Le difficile argument de l’impartialité

Par un arrêt du 17 décembre 2019, la cour d’appel de Paris s’est penchée, pour une rare fois, sur le défaut d’impartialité d’un tribunal arbitral. En effet, les demandeurs à l’annulation invoquent moins souvent cette exigence pour contester la régularité de la composition d’un tribunal, que son presque-frère jumeau, le défaut d’indépendance. Ces deux garanties essentielles à la bonne administration de la justice et indispensables à la nécessaire confiance que celle-ci doit inspirer, ainsi qu’aux droits de la défense, ne se confondent pas tout à fait. Comme le souligne la doctrine, tandis que l’indépendance est « comprise comme supposant l’absence de lien matériel ou intellectuel caractérisant une situation de nature à affecter le jugement de l’arbitre et constituant un risque de prévention à l’égard de l’une des parties », l’impartialité d’un arbitre suppose qu’il soit « dépourvu de préjugés » (C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2019, Montchrestien/Lextenso éditions, § 229 s., en part. § 229 et 232).

Si cette question de l’impartialité présente une certaine originalité, les faits à l’origine du litige sont quant à eux classiques : il s’agissait d’un différend en lien avec la fixation du prix d’une cession d’actions par un collège d’experts, en application de l’article 1592 du code civil. Les parties à l’arbitrage avaient conclu un pacte d’actionnaires contenant une option de vente. Les sociétés qui en étaient bénéficiaires ont exercé cette option mais, faute de s’accorder sur le prix de la cession, les parties ont dû convenir d’un protocole d’expertise, désignant un collège de « Banques Experts ». Ce dernier a fixé le prix à dire d’expert. Or les cessionnaires, qui estimaient ce prix erroné, ont refusé de procéder à la vente. Les cédants ont alors saisi le juge des référés et ont obtenu de celui-ci qu’il prononce la vente forcée des actions.

En réponse, les cessionnaires ont engagé une procédure arbitrale, sous l’égide de la chambre de commerce et d’industrie (CCI), alléguant que les Banques Experts auraient commis une erreur grossière de nature à priver leur décision de force obligatoire. Dans sa sentence, le tribunal arbitral a rejeté l’ensemble des demandes formulées par les demanderesses. Considérant que le tribunal arbitral était irrégulièrement constitué, celles-ci ont formé un recours en annulation sur le fondement de l’article 1492, 2°, du code de procédure civile.

Elles considéraient que le tribunal arbitral avait adopté un comportement contradictoire, manifestant ainsi un défaut d’impartialité. Elles estimaient plus précisément que les arbitres avaient, au cours de la procédure, été convaincus de l’existence d’un rapport motivé des conclusions des Banques Experts, dont ils avaient ensuite nié l’existence dans la sentence, occultant ainsi un élément de fait déterminant. C’est cette prétendue contradiction entre ces deux positions qui apportait, selon elles, la preuve du défaut d’impartialité du tribunal.

Les demanderesses estimaient également que le tribunal souffrait d’un défaut d’impartialité car l’arbitre nommé par les défenderesses publiait et partageait régulièrement des activités avec un avocat, dans un premier temps désigné comme arbitre par les défenderesses, avant de finalement se déporter. Les demanderesses considéraient que les sociétés défenderesses ayant procédé à ces deux nominations successives s’étaient de ce fait « comportées comme si elles n’acceptaient pas d’être soumises à la décision d’arbitres susceptibles d’échapper à leur influence ».

La décision commentée offre à la cour d’appel l’occasion de juger si un comportement contradictoire adopté par un tribunal arbitral en cours de procédure peut caractériser un défaut d’impartialité. Elle permet également de considérer la question des publications conjointes et la participation commune à un congrès d’un des membres du tribunal et d’un avocat pressenti pour être nommé arbitre par la même partie, au regard, toujours, de l’exigence d’impartialité.

À la première question, la réponse est affirmative en principe, bien que la demanderesse au recours doive néanmoins apporter des faits précis et vérifiables au soutien de son allégation, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. À la seconde question, la réponse est négative. En conséquence, après avoir rappelé le principe selon lequel « l’indépendance d’esprit est indispensable à l’exercice du pouvoir juridictionnel, quel qu’en soit la source, et constitue l’une des qualités essentielles de l’arbitre qui assure à chaque partie un traitement égal », le juge de l’annulation a rejeté le recours.

