Le ministre de la Justice relève en effet que « Le rapport de la mission relative à l’avenir de la profession d’avocat présidée par Dominique Perben, déposé en juillet 2020, relève que la plupart des décisions rendues sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ne couvrent pas...

L’enjeu était d’importance pour le jeune Conseil de déontologie journalistique et de médiation (CDJM). L’organisme indépendant, créé en décembre 2019, ne fait pas consensus dans le paysage médiatique français. Une condamnation aurait pu sonner le glas de cette instance de médiation entre les journalistes, médias et le public qui se veut l’une « des réponses à la crise de confiance du public envers les médias et aux tentatives de manipulation de l’information ».

Pour fonder ses décisions, le CDJM s’appuie sur les trois textes de référence. La Charte d’éthique professionnelle des journalistes de 1918, remaniée en 1938 et 2011. La Déclaration des droits et devoirs des journalistes, dite « Déclaration de Munich » de 1971. La Charte d’éthique mondiale des journalistes de la Fédération internationale des journalistes, adoptée en 2019 à Tunis.

À l’été 2020, Valeurs actuelles publie une série estivale, Les couloirs du temps, roman-fiction, qui plonge une personnalité contemporaine dans une période passée, selon l’hebdomadaire. Le septième épisode est consacré à la députée de La France insoumise, Danielle Obono, femme noire, intitulé Obono l’Africaine. L’auteur anonyme du récit dépeint la députée en esclave qui « expérimente la responsabilité des Africains dans les horreurs de l’esclavage ». Article agrémenté d’illustrations représentant Mme Obono dans différentes situations.

Ce texte suscite un tollé tel que le magazine, peu suspect de repentance, présente à Mme Obono ses excuses tout en réfutant les accusations de racisme dont le texte serait porteur. Toutefois, le parquet de Paris ouvre une enquête pour injures à caractère raciste et la députée dépose plainte.

Le 10 novembre, le CDJM, saisi par un particulier pour atteinte à la dignité à la suite de la publication de cet article, rend un avis le 10 novembre 2020 (Dalloz actualité, 3 févr. 2021, art. J. Mucchielli) dans lequel il considère qu’évoquer « une élue de la République française, en faisant référence à sa “négritude” dans une situation d’esclave (…) conduisent à placer Mme Danièle Obono dans de multiples situations dégradantes et attentatoires à sa dignité. Un tel acte journalistique est contraire en de nombreuses occurrences à la déontologie journalistique au sens de la Charte d’éthique professionnelle des journalistes et de l’article 8 de la Charte d’éthique mondiale des journalistes ».

Un tel avis porte-t-il atteinte à la présomption d’innocence comme l’a soutenu Erik Monjalous, le directeur de publication de l’hebdomadaire ultraconservateur rejoint par le Syndicat des éditeurs de la presse magazine (SEPM). Pour la défense de l’hebdomadaire, en publiant cet avis, le CDJM considère comme acquis sa culpabilité dans l’enquête en cours ouverte par le parquet. Le magazine conteste en outre à l’instance déontologique une quelconque légitimité à donner un avis en se prévalant d’une immunité ou d’un commandement légitime.

Dans son ordonnance, le juge des référés, rappelle que « le droit à la présomption d’innocence et le droit à la liberté d’expression ayant la même valeur normative, il appartient au juge de mettre ces droits en balance en fonction des intérêts en jeu et de privilégier la solution la plus protectrice de l’intérêt le plus légitime. Cette mise en balance doit être effectuée en considération, notamment, de la teneur de l’expression litigieuse, sa contribution à un débat d’intérêt général, l’influence qu’elle peut avoir sur la conduite de la procédure pénale et la proportionnalité de la mesure demandée ».

L’avis incriminé comporte-t-il une imputation publique sur la culpabilité d’Érik Monjalous pour injures publiques à caractère raciste, s’interroge le juge des référés ? Il prend soin de relever que cet avis « mentionne expressément la distinction à opérer entre, d’une part les éventuelles infractions à la loi, d’autre part les entorses à la déontologie du journalisme » et « se prononce de manière claire et non équivoque au regard des règles déontologiques qu’il cite expressément ».

« La seule affirmation, en soi, de la violation de la déontologie ne saurait, dans ces circonstances, et au vu des précautions prises, valoir conclusions définitive de culpabilité du chef d’injures à caractère raciste », considère le juge des référés.

La référence à l’atteinte à la dignité humaine, invoqué dans l’avis sur lequel se fonde la saisine, porterait-il une atteinte à la présomption d’innocence du demandeur, comme celui-ci le soutient ? Non, estime le juge.

« Si la notion de dignité de la personne humaine peut être convoquée par le juge amené à se prononcer sur l’existence de ce délit (NDLR : injures à caractère raciste), au moment où il réalise la balance des intérêts en présence, afin de n’envisager de restriction à la liberté d’expression qu’à condition qu’elle soit strictement nécessaire, dans le respect des exigences de l’article 10, paragraphe 2, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le concept de dignité de la personne humaine, qui est de l’essence même de cette Convention, ne constitue ni l’un des éléments de définition de l’incrimination d’injure ni un fondement autonome des restrictions à la liberté d’expression », écrit le juge.

Dès lors, « le fait que l’avis du CDJM procède à une analyse de la publication de l’article visant Danièle Obono dans Valeurs actuelles au regard du respect de la dignité et des préjugés qui auraient été dégagés à cette occasion, en référence aux obligations déontologiques des journalistes, ne peut être assimilé à une déclaration péremptoire de culpabilité d’Érik Monjalous pour les faits d’injures à caractère raciste pour lesquels une procédure pénale est en cours ».

Le juge des référés déboute donc le directeur de publication de l’hebdomadaire et le condamne à payer au CDJM la somme de 2 000 € au titre de l’article 700. Valeurs actuelles réclamait 5 000 € ainsi que le SEPM.

M. S., représentant légal d’une société spécialisée dans la supplémentation nutritionnelle, a été déclaré coupable des faits d’exercice illégal de la pharmacie, commercialisation de médicaments sans autorisation de mise sur le marché, infraction à la réglementation de la publicité des médicaments en mars 2009. En 2011, il a été déclaré coupable de fraude fiscale et d’omission d’écritures en comptabilité, mais cette condamnation a été annulée par décision du 11 avril 2019 de la Cour de révision et de réexamen des condamnations pénales.

Le 20 juillet 2016, constatant qu’une page internet lui était consacré, laquelle faisait état de ses condamnations pénales et invitait à consulter l’avis de décès de son père publié sur un autre site, M. S. a assigné Mme G., auteure de la page litigieuse, sur le fondement de l’article 9 du code civil pour obtenir la suppression de cette page et une indemnisation de son préjudice lié à l’atteinte à sa vie privée.

La cour d’appel de Paris, par un arrêt du 25 septembre 2016, a rejeté les demandes de M. S., en estimant que le site internet litigieux se présentait comme ayant vocation à parler de « croyances irrationnelles » et traitait de sujets tels que la théorie du complot, l’homéopathie, l’ésotérisme, la guérison spirituelle ou encore l’électromagnétisme. La cour d’appel a écarté l’atteinte à la vie privée et rejeté les demandes de M. S. en retenant que les condamnations pénales ont été rendues publiquement et concernent son activité professionnelle, celui-ci ne pouvait alléger l’ancienneté des faits et un droit à l’oubli alors qu’à la date de leur publication sur le site internet litigieux, ces condamnations n’avaient pas été amnistiées.

En ce qui concerne le faire-part de décès de son père, la cour d’appel ne retient pas non plus d’atteinte à la vie privée, puisque le faire-part a été publié par la famille sur un site internet accessible à tout internaute, y compris plusieurs années après le décès.

M. S. forme un pourvoi en cassation. Il reproche à la cour d’appel de ne pas avoir recherché un équilibre entre le droit au respect dû à la vie privée et la liberté d’expression. Les juges auraient dû mettre en balance ces deux droits, en prenant en considération la contribution de la publication incriminée à un débat...

La distinction entre le défaut de qualité (C. pr. civ., art. 31) et le défaut de capacité (C. pr. civ., art. 117) à ester en justice n’est pas toujours aisée à saisir d’autant plus que la sanction de l’un a un régime similaire à celui de la sanction de l’autre. Tous deux peuvent être soulevés en tout état de cause (respectivement, C. pr. civ., art. 123 et 118) et tous deux peuvent être régularisés avant que le juge ne statue (respectivement, C. pr. civ., art. 126 et 121). Mais c’est sans compter les précisions jurisprudentielles de la Cour de cassation que l’arrêt de la deuxième chambre civile du 4 mars 2021 rappelle (Civ. 2e, 4 mars 2021, n° 19-22.829). En l’espèce, dans le cadre d’une liquidation judiciaire d’une SCI, le juge-commissaire du tribunal de grande instance en charge de la procédure avait autorisé l’échange et la cession de parcelles de terre et de construction. Un appel de cette ordonnance avait alors été relevé par une société en formation. La cour d’appel ayant déclaré l’appel principal irrecevable, la société en formation s’est pourvue en cassation. Elle reproche aux juges du fond d’avoir considéré que la déclaration d’appel était entachée, du fait de son inexistence, d’une irrégularité de fond qui ne peut être couverte, alors que la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir est susceptible de régularisation jusqu’au moment où le juge statue, ce qui était le cas en l’espèce, l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés étant...

L’arrêt de la première chambre civile du 3 mars 2021 met un terme à une affaire ayant précédemment donné lieu à un arrêt de cassation et concernant l’immunité des États étrangers.

Dans le cadre de la création d’une université aux Émirats arabes unis en partenariat avec l’université de Panthéon Sorbonne, une personne ayant participé au projet demanda au ministère des affaires présidentielles de cet État le paiement du travail qu’elle avait réalisé, paiement qui lui fut refusé.

Une juridiction française a alors été saisie de la demande mais les Émirats arabes unis ont invoqué leur immunité de juridiction. La première cour d’appel saisie a rejeté cette fin de non-recevoir, au motif que la participation à un contrat de lobbying tendant à favoriser l’implantation de l’université ne peut s’analyser ni comme une activité de puissance publique ni comme un acte accompli dans l’intérêt du service public de l’éducation. Par un arrêt du 12 juillet 2017 (n° 15-29.334, Dalloz actualité, 14 sept. 2017, obs. F. Mélin ; AJDA 2017. 2109 ; D. 2017. 1531 ; ibid. 2018. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ), la première chambre civile a toutefois cassé la décision d’appel au visa du principe selon lequel « les États étrangers bénéficient de l’immunité de juridiction lorsque l’acte qui donne lieu au litige participe, par sa nature ou sa finalité, à l’exercice de la souveraineté de ces États et n’est donc pas un acte de gestion ». Cet arrêt a en effet retenu que la cour d’appel a statué par des motifs impropres à établir que l’opération visant à créer un établissement d’enseignement supérieur ne participait pas à l’accomplissement d’un acte dans l’intérêt du service public de l’éducation.

La décision de la cour d’appel de renvoi a fait l’objet d’un pourvoi en cassation, qui est rejeté par l’arrêt du 3 mars 2021, qui présente deux aspects.

1° Le premier concerne à nouveau la question de l’immunité de juridiction des États.

La cour d’appel de renvoi a, cette fois, retenu que les Émirats arabes unis disposaient devant les juridictions françaises d’une immunité de juridiction, ce qui fut contesté devant la Cour de cassation.

Le pourvoi est rejeté au motif qu’il résultait des constatations de la cour d’appel que la mission d’intermédiation et d’influence confiée à l’intéressé participait à un acte dans l’intérêt du service public de l’éducation. La cour d’appel avait en...

« Nombreux sont les accords conclus entre la victime d’un accident et l’auteur de celui-ci – ou son assureur – [où] la jurisprudence a dû préciser dans quelles hypothèses de telles transaction font obstacle à l’action de la victime en réparation de son préjudice » (Rép. civ., v° Transaction (pr. civ.), par M. Reverchon-Billot, n° 189). C’est dans ce courant jurisprudentiel que s’inscrit un arrêt publié rendu le 4 mars 2021 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation. À première vue, il pourrait s’agir d’un arrêt de plus relatif à une notion souvent évoquée à propos des jugements, à savoir l’autorité de la chose jugée (v. dern., Dalloz actualité, 19 janv. 2021, et 2 févr. 2021, obs. C. Bléry). Or, ce n’est pas le cas. L’arrêt est rendu au visa des articles 1103 et 2052 du code civil et non pas à celui de l’article 1355 du même code et il met en œuvre, en réalité, la fin de non-recevoir tirée de l’article 2052. Dans sa rédaction issue de la loi JXXI n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, ce texte ne mentionne plus l’autorité de la chose jugée de la transaction. En revanche, comme le rappelle l’attendu de principe, il prévoit qu’une telle transaction « fait obstacle à l’introduction ou à la poursuite entre les parties d’une action en justice ayant le même objet ».

