Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 6) : le gage

Ni statu quo ni bouleversement, tel est l’enseignement que l’on retiendra de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés en matière de sûretés mobilières corporelles conférant au créancier un droit de préférence. Les évolutions opérées en ce domaine s’inscrivent dans la continuité de celles consacrées par l’ordonnance du 23 mars 2006 qui, en ce domaine, avait redessiné le paysage, en procédant notamment à une nouvelle classification des sûretés réelles et en qualifiant de « gage » toute sûreté préférentielle ayant une assiette mobilière corporelle.

Ainsi, alors que l’acte I de la réforme des sûretés mobilières corporelles, résultant de l’ordonnance du 23 mars 2006, a initié une modernisation, l’acte II, œuvre de l’ordonnance du 15 septembre 2021, poursuit cette modernisation en procédant à des adaptations, qu’un acte III devrait, sous peu, compléter.

Droit antérieur à la réforme : une modernisation initiée

À la veille de l’ordonnance n° 2021-1192 portant réforme des sûretés, la modernisation du gage avait été largement initiée. Néanmoins, cette modernisation était imparfaite car de nombreux régimes spéciaux demeuraient.

De nombreuses dispositions issues de l’ordonnance du 23 mars 2006, que la présente ordonnance laisse intactes, permettent de dessiner un gage à l’attractivité restaurée.

Tel est, d’abord, le cas des règles régissant sa constitution. En effet, si le gage, avec ou sans dépossession, est devenu une sûreté solennelle (v. cependant pour le gage commercial, Com. 17 févr. 2015, n° 13-27.080, D. 2015. 787 , note N. Borga ; ibid. 1810, obs. P. Crocq ; AJCA 2015. 176, obs. C. Albiges ; Rev. sociétés 2015. 663, note J.-J. Ansault ; RTD civ. 2015. 437, obs. P. Crocq ; RTD com. 2015. 342, obs. D. Legeais ; ibid. 350, obs. B. Bouloc ), cette solennité se résume à peu de choses (désignation de la dette garantie, de la quantité de biens donnés en gage, ainsi que leur espèce et leur nature - C. civ., art. 2336). La dépossession n’est plus qu’une modalité d’opposabilité aux tiers, les parties pouvant lui préférer une simple inscription sur un registre tenu par le greffe du tribunal de commerce (C. civ., art. 2337, al. 1er ). Son assiette révèle également le souci de modernisation : peuvent être affectés en garantie non seulement les choses futures mais aussi les ensembles de biens de choses au sein desquels la substitution est possible. En outre, un même bien peut faire l’objet concomitamment d’une pluralité de sûretés, hypothèse dans laquelle des règles de conflit ont été édictées (C. civ., art. 2237 et 2340).

S’agissant, ensuite, des effets du gage, une distinction doit être opérée. En présence d’un gage avec dépossession, le créancier est tenu d’une obligation de restitution et est dépourvu du droit de jouir ou d’user de la chose. Aussi perçoit-il les fruits à charge de les imputer sur les intérêts ou à défaut sur le capital (C. civ., art. 2345). En présence d’un gage sans dépossession, la protection du créancier est assurée par la neutralisation de la possession de l’ayant cause à titre particulier du constituant. Il n’aura ainsi pas à craindre la vente par le constituant du bien grevé, en revanche, tel ne sera pas le cas en cas de revente (C. civ., art. 2337 al. 3).

S’agissant, enfin, de la réalisation, un vent de modernisation a également soufflé sur le gage. En effet, aux côtés de la vente forcée du gage et de l’attribution judiciaire admises de longue date, la validité du pacte commissoire a été consacrée (C. civ., art. 2348). Ainsi, deux voies s’offrent au créancier pour devenir propriétaire du bien en cas de défaillance du débiteur qui toutes deux lui imposent de reverser au constituant la différence entre le montant de la créance garantie restant dû et la valeur du bien (v. C. Séjean-Chazal, La réalisation de la sûreté, Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque de thèses », t. 190, 2019). Cependant, le créancier bénéficiant d’un droit de rétention (C. civ., art. 2286), l’ensemble de ces modes de réalisation est bien souvent inutile. Si cette prérogative tombe sous le sens pour le gage sans dépossession, elle surprend dans le gage sans dépossession (sur lequel, v. S. Piedelièvre, Le nouvel article 2286, 4°, du code civil, D. 2008. 2950 ).