La cour inscrit son analyse dans une démarche objective, puisque c’est d’un point de vue objectif qu’elle recherche l’existence d’une marque manifeste de parti pris. Prudente, elle ne se laisse toutefois pas embarquer sur le terrain de la révision au fond de la sentence, et considère que, « sous couvert du grief non fondé de violation de l’article 1492, 2°, du code de procédure civile, les demanderesses critiquent en réalité au fond la motivation de la sentence et ne tendent qu’à en obtenir la révision ».

Cette conclusion repose sur trois arguments développés successivement. Tout d’abord, le juge de l’annulation estime qu’il ne ressort ni de l’ordonnance de procédure ni des déclarations du président à l’audience que le tribunal « ait tenu comme établi que ces banques avaient rédigé un rapport de fin de mission ou tout autre document écrit contenant la motivation de leurs conclusions ». Le premier élément de fait sur lequel se fondaient les demanderesses pour établir le défaut d’impartialité est ainsi écarté.

Ensuite, la cour refuse de considérer comme une preuve de partialité du tribunal le fait que ce dernier ait, au stade de l’examen des demandes de production de documents, affirmé que la production du rapport sollicitée était appropriée pour la résolution du litige, puis ait, dans sa sentence, estimé que les Banques Experts n’avaient « ni dissimulé l’absence d’un tel rapport ni fait accroire à son existence ». Au contraire, la cour retient que les parties ont renoncé à la motivation de la décision des experts, en application de l’ancien article 1156 du code civil, et que ces derniers n’ont jamais affirmé qu’un rapport de motivation existait, mais se sont simplement bornés à invoquer la clause de confidentialité du protocole d’expertise. La cour estime également que le comportement des experts confirme que les parties ont renoncé à leur obligation de motivation de leur décision.

Enfin, la cour écarte le dernier argument soulevé par les demanderesses tenant à la composition du tribunal. Elle y répond que « la seule circonstance qu’un arbitre, désigné par une partie à l’instance arbitrale, ait participé, au cours de la procédure arbitrale, à un congrès en même temps qu’un précédent arbitre désigné par la même partie qui avait décliné sa désignation » n’engendre aucun doute sur l’impartialité de cet arbitre ni sur celle du tribunal.

En dépit du rejet du recours en annulation, la décision de la cour d’appel mérite l’attention puisqu’elle est l’occasion de suivre son analyse sur l’exigence d’impartialité, d’ordinaire assez peu débattue. Il est vrai qu’en la matière, la barre est haute, puisque le demandeur à l’annulation doit rapporter la preuve qu’il existe « des faits précis et vérifiables de nature à faire naître un doute raisonnable sur cette impartialité », ce qui est sans doute de nature à décourager les plaideurs.

L’une des questions qui se posent est évidemment celle de la matérialisation de la partialité du juge ou du tribunal, puisque le système judiciaire dans son ensemble repose sur la présomption d’impartialité des personnes qui sont amenées – quelle que soit la source de ce pouvoir – à exercer une mission juridictionnelle. Cette condition élémentaire pour le bon fonctionnement de la justice est d’ailleurs souvent rappelée par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), au visa de l’article 6 de la Convention européenne (CEDH 23 juin 1981, Le Compte, Van Leuven et de Meyere c. Belgique, nos 6878/75 et 7238/75, § 58, Gaz. Pal. 1981. 2. 775, note G. Delamarre ; 15 oct. 2009, Micallef c. Malte, n° 17056/06, § 94, AJDA 2010. 997, chron. J.-F. Flauss ; RTD civ. 2010. 285, obs. J.-P. Marguénaud ; 13 nov. 2007, Driza c. Albanie, n° 33771/02, § 75, Dalloz jurisprudence).

En l’espèce, la cour d’appel n’exclut pas que le comportement contradictoire d’un tribunal arbitral, révélé lors de la publication de la motivation de la décision, puisse constituer un fait précis et vérifiable de nature à faire naître un doute raisonnable sur l’impartialité de ce tribunal. Ce faisant, la cour d’appel s’aligne sur la jurisprudence française et européenne relative à l’impartialité des tribunaux étatiques.

Ainsi, il a été jugé qu’un tribunal faisait peser un doute sur sa propre impartialité lorsqu’il traitait les écritures des parties selon des modalités différentes, en se contentant de simplement viser les écritures d’une partie, tout en citant sur plusieurs pages les écritures de l’autre (Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-22.056, Dalloz actualité, 28 janv. 2019, obs. A. Bolze ; D. 2019. 24 ) ou encore s’il reproduisait dans sa motivation tous les points de conclusion d’une seule des parties à l’exclusion de l’autre (Civ. 3e, 18 nov. 2009, n° 08-18.029, Procédures 2010, n° 15, note B. Rolland). Il a également été jugé qu’une juridiction incapable de déterminer la composition réelle du tribunal lors du délibéré méconnaissait le droit à un juge impartial (Douai, ch. 2, sect. 2, 2 juill. 2015, n° 15/02762, C. Delattre, Impartialité : pierre angulaire du procès équitable, Bulletin Joly Entreprises en difficulté, n° 6, p. 369).