Un accident de la circulation survient en 1979. Les préjudices de la victime sont indemnisés suivant plusieurs protocoles transactionnels successifs, dont l’un signé en 2007 qui prévoit l’indemnisation de son besoin d’assistance par une tierce personne (à savoir une rente mensuelle de 3 420 € au titre des frais d’assistance humaine à la structure collective qu’elle occupait alors et d’une rente trimestrielle de 625 €, au titre des frais d’assistance lors des retours au domicile). En invoquant une aggravation de son état de santé et son projet de changement de lieu de vie, la victime, assistée de sa curatrice, assigne l’assureur (la MAAF) pour solliciter l’indemnisation de ses préjudices non inclus dans la transaction de 2007.

Par un arrêt du 26 mars 2019, la cour d’appel de Pau condamne l’assureur à verser à la victime au titre de la rente tierce personne, en lieu et place des sommes versées au titre du procès-verbal de transaction de 2007, une rente mensuelle de 17 877 € à compter du 1er août 2016 (l’indexation de la rente étant prévue et un cas de suspension étant aussi envisagé). Elle considère qu’une modification substantielle dans la situation de la victime est intervenue, rendant caduc le protocole transactionnel.

L’assureur se pourvoit en cassation. La première branche de son moyen, après avoir exposé que « les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort », reproche à la cour d’appel une méconnaissance de cette autorité attachée à une transaction et une violation des articles 1134, devenu 1103, et 2052 du code civil…

La Cour de cassation casse au visa, et selon l’attendu de principe, précités. Elle estime que la cour d’appel a méconnu l’autorité de la chose jugée attachée à la transaction : ceci, en procédant à une nouvelle évaluation des...

Après la première décision, relative aux pertes d’exploitation à la suite de la pandémie de covid-19, rendue par le tribunal de commerce de Paris le 12 mai 2020, qui avait qualifié de « fantaisiste » l’allégation de l’assureur qui « ne s’appuie sur aucune disposition légale d’ordre public mentionnant le caractère inassurable d’une conséquence d’une pandémie » et en avait déduit qu’il lui incombait « d’exclure conventionnellement ce risque » – ce qui n’avait pas été le cas dans le contrat en cause – (R. Bigot, Le caractère inassurable du risque pandémique : une « allégation fantaisiste » d’AXA, obs. sur T. com. Paris, 12 mai 2020, n° 2020017022, Dalloz actualité, 28 mai 2020 ; JT 2020, n° 232, p. 12, obs. X. Delpech ), de nombreuses autres décisions de juges du fond sont intervenues en à peine un an, apportant des réponses variables en fonction des stipulations du contrat d’assurance concerné (A. Zaroui, Covid-19 et pertes d’exploitations : analyses des premiers jugement rendus au fond, Editions législatives 25 sept. 2020). « Chaque décision est liée aux circonstances de l’espèce et à la rédaction du contrat qui lui est soumis » (D. Houtcieff, La garantie des pertes d’exploitation résiste-t-elle à la covid-19 ?, Gaz. Pal. 5 janv. 2021, p. 29).

L’ordonnance de référé rendue par le tribunal judiciaire de Paris le 11 février 2021 (première décision rendue par ce tribunal judiciaire sur ce sujet) condamne l’assureur à couvrir les pertes d’exploitation du fait des stipulations claires du contrat en ce sens, une résistance abusive de sa part étant en outre retenue (TJ Paris, ord. réf., 11 févr. 2021, n° 21/50243, Stés S., I. et S. c/ Groupama).

En l’espèce, trois sociétés exploitant des restaurants à Paris ont fait assigner leur assureur (Groupama) devant la juridiction des référés du tribunal judiciaire de Paris pour demander la prise en charge, par provision, de leurs pertes d’exploitation, ainsi que la désignation d’un expert et la condamnation de l’assureur à leur verser une indemnisation du fait de sa résistance abusive.

Rappelons que « plusieurs obstacles se présentent au professionnel souhaitant être indemnisé par l’assurance privée de ses pertes d’exploitations. Il doit avoir souscrit, primo, une garantie pertes d’exploitation, laquelle n’est que facultative dans les polices multirisques entreprises. Secundo, cette garantie pertes d’exploitations doit pouvoir s’appliquer sans dommage matériel préexistant. Tertio, aucune exclusion relative à un fait générateur de type épidémie ou pandémie ne doit figurer dans la police » (R. Bigot, Le caractère inassurable du risque pandémique : une « allégation fantaisiste » d’AXA, préc.). C’est essentiellement ce troisième point qui donne actuellement lieu à contentieux, les assurés tentant d’obtenir la nullité de telles clauses pour vice de forme ou de fond. Ces dernières doivent en effet figurer en caractères très apparents dans la police (C. assur., art. L. 112-4, al. 3), mais aussi être formelles et limitées (C. assur., art. L. 113-1, al. 1).

En premier lieu, les clauses d’exclusion doivent se détacher du reste du texte (par leur couleur, la taille des caractères…) afin d’« attirer spécialement l’attention de l’assuré » (Civ. 2e, 15 avr. 2010, n° 09-11.667, D. 2011. 1926, obs. H. Groutel ) : elles doivent « sauter aux yeux » (M. Picard et A. Besson, Les assurances terrestres, t. 1, Le contrat d’assurance, LGDJ, 1982, n° 55). Les juges du fond, dont l’appréciation est souveraine (Civ. 1re, 27 mai 1998, n° 95-19.967), se montrent particulièrement exigeants. Ainsi, le tribunal de commerce d’Annecy a condamné, dans un jugement du 22 décembre 2020 (n° 2020R00066) l’assureur Axa à indemniser un hôtelier-restaurateur de ses pertes d’exploitation en écartant la clause d’exclusion de garantie aux motifs que « la typographie de cette clause est identique à celle de la clause d’extension, donc qu’elle ne satisfait pas aux prescriptions de l’article L. 112-4 du code des assurances » et doit ainsi être déclarée nulle.

En second lieu, ces clauses doivent être formelles et limitées. « Avec l’exigence d’une exclusion formelle, le législateur veut que la portée ou l’étendue de l’exclusion soit nette, précise, sans incertitude, pour que l’assuré sache exactement dans quels cas et dans quelles conditions il n’est pas garanti » (Civ. 1re, 8 oct. 1974, D. 1975. 513, note C.-J. Berr et H. Groutel). « Une clause d’exclusion de garantie doit être à la fois claire et précise afin de pouvoir être considérée comme « formelle ». D’une part, la clause doit être suffisamment explicite pour que l’assuré puisse connaître l’étendue de la garantie (Civ. 2, 18 janv. 2006, n° 04-17.279). Ainsi, « une clause d’exclusion de garantie ne peut être formelle et limitée dès lors qu’elle doit être interprétée » (Civ. 1, 22 mai 2001, n° 98-10.849). D’autre part, la clause doit délimiter de façon particulièrement nette le champ dans lequel la garantie n’est pas due. Toute imprécision conduit la Cour de cassation à l’écarter, notamment lorsque « la clause excluant la garantie (…) ne se réfère pas à des critères précis et à des hypothèses limitativement énumérées » (Civ. 2, 6 oct. 2011, n° 10-10.001). Depuis 1987 (Civ. 1re, 18 févr. 1987), la Cour de cassation a en outre érigé le caractère « limité » de la clause en condition autonome de validité. Pour être « limitée », la clause ne doit pas vider la garantie de sa substance (Civ. 2e, 9 févr. 2012, n° 10-31.057, RDI 2012. 290, obs. D. Noguéro ) : le juge est donc tenu de vérifier « l’étendue de la garantie subsistant après application de la clause litigieuse » (Civ. 1re, 9 mars 2004, n° 00-21.974). Également dégagée en droit commun des contrats par la jurisprudence concernant les clauses limitatives de responsabilité (Com. 22 oct. 1996, n° 93-18.632, D. 1997. 121 , note A. Sériaux ; ibid. 145, chron. C. Larroumet ; ibid. 175, obs. P. Delebecque ; RTD civ. 1997. 418, obs. J. Mestre ; ibid. 1998. 213, obs. N. Molfessis ; RTD com. 1997. 319, obs. B. Bouloc ), une telle solution a été consacrée et généralisée par l’ordonnance du 10 février 2016. L’article 1170 du code civil dispose désormais que « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». Tel est sans conteste le cas d’une clause d’exclusion vidant le contrat de son contenu en réduisant la garantie à néant » (A. Cayol, Le principe de la détermination conventionnelle des garanties, in R. Bigot et A. Cayol [dir.], Le droit des assurances en tableaux, préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, p. 120. Comp. D. Noguéro, L’obligation essentielle de l’assureur non vidée de toute substance, sous Civ. 2e, 24 sept. 2020, n° 19-15.375, Gaz. Pal. 2 mars 2021, n° 9, 398e5, p. 46 s. ; D. 2021. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki   ).

Dernièrement, l’assureur AXA a vu sa condamnation (T. com. Marseille, 15 octobre 2020, n° 2020F00893) pour la première fois confirmée en appel, par un arrêt du 25 février 2021 (Aix-en-Provence, ch. 1-4, 25 févr. 2021, n° 20/10357, S.A. AXA France IARD c/ S.A.S. LE P, Dalloz actualité, 11 mars 2021, obs. S. Andjechaïri-Tribillac ; RGDA mars 2021, n° 118h7, p. 1, obs. J. Kullmann). L’assureur déniait toute garantie en invoquant la clause d’exclusion suivante : « Sont exclues - les pertes d’exploitations, lorsque, à la date de décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique ». Selon la cour d’appel, « L’exclusion ainsi définie n’est nullement limitée puisqu’elle vise : - tout autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, - faisant l’objet d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique, - sur un territoire particulièrement vaste, puisque dépassant le simple cadre d’un village ou d’une ville. L’application pure et simple de cette clause d’exclusion aboutirait donc à ne pas garantir l’assuré des pertes d’exploitation subies en raison de la fermeture administrative de son restaurant pour épidémie de coronavirus, et donc, à priver de sa substance l’obligation essentielle de garantie. […] C’est donc avec raison que les premiers juges ont estimé que la clause d’exclusion litigieuse ne satisfait pas aux conditions de l’article L. 113-1 du code des assurances et qu’elle devait être réputée non écrite. Leur décision doit ici être confirmée ».

 De telles discussions supposent toutefois en principe d’introduire une action au fond et non en référé. Comme le rappelle l’ordonnance rendue le 11 février 2021 par le tribunal judiciaire de Paris, le juge des référés ne peut accorder une provision que « dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable » (C. pr. civ., art. 835). Dès lors, « le juge des référés, statuant sur le caractère sérieusement contestable d’une obligation contractuelle ne peut, sans excéder son office, interpréter les termes du contrat, se devant toutefois d’appliquer ses dispositions claires et précises ne nécessitant pas d’interprétation ».

Ceci explique, par exemple, la remise en cause, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, le 3 décembre 2020 (n° 20/07308), de l’ordonnance de référé rendue par le tribunal de commerce de Marseille le 23 juillet 2020 (T. com. Marseille, ord. réf., 23 juill. 2020, n° 2020R00131, Sté X c/ Axa France IARD), aux motifs que « La question de savoir si une épidémie peut ou non, de par sa définition même, entraîner la fermeture administrative d’un seul établissement dans un département ou si elle a pour conséquence nécessaire d’en entraîner la fermeture de plusieurs, ne relève pas de l’évidence, et donc des pouvoirs du juge des référés ; c’est dès lors en excédant ses pouvoirs que le premier juge a estimé que la clause d’exclusion invoquée par l’assureur avait manifestement pour effet de vider la garantie de sa substance, et en a déduit que l’obligation pour l’assureur de verser une indemnisation au titre du contrat n’était pas sérieusement contestable ». Dès lors, une provision pour pertes d’exploitation ne peut être octroyée en référé que lorsque la garantie de ces dernières résulte clairement du contrat d’assurance. Ceci n’est effectivement pas le cas du contrat proposé par AXA, lequel a donné lieu à la majorité des décisions rendues à ce jour concernant la garantie des pertes d’exploitation. Ce contrat comprend en effet une clause d’exclusion de garantie lorsque « au moins un autre établissement » du département « fait l’objet d’une mesure administrative pour une cause identique ».

