La garantie subséquente de l’assuré sacrifiée sur l’autel d’une clause illicite

Sur la question de la temporalité, en assurances de responsabilité, le professeur Marly introduit la problématique en présentant que, « théoriquement, l’assureur de dommages doit sa garantie pour les sinistres survenus entre la prise d’effet et l’extinction du contrat d’assurance. Reste qu’un sinistre est parfois constitué d’une succession d’événements entre lesquels peut s’écouler un intervalle plus ou moins long. Il s’agit de déterminer si tous ces événements ou seulement certains d’entre eux doivent se produire durant la période contractuelle afin que la garantie s’applique au sinistre. La question est particulièrement délicate en assurance de responsabilité civile où le sinistre suppose la réunion de trois éléments : un fait dommageable, un préjudice consécutif et une réclamation amiable ou judiciaire de la victime. Si tous ces éléments adviennent pendant la durée du contrat d’assurance, la garantie est indiscutablement acquise. En revanche, qu’en est-il lorsque la réclamation intervient en cours de la période contractuelle tandis que le fait dommageable est antérieur ? Inversement, la garantie est-elle due si le fait dommageable advient pendant le contrat alors que la réclamation est postérieure à l’extinction de celui-ci ? » (P.-G. Marly, Droit des assurances, Dalloz, 2013, n° 188).

La très regrettée professeure Carval a complété le propos en soulignant que, « pour concilier ces impératifs contradictoires de protection des assurés et de bonne gestion de l’assurance de responsabilité, le législateur a opportunément distingué entre deux catégories de contrats, ceux souscrits par les particuliers pour lesquels c’est le souci de protection de l’assuré qui l’emporte, ce qui conduit à maintenir la prohibition des clauses de réclamation, et les autres pour lesquels il a été jugé préférable d’autoriser les parties à stipuler de telles clauses avec pour contrepartie une garantie subséquente obligatoire d’une durée minimum imposée. Le régime légal de l’étendue de la garantie dans le temps trouve ainsi un certain équilibre. Même lorsqu’elle est stipulée, la clause base réclamation n’est d’ailleurs plus aussi dangereuse qu’autrefois pour les assurés, depuis qu’une loi du 17 juin 2008 a considérablement réduit la durée de la prescription de l’action en responsabilité civile » (G. Viney, P. Jourdain et S. Carval, Les régimes spéciaux et l’assurance de responsabilité. Traité de droit civil, J. Ghestin [dir.], LGDJ, 4e éd., 2017, p. 586, n° 450).

La deuxième chambre civile a eu l’occasion, dans un arrêt du 12 décembre 2019, de revenir sur les règles relatives à la garantie dans le temps en assurances de responsabilité, en lien avec la garantie subséquente et la résiliation pour non-paiement de la prime.

À l’origine de l’affaire, une société intervenant dans le domaine du bâtiment a souscrit auprès d’une société d’assurance le 18 décembre 2006, avec effet au 17 novembre 2006, un contrat d’assurance de responsabilité civile, couvrant notamment les dommages résultant de la faute inexcusable de l’assuré. Le 17 avril 2007, un salarié de la société assurée s’est blessé en chutant d’un échafaudage. Le gérant de cette société a été condamné du chef de blessures involontaires aggravées. Parallèlement à la procédure pénale, le salarié victime a saisi le 3 septembre 2010 une juridiction de sécurité sociale d’une action en reconnaissance de la faute inexcusable de son employeur, placé depuis lors en liquidation judiciaire. Par un arrêt du 10 mai 2012, une cour d’appel a accueilli ses demandes et déclaré la décision opposable à la société d’assurances. La caisse primaire d’assurance maladie a assigné le 19 février 2013 la société d’assurances en remboursement de la somme de 58 072 € dont elle avait fait l’avance au salarié.

La cour d’appel de Grenoble a condamné l’assureur à payer à la caisse la somme avancée par celle-ci au salarié et l’a débouté de l’intégralité de ses demandes (Grenoble, 6 févr. 2018). L’assureur s’est ainsi pourvu en cassation, avec pour argumentation principale le fait que, lorsque la garantie est déclenchée par la réclamation, l’assureur n’est néanmoins pas tenu à sa garantie dès lors que la réclamation est parvenue à une date à laquelle la garantie était suspendue ou le contrat d’assurance était résilié pour défaut de paiement des primes par l’assuré, et ce même si la réclamation parvient avant l’expiration du délai subséquent prévu au contrat.