Si à la veille de l’ordonnance du 15 septembre 2021, la modernisation du gage était incontestablement initiée, elle était imparfaite. En effet, de nombreux régimes spéciaux, nés au gré des revendications catégorielles à une époque où le gage de droit commun était nécessairement avec dépossession, avaient été consacrés et venaient ternir le nouveau paysage. C’est ainsi, par exemple, que le gage commercial, le mal-nommé « nantissement » de l’outillage et du matériel, le warrant hôtelier, le warrant pétrolier prenaient place dans le code de commerce, que le code rural et de la pêche régissait le warrant agricole, qu’une loi 12 septembre 1940 avait consacré le warrant des stocks de guerre. Comment ne pas également évoquer le gage de stocks, sûreté créée à « contretemps » pour pallier une dépossession dorénavant révolue, et dont la consécration avait été source de difficultés, symptomatiques de la matière. La première, sans doute la plus emblématique, tenait à l’articulation entre le droit commun et les régimes spéciaux illustrée par la saga du gage de stocks : lorsque les conditions du droit commun sont réunies, les parties souhaitant constituer un gage étaient-elles contraintes de recourir à la sûreté spéciale ou pouvaient-elles préférer recourir au gage de droit commun ? Ce n’est qu’après bien des errements que le législateur, brisant la jurisprudence, avait consacré la liberté de choix entre gage de droit commun et gage de stocks. La portée de la solution était en revanche plus incertaine dans de nombreuses autres hypothèses. La deuxième difficulté tenait aux conflits potentiels entre créanciers munis de sûretés de nature différente sur un même bien : à défaut de registre de publicité unique, chaque sûreté spéciale étant publiée sur un registre distinct, un créancier pouvait légitimement ignorer l’existence d’un créancier concurrent.

Ce faisant, à la veille de l’ordonnance du 15 septembre 2021, un constat s’imposait : le droit du gage était à la croisée des chemins : la modernisation était initiée, mais elle était imparfaite. Le travail de modernisation est perpétué par la présente réforme, dont la mesure doit être prise.

Droit issu de la réforme: la modernisation poursuivie

Si l’ordonnance du 15 septembre 2021 ne rompt pas avec l’état du droit antérieur, ses apports en matière de gage ne sauraient être négligés : les retouches ponctuelles révèlent un gage de droit commun rendant inutile de nombreux régimes spéciaux.

Au titre des innovations, l’une d’entre elles retient tout particulièrement l’attention et dépasse le seul cadre du gage et englobe l’ensemble des sûretés mobilières : la centralisation des inscriptions mobilières (Ord., art. 31). Chère à P. Crocq, cette mesure est consacrée, mettant ainsi un terme à l’éparpillement des systèmes de publicité, source d’incertitudes à l’issue inextricable. L’évolution est remarquable et seul le gage de véhicule automobile y échappe (C. civ., art. 2338) dès lors qu’il ne porte pas sur une flotte de véhicules.

La première nouveauté, sans doute la plus remarquable, trouve son siège dans le nouvel article l’article 2334 : la validité du gage d’immeubles par destination est consacrée. Inspirée des régimes spéciaux (v. par ex., C. com., art. L. 525-8 et C. rur., art. L. 342-1, al. 2), appelée de ses vœux par la pratique et la doctrine (v. entre autres, J.-D. Pellier, Réflexions sur le gage ayant pour objet un immeuble par destination ou un meuble par anticipation, D. 2020. 1236 ), la disposition procède à un élargissement de l’assiette du gage. En effet, jusqu’à présent, à défaut pour les parties de pouvoir user d’un gage spécial l’admettant, les biens immobilisés par destination étaient une source de crédit inexploitée : entre nullité du gage d’un bien immobilisé ab initio et caducité du gage d’un bien immobilisé après la constitution de la sûreté, seule la théorie de l’accessoire permettait d’inclure automatiquement ces biens dans l’assiette de l’hypothèque grevant l’immeuble (C. civ., anc. art. 2397, al. 4, devenu l’art. 2389). Qu’ils soient immobilisés lors de la constitution du gage ou par la suite, la validité du gage est dorénavant de mise. Mais une telle nouveauté impliquait, d’une part, de poser une règle de conflit entre le créancier titulaire d’un gage sur un immeuble par destination et le créancier titulaire d’une hypothèque incluant ce bien : elle a été posée par l’article 2419, alinéa 1er, qui règle ce conflit en fonction des dates d’inscription, « nonobstant le droit de rétention des créanciers gagistes ». L’élargissement de l’assiette du gage impliquait, d’autre part, d’adapter les procédures civiles d’exécution et de permettre au créancier gagiste de saisir le bien : le nouvel article L. 112-3 du code des procédures civiles est en ce sens.

La deuxième nouveauté tient au régime du gage de choses fongibles : la faculté pour le constituant d’aliéner ces biens est désormais généralisée. S’agissant du gage avec dépossession, cette faculté fait son entrée dans le Code civil, mais est subordonnée à l’existence d’une stipulation contractuelle (C. civ., art. 2341). En présence d’un gage sans dépossession, cette faculté n’est dorénavant plus soumise à l’existence d’une telle stipulation (C. civ., art. 2342). Les régimes spéciaux ont, une fois encore, été source d’inspiration (C. com., act. art. L. 527-1).

