Référé : compétence dans l’Union et loi applicable

Un contrat portant sur la construction d’une voie rapide en Pologne est conclu. Une société d’assurance bulgare émet deux garanties au profit de l’autorité adjudicatrice polonaise.

Des différends surgissent sur la qualité des travaux et le respect des délais. Les sociétés de construction, de droit italien, saisissent un tribunal polonais contre l’autorité adjudicatrice, à la fois sur le fond et en référé. Les demandes formées dans la procédure de référé sont rejetées.

Parallèlement, ces mêmes sociétés de construction saisissent un tribunal bulgare contre l’autorité adjudicatrice des mêmes demandes en référé. La Cour de cassation bulgare pose alors trois questions préjudicielles à la Cour de justice, relatives à l’article 35 du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Cet article dispose que « les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un État membre peuvent être demandées aux juridictions de cet État, même si les juridictions d’un autre État membre sont compétentes pour connaître du fond ». Rappelons que ces mesures sont celles qui « sont destinées à maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est par ailleurs demandée au juge du fond » (CJCE 26 mars 1992, aff. C-261/90, D. 1992. 131 ; Rev. crit. DIP 1992. 714, note B. Ancel ; JDI 1993. 461, obs. A. Huet ; v., sur ce que recouvre ces mesures, Rép. dr. inter., v° Compétence judiciaire européenne, par A. Huet et D. Alexandre, spéc. n° 286). Leur importance pratique n’est plus à démontrer dans le contexte de l’Union européenne (pour une étude d’ensemble, J.-F. Van Drooghenbroeck et C. De Boe, Les mesures provisoires et conservatoires dans le règlement Bruxelles I bis, in E. Guinchard [dir.], Le nouveau règlement Bruxelles I bis, Bruylant, 2014, p. 167).

Champ d’application du règlement

La première question vise à déterminer si le litige s’insère ou non dans le champ d’application du règlement, qui concerne la « matière civile et commerciale » et qui « ne s’applique notamment ni aux matières fiscales, douanières ou administratives, ni à la responsabilité de l’État pour des actes ou des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique (acta jure imperii) » (art. 1).

La Cour est régulièrement saisie de différends dans lesquels il s’agit de déterminer si la matière litigieuse relève ou non de la matière civile et commerciale. Elle a ainsi jugé qu’un recours en indemnité contre des personnes de droit privé exerçant une activité de classification et de certification de navires pour le compte et sur délégation d’un État tiers relève de cette matière (CJUE 7 mai 2020, aff. C-641/18, Dalloz actualité, 28 mai 2020, obs. F. Mélin ; AJDA 2020. 1652, chron. P. Bonneville, C. Gänser et S. Markarian ; D. 2020. 1039 ; ibid. 1970, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; Rev. crit. DIP 2021. 157, note G. Cuniberti ; RTD com. 2020. 735, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; RTD eur. 2020. 934, obs. M.-E. Ancel ; ibid. 2021. 457, obs. L. Grard ) ou encore qu’une action en référé contre une organisation internationale, créée dans le cadre de l’OTAN et qui invoque son immunité, relève de la notion de matière civile ou commerciale, même si elle est engagée parallèlement à une procédure au fond relative au paiement de carburants fournis pour les besoins d’une opération de maintien de la paix (CJUE 3 sept. 2020, aff. C-186/19, Dalloz actualité, 23 sept. 2020, obs. F. Mélin ; D. 2021. 226 , note D. Foussard ; ibid. 1832, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; Rev. crit. DIP 2021. 157, note G. Cuniberti ; RTD civ. 2021. 193, obs. P. Théry ; RTD eur. 2020. 934, obs. M.-E. Ancel ).

L’arrêt du 6 octobre 2021 offre une nouvelle illustration en ce domaine, en retenant « qu’une action en référé introduite et poursuivie, selon les règles de droit commun, devant une juridiction d’un État membre, portant sur des pénalités au titre de l’exécution d’un contrat de travaux de construction d’une voie expresse publique conclu à l’issue d’une procédure de passation des marchés dont le pouvoir adjudicateur est une autorité publique relève de la notion de matière civile et commerciale ».

Pour justifier cette solution, l’arrêt rappelle, de manière générale, que dès lors que l’action en référé tend à l’obtention de mesures provisoires afin de sauvegarder une situation de fait soumise à l’appréciation du juge dans le cadre d’une procédure au fond, il faut considérer qu’elle porte sur des mesures provisoires et conservatoires, au sens de l’article 35 (arrêt, pt 34). Et pour déterminer si ces mesures relèvent du champ d’application du règlement, il faut non pas examiner leur nature propre mais prendre en considération la nature des droits dont elles visent à assurer la sauvegarde au fond (CJUE 3 sept. 2020, préc., pt 54). Dans ce cadre, la finalité publique de certaines activités ne constitue pas, en soi, un élément suffisant pour qualifier ces activités comme étant accomplies iure imperii : il faut en tout état de cause rechercher si elles correspondent à l’exercice de pouvoirs exorbitants au regard des règles applicables dans les relations entre les particuliers (même arrêt, pt 66).

