Les faits postérieurs à la requête ne peuvent justifier une dérogation au principe de la contradiction

Le juge qui est saisi afin de rétracter une ordonnance sur requête peut-il se fonder sur des circonstances postérieures au dépôt de la requête ou au prononcé de l’ordonnance pour justifier une dérogation au principe de la contradiction ?

Telle est la question qu’a dû trancher la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 3 mars 2022.

Une requête fondée sur les articles 145 et 812 du code de procédure civile a été déposée auprès du greffe du président du tribunal de commerce aux fins de voir ordonner une mesure d’instruction. Le président du tribunal de commerce a fait droit à cette requête et les mesures d’instruction ont été exécutées. Comme c’est fréquemment le cas, un tiers a alors saisi le juge d’une demande de rétractation. La cour d’appel a rétracté l’ordonnance en soulignant que ni la requête ni l’ordonnance n’exposaient de manière suffisamment précise les raisons justifiant de déroger au principe de la contradiction et que ce défaut de motivation ne pouvait être régularisé a posteriori devant le juge de la rétractation.

La société requérante a alors formé un pourvoi en cassation en reprochant à la cour d’appel non seulement d’avoir retenu que l’ordonnance ne justifiait pas qu’il soit dérogé au principe de la contradiction, mais également d’avoir interdit qu’il soit fait état de moyens nouveaux, postérieurement au prononcé de l’ordonnance, pour le justifier.

Le pourvoi en cassation a été rejeté. Après avoir rappelé que le juge, saisi d’une demande en rétractation d’une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, doit s’assurer de l’existence, dans la requête et dans l’ordonnance, des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement, la Cour de cassation a retenu qu’il résulte des articles 145 et 493 du code de procédure civile que « le juge saisi d’une demande en rétractation ne peut se fonder sur des circonstances postérieures à la requête ou à l’ordonnance pour justifier qu’il est dérogé au principe de la contradiction ». Dès lors que la cour d’appel avait constaté que la requête faisait état d’actes de concurrence déloyale sans préciser les raisons de déroger au principe du contradictoire et que l’ordonnance se bornait à indiquer que la société requérante justifiait de circonstances exigeant que la mesure ne soit pas ordonnée contradictoirement, la Cour de cassation a jugé qu’elle en avait « exactement déduit » que ce défaut de motivation ne pouvait faire l’objet d’une régularisation a posteriori et que l’ordonnance devait être rétractée.

Le raisonnement de la Cour de cassation est construit en deux étapes.

L’insuffisante motivation de l’ordonnance et de la requête

S’appuyant sur les motifs de la cour d’appel, la Cour de cassation a estimé que ni l’ordonnance ni la requête ne faisaient état de circonstances précises justifiant de déroger au principe du contradictoire.

Il est aujourd’hui parfaitement connu que le juge saisi d’une demande sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne peut statuer sur requête que s’il est justifié d’une nécessité de déroger au principe de la contradiction (v. par ex. Civ. 3e, 21 janv. 2021, n° 19-20.801 P, Dalloz actualité, 18 févr. 2021, obs. A. Bolze ; Civ. 2e, 14 janv. 2021, n° 19-25.206 NP ; 30 sept. 2021, n° 20-12.530 NP ; 22 oct. 2020, n° 19-20.904 NP ; 1er oct. 2020, n° 19-18.479 NP ; 30 avr. 2009, n° 08-15.421 NP, D. 2009. 2321 , note S. Pierre-Maurice ; ibid. 2714, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et T. Vasseur ). Seule la nécessité de déroger à ce principe autorise en effet à ne pas emprunter la procédure de référé, également visée par l’article 145 du code de procédure civile. Car, comme l’écrivait Chapus : « une procédure doit être aussi contradictoire qu’il est possible qu’elle le soit » (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 13e éd., Montchrestien 2008, n° 960). Les circonstances justifiant de déroger au principe du contradictoire doivent en conséquence être exposées dans l’ordonnance ou dans la requête qui fait corps avec cette dernière (Civ. 2e, 11 mars 2010, n° 09-66.338 P, Dalloz actualité, 31 mars 2010, obs. S. Lavric ; D. 2011. 265, obs. N. Fricero ; 30 janv. 2003, n° 01-01.128 P, D. 2003. 604 ).

La question rebondit alors quant au degré de précision attendu du juge des requêtes et du requérant. Ces dernières années, la Cour de cassation a fait preuve d’une certaine rigueur en bannissant les formules « passe-partout » et en exigeant des juges qu’ils caractérisent la nécessité de déroger au principe du contradictoire au regard des circonstances de la cause ; en somme, une analyse in concreto est requise (Civ. 2e, 19 nov. 2020, n° 19-12.086 NP ; 22 mars 2018, n° 17-10.311 NP ; 23 juin 2016, n° 15-16.634 NP).

Certes, si la mesure d’instruction est sollicitée afin d’établir l’existence d’actes de concurrence déloyale, il existe un contexte justifiant qu’il soit dérogé au...