De nombreux juges des référés ont ainsi refusé de faire droit à des demandes de provisions aux motifs que « les pouvoirs juridictionnels du juge des référés lui permettent de faire application d’un contrat mais pas de l’interpréter afin d’éviter qu’une décision provisoire et exécutoire rendue par un juge unique puisse remettre en cause la loi des parties ». Ainsi, une ordonnance de référé rendue par le tribunal de commerce de Lyon le 10 juin 2020 (T. com. Lyon, ord. réf., 10 juin 2020, n° 2020R00303, Le Bacchus / Axa France Iard, RGDA 2020, n° 7, juill., p. 1, obs. L. Mayaux ; Lexbase Hebdo édition privée, n° 829, 25 juin 2020, note D. Krajeski) souligne que « le juge des référés peut éventuellement considérer une clause comme non écrite mais seulement si cet élément est non sérieusement contestable », ce qui n’était pas le cas selon lui dans le contrat en cause (« l’exclusion n’étant pas totale et illimitée, il convient d’analyser si l’essentiel de l’obligation a été retiré (…) ce pouvoir n’appartient pas au juge des référés mais au juge du fond »). Il en est de même, par exemple, du tribunal de commerce de Bordeaux (T. com. Bordeaux, ord. réf., 23 juin 2020, n° 2020R00408, Chez Aldo / Axa France IARD), invitant le restaurateur à agir au fond aux motifs que s’évince de la clause litigieuse « une contradiction de lecture et donc d’analyse des parties, qu’il ne ressort pas de l’office du juge des référés de trancher ».

Au contraire, le contrat proposé par Groupama dans l’affaire donnant lieu à commentaire prévoyait expressément l’indemnisation des pertes d’exploitation. Comme le relève l’ordonnance, « Les contrats en litige comportent tous une clause identique rédigée ainsi : « Perte d’exploitation / A - Evènements Assurés : la garantie du présent contrat porte exclusivement sur les conséquences des dommages ayant donné lieu à indemnisation et causés par : incendie ; explosion (…) Ainsi que l’impossibilité de poursuivre les activités par suite de la survenance : - fermeture de l’établissement sur l’ordre des autorités administratives lorsqu’elle est motivée par la seule survenance effective des évènements suivants : (…) de maladie contagieuse ou d’épidémies ». Cette même clause précise « objet de la garantie le présent contrat a pour objet de garantir les pertes de bénéfice brut et salaires (appointements ou service) subies par la société assurée pendant la période d’indemnisation par suite : de la baisse du chiffre d’affaires causés par l’interruption ou la réduction des activités de l’assuré ; des intérêts de découverts bancaires et / ou le remboursement des prêts entraînés par le sinistre, de l’engagement de frais supplémentaires d’exploitation qui sont la conséquence des dommages matériels causés par les évènements garantis. A l’exclusion des sinistres de responsabilité, de vol, de détournements ». Une clause supplémentaire nommée « dispositions particulières à la garantie perte d’exploitation » indique « Mesures administratives. Si à la suite d’un événement assuré, la durée de la période d’interruption ou de réduction des activités se trouve allongée par une mesure administrative (telle que la mise sous scellés pour enquête, risques de pollution, risques d’accidents, etc.) la garantie perte d’exploitation s’exercera en tenant compte de cet allongement, sans pouvoir excéder 24 mois » (TJ Paris, ord. réf., 11 févr. 2021, n° 21/50243, Sociétés S., I. et S. c/ Groupama, p. 3). Le tribunal judiciaire de Paris en déduit que « Les dispositions précitées supposent, à l’évidence et sans qu’il soit besoin de les interpréter, l’indemnisation des pertes d’exploitation générées par les confinements décidés par les autorités sanitaires ainsi que celles générées par la fermeture administrative des restaurants dans les limites des stipulation contractuelles » (ibid.). L’octroi d’une provision en référé était donc parfaitement possible, dès lors que les conditions posées par le contrat étaient bien remplies.

Par ailleurs, le tribunal judiciaire condamne, en l’espèce, l’assureur à une provision de 15 000 € sur le fondement de l’article 1231-1 du code civil, aux termes duquel « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure ». Le tribunal retient en effet la résistance abusive de l’assureur pour avoir refusé tout versement d’indemnité provisionnelle à un restaurateur en exigeant, au préalable, les justificatifs des ventes à emporter réalisées pendant le premier confinement, alors même qu’une telle activité « n’a pu générer, en raison des circonstances, que des revenus sporadiques insusceptibles de modifier substantiellement son droit à indemnisation ».  

Le texte a légèrement évolué, si on le compare à l’avant-projet publié début mars par nos confrères d’Actu Juridique. Il pourrait encore être modifié, via des saisines rectificatives du Conseil d’État.

Ainsi, le fait que l’un des assesseurs de la cour d’assises soit un avocat honoraire devient une simple possibilité, par ailleurs expérimentale.

Pour limiter la détention provisoire, le service pénitentiaire d’insertion et de probation sera obligatoirement saisi sur la faisabilité d’une assignation à résidence avec surveillance électronique (ARSE) lors de la seconde prolongation de détention provisoire, si l’infraction est punie de cinq ans ou moins.

Les conditions dans lesquelles un procureur devra laisser l’accès au dossier à une personne faisant l’objet d’une enquête préliminaire, présentée comme coupable dans la presse, ont été précisées.

L’article 10, à la suite d’une décision du Conseil constitutionnel du 4 mars dernier, introduit la notification du droit de se taire à plusieurs stades de la procédure pénale.

La nouvelle version du projet de loi prévoit d’autoriser la dispense d’audience pour les affaires de « DALO injonction » ne présentant pas de difficulté (« lorsque le prononcé d’une injonction s’impose avec évidence au vu de la situation du requérant »).

Les dispositions sur l’examen des pourvois en cassation ont disparu du texte, tout comme la disposition qui prévoyait que les cartes des officiers publics et ministériels ne seraient plus revues que tous les quatre ans (et non tous les deux ans).

En l’espèce, quatre contraintes sont signifiées à un débiteur à son adresse déclarée à la caisse de sécurité sociale. Après avoir constaté que le nom du destinataire figure sur la boîte aux lettres mais que personne n’est présent au domicile, l’huissier de justice conserve la copie de l’acte et laisse un avis de passage invitant le destinataire à venir la retirer à son étude. Le cotisant n’aura pas connaissance de ces contraintes en temps utile : il a changé d’adresse sans déclarer ce changement à la caisse et c’est désormais un homonyme qui habite à cet endroit ! Comme les contraintes sont des titres exécutoires à défaut d’opposition du débiteur dans le délai de quinze jours de la notification (CSS, art. L. 244-9) et qu’aucune opposition n’a pu être formée, une saisie-vente est pratiquée qui aboutit à un procès-verbal de carence. Le débiteur saisit le juge de l’exécution et se prévaut de la nullité des significations en cause.

Le juge de l’exécution annule deux significations sur quatre. Le débiteur interjette appel s’agissant des deux contraintes non annulées. L’URSSAF ne relève pas appel incident. La cour d’appel confirme le jugement validant ces contraintes. Mais, alors même qu’elle n’était pas saisie de l’appel des deux contraintes annulées par le premier juge, la cour infirme le jugement sur ce point et donne effet au commandement aux fins de saisie-vente dans son ensemble !

Le débiteur se pourvoit en cassation. Son deuxième moyen a trait à la violation de l’effet dévolutif de l’appel (inévitablement, la cassation est prononcée de ce chef : la cour d’appel a en effet réformé des chefs de jugement non expressément critiqués et dont elle n’était donc pas saisie). Le premier moyen porte sur la régularité de la signification faite à domicile à l’ancienne adresse du débiteur. La cour d’appel avait validé la signification aux motifs que l’huissier avait constaté que son nom figurait sur la boîte aux lettres et que le destinataire n’avait pas informé la caisse de son changement d’adresse. Selon le moyen, le manquement à cette dernière obligation ne décharge pas l’huissier de ses diligences et l’huissier n’a pas accompli de diligences suffisantes. La Cour de cassation casse la décision de ce chef au visa des articles 655, alinéa 1er, et 656 du code de procédure civile, en affirmant que « le manquement d’un affilié à un régime de sécurité sociale à son obligation de déclarer son changement de situation ou d’adresse ne décharge pas l’huissier de justice de son obligation de procéder [aux diligences qui lui incombent] » et en rappelant que « la seule indication du nom du destinataire de l’acte sur la boîte aux lettres, n’était pas de nature à établir, en l’absence d’autres diligences, la réalité du domicile du destinataire de l’acte ».

L’arrêt publié illustre, d’une part, que les recherches qui s’imposent à l’huissier mettent à sa charge une obligation rigoureuse de diligence. Il...

Qu’on le nomme enrichissement injustifié ou enrichissement sans cause, le quasi-contrat d’origine prétorienne désormais codifié occupe une place acquise dans les liquidations de relations pécuniaires entre concubins. Si ces derniers ont choisi une conjugalité sans aucune formalité, contrairement au mariage ou au PACS, ils prennent naturellement le risque de voir des difficultés éclore au moment de leur séparation. Voici donc une brillante illustration de l’appréhension du fait par le droit (F. Terré et P. Simler, Droit civil. Les régimes matrimoniaux, Dalloz, 2019, 8e éd., p. 788, n° 899). Parmi les manières de régler les différends pécuniaires en la matière, tout dépend de la situation factuelle précise des concubins. En présence d’une indivision, le juge devra rechercher les parts de chacun et procéder le cas échéant à l’ouverture des opérations liées au partage. Sur ce point, les difficultés sont celles inhérentes à toute indivision : indemnité d’occupation, gestion de la masse indivise, licitation, etc. Les problèmes commencent lorsqu’un des concubins a pu engager des frais sans pour autant créer une indivision. C’est le cas toutes les fois où une personne aide, par exemple, à construire un bien sur le terrain d’autrui. En dépit de la possibilité de qualifier le concubin de constructeur et d’utiliser l’article 555 du code civil (F. Terré et P. Simler, op. cit., p. 815, n° 918), il reste également utile à titre subsidiaire de se fonder sur l’action de in rem verso ou – en français dans le texte depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 – l’enrichissement injustifié anciennement qualifié d’enrichissement sans cause. L’arrêt d’aujourd’hui vient apporter d’utiles précisions sur l’application de la loi dans le temps et sur les modalités de calcul de l’indemnité qui en résulte. 

Deux personnes vivent en concubinage entre novembre 2014 et décembre 2015. À la séparation, le concubin argue avoir participé à la construction de la piscine posée sur le terrain de sa concubine. Il l’assigne pour obtenir une indemnité sur le fondement de l’enrichissement sans cause. La cour d’appel de Bourges applique l’article 1303 nouveau issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 pour calculer une indemnité s’élevant à 24 227,16 € au profit du concubin ayant dépensé des frais pour la construction de la piscine. Voici que la concubine se pourvoit en cassation en arguant de deux principaux moyens : d’une part, la loi nouvelle n’était pas applicable faute de rétroactivité de la loi civile et, d’autre part, les modalités de calcul des juges du fond étaient erronées puisque ces dernières ne prenaient pas en compte la plus-value générée par la piscine ainsi construite. C’est sur ce deuxième point que la cassation pour défaut de base légale est prononcée.

L’application de la réforme dans le temps

Le concubinage ayant eu lieu entre novembre 2014 et décembre 2015, le demandeur au pourvoi indiquait donc que l’article 1303 nouveau du code civil ne lui était pas applicable. Pour ce faire, il utilisait l’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016 sur l’application de la réforme dans le temps mais également l’article 2 du titre préliminaire du code civil, selon lequel la loi nouvelle n’est pas rétroactive. On sait que les dispositions issues de la réforme, sauf exception (notamment pour les démarches interpellatives), sont applicables à partir du 1er octobre 2016 pour l’ordonnance ou du 1er octobre 2018 pour la loi de ratification. La question pouvait donc utilement se poser concernant un concubinage antérieur à 2016.

Pour balayer l’argumentation du demandeur, la Cour de cassation estime que « la cour d’appel a déterminé l’indemnisation de celui-ci en se référant à bon droit aux dispositions de l’article 1303 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, lequel n’a fait que reprendre la règle de droit antérieure ». Ainsi, la haute juridiction vient bien préciser que la codification s’est faite à droit constant concernant l’évaluation de l’indemnité. Aussi n’existerait-il donc aucune différence à distinguer le droit antérieur du droit nouveau ici. La méthode donnée par la Cour de cassation est très intéressante d’ailleurs sur l’application de la loi dans le temps : « si la loi applicable aux conditions d’existence de l’enrichissement injustifié est celle du fait juridique qui en est la source, la loi nouvelle s’applique immédiatement à la détermination et au calcul de l’indemnité » (nous soulignons). On note donc ici l’application immédiate concernant les modalités de calcul dans l’instance postérieure à la rupture du concubinage. Que ce soit avant ou après l’ordonnance n° 2016-131, l’enrichissement injustifié est calculé sur la base de la règle dite du double plafond ; le juge prenant en compte la plus faible des deux sommes entre l’enrichissement et l’appauvrissement (v. Rép. civ., v° Enrichissement injustifié, par A.-M. Romani, n° 222). Cette règle, bien connue du droit patrimonial de la famille, évite une indemnité trop importante et respecte ainsi une certaine idée de l’équité. 