La question qui se posait consistait à savoir si la clause de la police d’assurance selon laquelle l’article L. 124-5 du code des assurances concernant la garantie pendant le délai subséquent n’était pas applicable en cas de résiliation pour non-paiement de la prime était licite.

La deuxième chambre civile a rejeté son pourvoi, confirmant l’illicéité d’une telle clause. La décision confronte trois textes du code des assurances : les articles L. 124-5, L. 111-2 et L. 133-3. Elle s’inscrit dans un mouvement d’oscillation jurisprudentielle.

La confrontation de trois textes du code des assurances

En premier lieu, « introduit par la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, l’article L. 124-5, à la rédaction quelque peu complexe, réintroduit, en les encadrant, les clauses de réclamation de la victime en droit français » (L. Perdrix, comm. sous art. L. 124-5, C. assur. ; Code de la mutualité, Dalloz, 25e éd., 2019, p. 301). L’article L. 124-5 du code des assurances (créé par L. n° 2003-706, 1er août, art. 80 II, VII, JO 2 août, en vigueur le 2 novembre 2003) dispose que :

« La garantie est, selon le choix des parties, déclenchée soit par le fait dommageable, soit par la réclamation. Toutefois, lorsqu’elle couvre la responsabilité des personnes physiques en dehors de leur activité professionnelle, la garantie est déclenchée par le fait dommageable. Un décret en Conseil d’État peut également imposer l’un de ces modes de déclenchement pour d’autres garanties.

Le contrat doit, selon les cas, reproduire le texte du troisième ou du quatrième alinéa du présent article.

La garantie déclenchée par le fait dommageable couvre l’assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable survient entre la prise d’effet initiale de la garantie et sa date de résiliation ou d’expiration, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs du sinistre.

La garantie déclenchée par la réclamation couvre l’assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d’expiration de la garantie, et que la première réclamation est adressée à l’assuré ou à son assureur entre la prise d’effet initiale de la garantie et l’expiration d’un délai subséquent à sa date de résiliation ou d’expiration mentionné par le contrat, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs des sinistres. Toutefois, la garantie ne couvre les sinistres dont le fait dommageable a été connu de l’assuré postérieurement à la date de résiliation ou d’expiration que si, au moment où l’assuré a eu connaissance de ce fait dommageable, cette garantie n’a pas été resouscrite ou l’a été sur la base du déclenchement par le fait dommageable. L’assureur ne couvre pas l’assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres s’il établit que l’assuré avait connaissance du fait dommageable à la date de la souscription de la garantie.

Le délai subséquent des garanties déclenchées par la réclamation ne peut être inférieur à cinq ans. Le plafond de la garantie déclenchée pendant le délai subséquent ne peut être inférieur à celui de la garantie déclenchée pendant l’année précédant la date de la résiliation du contrat. Un délai plus long et un niveau plus élevé de garantie subséquente peuvent être fixés dans les conditions définies par décret.

Lorsqu’un même sinistre est susceptible de mettre en jeu les garanties apportées par plusieurs contrats successifs, la garantie déclenchée par le fait dommageable ayant pris effet postérieurement à la prise d’effet de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière est appelée en priorité, sans qu’il soit fait application des quatrième et cinquième alinéas de l’article L. 121-4.

Les dispositions du présent article ne s’appliquent pas aux garanties d’assurance pour lesquelles la loi dispose d’autres conditions d’application de la garantie dans le temps ».

La rédaction de l’article L. 124-5, alinéa 4, est certes « alambiquée » et « il en résulte que les réclamations intervenues pendant ce délai sont couvertes, pour autant que le fait dommageable est antérieur au point de départ de celui-ci et donc à l’expiration de la garantie » (J. Bigot [dir.], Traité de droit des assurances. Tome 5 Les assurances de dommages, préf. G. Durry, LGDJ, 2017, n° 1539). Par ailleurs, la garantie subséquente a un caractère subsidiaire et reste d’un coût modique en comparaison avec la reprise du passé illimitée dans le temps prévue par la loi (B. Beignier et J.-M. Do Carmo Silva [dir.], Code des assurances 2019, 13e éd., LexisNexis, 2019, ss art. L. 124-5, p. 369).

