Les avocats protestent et l’audience passe !

Le mouvement de grève d’un barreau permet-il de juger un individu qui ne bénéficie pas de l’assistance d’un avocat alors qu’il a pourtant demander à être assisté d’un conseil ?

Telle était la question à laquelle a répondu la première chambre civile dans un arrêt du 13 octobre 2021.

Alors qu’un individu avait été placé en rétention administrative, en exécution d’un arrêté d’expulsion, il avait saisi le juge des libertés et de la détention aux fins de contester la décision de placement en rétention, ce à quoi le préfet avait riposté en demandant de prolongation de la mesure. Appel de l’ordonnance avait été interjeté devant le premier président de la cour d’appel de Paris, lequel devait statuer dans les quarante-huit heures de sa saisine, en application des articles L. 552-9 et R. 552-15 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (jusqu’à son abrogation du décr. n° 2020-1734 du 16 déc. 2020).

Malheureusement, au jour de l’audience, le barreau parisien avait décidé d’un mouvement de grève, si bien que, malgré toutes les demandes de la personne retenue, aucun avocat n’a pu lui être trouvé. Parce qu’un jugement devait être rendu dans un délai bref, le premier président a néanmoins statué sur le fond et ordonné la prolongation de la durée de rétention. Sa décision n’a pas manqué d’être contestée par la personne retenue qui a formé un pourvoi en cassation. Elle faisait valoir devant la Haute juridiction qu’aucune circonstance insurmontable à l’assistance d’un avocat n’était caractérisée en l’espèce, alors que le délai dont disposait le premier président pour se prononcer n’expirait que le lendemain du jour où il avait entendu les parties à 12h45 ; en somme, sans contester le fait qu’un mouvement de grève du barreau puisse parfois constituer une circonstance insurmontable, le pourvoi reprochait au premier président de ne pas avoir attendu quelques heures de plus, heures qui auraient peut-être permis au retenu de bénéficier de l’assistance d’un avocat.

Le pourvoi est cependant rejeté par la première chambre civile de la Cour de cassation qui raisonne en deux temps. D’une part, elle souligne qu’ayant relevé l’existence d’un mouvement de grève du barreau et que la procédure répondait à un bref délai, le premier président en avait déduit « à bon droit » qu’il existait un « obstacle insurmontable à l’assistance d’un conseil ». D’autre part, parce qu’aucun renvoi à une audience ultérieure ne lui était demandé, le premier président n’avait pas à s’interroger spontanément sur l’opportunité ou la possibilité d’un tel renvoi.

La procédure d’appel d’une ordonnance du juge des libertés et de la détention relative au placement en rétention et à la prolongation de la durée de rétention est animée d’un souci de célérité : l’appel doit en principe être exercé dans les vingt-quatre heures du prononcé de l’ordonnance (CESEDA, art. R. 552-12) et le premier président de la cour d’appel (ou son délégué) doit statuer au fond dans les quarante-huit heures de sa saisine (CESEDA, art. L. 552-9 et R. 552-15). À l’expiration de ce délai de quarante-huit heures, qui n’est susceptible ni de suspension ni d’interruption, le premier président est dessaisi de plein droit (Civ. 1re, 5 nov. 2014, n° 13-23.063, inédit). La Cour de cassation entend appliquer strictement ce délai puisque, contre l’avis de son avocat général, elle a jugé que devait être dessaisi le premier président alors même que le délai n’avait expiré qu’en raison du comportement de l’avocat du retenu qui, selon le magistrat, avait fait en sorte que le délai de quarante-huit heures expire sans qu’une décision puisse être rendue (Civ. 1re, 6 oct. 2010, n° 09-12.367, Bull. civ. I, n° 191 ; D. 2010. 2550 , avis D. Sarcelet ; ibid. 2012. 390, obs. O. Boskovic, S. Corneloup, F. Jault-Seseke, N. Joubert et K. Parrot ).

Quarante-huit heures ! Voilà un délai extrêmement bref pour permettre d’assurer sainement le jeu du principe du contradictoire !

Certes, ce délai n’est susceptible ni d’interruption ni de suspension, si bien que le premier président excéderait ses pouvoirs si, de sa propre initiative, il radiait l’affaire du rôle parce que la personne retenue ne s’est pas présentée (Civ. 2e, 23 janv. 2003, n° 01-50.022, Bull. civ. II, n° 12 ; 29 nov. 2001, n° 00-50.099, Bull. civ. II, n° 178). Pour autant, dans ce délai de quarante-huit heures, le magistrat est parfois tenu de convoquer à nouveau la personne retenue qui n’a pu se présenter à la date et à l’heure de l’audience. La Cour de cassation l’a expressément jugé dans un cas où l’intéressé avait demandé à être entendu, mais n’avait pu se présenter malgré les instructions données au centre de rétention (Civ. 1re, 20 juin 2006, n° 05-18.776, Bull. civ. I, n° 320) et dans une hypothèse, assez similaire, où la personne était demeurée retenue au tribunal administratif (pour une durée dont le magistrat n’avait pu avoir connaissance), ce qui l’avait empêchée de se présenter à l’audience prévue (Civ. 1re, 2 déc. 2015, n° 14-26.835, Bull. civ. I, n° 304 ; D. 2015. 2564 ; ibid. 2016. 336, obs. O. Boskovic, S. Corneloup, F. Jault-Seseke, N. Joubert et K. Parrot ).