En résumé, comment déterminer la loi applicable à l’enrichissement injustifié ? Pour la qualification ou « les conditions d’existence », la Cour de cassation se fonde non sur l’acte introductif d’instance mais sur le fait générateur ayant donné lieu à l’enrichissement injustifié. En ce qui concerne les modalités de calcul, le texte nouveau est immédiatement applicable. Le texte est, de toute manière, venu seulement moderniser des acquis connus concernant le calcul de l’indemnité (F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, Dalloz, coll. « Référence », 2018, 2e éd., p. 180, n° 134.20).

Le rappel de la recherche de la plus-value

Sur le moyen ayant entraîné la cassation, la haute juridiction se livre à un rappel utile et nécessaire autour de l’importance de la plus-value. Sa prise en compte en matière d’enrichissement sans cause occupe une place déterminante. C’est une solution ancienne et désormais acquise en jurisprudence dans ce contentieux (Civ. 1re, 19 janv. 1953 ; Rép. civ., art. préc., n° 224).

Les juges du fond n’ont toutefois pas procédé à une recherche de la plus-value dans cette affaire. La cour d’appel de Bourges avait seulement utilisé les dépenses liées aux factures de l’entreprise ayant posé la piscine pour la somme de 24 227,16 €. En somme, ce n’est pas seulement le coût de la construction de la piscine qui importe mais la plus-value générée par cette édification supplémentaire. La prise en compte de cette dernière influencera l’indemnité finale égale à la plus faible des deux sommes entre l’appauvrissement de celui qui a payé et l’enrichissement corrélatif du concubin propriétaire. La détermination exacte de ces deux éléments reste donc cruciale pour éviter de fausser le calcul de l’indemnité.

Sur ce point, nihil novi sub sole. Mais la précision demeure importante. Le plaideur doit donc vérifier avec une certaine acuité la plus-value générée par l’enrichissement pour calculer l’indemnité de l’action de in rem verso.

On notera toutefois que les principales difficultés ne se situent guère sur le terrain du calcul. La véritable complexité de l’enrichissement injustifié reste sur le sol probatoire de l’appauvrissement d’un patrimoine corrélatif à l’enrichissement d’une autre masse de biens. Autre difficulté : l’absence de justification de ce transfert pécuniaire. Le concubin qui a dépensé des sommes pour construire sur le terrain d’autrui n’a-t-il pas profité de ses dépenses pendant l’union de fait ? Bien souvent, il s’agit du logement de la famille et la question peut donc utilement se poser de savoir si l’enrichissement était bien injustifié…

L’arrêt du 3 mars 2021 non promis à une publication au Bulletin reste toutefois très intéressant sur le calcul final de l’indemnité, une fois ces obstacles passés. La recherche de la plus-value est donc toujours à l’ordre du jour en matière d’enrichissement du concubin. Prudence sur sa prise en compte !

En l’espèce, un litige opposait une commune et un syndicat intercommunal à une société sur la propriété d’un terrain sur lequel avait été édifiée une station d’épuration. Bien qu’une décision soit rendue sur le fond le 19 novembre 2013, laquelle retient une voie de fait commise à l’encontre de la société par la commune, celle-ci fait appel le 16 juillet 2015 d’un jugement mixte rendu le 20 avril 2010. Ce jugement avait lui aussi reconnu la voie de fait commise par la commune et prononcé un sursis à statuer après avoir ordonné une expertise pour évaluer le préjudice. Ce jugement n’avait pas été signifié et sa nature rendaient inapplicables les dispositions de l’article 528-1 du code de procédure civile. Le jugement du 19 novembre 2013 ayant lui aussi fait l’objet d’un appel, il en ressortait un entremêlement des procédures qui amenait un conseiller de la mise en état, lequel avait rendu une ordonnance déférée à la cour, à siéger en formation collégiale pour statuer sur une ordonnance qui avait été rendue par un autre conseiller de la mise en état… Bien qu’il s’agisse de deux procédures distinctes, le lien de connexité était évident et connu des avocats qui représentaient les parties. Pourtant, l’arrêt de la cour d’appel, qui avait confirmé l’ordonnance ayant admis l’appel du jugement du 20 avril 2010, a fait l’objet d’un pourvoi en cassation au visa de la violation de l’article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. Le rejet du pourvoi ne faisait guère de doute. Il aurait fallu, selon l’interprétation désormais bien assise de la Cour de cassation sur la procédure prévue à l’article 342 du code de procédure civile, soulever l’incident de récusation dès que sa composition était connue des parties. C’est-à-dire, en l’espèce, avant les débats. Si la décision réaffirme la position tenue depuis l’arrêt rendu en assemblée plénière le 24 novembre 2000 elle présente néanmoins l’intérêt de revenir sur la procédure de récusation (RTD civ. 2001. 192, obs. J. Normand ; ibid. 204, obs. R. Perrot ; N. Fricéro, L’impartialité du juge à travers la jurisprudence de la Cour de cassation sur la récusation, in Mélanges Jacques Boré, Dalloz, 2007 p. 181 ; Rép. civ., v° Récusation et renvoi, par S. Ben Hadl Yahia).

Les règles de procédure permettant de récuser son juge donnent toute la mesure de la place qu’on lui accorde au sein de l’ordre juridique. Dans une logique de la centralisation de l’État, la protection des juges, et celle de leur dignité, imposent d’ouvrir de façon très limitée les cas de récusation. C’est pourquoi, contrairement à l’ordonnance de 1667, le Code Napoléonien de 1806 avait considérablement limité l’usage de cet incident (B. Barnabé, La récusation des juges, étude médiévale, moderne et contemporaine, LGDJ, 2009, Bibliothèque droit privé, t. 514). En effet, alors que l’article 12 du titre 24 disposait que « N’entendons exclure les autres moyens de fait ou de droit pour...

On le sait, la saisie des rémunérations est régie par les articles L./R. 3252-1 et suivants du code du travail, auxquels renvoie le code des procédures civiles d’exécution (C. pr. exéc., art. L./R. 212-1). Dès lors qu’il s’agit d’une mesure d’exécution forcée, seul un créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible a la possibilité de faire procéder à la saisie des sommes dues, à titre de rémunération, par un employeur à son débiteur (C. trav., art. R. 3252-1 ; adde, C. pr. exéc., art. L. 111-2).

Au-delà de ce principe commun, la règlementation de la saisie des rémunérations est dérogatoire par rapport à celles applicables aux autres saisies mobilières, notamment au regard de la procédure applicable. En effet, elle a la particularité de nécessairement impliquer l’intervention d’un juge, même en l’absence d’incidents contentieux. Auparavant confiée au juge du tribunal d’instance (COJ, art. L 221-18, rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019), cette compétence est désormais attribuée au juge de l’exécution (COJ, art. L. 213-6, al. 5, rédaction issue de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019) du lieu du domicile du débiteur.

Toujours au titre des particularités procédurales, on peut également rappeler que les opérations de saisie sont précédées, à peine de nullité de la saisie, par une...

Contexte - À l’heure où vient de se terminer la consultation publique de la Chancellerie relative à l’avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés, l’actualité contentieuse offre à la Cour de cassation l’occasion de venir préciser certains régimes spéciaux de cautionnement en matière de marchés de travaux privés. Les apports jurisprudentiels en ce domaine traduisent le même objectif de protection des intervenants à la construction. Ainsi, dans le cadre de l’application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, la Cour de cassation a jugé que le cautionnement de l’entrepreneur au bénéfice du sous-traitant, condition de validité de l’acte, doit être établi dès la formation du sous-traité et ne peut dès lors, faire l’objet d’une condition suspensive (Civ. 3e, 21 janv. 2021, n° 19-22.219, Bull. civ. III, à paraître ; Dalloz actualité, 16 févr. 2021, obs. F. Garcia). Dans l’arrêt présenté, à la faveur de la garantie de paiement de l’entrepreneur relevant de l’application de l’article 1799-1 du code civil, la haute Cour fut amenée à s’interroger sur la mise sous condition du cautionnement solidaire que doit fournir le maître d’ouvrage pour le paiement des sommes dues à l’entrepreneur lorsqu’il ne recourt pas (ou partiellement) à un crédit spécifique et n’a pas présenté de garantie résultant d’une stipulation particulière.

En l’espèce, une SCI avait conclu un marché de travaux de chauffage avec un entrepreneur auprès duquel elle avait effectué des règlements mais n’avait pas fourni de cautionnement solidaire. Après avoir été condamnée sous astreinte par la cour d’appel de Paris statuant en référé, la SCI avait remis un cautionnement (pour un montant avoisinant les 115 000 €) au constructeur. Insatisfait du cautionnement remis en ce qu’il était assorti d’une condition (liée à la notification du décompte final par le maître d’ouvrage), l’entrepreneur a assigné la SCI en vue d’obtenir la liquidation de l’astreinte. N’ayant pas obtenu gain de cause en appel, il forma un pourvoi en cassation.

Au soutien de son recours, le locateur d’ouvrage dénonçait la condition contractuelle selon laquelle « la caution ne pourra être valablement mise en jeu si [la] procédure [de notification du décompte final par le maître d’ouvrage] n’a pas été respectée ». Cette stipulation avait ainsi pour effet d’exclure de la garantie de paiement de l’entrepreneur les sommes dues au cours de l’exécution du contrat et avant notification de ce décompte. Or, l’article 1799-1 du code civil impose au maître d’ouvrage de garantir « le paiement des sommes dues », ce qui devrait s’entendre d’un cautionnement général, portant sur toutes les sommes dues.

Invalidité du cautionnement conditionné

Approuvant les arguments du moyen, la Cour de cassation censure la décision des juges du fond, au visa de l’article 1799-1 du code civil, rappelant son caractère d’ordre public avant d’en déduire que « le cautionnement, qui garantit le paiement des sommes dues en exécution du marché, ne doit être assorti d’aucune condition ayant pour effet d’en limiter la mise en œuvre ». Cette solution rejoint les dispositions du décret du 30 juillet 1999 pris pour l’application de l’article précité, prévoyant que « la caution est tenue sur les seules justifications présentées par...

Un litige opposait un salarié à son ancien employeur qui l’avait licencié pour inaptitude professionnelle. Le conseil des prud’hommes, saisi par le salarié, se déclara incompétent au profit du tribunal des affaires de sécurité sociale.
Le salarié forma alors appel de la décision et saisit le premier président d’une requête, lequel rendit une ordonnance fixant une date d’audience au visa de l’article 917 du code de procédure civile. L’employeur, intimé, soulèva la caducité de la déclaration d’appel au motif que l’appelant avait omis de remettre l’assignation avant la date fixée pour l’audience. La cour d’appel écarta le moyen, considérant que le jour fixe des articles 83 et suivants du code de procédure civile constitue une procédure d’appel spéciale qui échappe aux articles 917 et suivants du même code. C’est cette décision qui est cassée par l’arrêt sous commentaire.

Un jour fixe différent en matière d’exception d’incompétence…

Pendant longtemps, la procédure à jour fixe est restée discrète, les parties étant peu enclines à s’enfermer dans son carcan, et ayant au surplus l’obligation de justifier d’un péril (C. pr. civ., art. 917), lequel est à distinguer de l’urgence (C. pr. civ., art. 646). La réforme de la saisie immobilière a donné une nouvelle jeunesse au jour fixe, en imposant cette forme à l’appel du jugement d’orientation (C. pr. exéc., art. R. 322-19), mais ce sont les appels en matière d’exception d’incompétence qui ont provoqué une envolée de cette procédure.

Concernant ces derniers, la procédure est régie par les articles 83 et suivants. Ces dispositions prévoient des règles particulières, consistant notamment à motiver son appel, ou joindre des conclusions, à peine d’irrecevabilité, C. pr. civ., art. 85, al. 1er), et à remettre une requête au premier président, dans un délai de quinze jours de la notification, à peine de caducité C. pr. civ., art. 84, al. 2).