En deuxième lieu, l’article L. 111-2 du code des assurances (modifié par l’ord. n° 2017-1433, 4 oct. 2017, art. 1) retient que :

« Ne peuvent être modifiées par convention les prescriptions des titres Ier, II, III et IV du présent livre, sauf celles qui donnent aux parties une simple faculté et qui sont contenues au dernier alinéa du I et au II de l’article L. 111-10 et dans les articles L. 112-1, L. 112-5, L. 112-6, L. 113-10, L. 121-5 à L. 121-8, L. 121-12, L. 121-14, L. 122-1, L. 122-2, L. 122-6, L. 124-1, L. 124-2, L. 127-6, L. 132-1, L. 132-10, L. 132-15 et L. 132-19 ».

La doctrine explique qu’« afin de protéger les assurés, le législateur a pris le parti non pas d’énumérer les règles d’ordre public, mais bien au contraire d’énoncer limitativement les règles supplétives de volonté. Autrement dit, pour assurer une meilleure protection de l’assuré, le législateur a fait de la liberté contractuelle l’exception. Dans cette optique, l’article L. 111-2 indique quels sont les articles contenant des règles supplétives et précise que ces règles sont celles qui “donnent aux parties une simple faculté”. Il faut en déduire que toutes les dispositions des articles visés ne sont pas nécessairement supplétives de volonté. Elles ne le sont que si elles confèrent aux parties une faculté » (L. Perdrix, comm. préc., p. 301).

En dernier lieu, l’article L. 113-3 du code des assurances (modifié par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 72, V) prévoit que :

« La prime est payable en numéraire au domicile de l’assureur ou du mandataire désigné par lui à cet effet. Toutefois, la prime peut être payable au domicile de l’assuré ou à tout autre lieu convenu dans les cas et conditions limitativement fixés par décret en Conseil d’État.

À défaut de paiement d’une prime, ou d’une fraction de prime, dans les dix jours de son échéance, et indépendamment du droit pour l’assureur de poursuivre l’exécution du contrat en justice, la garantie ne peut être suspendue que trente jours après la mise en demeure de l’assuré. Au cas où la prime annuelle a été fractionnée, la suspension de la garantie, intervenue en cas de non-paiement d’une des fractions de prime, produit ses effets jusqu’à l’expiration de la période annuelle considérée. La prime ou fraction de prime est portable dans tous les cas, après la mise en demeure de l’assuré.

L’assureur a le droit de résilier le contrat dix jours après l’expiration du délai de trente jours mentionné au deuxième alinéa du présent article.

Le contrat non résilié reprend pour l’avenir ses effets, à midi le lendemain du jour où ont été payés à l’assureur ou au mandataire désigné par lui à cet effet, la prime arriérée ou, en cas de fractionnement de la prime annuelle, les fractions de prime ayant fait l’objet de la mise en demeure et celles venues à échéance pendant la période de suspension ainsi que, éventuellement, les frais de poursuites et de recouvrement.

Lorsque l’adhésion au contrat résulte d’une obligation prévue par une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel, l’assureur ne peut faire usage des dispositions du présent article relatives à la suspension de la garantie et à la résiliation du contrat.

Les dispositions des deuxième à avant-dernier alinéas du présent article ne sont pas applicables aux assurances sur la vie » (sur le paiement et le défaut de paiement de la prime, v. J. Bigot [dir.], Code des assurances 2019, L’Argus de l’assurance, 35e éd., 2019, sous art. L. 113-3, p. 124 s.).