De la même façon, la Cour de cassation a annulé à plusieurs reprises des décisions de juges du fond – étatiques – qui avaient eu recours à des termes injurieux à l’égard d’une partie pour motiver leur décision (Soc. 8 avr. 2014, n° 13-10.209, D. 2014. 935 ; JCP S 2014. 1316, obs. S. Brissy ; 23 oct. 2013, n° 12-16.840, Procédures 2014. Comm. 13, obs. A. Bugada ; Civ. 2e, 14 sept. 2006, n° 04-20.524, D. 2006. 2346 ; ibid. 2007. 896, chron. V. Vigneau ; AJDI 2006. 932 , obs. F. Bérenger ; JCP 2006. II. 10189, note R. Kessous ; Procédures 2006. Comm. 227, note R. Perrot). Les propos et comportements injurieux ou véhéments ne sont toutefois pas l’apanage des juges français, la CEDH ayant également condamné des États dont les juges avaient témoigné de l’hostilité envers l’une des parties dans des articles de presse (CEDH 16 sept. 1999, Italie c. Buscemi, n° 29569/95, § 67-68, D. 2000. 184 , obs. N. Fricero ; RTD civ. 2000. 618, obs. J. Normand ), ou qui s’étaient montrés menaçants et insultants envers une partie au cours de l’audience (CEDH 22 nov. 2019, Deli c. République de Moldova, n° 42010/06, Dalloz actualité, 20 nov. 2019, obs. M. Kebir).

Dans son analyse de la réalité du défaut d’impartialité des arbitres, la cour d’appel adopte toutefois en l’espèce une analyse pointilleuse des faits présentés comme démontrant le parti pris. Cette approche est conforme à d’anciennes décisions rendues en matière d’arbitrage, qui semblent être plus strictes que celle retenue par le droit français à l’égard des juges étatiques. Il a été ainsi jugé qu’une sentence ne devait pas être annulée pour défaut d’impartialité du tribunal s’il n’était pas démontré ce en quoi le comportement des arbitres manifestait une hostilité systématique ou véhémente, ou un parti pris propre à faire présumer de la part de l’arbitre un préjugé à l’encontre de l’une des parties (TGI Paris, ord. réf., 28 oct. 1988, Société Drexel Burnham Lambert limited et a. c. société Philipp Brothers et a., Rev. arb. 1990. 497).

Cette approche stricte fait écho aux difficultés qu’il y a à établir la preuve de l’impartialité d’un arbitre dans le cadre d’une récusation, puisque les rares exemples disponibles font état de situations extrêmes, à l’instar d’un arbitre ayant tenu des propos racistes stigmatisant les ressortissants de la nationalité d’une des parties à l’arbitrage (G. B. Born, « Chapter 12 : Selection, Challenge and Replacement of Arbitrators in International Arbitration », International Commercial Arbitration, 2e éd., Kluwer Law International, 2014, p. 1878).

Si la décision de la cour d’appel est bienvenue, la marque du parti pris du tribunal étant difficilement perceptible dans la motivation de la sentence, la justification aurait pu être plus précise.

L’utilisation par la cour d’appel de la formule « indépendance d’esprit » est notamment sujette à critique. La Cour de cassation l’a utilisée pour la première fois il y a un demi-siècle à une époque où l’arbitrage n’était pas ce qu’il est depuis devenu, pour annuler une convention d’arbitrage pour vice du consentement de la partie qui ignorait « une circonstance de nature à porter atteinte à cette qualité » (Civ. 2e, 13 avr. 1972, n° 70-12.774, Gaz. Pal. 1972. II. 17189, note P. Level). Cette formule est classique en jurisprudence, et bien qu’ayant disparu pendant un temps, elle semble aujourd’hui garder les faveurs des juges (C. Jarrosson, Remarques sur la preuve de l’absence d’indépendance de l’arbitre, à propos d’une affaire pittoresque, note sous Paris, pôle 1, ch. 1, 21 févr. 2012, Rev. arb. 2012. 595 s.).