Le jour fixe des articles 917 et suivants ne prévoit pas cette motivation de l’appel, et si une requête doit effectivement être remise au premier président (C. pr. civ., art. 917 et 918), c’est antérieurement à l’appel ou au plus tard dans le délai de huit jours de l’acte d’appel (C. pr. civ., art. 919, al. 2), et le manquement est sanctionné soit par le refus du premier président d’autoriser l’assignation à jour fixe (Com. 20 janv. 1998, n° 95-19.474 P, D. affaires 1998. 340, obs. A. L. ; Procédures 1998, n° 119, obs. Croze), soit par l’irrecevabilité de l’appel (en matière de saisie immobilière, Civ. 2e, 19 mars 2015, n° 14-14.926 P, Dalloz actualité, 3 avr. 2015, obs....

Insatisfaite d’un arrêt rendu le 20 décembre 2018 par la cour d’appel de Paris, une partie articula deux moyens de cassation, dont le premier, de pure procédure. Alors qu’elle ne s’était pas emparée, en saisissant le président ou le magistrat désigné, de la caducité de la déclaration de saisine de son adversaire qui ne l’avait pas fait signifier dans le délai de dix jours de la notification par le greffe de l’avis de fixation, la demanderesse au pourvoi entendit reprocher à la cour d’appel de ne pas avoir relevé d’office cette sanction. Écartant le moyen, la deuxième chambre civile apporte la solution suivante :

5. Selon l’article 1037-1 du code de procédure civile, la déclaration de saisine sur renvoi de cassation est signifiée par son auteur aux autres parties à l’instance ayant donné lieu à la cassation, dans les dix jours de la notification par le greffe de l’avis de fixation, à peine de caducité de cette déclaration, relevée d’office par le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président de la cour d’appel.

6. Il en résulte que le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président dispose, jusqu’à son dessaisissement, d’une compétence exclusive pour connaître de cet incident, dont il doit dès lors être saisi, à peine d’irrecevabilité, par des conclusions qui lui sont spécialement adressées.

7. La partie, qui est en mesure de soulever cet incident en prenant de telles conclusions, n’est par conséquent pas recevable à critiquer la cour d’appel de ne pas user de la faculté, qu’elle-même tient de l’article 50 du code de procédure civile, de relever d’office cette caducité.

8. Il en résulte qu’est inopérant le moyen, qui se prévaut de la compétence de la cour d’appel pour connaître de cet incident, sans alléguer avoir saisi le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président de conclusions tendant à la caducité de la déclaration d’appel.

Une articulation des textes à peu près simple

Quels étaient les textes applicables ? Sur renvoi de cassation, l’article 1037-1 précise que lorsque l’affaire relevait de la procédure ordinaire, c’est-à-dire avec représentation obligatoire, elle est fixée à bref délai dans les conditions de l’article 905 du code de procédure civile. L’alinéa 2 de cet article impose, à peine de caducité de la déclaration de saisine, de la signifier dans le délai de dix jours de la notification par le greffe de l’avis de fixation aux autres parties à l’instance ayant donné lieu à la cassation. Les articles 905 et suivants donnent compétence au président de la chambre ou au magistrat désigné par le premier président pour statuer, notamment, sur la caducité de l’appel… pas sur la déclaration de saisine. Mais l’alinéa 8 de l’article 1037-1 dispose que « les ordonnances du président de la chambre ou du magistrat désigné par le premier président statuant sur la caducité de la déclaration de saisine de la cour de renvoi ou sur l’irrecevabilité des conclusions de l’intervenant forcé ou volontaire ont autorité de la chose jugée. Elles peuvent être déférées dans les conditions des alinéas 2 et 4 de l’article 916 », lequel prévoit en son alinéa 5 que « les ordonnances du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, statuant sur la caducité ou l’irrecevabilité en application des articles 905-1 et 905-2, peuvent également être déférées à la cour dans les conditions des alinéas précédents ».

Tout est (à peu près) en place, il suffit de feuilleter le code de procédure civile sur quelques pages !

Relevé d’office et conclusions spécialement adressées, cela se complique

Reste à savoir si un moyen de caducité est d’ordre public et, à supposer qu’il ne soit pas soulevé par l’intimé figurant sur la déclaration de saisine, si le président de chambre ou le magistrat désigné a l’obligation de s’en emparer.

Il ne faut pas confondre relevé d’office et ordre public. Si le moyen d’ordre public impose au juge de le relever en rouvrant au besoin les débats par application de l’article 16 du code de procédure civile, le moyen qui n’est pas d’ordre public conduit nécessairement à une simple possibilité. Il peut le faire, ce qui induit immédiatement qu’il peut ne pas le faire.

Lorsque l’article 1037-1 mentionne le relevé d’office, si l’intimé ne soulève pas le moyen devant le bon juge, il s’expose donc, face à un moyen qui n’est pas d’ordre public et en cas de carence, volontaire ou non du juge, à ce qu’il ne puisse jamais prospérer. La Cour de cassation le dit : il fallait que l’intimé saisisse le président de la chambre ou le magistrat désigné qui a, jusqu’à son dessaisissement, une compétence exclusive pour connaître de cet incident. En l’espèce, le président ou magistrat désigné, puis la cour de renvoi statuant au fond, pouvaient et non devaient relever la caducité. Ils se sont abstenus, et aucun reproche ne pouvait donc être formulé à hauteur de cassation.

Si la solution est inédite s’agissant d’une caducité encourue sur renvoi de cassation, elle avait déjà été dégagée par la haute juridiction en procédure d’appel. La caducité n’est pas une irrecevabilité d’ordre public et elle peut, et non doit, être relevée d’office. Aussi, dès lors qu’existe une mise en état, soit les parties soulèvent l’incident de caducité devant le conseiller de la mise en état qui est seul compétent avant la clôture de l’instruction qui date son dessaisissement (C. pr. civ., art. 914, al. 1er), soit, dès lors que la cause de la caducité est survenue antérieurement au dessaisissement du conseiller de la mise en état, la cour d’appel ne peut la retenir qu’en la relevant d’office (Civ. 2e, 11 mai 2017, n° 15-27.467, Dalloz actualité, 2 juin 2017, obs. R. Laffly ; D. 2017. 1053 ).

Dès lors, l’intimé se devait de soulever l’incident par des conclusions spécialement adressées au bon juge. La Cour de cassation ajoute en effet dans sa solution, comme au texte, que le président ou le magistrat désigné doit être saisi, à peine d’irrecevabilité, par des conclusions qui lui sont spécialement adressées. Il est constant qu’un moyen de caducité n’a rien à faire dans les conclusions au fond et d’une manière générale, s’il existe un juge spécialiste des incidents, il faut bien évidemment se tourner vers lui, en notifiant des conclusions qui lui sont spécialement adressées. Pas de difficulté en procédure classique, l’article 914, alinéa 1er, du code de procédure civile le dit expressément pour le conseiller de la mise en état. Il n’existe cependant pas de mise en état dans la procédure à bref délai et l’on cherchera vainement une disposition similaire aux articles 905 et suivants ou 1037-1. L’orthodoxie juridique est mise à mal devant les carences rédactionnelles mais on comprend bien sûr l’idée, ce d’autant plus si l’on se réfère à l’article 916 in fine qui prévoit que « les ordonnances du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, statuant sur la caducité ou l’irrecevabilité en application des articles 905-1 et 905-2, peuvent également être déférées à la cour dans les conditions des alinéas précédents ». Par déduction, en procédure à bref délai, le moyen doit être soulevé, nécessairement, devant le président ou le magistrat désigné par des conclusions qui lui sont spécialement adressées.

Plus prosaïquement que juridiquement, on dira que si l’on a prévu un juge « dédié » avec un recours idoine, c’est bien qu’il faut s’adresser à lui spécifiquement. Finalement, la solution est simple : l’incident de caducité doit être soutenu non pas devant la cour d’appel de renvoi mais par des conclusions spécialement adressées au président ou magistrat désigné et, s’agissant d’un moyen qui n’est pas d’ordre public, sans le concours espéré d’un juge. Si l’on souhaite son arbitrage, on ne saura jamais si bien servi que par soi-même.

Quels sont finalement les pouvoirs des forces en présence ? Rien n’est moins simple

Cour d’appel et magistrats spécialisés se disputent donc les pouvoirs de sanction en procédure classique comme à bref délai. Avant le dessaisissement du conseiller de la mise en état et du président ou du magistrat désigné (c’est-à-dire au jour de la clôture), la cour statuant au fond ne peut se prononcer sur l’incident de procédure en raison de la compétence exclusive de ce juge « spécialisé ». Mais une cour d’appel peut relever d’office la caducité de la déclaration d’appel si aucune des parties n’a saisi le conseiller, le président ou le magistrat désigné et que celui-ci n’a pas antérieurement relevé d’office le moyen. Et elle doit le faire s’agissant d’une fin de non-recevoir d’ordre public, comme la tardiveté ou l’absence de voie de recours par exemple. Quid cependant du pouvoir de relever d’office l’irrecevabilité des conclusions ? L’article 914 dispose que « les parties ne sont plus recevables à invoquer devant la cour d’appel la caducité ou l’irrecevabilité après la clôture de l’instruction, à moins que leur cause ne survienne ou ne soit révélée postérieurement. Néanmoins, sans préjudice du dernier alinéa du présent article, la cour d’appel peut, d’office, relever la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel ou la caducité de celui-ci ». Le lecteur attentif observera qu’il n’est rien dit de l’irrecevabilité des conclusions… Pourtant, la deuxième chambre civile a pu juger, par décision publiée, que l’article 914 qui donne compétence exclusive au conseiller de la mise en état pour prononcer l’irrecevabilité des conclusions ne prive pas la cour d’appel de la possibilité de relever d’office cette sanction (Civ. 2e, 17 mai 2018, n° 15-17.112, Dalloz actualité, 18 juin 2018, obs. R. Laffly). Mais l’arrêt a été rendu sous l’empire de l’ancienne rédaction de l’article 914… De surcroît, s’agissant de l’irrecevabilité des conclusions sur renvoi de cassation, qui n’est pas une nouvelle instance, texte et jurisprudence imposent alors à la cour de renvoi de statuer au vu des conclusions précédemment déposées dans l’instance d’appel qui a donné lieu à cassation.

Dans tous les cas, quel que soit le juge, le moyen qu’il relève d’office l’oblige, par application de l’article 16, alinéa 3, du code de procédure civile, à inviter les parties à présenter leurs observations. Plus subtile, la faculté de relever d’office le moyen par le juge du fond est perdue, même s’agissant d’une fin de non-recevoir d’ordre public, si le conseiller de la mise en état, le président ou le magistrat désigné a rendu une ordonnance jugeant, par exemple, le recours recevable et contre laquelle aucun déféré n’a été formé. L’autorité de la chose jugée qui s’y attache en vertu des derniers alinéas des articles 914 et 1037-1 s’impose sur le caractère d’ordre public du moyen. C’est dire encore qu’en pareille hypothèse un pourvoi contre l’ordonnance serait irrecevable. En procédure civile, les choses simples ne sont jamais vraiment simples.

Les faits sont tristement célèbres. Le 8 juillet 1987 la petite Charazed B…, âgée de 10 ans seulement, disparaît alors qu’elle descendait de chez elle pour jeter des déchets. L’information judiciaire fait l’objet d’une ordonnance de non-lieu en janvier 1989 et d’un autre en novembre 2014. Cependant, un supplément d’information a été ordonné. La prescription n’ayant jamais été acquise, cela a permis à la sœur de la disparue, née trois ans après l’enlèvement présumé de la jeune fille, de saisir la Commission d’indemnisation des victimes d’infractions (CIVI) pour demander réparation de son préjudice moral sur le fondement de l’article 706-3 du code de procédure pénale.

La cour d’appel de Grenoble admet la réparation de ce préjudice ce qui conduit le Fonds de garantie des victimes et d’autres infractions (FGTI) à former un pourvoi devant la Cour de cassation.

Il se posait la question devant celle-ci de savoir si la sœur de la disparue, qui ne l’a pas connue, peut invoquer sur le fondement de l’article 706-3 du code de procédure pénale la réparation de son préjudice moral consistant dans le traumatisme de la disparition entretenu en permanence au sein du foyer familial.

La deuxième chambre civile, sur le fondement de l’article 1240 du code civil et de l’article 706-3 du code de procédure pénale, refuse d’admettre le lien de causalité entre la disparition de l’enfant et le préjudice moral de sa sœur qui n’était pas née au moment de la survenance du fait générateur.