Une affaire jugée sous le visa de ces deux seuls derniers articles (C. assur., art. L. 111-2 et 113-3) donne un premier éclairage. Un assuré n’a pas payé à son échéance la prime d’avril 2006 du contrat d’assurance habitation souscrit auprès d’une société d’assurances. Une lettre de mise en demeure lui a été envoyée le 4 juillet 2006. Le 14 février 2008, l’assuré a saisi une juridiction de proximité pour demander la condamnation de l’assureur à lui payer des dommages-intérêts pour résiliation abusive. La juridiction de proximité de Paris 8e, par un jugement du 9 mars 2009, l’a débouté de sa demande. L’assuré, demandeur au pourvoi en cassation, a soutenu que les dispositions d’ordre public de l’article L. 113-3 du code des assurances ne peuvent pas être modifiées par convention en vertu de l’article L. 111-2 du même code et qu’ainsi la juridiction de proximité a violé ces textes. La Cour de cassation a rejeté son pourvoi aux motifs que « le jugement, après avoir rappelé que selon l’article 5-2 du contrat d’assurance l’assuré était tenu de payer sa cotisation dans les vingt jours de son échéance, retient exactement que cette disposition est plus avantageuse pour l’assuré que celles de l’article L. 113-3 du code des assurances, qui prévoient un délai de dix jours, puis constate que [l’assuré] ne rapporte pas la preuve d’une quelconque faute commise par l’assureur » (Civ. 2e, 9 déc. 2010, n° 09-71.998, RGDA 2011. 495, note A. Pélissier). En définitive, la doctrine soulignait déjà que « les parties au contrat ne peuvent convenir de réduire les délais de protection de l’assurée en cas de non-paiement, par ce dernier, de la prime due à l’assureur puisque l’article L. 113-3 est d’ordre public. Les conséquences du défaut de paiement sont encadrées très strictement, et ce dans l’intérêt de l’assuré. Le contrat d’assurance peut néanmoins prévoir un dispositif plus favorable pour l’assuré » (B. Beignier et J.-M. Do Carmo Silva [dir.], op. cit., sous art. L. 113-3, p. 112).

L’oscillation jurisprudentielle

La jurisprudence contra legem de la deuxième chambre civile de 2012

À l’origine d’une affaire ayant trouvé son issue devant la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en 2012, une société assurée reprochait, dans son pourvoi, à l’arrêt d’appel de rejeter sa demande en garantie formée à l’encontre de son assureur.

Au titre d’un troisième moyen, il était soutenu que, « selon l’article L. 124-5 du code des assurances, dans sa rédaction applicable au litige, la garantie déclenchée par la réclamation couvre l’assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d’expiration de la garantie, et que la première réclamation est adressée à l’assuré ou à son assureur entre la prise d’effet initiale de la garantie et l’expiration d’un délai subséquent à sa date de résiliation ou d’expiration, ce qui ne peut être inférieur à cinq ans ; qu’en l’espèce, il résulte des propres conclusions d’appel de la société Allianz et des constatations de la cour d’appel que la garantie due par cette dernière avait été suspendue le 23 juin 2004, et que les réclamations de la société Aviva, déclenchant la garantie, était parvenues à la société Sécurité et services le 29 juin 2004 ; qu’il en résulte que ces réclamations avaient été adressées dans le délai de garantie subséquent de cinq ans à compter de la suspension du contrat, de sorte que la garantie de la société Allianz était due ; qu’en retenant que la société Allianz refusait à juste titre sa garantie dès lors que la réclamation était postérieure à la suspension du contrat, la cour d’appel a violé les articles L. 124-1 et L. 124-5 du code des assurances ».

Néanmoins, la deuxième chambre civile a jugé que le moyen n’était pas fondé et que la cour d’appel avait exactement déduit que la garantie de la société d’assurances n’était pas due à la société assurée, car ses constatations et énonciations procédaient « de son appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve ». À ce titre, l’arrêt d’appel « relève qu’il résulte de l’article 1.9 du contrat souscrit par la société Sécurité et services auprès de la société AGF IART que sont couvertes toutes les conséquences dommageables d’un événement survenu entre la date de prise d’effet et de cessation du contrat susceptible d’entraîner la garantie de l’assureur, pour autant qu’une réclamation ait été formulée durant la période de garantie ; que par lettre-avenant en date du 5 janvier 2004, cet assureur a informé la société Sécurité et services des modifications de son contrat, en précisant que la garantie est déclenchée par une réclamation comme le définit l’article L. 124-5, alinéa 4, du code des assurances ; que cette lettre-avenant précisant que la garantie est déclenchée par la réclamation, c’est à juste titre que la société AGF IART a refusé sa garantie dès lors que les réclamations de la société Aviva sont parvenues à la société Sécurité et services le 29 juin 2004, date à laquelle les garanties étaient suspendues en raison du défaut de paiement des primes par cette dernière » (Civ. 2e, 24 mai 2012, n° 10-27.972, RCA 2012. Comm. 257, note H. Groutel ; RGDA 2013. 174, note J. Kullmann ; JCP 2013, n° 400, nos 18 s., note L. Mayaux).

