Le commencement d’exécution s’apprécie indépendamment de la partie qui l’initie

On connaît la différence entre l’action en nullité et l’exception de nullité, la première susceptible d’être prescrite, l’autre étant perpétuelle en vertu de l’adage issu de la coutume quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt, ad excipiendum. Cette différence de régime était issue d’une lecture littérale de l’article 1304 ancien du code civil ; lecture littérale d’ailleurs assez critiquée par une partie de la doctrine (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., Dalloz, 2018, p. 638, n° 568). La réforme issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 est venue consacrer cette exception de nullité et son régime à travers le nouvel article 1185 du code civil (v. N. Picod, La consécration de l’exception de nullité : un second souffle pour un adage séculaire ?, D. 2020. 2076 ). Mais l’exception de nullité ne peut pas jouer en cas d’exécution du contrat : si l’exécution s’est produite, l’anéantissement rétroactif ne peut plus produire d’effets. L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 12 novembre 2020 précise toutefois ce que l’on doit entendre par ce commencement d’exécution.

Les faits étaient assez classiques dans le contentieux contractuel. Une personne physique et une société confient en mars et en juin 2009 à un agent immobilier un mandat de recherche en vue d’acquérir un terrain sur la commune de Cadaujac contre une commission de 12 000 € à la charge de l’acquéreur. Les vendeurs de deux propriétés en indivision situés sur cette commune donnent à leur tour mandat au même agent immobilier afin de les vendre cinq jours après le dernier mandat. Par acte sous seing privé du 29 juin 2009, les vendeurs consentent à la société – puis à la personne physique qui s’y est substituée – deux promesses de vente de leurs terrains. Les vendeurs sont toutefois défaillants et un procès-verbal de carence est dressé. La vente des deux terrains est réitérée par un acte authentique du 8 octobre 2010 au profit du bénéficiaire. Le 24 avril 2014, l’agent immobilier assigne donc l’acquéreur en paiement de la somme de 24 000 € au titre de ses commissions dues en exécution des mandats de recherche. L’acquéreur oppose la nullité des mandats de recherche à l’action intentée. La demanderesse invoque une fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes de nullité des mandats. La cour d’appel de Bordeaux répond alors « qu’il ne peut être retenu que M. T… a exécuté tout ou partie des obligations tirées des mandats de recherche, dès lors que Mme D… l’assigne en exécution forcée et pour le paiement de la totalité des commissions envisagées ». L’acquéreur se pourvoit en cassation en indiquant que l’exécution des mandats pouvait tout aussi bien émaner de l’agent immobilier lui-même pour ce qui concernait ses propres obligations. Le commencement d’exécution étant alors prouvé, la prescription pouvait retrouver son empire. La Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel pour violation de la loi. La solution est lapidaire : « le commencement d’exécution du mandat devait être apprécié indépendamment de la partie qui l’avait effectué ». Voici qui appelle plusieurs réflexions, non seulement sur le droit ancien, mais également sur le droit tel qu’issu des réformes de 2016 et de 2018.

Si le commencement d’exécution du contrat paralyse immédiatement l’exception de nullité, on peut toutefois hésiter sur les contours précis de cette notion. Or la Cour de cassation a en la matière opéré quelques rappels préalablement. Par exemple, la nature de l’obligation exécutée n’a aucune incidence pour caractériser un commencement d’exécution (Com. 13 mai 2014, n° 12-28.013, Dalloz actualité, 28 mai 2014, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2014. 1148 ; ibid. 2015. 529, obs. S. Amrani-Mekki et M. Mekki ; RTD civ. 2014. 646, obs. H. Barbier ). M. Barbier indique à ce sujet : « quant à ce que dit l’arrêt, doit être approuvée la solution selon laquelle il est indifférent au blocage de l’exception de nullité que le commencement d’exécution ait porté sur d’autres obligations que celle arguée de nullité » (H. Barbier, Qu’est-ce au juste qu’un « commencement d’exécution » déjouant l’exception de nullité ?, RTD civ. 2014. 646 ). En ce qui concerne la nature de l’obligation exécutée, l’indifférence est donc de mise. On comprend aisément ce constat par la mise en marche de la machine contractuelle, laquelle doit suivre son cours, peu importe l’exception avancée. L’arrêt commenté aujourd’hui se place sur le terrain de l’acteur de l’exécution. On constate ainsi la construction par la Cour de cassation d’un régime objectif du commencement d’exécution. Pour que ce dernier puisse être reconnu, il suffit que le contrat commence à produire des effets par l’exécution de l’une des parties, peu importe sa qualité. En somme, en précisant « indépendamment de la partie qui l’avait effectué », la Cour vient apporter une nouvelle pierre à l’édifice des contours d’un commencement d’exécution apprécié objectivement. La solution doit probablement être accueillie avec bienveillance car ce n’est pas tant l’exécution par celui-ci ou celui-là qui importe, mais le statut du contrat au moment du litige. C’est précisément cette recherche dans le déclenchement de l’exécution qui est intéressante. On ne procède pas à une vérification plus poussée, laquelle méconnaîtrait l’ancien article 1304 du code civil.

Quel avenir pour cette décision face à la réécriture opérée par l’ordonnance du 10 février 2016 ? Il faut voir cette solution comme parfaitement entérinée par le nouvel article 1185 du code civil, lequel précise : « L’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n’a reçu aucune exécution. » Ce texte ne fait pas que consacrer l’exception de nullité et notamment son caractère perpétuel, assez mystérieusement absent du code civil de 1804. Il vient apporter la confirmation d’un régime objectif du commencement d’exécution. En parlant d’un contrat « qui n’a reçu aucune exécution », le texte ne distingue pas entre les exécutions faites par l’une des parties ou par l’autre. Or, si la loi ne distingue pas, il convient donc de ne pas distinguer. L’arrêt du 12 novembre 2020 vient donc parfaitement s’insérer dans une continuité jurisprudentielle qui a fait l’objet d’une codification en 2016 qui tient plus de la consolidation que de l’innovation comme le remarque madame Picod (art. préc., plus précisément dans l’introduction). En somme, voici donc une solution bienvenue rappelant que le commencement d’exécution s’apprécie indépendamment non seulement de l’obligation exécutée elle-même mais de la qualité de la partie qui l’a exécutée.