La deuxième chambre civile, juge du fond. Les juges de la Cour de cassation font, ici, application de la loi Justice 21 du 18 novembre 2016 et de son décret n° 2017-396 du 24 mars 2017 qui ont prévu la possibilité pour la Cour de cassation de statuer au fond sans renvoi, si l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie (COJ, art. L. 411-3). Toutes les questions étant résolues, il paraissait inutile de renvoyer l’affaire devant une cour d’appel pour qu’elle se contente de dire qu’il n’existait pas de lien de causalité. Cela évite toutefois tout débat et toute résistance de la part des juges de la juridiction inférieure au moment du renvoi.

Une question récurrente

Depuis un fameux arrêt de 2017 (Civ. 2e, 14 déc. 2017, n° 16-26.687, Dalloz actualité, 10 janv. 2018, obs. A. Hacène ; D. 2018. 386 , note M. Bacache ; ibid. 2153, obs. M. Bacache, A. Guégan et S. Porchy-Simon ; ibid. 2019. 38, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; AJ fam. 2018. 48, obs. M. Saulier ; RDSS 2018. 178, obs. T. Tauran ; RTD civ. 2018. 72, obs. D. Mazeaud ; ibid. 92, obs. A.-M. Leroyer ; ibid. 126, obs. P. Jourdain  ; Gaz. Pal. 2018. 214, note M. Dupré ; JCP 19 févr. 2018, p. 204, note J.-R. Binet ; JCP 26 févr. 2018. Doctr. 262, obs. P. Stoffel-Munck ; RDF n° 6, juin 2018, comm. 165, obs. D. Galbois ; Lexbase, n° N2094BXT, note H. Conte), la question de l’admission de la réparation du préjudice moral ressurgit régulièrement dans la jurisprudence et devient la source de débats doctrinaux. Il est désormais établi que l’enfant, simplement conçu au moment de la survenance du fait générateur ayant entraîné la mort de la victime directe, peut demander réparation de son préjudice. À cette occasion, un nouveau chef de préjudice a été créé : le préjudice d’affection lié à l’impossibilité de pouvoir nouer des liens d’affection avec un parent. Ce préjudice est objectif et présumé pour permettre à toutes les victimes concernées de pouvoir s’en prévaloir sans avoir à démontrer la réalité de l’existence de lien affectif entre les personnes concernées. Au-delà de la question de la nécessité de se reporter à l’adage infans conceptus pour admettre la possibilité de conférer un droit d’agir rétroactivement à un enfant simplement conçu au moment du fait générateur – ce qui pose des problèmes de lien de causalité –, les juges du fond ont dû se demander jusqu’à quel degré de parenté ce nouveau chef de préjudice pouvoir valoir.

Une nouvelle question

Les derniers arrêts sur ce sujet (Crim. 10 nov. 2020, n° 19-87.136, Dalloz actualité, 15 déc. 2020, obs. M. Recotillet ; D. 2020. 2288 ; AJ fam. 2020. 679, obs. L. Mary ; AJ pénal 2021. 31, note Y. Mayaud ; RJPF 1er jan. 2020, note M. Dupré ; RCA n° 1, janv. 2021, comm. 2, note S. Hocquet-Berg ; Civ. 2e, 11 févr. 2021, n° 19-23.525, Dalloz actualité, 1er mars 2021, obs H. Conte ; D. 2021. 349 ; AJ fam. 2021. 191, obs. J. Houssier ) incitaient, par ailleurs, à se demander si des parents plus ou moins proches pouvaient se prévaloir d’avoir souffert d’un tel préjudice alors qu’ils n’étaient pas conçus au moment du fait générateur.

Dans un arrêt récent (Civ. 2e, 11 févr. 2021, n° 19-23.525, préc.), rendu là aussi au visa de l’article 706-3 du code de procédure pénale, la Cour de cassation a admis qu’un enfant simplement conçu au moment du décès de son grand-père pouvait demander réparation de son préjudice moral. La question se posait, et se pose encore du cercle familial concerné par ce chef de préjudice. Aujourd’hui, le grand-père et demain, pourquoi pas, le cousin, le beau-père, etc.

Dans cet arrêt, la question se posait de la possibilité, pour les enfants non conçus lors de la survenance du fait générateur, de pouvoir bénéficier d’une créance de réparation. Après tout, ni l’enfant conçu au moment de la disparition de la victime directe ni la sœur ou le frère nés postérieurement au décès cette première n’ont eu la chance de la connaître. Pourquoi ne pas admettre que les enfants nés postérieurement au décès du parent ont souffert de ne jamais pouvoir nouer des relations affectives avec lui ?

Une nouvelle réponse

La Cour de cassation met un coup d’arrêt à l’extension du champ de la réparation du préjudice moral en affirmant qu’« en l’absence de lien de causalité entre le fait dommageable et le préjudice allégué, la demande de provision formée par Mme N… doit être rejetée ». On peut donc en conclure qu’il faut au moins avoir été conçu pour pouvoir prétendre à une réparation au titre du préjudice moral. Toutefois, deux questions se posent. Le chef de préjudice invoqué est-il le même que pour les arrêts antérieurs et pourquoi seuls les enfants conçus lors de la survenance du fait générateur peuvent bénéficier d’une créance de réparation au titre d’un préjudice moral ?

Sur la question du chef du préjudice moral, il n’est évoqué dans l’arrêt que le « traumatisme de la disparition entretenue en permanence au sein du foyer familial », ce qui est différent des chefs de préjudice évoqués dans les arrêts antérieurs qui avaient pour vocation de réparer l’impossibilité de nouer des liens affectifs avec un membre de la famille. Le premier est un préjudice qui est forcément présumé alors que le second ne l’est pas. Pour se prévaloir du traumatisme de la disparition, la victime indirecte a nécessairement dû apporter des éléments visant à en prouver la réalité. La différence entre les préjudices allégués aurait pu servir de prétexte à la deuxième chambre civile pour mettre un frein à une jurisprudence (trop ?) généreuse en matière de préjudice moral.

Le point n° 7 de l’arrêt incite toutefois à penser le contraire, car les juges du droit précisent bien que c’est parce que la victime indirecte a été conçue après la disparition de sa sœur que le lien de causalité ne peut pas être établi : « En statuant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations que Mme N… avait été conçue après la disparition de sa sœur, de sorte qu’il n’existait pas de lien de causalité entre cette disparition non élucidée et le préjudice invoqué, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

L’arrêt porte à croire que le chef de préjudice moral invoqué importe peu. Dans tous les cas, il faut avoir été conçu au moment de la survenance du fait générateur pour pouvoir y prétendre. Cela est susceptible d’encourager les auteurs selon qui l’adage infans conceptus est nécessaire pour admettre le bien-fondé de la créance de réparation. Le recours à l’adage est, en effet, défendu comme étant nécessaire pour admettre l’existence du lien de causalité entre le fait générateur et le préjudice (v. not. M. Bacache, Nouveau préjudice moral pour l’enfant conçu au jour du décès accidentel de son père, D. 2018. 386, n° 11 ). En appréciant le lien de causalité à la date du fait générateur grâce à l’adage infans conceptus, on empêche des événements (comme la naissance) de s’interposer entre le fait générateur et le préjudice et on redonne au lien de causalité son caractère direct certain.

Cet arrêt du 11 mars 2021 porte un coup d’arrêt bienvenu à l’extension de l’admission de la réparation du préjudice moral subi par les victimes indirectes. Si on ne remet pas en cause les difficultés éprouvées par cette famille pour tenter de se remettre d’une disparition non encore élucidée aujourd’hui, il y a des demandes qui ne peuvent aboutir devant les juridictions au risque de faire perdurer l’inflation et le morcellement du préjudice moral (v. not. P. le Tourneau [dir.], Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, n° 2123.191). La Cour de cassation est là pour y veiller. C’est ce qu’elle a fait l’occasion de cet arrêt rendu en fait et en droit.

Les dispositions frappées d’inconstitutionnalité sont issues de la loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement. Cette loi avait rassemblé en seul texte, l’article L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles, diverses incapacités de recevoir destinées à protéger les personnes vulnérables hébergées dans une institution du secteur médico-social (pour une présentation de cet aspect de la loi, v. M. Nicod, Liberté de disposer de la personne âgée et lutte contre les captations d’héritage, Dr. Fam. n° 10, oct. 2016, doss. 36, soulignant notamment la cohérence de la réforme qui aboutit à ce que la protection patrimoniale du patient en fin de vie relève du code civil, en son article 909, tandis que la protection de la personne vulnérable hébergée dans une institution du secteur médico-social ou aidée à son domicile par un auxiliaire de vie obéit aux règles du code de l’action sociale et des familles). Outre cette réorganisation des textes, la loi du 28 décembre 2015 avait également redéfini le champ d’application de ces incapacités pour les étendre aux auxiliaires de vie qui apportent une aide personnelle à domicile. Cette mesure était inspirée par la volonté du législateur d’étendre la protection patrimoniale des personnes âgées et handicapées vulnérables. De fait, aucune disposition spécifique n’était alors prévue pour ces personnes lorsqu’elles bénéficient d’une aide à domicile. La Cour de cassation appliquant strictement les textes, ayant par exemple jugé qu’une aide-ménagère n’est pas frappée d’incapacité de recevoir à titre gratuit (Civ. 1re, 25 sept. 2013, n° 12-25.160, Bull. civ. I, n° 193 ; Dalloz actualité, 10 oct. 2013, obs. T. Douville ; D. 2013. 2273 ; JA 2013, n° 487, p. 10, obs. S.Z. ; AJ fam. 2013. 639, obs. E. Bourrié ; RDSS 2013. 1124, note M. Bruggeman ; RTD civ. 2014. 86, obs. J. Hauser ), le législateur a estimé qu’il lui revenait de légiférer pour étendre la protection patrimoniale des personnes qu’il présume vulnérables (sur cette motivation, v. M. Pinville, Rapp. AN n° 2155, 17 juill. 2014).

Techniquement, l’incapacité fustigée repose aujourd’hui sur trois textes. L’article L. 116-4, I, du code de l’action sociale et des familles pose le principe de l’interdiction de recevoir. Pour désigner les personnes frappées de cette incapacité, il procède notamment par renvoi au code du travail, en ses dispositions qui définissent les activités de services à la personne (C. trav., art. L. 7231-1). Sont ainsi visés les auxiliaires de vie qui interviennent à domicile, que ce soit à travers un service organisé (CASF, art. L. 116-4, I, al. 1er : « les personnes physiques propriétaires, gestionnaires, administrateurs ou employés […] d’un service soumis à agrément ou à déclaration mentionné au 2° de l’article L. 7231-1 du code du travail, ainsi que les bénévoles ou les volontaires qui agissent en leur sein ou y exercent une responsabilité ») ou en tant que salariés des personnes bénéficiant de leur aide (CASF, art. L. 116-4, I, al. 2 : « L’interdiction prévue au premier alinéa du présent article est applicable […] aux salariés mentionnés à l’article L. 7221-1 du code du travail [c’est-à-dire les salariés employés par des particuliers à leur domicile privé pour réaliser des travaux à caractère familial ou ménager] accomplissant des services à la personne définis au 2° de l’article L. 7231-1 du même code »). Le 2° de l’article L. 7231-1 du code du travail, auquel il est renvoyé, vise le service à la personne consistant en « l’assistance aux personnes âgées, aux personnes handicapées ou aux autres personnes qui ont besoin d’une aide personnelle à leur domicile ou d’une aide à la mobilité dans l’environnement de proximité favorisant leur maintien à domicile ».

L’incapacité de disposer corrélative à cette incapacité de recevoir frappe « les personnes prises en charge par le service » (CASF, art. L. 116-4, I, al. 1er) et les personnes accompagnées (CASF, art. L. 116-4, I, al. 2), ce qui, par l’effet du renvoi au code du travail, vise les personnes âgées, les personnes handicapées et les autres personnes qui ont besoin d’une aide personnelle à leur domicile ou d’une aide à la mobilité favorisant leur maintien à domicile. Devant le Conseil constitutionnel, ce n’est pas tant la situation des personnes handicapées que celle des personnes âgées qui a été débattue, même si le texte leur réserve un sort identique. Reste que la déclaration d’inconstitutionnalité frappe l’ensemble de ces personnes, puisque ce sont les trois renvois opérés par l’article L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles au code du travail qui ont été jugés contraires à la Constitution, en ce que celle-ci protège le droit de propriété.

Si l’on comprend aisément les raisons de l’inconstitutionnalité prononcée par le Conseil, on peut s’interroger sur les suites de cette décision.