La doctrine s’est émue de cette jurisprudence contra legem, rappelant ainsi que « l’octroi de délais supplémentaires permet la prise en charge d’une réclamation adressée soit à l’assuré, soit à l’assureur après la résiliation ou l’expiration de la garantie. L’objet de la garantie subséquente est donc limité aux réclamations rattachées à des faits dommageables connus à la date de résiliation ou d’expiration de la garantie. En continuité de base réclamation et à chaque changement d’assureur, la garantie subséquente sera déclenchée pour des réclamations rattachées à des faits dommageables relevant du passé connu. Ce n’est malheureusement pas la solution retenue par la deuxième chambre civile dans une décision du 24 mai 2012 sévèrement critiquée. Cette formation de la haute cour a en effet rejeté la demande de garantie formulée postérieurement à la suspension du contrat (pour non-paiement des primes) alors même que le fait dommageable était survenu avant l’expiration du contrat. Ne respectant nullement le quatrième alinéa de l’article L. 124-5, une telle décision ne mérite pas approbation et devrait rester isolée » (B. Beignier et J.-M. Do Carmo Silva [dir.], op. cit., sous art. L. 124-5, p. 359). Il s’agit encore d’un exemple contemporain du déclin de la loi (G. Ripert, Le déclin de la loi, LGDJ, 1949, nos 21 s.).

Les cours d’appel ont alors fait preuve d’une belle résistance.

La résistance des juridictions du fond de 2012 à 2019

Une garantie subséquente minimale de cinq ans est légalement prévue pour une garantie souscrite en base réclamation (J. Bigot [dir.], Traité de droit des assurances. Tome 5 Les assurances de dommages, préf. G. Durry, LGDJ, 2017, n° 1539). Une telle garantie demeure mobilisable si sa date de résiliation, d’expiration ou de suppression est postérieure au fait dommageable. Autrement dit, « la garantie subséquente, après résiliation du contrat ou de la garantie, couvre les réclamations formulées pendant sa durée concernant des faits dommageables survenus avant la résiliation du contrat ou des garanties » (J. Bigot [dir.], Code des assurances 2019, L’Argus de l’assurance, 35e éd., 2019, sous art. L. 124-5, p. 258). Il ressort d’une décision d’appel qu’en aucun cas, une entreprise d’assurance ne saurait la subordonner à la recherche préalable par un assuré d’un autre assureur susceptible d’être appelé en priorité pour le garantir (Bordeaux, 20 juin 2013, n° 11/05656, Dalloz jurisprudence).

Une société d’assurance a encore été tenue de supporter les conséquences dommageables d’un sinistre après qu’une cour d’appel a écarté une clause contractuelle stipulant que la garantie s’appliquerait exclusivement aux réclamations formulées auprès de l’assuré en cours de la période comprise entre la date de prise d’effet de la convention et la date de résiliation du contrat (Bordeaux, 29 févr. 2012, n° 09/6542, Dalloz jurisprudence).

Des auteurs relèvent que, « d’une manière générale, toute clause qui serait susceptible de faire échec aux règles posées par l’article L. 124-5 du code des assurances en matière de garantie subséquente (sauf protection plus étendue prévue par l’article 80 de la loi du 1er août 2003) doit être proscrite au moins parce que le texte dont il s’agit est d’ordre public » (B. Beignier et J.-M. Do Carmo Silva [dir.], op. cit., p. 359). La cour d’appel de Montpellier a fait application de ce principe dans un arrêt du 9 septembre 2014. Elle a ainsi retenu, préalablement, que « les dispositions de l’article L. 124-5 sont, aux termes de l’article L. 111-2, d’ordre public », avant d’en déduire que, « dès lors, la disposition contractuelle contenue à l’article 2.5 du contrat d’assurance, qui d’ailleurs ne reproduit pas le texte du troisième ou du quatrième alinéa de l’article L. 124-5 […], selon laquelle la garantie n’est pas applicable en cas de non-paiement de la cotisation, doit être considérée comme non écrite » (Montpellier, 9 sept. 2014, n° 13/01356, Dalloz jurisprudence).

On peut à présent se féliciter de ce que la résistance des cours d’appel n’ait pas été vaine, au point d’inciter la deuxième chambre civile à faire machine arrière.

