider la détection de cette clause pour la Cour de cassation.

Sur le caractère abusif de la clause plus précisément

Pour plus de clarté, nous reproduirons la portée de la clause litigieuse insérée dans le contrat. Il s’agissait d’une stipulation contractuelle portant sur la transformation de l’épargne constituée en rente viagère ; question intéressant l’objet principal du contrat assurément comme le note la Cour de cassation.

« L’épargne constituée à la date de la transformation en rente détermine le capital constitutif de la rente, le montant de la rente est alors calculé selon le tarif en vigueur à la date de transformation en rente et les options choisies au titre des garanties proposées ».

Pour déterminer si une clause portant sur l’objet principal du contrat est abusive, la Cour de cassation rappelle la méthode à l’œuvre au paragraphe n° 9 de son arrêt. On comprend à première lecture que ce qui aurait dû aiguiller les juges du fond sur la nécessité de relever d’office le contrôle des clauses abusives. Il s’agissait de l’expression « selon le tarif en vigueur » (que nous avons souligné dans la clause précitée). L’expression peut laisser présager un certain pouvoir trop important en faveur du professionnel qui manipulerait à sa guise la transformation en rente viagère. Le caractère clair et compréhensible fait probablement défaut ici : l’expression du « tarif en vigueur » étant au moins sibylline pour l’assuré. L’article L. 212-1 du code de la consommation devient donc applicable.

Il faut noter que le caractère abusif de la clause pouvait probablement être décelé dans ce qui s’est passé factuellement : en substituant la table unisexe à la table TGH05 (la table masculine plus favorable à l’assuré), l’assureur a appliqué à son profit ladite clause de transformation en rente viagère. C’est d’ailleurs ce qu’avait décidé l’arrêt d’appel en y voyant « la parfaite application des dispositions contractuelles ». Effectivement, le contrat avait été parfaitement appliqué… Mais la clause était probablement abusive eu égard aux dispositions de l’article L. 212-1 du code de la consommation ! Le phénomène peut d’ailleurs se reproduire sur un certain nombre de contrats conclus avant la transposition de la directive 2004/113/CE qui est à l’origine de ces tables dite « unisexe ». La clause permettait une certaine liberté sur l’application de l’une ou l’autre des tables  dans une période de droit transitoire. Ce flottement signe le déséquilibre significatif caractéristique des clauses abusives.

On ne peut alors que saluer ce rappel de l’obligation de relever le caractère abusif par le juge puisque comme le note M. Pellier dans son ouvrage « le consommateur n’a pas forcément les moyens de détecter le caractère abusif d’une clause » (J.-D. Pellier, Droit de la consommation, Dalloz, coll. « Cours », mars 2021, p. 151, n° 112). Mais c’est, toutefois à notre sens, faire peser sur le magistrat une obligation de surveillance très poussée sur les stipulations potentiellement abusives. Il faut donc pour le juge « détecter » la sémantique pouvant laisser présager la nécessité de relever d’office l’article L. 212-1 du code de la consommation. Reste que la Cour de cassation rappelle que le consommateur peut tout à fait renoncer à la suppression de la clause abusive ; ce qui signerait qu’il n’a pas relevé le moyen volontairement dans ses écritures car il ne souhaitait pas que le débat se concentre sur ce point et que la clause joue d’une manière ou d’une autre.

Par conséquent, l’arrêt commenté aujourd’hui implique une conception de l’office du juge particulièrement extensive que l’on pourrait qualifier soit de sévère, soit de bienveillante. Sévère en ce qu’elle fait peser sur le magistrat un devoir de contrôle des stipulations contractuelles en droit de la consommation, imposant une détection minutieuse des clauses abusives quand suffisamment d’indices laissent présager la nécessité d’un tel contrôle. Bienveillante en ce qu’elle protège le consommateur qui ne l’aurait pas perçu de son point de vue, ou plus exactement, du point de vue de son avocat. Prudence, donc, lors de la rédaction des contrats !