Les raisons de l’inconstitutionnalité

C’est une incapacité de recevoir que formulent les textes. À cet égard, la loi ne méconnaît aucune disposition constitutionnelle, la capacité de recevoir n’étant pas un droit garanti par la Constitution. Le Conseil constitutionnel avait déjà eu l’occasion d’affirmer que le droit de propriété n’implique pas le droit de recevoir à titre gratuit (au sujet de la limitation de la capacité des associations de recevoir des libéralités, v. Cons. const. 29 janv. 2015, n° 2014-444 QPC, D. 2015. 269 , écartant le grief tiré de l’atteinte au droit de propriété au motif qu’aucune exigence constitutionnelle n’impose que toutes les associations déclarées jouissent de la capacité de recevoir des libéralités). Certes, il s’agissait alors du droit de propriété de personnes morales mais la propriété des personnes morales n’est pas garantie différemment de celle des personnes physiques ; seule la capacité à contracter est régie suivant des règles différentes (v. C. civ., art. 1145, posant un principe de capacité générale des personnes physiques et un principe de capacité spéciale des personnes morales). Il existe donc un précédent qui tend à refuser une protection constitutionnelle au droit de recevoir à titre gratuit. Toutefois, dans cette décision, l’absence de protection du droit de recevoir avait curieusement été assimilée à une absence de protection du droit de disposer (§ 7 : « les griefs tirés de l’atteinte au droit de propriété et à la liberté contractuelle des associations déclarées doivent donc être écartés ; par voie de conséquence, il en va de même des griefs tirés de l’atteinte au droit de propriété et à la liberté contractuelle des testateurs et donateurs »).

Or, si le droit de recevoir n’est pas garanti constitutionnellement, il en va autrement du droit de disposer, qui constitue un attribut inhérent au droit de propriété. Le Conseil constitutionnel a d’ailleurs eu plusieurs occasions d’affirmer que le droit de disposer librement de son patrimoine est un attribut essentiel du droit de propriété (Cons. const. 29 juill. 1998, n° 98-403 DC, § 40, AJDA 1998. 739 ; ibid. 705, note J.-E. Schoettl ; D. 1999. 269 , note W. Sabete ; ibid. 2000. 61, obs. J. Trémeau ; RDSS 1998. 923, obs. M. Badel, I. Daugareilh, J.-P. Laborde et R. Lafore ; RTD civ. 1998. 796, obs. N. Molfessis ; ibid. 1999. 132, obs. F. Zenati ; ibid. 136, obs. F. Zenati ) et que les limitations apportées à ce droit de disposer constituaient des atteintes au droit de propriété lui-même (Cons. const. 9 avr. 1996, n° 96-373 DC, AJDA 1996. 371 , note O. Schrameck ; D. 1998. 156 , obs. J. Trémeau ; ibid. 145, obs. J.-C. Car ; ibid. 147, obs. A. Roux ; ibid. 153, obs. T. S. Renoux ; RFDA 1997. 1, étude F. Moderne  ; 26 juill. 1984, n° 84-172 DC). C’est la raison pour laquelle la constitutionnalité des incapacités édictées par l’article L. 116-4, I, du code de l’action sociale et des familles a été contestée sous l’angle des incapacités de disposer qu’elles impliquent, et non sous l’angle des incapacités de recevoir.

Effectivement, qui dit incapacité de recevoir dit, par un corollaire nécessaire, incapacité de disposer : parce qu’elles n’existent qu’entre personnes déterminées, les incapacités de recevoir qui empêchent telle personne de bénéficier d’une libéralité impliquent, à l’autre bout du lien interpersonnel, des incapacités qui empêchent telle autre personne de disposer à titre gratuit au profit de celle qui ne peut recevoir. À une incapacité de recevoir correspond donc nécessairement une incapacité de disposer. De ce point de vue, en ce qu’elle limite l’abusus des personnes frappées (protégées ?) par l’incapacité de disposer, la loi porte atteinte à leur droit de propriété, constitutionnellement garanti. C’est ce que souligne le Conseil constitutionnel dans la présente décision lorsqu’il relève que « les dispositions contestées interdisent aux responsables et aux employés ou bénévoles des sociétés délivrant de tels services, ainsi qu’aux personnes directement employées par celles qu’elles assistent, de recevoir de ces dernières des donations ou des legs », que, « par conséquent, les dispositions contestées limitent, dans la mesure de cette interdiction, les personnes âgées, les personnes handicapées ou celles qui ont besoin d’une aide personnelle à leur domicile ou d’une aide à la mobilité dans leur capacité à disposer librement de leur patrimoine » et que « le droit de disposer librement de son patrimoine étant un attribut du droit de propriété, les dispositions contestées portent atteinte à ce droit ».

Classiquement, le Conseil constitutionnel rappelle que l’exercice du droit de propriété peut être limité par la loi pourvu que les atteintes ainsi portées soient liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi. La formule, devenue classique, rappelle la distinction qu’opère la juridiction constitutionnelle entre les atteintes prenant la forme de privations du droit de propriété et les autres atteintes, prenant notamment la forme de limitations des conditions d’exercice du droit de propriété. Les premières doivent nécessairement respecter les exigences de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (nécessité publique légalement constatée ; juste et préalable indemnité), tandis que les secondes, contrôlées sur le fondement de l’article 2 du même texte, doivent « seulement » être justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi. Au rang des motifs susceptibles de justifier une limitation du droit de propriété figurent aussi, outre l’intérêt général, les « exigences constitutionnelles », même si elles n’étaient pas en cause en l’espèce (sont généralement visés à travers cette formule les objectifs à valeur constitutionnelle, ou encore les autres droits et libertés garantis par la Constitution). Pour contrôler la constitutionnalité de l’atteinte portée au droit de propriété, le Conseil s’est donc employé à vérifier que l’incapacité de recevoir était, d’une part, justifiée par l’intérêt général et, d’autre part, proportionnée à l’objectif poursuivi. Si la première de ces conditions a été considérée comme remplie, il n’en est pas de même de la seconde.

S’agissant d’abord de l’intérêt général qui préside à l’incapacité de disposer, il tient, selon le Conseil, à la protection de personnes « placées dans une situation particulière de vulnérabilité vis-à-vis du risque de captation d’une partie de leurs biens » par ceux qui leur apportent l’assistance dont elles ont besoin pour favoriser leur maintien à domicile. On trouve là une illustration de la difficulté, connue des contractualistes, à distinguer les règles protectrices de l’intérêt général de celles qui protègent les intérêts privés (sur ce point, v. not. J.-L. Aubert, E. Savaux et J. Flour, Droit civil. Les obligations. Tome 1 : l’acte juridique, 16e éd., Sirey, coll. « Université », 2014, spéc. n° 328, soulignant qu’il « n’existe pas de frontière tranchée entre l’intérêt général et les intérêts privés : toute disposition légale présente toujours, peu ou prou, un certain caractère d’intérêt général ; sinon, elle n’aurait pas été édictée »).

En effet, l’objectif consistant à renforcer la protection de personnes situées dans une situation de vulnérabilité ressort classiquement à la protection d’intérêts privés. Cela explique que la méconnaissance de ces règles soit sanctionnée par une nullité relative (C. civ., art. 1147 ; F. Terré, Y. Lequette et S. Gaudemet, Droit civil. Les successions. Les libéralités, Dalloz, 4e éd., 2014, n° 331, affirmant que « les incapacités qu’elles soient d’exercice ou de jouissance […], sont sanctionnées par une nullité relative, car elles sont toutes sous- tendues par une idée de protection »). Il est vrai que, si on l’observe sous l’angle de l’incapacité de recevoir et non plus sous celui de l’incapacité de disposer, la règle poursuit un objectif qui se rapproche davantage de l’intérêt général : en ce qu’elle s’impose aux auxiliaires de vie, l’interdiction a également pour but d’assurer un exercice désintéressé et indépendant de l’activité de service à la personne et, en cela, contribue à assurer le respect d’une certaine éthique au sein de la profession visée. Cette dimension justifierait même, selon certains, que l’incapacité soit sanctionnée par une nullité absolue (en ce sens, v. G. Raoul-Cormeil et Q. Le Pluard, L’incapacité de recevoir à titre gratuit du professionnel de santé et l’existence de la maladie létale, D. 2021. 509 , au sujet des incapacités de jouissance inscrites à l’article 909 du code civil).

Reste que la position du Conseil constitutionnel, qui voit dans la protection des personnes vulnérables la poursuite d’un objectif d’intérêt général, ne doit, semble-t-il, pas être comprise comme un parti pris sur la question de l’intérêt, privé ou général, poursuivi par la règle envisagée. Il y a là deux acceptions différentes de l’intérêt général, auquel s’attachent des enjeux distincts. En droit des contrats, l’intérêt général s’oppose à l’intérêt privé pour déterminer le régime de la nullité, absolue ou relative, qui sanctionne la méconnaissance de la règle de droit. Même si toutes les règles, y compris celles qui protègent une personne déterminée ou une catégorie de personnes, sont à tout le moins teintées d’intérêt général, il est nécessaire de retenir une acception stricte de cette notion pour ne pas étendre démesurément le nombre des règles sanctionnées par une nullité absolue. En droit constitutionnel, en revanche, la notion d’intérêt général est comprise dans un sens plus large car elle permet de justifier les atteintes aux droits et libertés garantis par la Constitution. En ce domaine, l’intérêt général englobe les règles destinées à protéger des intérêts privés. C’est, du reste, ce qui ressort de la jurisprudence du Conseil constitutionnel : nombreuses sont les atteintes au droit de propriété dont le Conseil a estimé qu’elles poursuivaient un objectif d’intérêt général alors même que la loi visait davantage à protéger un intérêt privé (v. par ex. Cons. const. 13 juill. 2011, n° 2011-151 QPC, AJ fam. 2011. 426, obs. N. Régis ; RTD civ. 2011. 565, obs. T. Revet ; ibid. 750, obs. J. Hauser , pour la protection du conjoint économiquement défavorisé lors d’un divorce ; 1er août 2013, n° 2013-337 QPC, D. 2013. 1959 , pour la protection des héritiers réservataires ; 20 mars 2014, n° 2014-691 DC, AJDA 2014. 655 ; D. 2014. 1844, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; AJDI 2014. 325, point de vue F. de La Vaissière ; JT 2014, n° 163, p. 8, obs. E. Royer ; Constitutions 2014. 169, chron. P. Bachschmidt ; ibid. 364, chron. P. De Baecke , pour la protection des locataires ; Cons. const. 20 juill. 2000, n° 2000-434 DC, D. 2001. 1839 , obs. D. Ribes , pour la protection des enfants en promenade le mercredi ; Cons. const. 16 déc. 2011, n° 2011-206 QPC, D. 2012. 1509, obs. A. Leborgne , pour garantir l’aboutissement de la procédure de saisie immobilière). En somme, lorsque le Conseil affirme que les incapacités de jouissance poursuivent un but d’intérêt général, cela ne devrait avoir aucun impact sur la sanction du non-respect desdites incapacités.

S’agissant ensuite de la proportionnalité de l’atteinte, le Conseil constitutionnel considère qu’elle n’est pas caractérisée : « l’interdiction générale contestée porte au droit de propriété une atteinte disproportionnée à l’objectif poursuivi ». Elle est pourtant triplement limitée.

Ratione materiae, l’interdiction ne s’applique pas aux gratifications rémunératoires pour services rendus. Sur ce point, la précision du Conseil constitutionnel est bienvenue car elle dissipe une incertitude qui pouvait exister à la lecture de l’article L. 116-4, I, du code de l’action sociale et des familles. En effet, seul le premier alinéa de ce texte, applicable aux personnes qui interviennent dans le cadre d’un établissement ou d’un service, renvoie aux exceptions prévues par l’article 909 du code civil et autorise donc notamment les dispositions rémunératoires au profit de ces personnes. En revanche, le deuxième alinéa de l’article L. 116-4, I, du code de l’action sociale et des familles ne comporte pas le même renvoi à l’article 909 du code civil, ce qui pouvait laisser penser que les exceptions prévues par ce texte ne s’appliquaient pas aux personnes directement employées par le particulier bénéficiant de l’assistance à domicile. Il n’en est rien. Le Conseil constitutionnel n’opère aucune distinction entre les règles applicables à ces deux catégories de personnes lorsqu’il retient que les dispositions contestées visent à la fois les responsables, employés et bénévoles des sociétés délivrant des services d’assistance personnelle à domicile et les personnes directement employées par celles qu’elles assistent. En affirmant que l’interdiction légale « ne s’applique pas aux gratifications rémunératoires pour services rendus », il laisse entendre que l’exception autorisant les dispositions rémunératoires s’applique à l’ensemble des personnes visées par l’incapacité inscrites à l’article L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles.