Le revirement confirmé de la deuxième civile de la Cour de cassation en 2019

Dernièrement, la jurisprudence a rappelé que la garantie étant déclenchée par la réclamation de la victime, la seule circonstance que le fait dommageable soit antérieur à la prise d’effet de la garantie ne suffisait pas à exclure sa mise en œuvre (Civ. 2e, 26 mars 2015, n° 14-14.661, RGDA 2015. 269, note A. Pélissier ; RCA 2015, n° 187, note H. Groutel). En outre, le fait dommageable est celui qui constitue la cause génératrice du dommage (Civ. 3e, 12 oct. 2017, n° 16-19.657, D. 2017. 2098 ; AJDI 2018. 36 , obs. F. de La Vaissière ; Gaz. Pal. 19 déc. 2017, note D. Noguéro ; RGDA 2017. 627, note A. Pélissier).

Il est déjà arrivé, par le passé, que la Cour de cassation censure une clause définissant le sinistre par référence à la manifestation du dommage, et aux termes de laquelle l’assureur refuse sa garantie en présence de dommages se manifestant après l’extinction du contrat (Civ. 1re, 30 mars 1994, n° 92-15.664, Bull. civ. I, n° 120 ; 9 mai 1994, RCA 1994, comm. n° 307, obs. H. Groutel). Puis, sur le fondement d’une notion depuis abandonnée dans la réforme du droit des contrats, la Cour de cassation a admis que « toute clause qui tend à réduire la durée de la garantie de l’assureur à un temps inférieur à la durée de la responsabilité de l’assuré est génératrice d’une obligation sans cause, comme telle illicite et réputée non écrite » (Civ. 1re, 16 déc. 1997, n° 94-17.061, Bull. civ. I, n° 370 ; D. 1998. 287 , note Y. Lambert-Faivre ; JCP 1998. II. 10018, concl. P. Sargos ; 3 juill. 2001, RGDA 2001. 104, note L. Mayaux ; RCA 2001, comm. n° 338 ; ibid. chron. n° 21, obs. H. Groutel).

En d’autres termes, la haute juridiction a donc combattu « toute inadéquation de la durée de la garantie d’assurance de responsabilité civile à la durée de la responsabilité encourue par l’assuré » (L. Grynbaum [dir.], Assurances. Droit & pratique, L’Argus de l’assurance, 6e éd., 2019/2020, n° 4088).

La première chambre civile a réitéré cette même formule dans un arrêt du 28 septembre 2004. Toute clause, même d’un contrat d’assurance facultative, ayant pour effet de réduire la durée de la garantie de l’assureur à un temps inférieur à la durée de la responsabilité de l’assuré est génératrice d’une obligation sans cause et doit être réputée non écrite (Civ. 1re, 28 sept. 2004, n° 01-11.474, Bull. civ. I, n° 212 ; D. 2004. 2688 ). La deuxième chambre civile a suivi en 2005 (Civ. 2e, 21 avr. 2005, n° 03-20.683, Bull civ. II, n° 108 ; D. 2005. 1303 ; Just. & cass. 2006. 308, rapp. R. Lafargue ; ibid. 314, concl. R. Kessous ). La chambre commerciale, en 2010 (Com. 14 déc. 2010, nos 08-21.606 et 10-10.738, Bull. civ. IV, n° 200 ; D. 2011. 167 ), et la troisième chambre civile, en 2015 (Civ. 3e, 26 nov. 2015, n° 14-25.761, D. 2016. 458 , note R. Boffa ; ibid. 566, obs. M. Mekki ; RDI 2016. 42, obs. J. Roussel ; ibid. 282, obs. H. Périnet-Marquet ; RCA 2016, comm. n° 90, note H. Groutel) puis en 2016 (Civ. 3e, 21 janv. 2016, n° 14-27.054, RGDA 2016. 149, note L. Mayaux) ont confirmé cette position à propos de clauses excluant l’indemnisation. En définitive, « nul doute que l’assureur ne saurait neutraliser son obligation de règlement par une stipulation d’une clause exclusive de responsabilité » (B. Beignier et S. Ben Hadj Yahia, Droit des assurances, 3e éd., LGDJ, 2018, p. 483, n° 500).