De ces quelques arrêts pouvait naître l’idée que le juge doit au mieux maitriser le délai de quarante-huit heures dont il dispose pour assurer le respect du principe du contradictoire, si bien qu’en cas de grève du barreau, il aurait dû tenter de renvoyer l’audience pour permettre à un éventuel avocat d’assister la personne retenue. C’est dans cette voie que s’était engagé le pourvoi en s’appuyant notamment l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux et l’article 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (sans doute car l’art. 6, § 1, est inapplicable litiges concernant l’entrée, le séjour et l’éloignement des étrangers, Civ. 1re, 17 oct. 2019, n° 18-24.043, à paraître au Bulletin ; D. 2019. 2041 ; ibid. 2020. 298, obs. O. Boskovic, S. Corneloup, F. Jault-Seseke, N. Joubert et K. Parrot ). La Cour de cassation n’a cependant pas fait droit à l’argumentation du pourvoi : selon elle, le mouvement de grève du barreau constituait une circonstance insurmontable à l’assistance d’un conseil dès lors que le juge devait statuer dans un délai bref, ce qui avait déjà été jugé, en des termes presque identiques, en matière d’hospitalisation sans consentement (Civ. 1re, 13 sept. 2017, n° 16-22.819, Bull. civ. I, n° 190 ; D. 2017. 1837 ; D. avocats 2017. 362, obs. G. Royer ; v. égal. à propos du mouvement de grève des avocats et l’existence d’une circonstance insurmontable, Crim. 9 févr. 2016, n° 15-84.277, Bull. crim. n° 33). Il y a d’ailleurs lieu d’observer qu’un raisonnement analogue a été tenu par de nombreuses juridictions du fond (Paris, 25 janv. 2020, n° 20/00413 ; Aix-en-Provence, 15 janv. 2020, n° 20/00047), parfois même en dépit des demandes de renvoi formulées par un représentant du bâtonnier (Toulouse, 30 janv. 2020, n° 20/00086).

Certes, ce n’est pas la même chose de ne pas entendre la personne retenue, qui en a fait pourtant la demande, parce qu’elle est précisément… retenue par un (autre) service administratif et de lui refuser un conseil car l’ordre des avocats est en plein mouvement de grève. On ne peut ici mieux faire que de reprendre la formule d’une déléguée du premier président de la cour d’appel de Rouen : « ce mouvement collectif, non imputable à l’autorité judiciaire ni à l’Administration, ne peut faire échec à l’application de la loi sur les étrangers qui impose au juge de statuer dans des délais qui ne permettent pas le renvoi à une date ultérieure » (Rouen, 18 févr. 2020, n° 20/00840).

On pourrait cependant opposer à ce point de vue que l’avocat est également un auxiliaire de justice et son assistance paraît fondamentale s’agissant d’une personne étrangère qui, au-delà de l’éventuelle barrière de la langue (compensée par un interprète), ignore largement les méandres de la procédure française et n’est donc pas toujours en mesure de « présenter ses arguments de manière adéquate et satisfaisante » pour reprendre les termes du fameux arrêt Airey c/ Irlande (CEDH 9 oct. 1979, n° 6289/73, Airey c/ Irlande, n° 24, même si l’art. 6, § 1, n’est pas applicable en notre matière).

Mais il n’est pas certain qu’il existe une meilleure voie si l’on souhaite à tout prix que le juge statue dans le délai de quarante-huit heures. Certes, le juge peut toujours renvoyer l’examen de l’affaire à une audience devant se dérouler juste avant que le délai de quarante-huit heures expire… La Cour de cassation suggère même dans son arrêt qu’il puisse être saisi d’une demande en ce sens ; même si on peut douter que le retenu, sans l’assistance d’un conseil puisse formuler une telle demande, rien n’interdit au juge de l’inviter à y procéder. De là à imposer systématiquement que le juge renvoie toutes les affaires pendantes à l’extrême limite du délai de quarante-huit heures pour le cas où la grève aurait pris fin, il y a un pas qu’il ne faut sans doute pas franchir. Car cela reviendrait finalement à exiger des juridictions qu’elles statuent en quelques heures (voire demi-heures) sur ces demandes, ce qui pourrait nuire à ce que la justice soit correctement rendue (y compris au détriment de la personne retenue). C’est en réalité le délai de quarante-huit heures qu’il conviendrait d’assouplir, mais la refonte récente du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile n’en pas été l’occasion (CESEDA, art. R. 743-19)…

Quoi qu’il en soit, il convient de relever que la Cour de cassation a pris le soin de relever qu’il devait en l’espèce être statué dans un délai bref : c’est cette nécessité combinée au mouvement de grève du barreau qui justifie de retenir l’existence d’une circonstance insurmontable permettant d’écarter la demande d’être assisté d’un avocat. Cette solution a bien évidemment vocation à être transposée aux autres affaires où la loi exige du juge qu’il statue dans un délai très bref, ce qui soulève bien évidemment le problème de fixer un curseur adéquat (quelques jours, quelques semaines)… Elle pourrait éventuellement être étendue aux cas où factuellement une intervention urgente du juge s’impose à la condition toutefois que le juge motive cette urgence (on songe ici à des affaires instruites en référé, par exemple, lorsqu’il est demandé au juge de faire cesser un trouble manifestement illicite). En revanche, écarter le droit à l’assistance d’un avocat dans les affaires « courantes » ne serait pas justifié ; en ce cas, le respect des droits de la défense imposerait d’ordonner un renvoi d’audience…