Mesures d’instruction préventives : exclusion de l’appréciation du bien-fondé des prétentions qui pourraient être soumises à une juridiction du fond

Chacun sait que le juge des référés ou des requêtes, saisi sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ne doit ordonner une mesure d’instruction que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. Mais, et c’est là le nœud gordien de l’affaire, il faut alors fixer les contours de cette notion de motif légitime.

La Cour de cassation estime, selon une jurisprudence qui peut être qualifiée de constante, qu’il appartient au requérant d’établir l’existence d’un potentiel litige (Civ. 2e, 10 déc. 2020, n° 19-22.619 P ; Soc. 1er juill. 2020, n° 18-24.026, inédit ; Com. 16 oct. 2019, n° 18-11.635, inédit, D. 2021. 207, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; Rev. sociétés 2020. 546, note A. Cerati-Gauthier ; Civ. 2e, 19 mars 2009, n° 08-14.778, inédit ; 5 févr. 2009, n° 08-11.626, inédit ; Civ. 3e, 16 avr. 2008, n° 07-15.486 P, Dalloz actualité, 21 avr. 2008, obs. Y. Rouquet ; Au Palais Gourmand (Sté), D. 2008. 1205, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2008. 843 , obs. J.-P. Blatter ), ce qu’il ne peut faire en procédant uniquement par déductions et affirmations (Civ. 2e, 10 déc. 2020, n° 19-22.619 P, préc.) ; en somme, il doit fournir des indices permettant d’établir ce potentiel litige. Cela évite que des mesures d’instruction soient ordonnées sur le seul fondement des allégations, non étayées, du requérant. Une borne est ainsi fixée ! Mais il faut alors fixer l’autre et déterminer si le juge peut exiger davantage que cela et s’il peut même aller jusqu’à apprécier le bien-fondé des prétentions que le requérant entend faire valoir au fond.

C’est à cette question, finalement assez classique, qu’a répondu la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans l’arrêt commenté.

À la suite du décès de son mari au cours de l’attentat commis au Stade de France, une femme, invoquant la perte de l’assistance que lui apportait son époux en raison des pathologies dont elle souffrait, avait assigné le Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et autres infractions afin que soit ordonnée une expertise confiée à un spécialiste en médecine physique et de réadaptation et que lui soit allouée une provision...