Dans cet esprit, mais en lien avec la garantie subséquente, la deuxième chambre civile revient sur sa position contra legem de 2012 avec l’arrêt du 25 septembre 2019. Au prix d’un revirement, qu’il convient de saluer, la Cour de cassation a rappelé, d’une part, « qu’il résulte des dispositions de l’article L. 124-5 du code des assurances, qui ne peuvent être modifiées par convention en application de l’article L. 111-2 du même code, que la garantie déclenchée par la réclamation couvre l’assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d’expiration de la garantie et que la première réclamation est adressée à l’assuré ou à son assureur entre la prise d’effet initiale de la garantie et l’expiration d’un délai subséquent à sa date de résiliation ou d’expiration mentionné par le contrat, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs des sinistres » ; d’autre part, « que l’article L. 113-3 de ce code qui fixe les modalités dans lesquelles la garantie peut être suspendue et le contrat résilié en cas de non-paiement des primes ne fait pas obstacle à l’application de l’article L. 124-5 du code des assurances lorsque le fait engageant la responsabilité de l’assuré survient à une date à laquelle la garantie était en vigueur, peu important que la première réclamation n’ait été effectuée qu’après la résiliation du contrat, dans le délai de garantie subséquente » ; enfin, « qu’ayant exactement relevé que l’article L. 124-5 du code des assurances étant d’ordre public, la clause de la police d’assurance selon laquelle la disposition de ce texte concernant la garantie pendant le délai subséquent n’était pas applicable en cas de résiliation pour non-paiement de la prime était illicite et devait être réputée non-écrite ».

La Cour de cassation conclut que la cour d’appel en a à bon droit déduit que la garantie de la société d’assurance était due « après avoir constaté que le fait dommageable était survenu le 17 avril 2007, que la résiliation du contrat d’assurance pour non-paiement de la prime, qui avait donné lieu à une vaine mise en demeure du 12 décembre 2007, était intervenue le 21 mai 2008 suivant lettre recommandée faite à cette date et que la première réclamation, formalisée par la saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale, était intervenue le 3 septembre 2010, dans le délai de cinq ans de la résiliation de ce contrat ».

Diverses dispositions convergent désormais pour ne plus sacrifier l’assuré sur l’autel du rapport de force lors de la souscription et lutter ainsi contre des clauses illicites insérées par les assureurs dans les contrats qu’ils proposent et dont une majeure partie sont aussi d’adhésion (C. civ., art. 1110, al. 2 : « celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties »). Avec d’autres, on peut gager que le juge s’inspirera de l’article 1171 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, ou des listes du code de la consommation lorsqu’il s’agira de déclarer abusive (C. consom., art. L. 212-1, R. 212-1 et R. 212-2) ou de réputer non écrite telle ou telle clause, à l’instar d’un arrêt du 11 décembre 2019 dont la portée « déborde potentiellement du seul droit de la consommation (déjà tentaculaire) » (J.-D. Pellier, Retour sur les clauses noires, sous Civ. 1re, 11 déc. 2019, n° 18-21.164, Dalloz actualité, 24 déc. 2019).

L’on sait aussi que réputer non écrite une clause en vertu de l’article L. 241-1 du code de la consommation ne constitue pas une nullité selon la jurisprudence la plus récente (Civ. 1re, 13 mars 2019, n° 17-23.169, Dalloz actualité, 1er avr. 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 1033 , note A. Etienney-de Sainte Marie ; ibid. 1784, chron. S. Vitse, S. Canas, C. Dazzan-Barel, V. Le Gall, I. Kloda, C. Azar, S. Gargoullaud, R. Le Cotty et A. Feydeau-Thieffry ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; RTD civ. 2019. 334, obs. H. Barbier ; RTD com. 2019. 463, obs. D. Legeais ; ibid. 465, obs. D. Legeais ). L’effet est le même, dans une police d’assurance, pour une clause illicite et réputée non écrite. Elle ne génère pas sa nullité.

Le professeur Delebecque a témoigné, dernièrement, que « le droit ne doit pas être le reflet de la mode ou d’une mode » (P. Delebecque, « “L’attractivité” du droit français : un mot d’ordre dépourvu de sens ?», in Mélanges en l’honneur du professeur Laurent Aynès. Liberté, justesse, autorité, LGDG, 2019, p. 185 s., spéc. p. 193) ni le reflet, osons-nous ajouter, de pratiques – illicites et aux multiples figures (v. dernièrement, Dalloz actualité, 18 déc. 2019, obs. R. Bigot) –, avec lesquelles des dispositions d’ordre public, comme l’article L. 124-5 du code des assurances, doivent demeurer parfaitement étanches.