Or la référence qui y est faite dans le contexte de la recherche d’un parti pris des arbitres est de nature à laisser subsister une confusion entre la notion d’indépendance des arbitres et celle, distincte, d’impartialité. En effet, s’il est logique qu’elles puissent être analysées conjointement puisqu’elles relèvent du même grief d’annulation, ces deux exigences doivent être distinguées afin de ne pas causer une confusion entre conflits d’intérêts et préjugés. La cour aurait pu se contenter de confirmer que la décision des arbitres était exclusivement fondée sur leur analyse de la valeur des arguments présentés par les parties, et non sur des préjugés ou un parti pris (P. Mayer, « Réflexions sur l’exigence d’indépendance de l’arbitre », in N. Ziadé (dir.), Festschrift Ahmed Sadek El-Kosheri, Kluwer Law international, 2015, p. 85-90).

Cette confusion est également entretenue par la réponse de la cour d’appel à l’argument tenant à la composition du tribunal, qu’elle a rejeté au motif que la participation commune à un congrès par l’arbitre désigné et un avocat pressenti préalablement pour cette même désignation n’était pas de nature à révéler un défaut d’impartialité.

S’il est vrai que les demanderesses ne pouvaient espérer obtenir l’annulation de la sentence sur ce fondement, la cour d’appel aurait gagné à préciser son raisonnement. Elle semble, en effet, restreindre la question à l’existence d’un conflit d’intérêts, se plaçant ainsi à tort sur le terrain de l’indépendance, alors que cette question aurait dû se poser également sous l’angle de l’impartialité en recherchant si la composition du tribunal offrait des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime quant à d’éventuels partis pris de ses membres.

Ainsi, la cour aurait pu expliquer en quoi la circonstance évoquée par les demanderesses n’est objectivement pas, à elle seule, de nature à faire naître un doute quant à l’impartialité de l’arbitre finalement désigné ni de l’entier tribunal. L’argument présenté par les demanderesses semblait à tout le moins l’y inciter, puisque ces dernières visaient la nomination par les défenderesses d’un arbitre qu’elles présentaient comme incapable, du fait de son état d’esprit, de prendre le contre-pied de la partie qui l’avait nommée. Il est objectivement difficile de comprendre qu’une telle conclusion puisse être tirée de la simple participation conjointe à des événements publics. Il est encore plus incompréhensible qu’une telle conclusion puisse s’étendre à l’entier tribunal.

En réalité, les demanderesses semblaient plus accuser la partie adverse de ne nommer que des personnes qu’elle estimait être à sa main que de reprocher un défaut d’impartialité du tribunal ou d’un de ses membres. Si ces deux notions sont liées, la formulation de l’argument était malheureuse puisque c’est bien le for intérieur de chacun des arbitres qui peut être sujet à un défaut d’impartialité, et non pas les objectifs de stratégies procédurales poursuivis par la partie qui le nomme.

Au surplus, la cour aurait pu simplement souligner qu’un tel argument n’était en rien lié à la reddition de la sentence et que les demanderesses, faute de l’avoir soulevé avant le recours, y avaient donc renoncé en application de l’article 1466 du code de procédure civile.

Les praticiens de l’arbitrage pourront également regretter que la cour ne soit pas allée plus loin en justifiant sa décision par la liberté du tribunal arbitral de conduire la procédure de manière souveraine, sous réserve que chaque partie ait eu la possibilité d’être suffisamment entendue, et que les arbitres n’aient pas préjugé des questions de droit et de faits qui lui sont soumises. Il est en effet admis que les arbitres ne peuvent émettre de conclusions sur ces questions avant la délibération et la publication de la sentence, faute de quoi il serait légitime pour les parties de considérer que le tribunal, ou l’un de ses membres, fait preuve d’un parti pris caractérisant un défaut d’impartialité. Un tel préjugement peut être exprimé lors de la rédaction de l’acte de mission, des ordonnances de procédure, des audiences ou à l’occasion de toute communication entre un tribunal et les parties.

Or, en l’espèce, le tribunal a permis à chacune des parties de s’exprimer dans le cadre des demandes de production de documents, avant de prendre une décision sur cette question. Il a ensuite évalué les arguments respectivement présentés par chacune des parties pour trancher, au fond, le différend qui lui était soumis. Rien n’indique qu’il ait préjugé d’une question de droit ou de fait soumise à son pouvoir juridictionnel et qu’il ait donc conduit l’arbitrage avec un parti pris qui puisse être objectivement qualifié de défaut d’impartialité.

En définitive, la décision du juge de l’annulation apparaît justifiée d’un point de vue factuel. Il pourra toutefois être regretté que la cour s’en soit tenue, sans doute par habitude, à une formule établie de longue date qui entretient une confusion entre deux exigences qu’il conviendrait de distinguer, à tout le moins au niveau théorique.