Ultime « nouveauté » de cette réforme en matière de gage : la poursuite de l’assouplissement des modes de réalisation du gage. Alors que les dispositions relatives à l’attribution en propriété, attribution judiciaire ou pacte commissoire, n’ont pas connu d’évolution substantielle, l’article 2346, consacré à la vente forcée, transpose une solution que, jusqu’à présent, seul le gage commercial connaissait, à savoir la procédure de vente simplifiée. Désormais, tout gage constitué à des fins professionnel peut faire l’objet d’une vente publique huit jours après une signification faite au débiteur ou, le cas échéant, au constituant (v. J.-D. Pellier, Le gage professionnel, RLDA, à paraître ; v. égal. du même auteur, Vers une extension de la voie parée ?, D. 2021. 1037 ).

Au-delà de ces « nouveautés », l’ordonnance du 15 septembre 2021 procède à deux clarifications bienvenues. La première est relative au gage de la chose d’autrui dont l’article 2335 prévoyait jusqu’à présent la nullité.

Introduite en 2006, la portée de cette disposition suscitait le débat : remettait-elle en cause l’issue traditionnelle du conflit entre le créancier réservataire de propriété et le créancier gagiste en vertu de laquelle ce dernier, apte à opposer sa possession (C. civ., art. 2276), ne saurait craindre une action en revendication ? La nullité était-elle absolue ou relative ? Face à ces interrogations, un consensus avait émergé pour considérer que la nullité n’était que relative, susceptible d’être invoquée par le seul créancier et que l’issue du conflit réserve de propriété-gage n’était nullement remise en cause. Ces solutions sont aujourd’hui consacrées par le nouvel article 2335 : le gage de la chose d’autrui « peut être annulé à la demande du créancier qui ignorait que la chose n’appartenait pas au constituant ». La seconde clarification tient au rang du créancier gagiste en cas de vente forcée. Une évolution formelle est opérée : la référence au « privilège » du créancier gagiste (C. civ., act. art. 2332) disparaît au profit de celle de « droit de préférence » (C. civ., nouv. art. 2332-4), conforme à la nature conventionnelle du gage. Une évolution plus substantielle est en outre opérée quant à la place du créancier gagiste dans le classement des créanciers. Jusqu’à présent, la jurisprudence considérait que son droit s’exerçait au rang du créancier bailleur d’immeuble (v. Com. 14 févr. 1977 et rappr. Civ. 1re, 7 mai 1974), la règle est dorénavant inscrite dans le marbre de la loi (C. civ., art. 2332-4).

L’œuvre de modernisation du droit commun du gage ne fait que mettre en lumière l’inutilité d’un certain nombre de gages spéciaux, qui, par l’effet de ces évolutions ont perdu de leur spécificité. D’autres étaient, en outre, progressivement tombés en désuétude. On comprend dès lors que la réforme ait été l’occasion de rationaliser le paysage. Appartiennent désormais au passé : le gage commercial, le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement, les warrants pétroliers et hôteliers, le gage des stocks de guerre et industriel et le très controversé gage des stocks (Ord., art. 28).

Pour le gage de véhicule automobile, sa spécificité, déjà largement atténuée par l’ordonnance du 23 mars 2006, est réduite à portion congrue : son système de publicité. Il n’y a donc guère que le warrant agricole qui échappe à cette rationalisation (C. com., art. L. 342-1 s.).

À l’issue de la réforme du 15 septembre 2021, le droit du gage continue sa mue ; les évolutions dessinées par l’ordonnance du 23 mars 2006 trouvent ici leur prolongement. L’attractivité du gage sort ainsi renforcée.

Les perspectives d’évolution : les mesures règlementaires

Si la publicité centralisée constitue une évolution majeure (v. supra), celle-ci ne saurait voir le jour au 1er janvier 2022, date d’entrée en vigueur de la majorité des dispositions. En effet, sa mise en place nécessitant tant des mesures réglementaires que des développements informatiques, son entrée en vigueur a été décalée au plus tard au 1er janvier 2023 (Ord., art. 37). Espérons qu’elle intervienne au plus vite et dans les délais fixés afin de ne pas plonger la matière dans des abîmes d’insécurité. On se souvient en effet qu’en 2006, une mesure comparable en matière de gage de véhicules automobiles avait été édictée mais n’a toujours pas, à ce jour, vu le jour… Mais rendez-vous est désormais pris au plus tard le 1er janvier 2023 (C. civ., art. 2338 al. 2, act. art. 2351 et Ord., art. 37)… 

Sur l’ordonnance « Réforme du droit des sûretés », Dalloz actualité a également publié :

• Réforme du droit des sûretés : saison 2, par Jean-Denis Pellier le 17 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 1) : le cautionnement (dispositions générales), par Jean-Denis Pellier le 20 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 2) : formation et étendue du cautionnement, par Laetitia Bougerol le 20 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 3) : les effets du cautionnement, par Jean-Denis Pellier le 21 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 4) : l’extinction du cautionnement, par Laetitia Bougerol le 21 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 5) : les privilèges mobiliers, par Cédric Hélaine le 21 septembre 2021