Compte tenu de ces principes généraux, la solution s’explique aisément : l’objet de l’action en référé consistait à assurer la sauvegarde des droits nés du contrat entre les sociétés de construction et l’autorité adjudicatrice ; et ni l’objet du contrat ni le fait que cette dernière pouvait passer des marchés publics ne révélaient à eux-seuls l’exercice de prérogatives de puissance publique (arrêt, pts 40 et 41).

Décision sur le compétence

La deuxième question préjudicielle vise à déterminer si au regard de l’article 35, une juridiction d’un État membre saisie d’une demande de mesures provisoires ou conservatoires est tenue de se déclarer incompétente lorsque la juridiction d’un autre État membre, compétente pour connaître du fond, a déjà statué sur une demande ayant le même objet et la même cause et formée entre les mêmes parties.

L’arrêt répond à cette question par la négative. Il indique qu’il résulte des termes mêmes de l’article 35 qu’il attribue compétence « d’une part, aux juridictions d’un État membre compétentes pour connaître du fond du litige et, d’autre part, sous certaines conditions, aux juridictions d’autres États membres » (arrêt, pt 55).

Ainsi, cet article 35 n’instaure pas de hiérarchie entre ces fors (arrêt, pt 59), qui existent de façon parallèle (v., G. Cuniberti, C. Normand et F. Cornette, Droit international de l’exécution, LGDJ, 2011, nos 813 s.).

Il faut en déduire qu’une juridiction d’un État membre saisie d’une demande de mesures provisoires ou conservatoires n’est pas tenue de se déclarer incompétente lorsqu’une juridiction d’un autre État membre, compétente pour connaître du fond, a déjà statué sur une demande ayant le même objet et la même cause et formée entre les mêmes parties.

Cette solution permet d’assurer l’effectivité des mesures considérées, qui peuvent être ainsi être obtenues du juge de l’Etat où ces mesures doivent être mises en œuvre, même si le juge d’un autre Etat membre est saisi du fond (A.-L. Calvo Caravaca et J. Carrascosa Gonzalez [dir.], Litigacion internacional en la Union Europea I, Aranzadi, 2017, n° 534).

Il est vrai qu’un conflit de décisions est alors à craindre, puisque deux juges, au fond et en référé, peuvent alors se prononcer sur des questions identiques ou proches. Toutefois, l’arrêt prend soin de relever que les effets respectifs des décisions de ces deux juges sont différents (arrêt, pts 56 et 57), ce qui permet d’écarter ou au moins d’atténuer cette crainte. L’article 2, a), précise en effet qu’au sens du règlement, on entend par « décision », toute décision rendue par une juridiction d’un État membre et, surtout, que le terme « décision » englobe les mesures provisoires ou les mesures conservatoires ordonnées par une juridiction qui est compétente au fond. Et prolongeant cette perspective, le considérant 33 du règlement retient que « lorsque des mesures provisoires ou conservatoires sont ordonnées par une juridiction compétente au fond, leur libre circulation devrait être assurée au titre du (…) règlement », mais que « lorsque des mesures provisoires ou conservatoires sont ordonnées par une juridiction d’un État membre non compétente au fond, leur effet devrait être limité, au titre du présent règlement, au territoire de cet État membre ».

Détermination de la loi applicable

La troisième question préjudicielle conduit en substance à s’interroger sur la détermination de la loi applicable à ces mesures. Faut-il appliquer le droit national concerné ? Ou le droit de l’Union a-t-il un place ? La question était ici déterminante puisque le droit bulgare considère que les actions en référé dirigées contre des autorités publiques sont irrecevables.

L’arrêt énonce à ce sujet que « l’article 35 (…) doit être interprété en ce sens qu’une demande de mesures provisoires ou conservatoires doit être examinée au regard de la loi de l’État membre de la juridiction saisie et ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui n’autorise pas une action en référé relative à un recours portant sur une créance pécuniaire à l’égard de l’État ou d’une autorité publique ».

Cette solution s’explique aisément. Il résulte en effet des termes de l’article 35 que les mesures provisoires et conservatoires sont celles prévues par la loi de l’État membre concerné (arrêt, pt 63).

Le bien-fondé de cette solution ne prête pas à discussions, la doctrine relevant que la loi du tribunal saisi s’impose avec évidence (par ex., O. Cachard et P. Klötgen, Droit international privé, Bruylant, 2021, n° 235).

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À titre de conclusion, précisons que si cet arrêt ne consacre pas de solutions inattendues, il mérite de retenir l’attention car il permet de mieux cerner les dispositions de l’article 35 du règlement, dont l’imprécision a pu être regrettée (H. Gaudemet-Tallon et M.-E. Ancel, Compétence et exécution des jugements en Europe, LGDJ, 2018, n° 337). Il facilitera à l’évidence la mise en œuvre des procédures en ce domaine.