Ratione temporis, ensuite, l’incapacité de jouissance est également limitée puisque, comme le relève le Conseil constitutionnel, elle ne s’applique qu’aux libéralités consenties pendant la période d’assistance du donateur (l’interdiction de recevoir formulée par le texte vise les dispositions à titre gratuit faites « pendant la durée de [la] prise en charge »). Sur ce point, l’incapacité édictée par le texte évoque celle de l’article 909, alinéa 1er, du code civil qui interdit aux soignants de bénéficier des libéralités faites par leur patient « pendant le cours » de la maladie dont ils sont décédés.

Ratione personae, enfin, l’interdiction est également limitée. D’une part, elle ne s’applique qu’aux personnes accomplissant des services d’assistance personnelle à domicile, visés par le 2° de l’article L. 7231-1 du code du travail, alors pourtant que le législateur avait envisagé dans un premier temps de l’étendre aux personnes accomplissant des services à domicile relatifs aux tâches ménagères ou familiales, visés par le 3° du même texte (en ce sens, v. M. Nicod, art. préc.). D’autre part, l’incapacité de recevoir ne frappe pas les héritiers en ligne directe ou, en l’absence d’héritiers en ligne directe, les parents jusqu’au quatrième degré de la personne bénéficiant de l’assistance. À cet égard, la qualité de parent l’emporte sur celle de soignant ou d’auxiliaire de vie. Cette exception se fonde sur le renvoi à l’article 909, 2°, du code civil opéré par l’article L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles. On pourrait ajouter, bien que le Conseil constitutionnel ne l’ait pas relevé, que l’interdiction formulée par l’article L. 116-4, I, alinéa 2, ne s’applique qu’au salarié lui-même et non pas à ses conjoint, partenaire, concubin, ascendants ou descendants, contrairement à l’accueillant familial visé par le même texte.

Cette triple limitation, toutefois, ne suffit pas à rendre proportionnée l’atteinte portée au droit de propriété des disposants. Prenant le contrepied de la logique suivie par le législateur, le Conseil constitutionnel affirme son désaccord, tant sur le plan des présupposés que sur celui de la méthode.

Quant aux présupposés, le Conseil exclut toute assimilation systématique entre service d’assistance à domicile et besoin de protection patrimoniale. Pour ce faire, il retient deux séries d’arguments tenant, d’une part, à la personne assistée et, d’autre part, aux modalités du service rendu. D’une part, « il ne peut se déduire du seul fait que les personnes auxquelles une assistance est apportée sont âgées, handicapées ou dans une autre situation nécessitant cette assistance pour favoriser leur maintien à domicile que leur capacité à consentir est altérée ». Autrement dit, avoir besoin d’une assistance pour pouvoir se maintenir à domicile n’implique pas nécessairement une altération des facultés mentales de nature à entraver l’aptitude à consentir. La vulnérabilité peut prendre différentes formes qui n’impliquent pas toutes un même besoin de protection ni, en conséquence, une réponse identique. Ainsi, il y a indubitablement une vulnérabilité intrinsèque à l’âge, au handicap, voire à d’autres situations rendant nécessaire une assistance personnelle au domicile. Mais cette vulnérabilité, d’ordre physique, ne traduit pas systématiquement une fragilité mentale justifiant une mesure d’incapacité. Si l’une et l’autre peuvent coïncider, elles ne sont pas pour autant toujours réunies. D’autre part, « les services à la personne définis au 2° de l’article L. 7231-1 du code du travail recouvrent une multitude de tâches susceptibles d’être mises en œuvre selon des durées ou des fréquences variables. Le seul fait que ces tâches soient accomplies au domicile des intéressées et qu’elles contribuent à leur maintien à domicile ne suffit pas à caractériser, dans tous les cas, une situation de vulnérabilité des personnes assistées à l’égard de ceux qui leur apportent cette assistance ». Autrement formulé, la relation d’assistance qui se noue au domicile de la personne assistée n’est pas nécessairement source de vulnérabilité extrinsèque, à l’égard de l’assistant. Ainsi, à supposer même que la personne assistée subisse une altération de ses facultés cognitives, les modalités de l’assistance dont elle bénéficie (durée, fréquence) peuvent être exclusives de toute dépendance psychique à l’égard de l’assistant et de tout risque de captation de sa part. Par ces motifs, le Conseil constitutionnel invalide le postulat du législateur suivant lequel les personnes âgées ou handicapées bénéficiant d’une aide à domicile se trouveraient par principe dans une situation de vulnérabilité justifiant la protection de leur patrimoine contre leur propre volonté.

Quant à la méthode employée par le législateur, le Conseil constitutionnel marque également sa désapprobation en relevant que « l’interdiction s’applique même dans le cas où pourrait être apportée la preuve de l’absence de vulnérabilité ou de dépendance du donateur à l’égard de la personne qui l’assiste ». On remarquera que les notions de vulnérabilité et de dépendance sont ici distinguées, la vulnérabilité semblant désigner un état intrinsèque de la personne et la dépendance, un lien pouvant exister entre l’assistant et l’assisté. Pourtant, un peu plus haut, en son point 9, la juridiction évoque la vulnérabilité des personnes assistées à l’égard de ceux qui leur apportent assistance, ce qui semblait accréditer l’idée que la vulnérabilité peut être soit intrinsèque à la personne, à raison de son état, soit extrinsèque, et résulter des relations qu’elle noue avec les personnes qui l’entourent. Indépendamment du vocabulaire employé, la formule aboutit à dénoncer la méthode de protection choisie par le législateur. Les incapacités de jouissance sont généralement présentées comme reposant sur une présomption légale de captation qui serait irréfragable, aucune preuve de l’absence de captation ne pouvant être rapportée pour sauver la libéralité faite au mépris de l’interdiction. Pourtant, ce n’est pas une présomption qu’édictent les articles 909 du code civil ou L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles. La loi ne présume pas que la libéralité serait le fruit d’une captation. Elle pose une interdiction générale qui prend la forme d’une règle de fond (incapacité de recevoir) assortie de deux exceptions (libéralités rémunératoires ; libéralités intrafamiliales) dont aucune ne repose sur la preuve de l’absence de captation. Ce sont des critères exclusivement objectifs qui conditionnent l’interdiction (relation entre le disposant et le gratifié ; temporalité de la libéralité), tout autant que ses exceptions (proportion entre les facultés du disposant et les services rendus ; lien de parenté entre le disposant et le gratifié). Si les critères de l’interdiction sont remplis, la libéralité sera frappée de nullité même s’il est démontré qu’elle est véritablement mue par les liens d’affection unissant le disposant et le gratifié. Ainsi, si présomption il y a, ce n’est que dans l’esprit du législateur et non dans la lettre de la loi. Cette technique législative permet, certes, d’éviter d’interminables débats d’experts sur l’insondable intention du disposant. Elle aboutit cependant à une interdiction qui, par sa généralité, « porte au droit de propriété une atteinte disproportionnée à l’objectif poursuivi ».

Autant de considérations qui ont conduit le Conseil constitutionnel à déclarer contraire à la Constitution l’incapacité de jouissance inscrite à l’article L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles, en ce qu’elle vise les auxiliaires de vie intervenant au domicile des personnes nécessitant une assistance personnelle. Partant, la question des suites de l’inconstitutionnalité prononcée peut se poser.

Les suites de l’inconstitutionnalité

Deux interrogations ne manqueront pas de se poser au lendemain de la présente déclaration d’inconstitutionnalité.

En premier lieu, le législateur pourrait envisager d’intervenir de nouveau, par exemple à l’occasion de la loi Grand âge et autonomie promise pour 2021, pour protéger les personnes bénéficiant d’un service d’assistance personnelle à domicile contre le risque de captation de leur patrimoine. Quelles seraient alors les modalités d’une protection constitutionnellement acceptable ?

Il faudrait, déjà, s’interroger sur la politique législative retenue. On se souvient que l’élargissement du champ des incapacités de protection par la loi du 28 décembre 2015 avait suscité des débats quant au sort réservé aux personnes âgées, spécifiquement visées, aux côtés des personnes handicapées, par les interdictions nouvelles. Il a ainsi pu être souligné que l’incapacité de jouissance, qui se veut protectrice des intérêts patrimoniaux de la personne, interroge néanmoins le respect de l’autonomie de celle-ci (M. Rebourg, Vers un statut des personnes âgées ? Réflexions à la lumière du droit brésilien, RDSS 2020. 83  ; v. aussi M. Nicod, art. préc., soulignant qu’« à une époque où la liberté de disposer à titre gratuit est érigée en dogme […] et où la reconnaissance de l’autonomie de la personne vulnérable est affirmée comme principe […], il peut paraître paradoxal de multiplier les interdictions frappant les personnes âgées dépendantes »). Faut-il nécessairement interdire pour protéger ? Faut-il persister dans la voie de l’élargissement de l’incapacité de recevoir, au nom d’une éventuelle vulnérabilité, d’une possible altération de l’aptitude à consentir, dont le Conseil constitutionnel vient de souligner qu’elle ne découle pas nécessairement de la situation de l’assistance à domicile ? La présente décision ne devrait-elle pas freiner la tentation de l’instrumentation de la vulnérabilité (sur cette question, v. M. Rebourg et S. Renard, « De l’éventualité d’une prolongation du confinement spécifique aux personnes âgées : que sommes-nous prêts à sacrifier ? », RDLF 2020, chron. n° 30), mise ici au service d’une politique successorale familialiste (v. M. Nicod, art. préc. : « Entre l’aide-ménagère qui assiste le vieillard au quotidien et l’héritier qui n’est pas forcément très présent à ses côtés, le législateur a clairement choisi de privilégier le second au nom des principes de la dévolution légale. En cela, l’incapacité des auxiliaires de vie apparaît surtout comme un instrument de prévention des libéralités extrafamiliales ») ?

Si, toutefois, le législateur décidait d’intervenir de nouveau, il devrait le faire en respectant les indications qui ressortent de la décision du Conseil constitutionnel. Deux critères sont évoqués comme pouvant justifier une incapacité de disposer : l’altération de la capacité à consentir et la vulnérabilité de la personne assistée à l’égard de celle qui l’assiste. L’une comme l’autre peuvent, en l’état du droit positif, être sanctionnées sans passer par le biais d’une incapacité. En effet, l’article 901 du code civil protège à la fois l’aptitude à consentir, en énonçant qu’il « faut être sain d’esprit » pour faire une libéralité, et la qualité du consentement donné, en frappant de nullité la libéralité fondée sur un consentement « vicié par l’erreur, le dol ou la violence ». Or l’élargissement de la notion de violence par la réforme du droit des obligations pourrait permettre de sanctionner, à travers l’article 1143 du code civil, les libéralités consenties sous l’empire d’une dépendance, donc d’un état de vulnérabilité, du disposant à l’égard du gratifié. Toute la difficulté de ce dispositif tient à la question de la preuve : pour obtenir l’annulation d’une libéralité sur l’un de ces fondements, il faut être en mesure de démontrer l’insanité d’esprit ou l’état de dépendance dont le gratifié aurait abusé au détriment du disposant. Instaurer une incapacité légale de disposer et de recevoir permet de supprimer ces difficultés de preuve. Mais l’interdiction devra alors être nuancée pour que l’atteinte portée au droit de propriété du disposant soit proportionnée à l’objectif de protection poursuivi.

Deux techniques sont alors envisageables : celle de la règle de fond et celle de la règle de preuve. La règle de fond impliquerait de poser un principe d’incapacité tempéré par une exception. Les auxiliaires à domicile ne pourraient recevoir de libéralités consenties par une personne âgée, une personne handicapée ou une autre personne ayant besoin d’une aide personnelle à domicile, sauf dans les cas où les modalités du service à domicile n’impliquent pas une dépendance de la personne assistée à l’égard de l’auxiliaire de vie. Quant à l’aptitude intrinsèque à consentir, elle resterait protégée par l’article 901 du code civil. La technique de la règle de preuve, quant à elle, reposerait sur une présomption qui ne serait pas simplement sous-tendue par la loi, mais véritablement posée comme telle. Sans aller jusqu’à présumer l’altération des facultés mentales de la personne âgée ou handicapée nécessitant une aide personnelle à domicile, le législateur pourrait se contenter de présumer l’état de dépendance lié aux services d’assistance à domicile. Il faciliterait ainsi la mise en œuvre des règles du droit des contrats protectrices du consentement, et en particulier celle de l’article 1143 du code civil. Cette présomption devrait nécessairement être simple et admettre la preuve contraire, pour satisfaire aux exigences constitutionnelles.

En second lieu, il est possible de s’interroger sur l’impact de la déclaration d’inconstitutionnalité sur les autres incapacités de disposer, qu’il s’agisse des autres interdictions figurant à l’article L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles ou de celles inscrites à l’article 909 du code civil. La constitutionnalité de ces incapacités pourrait-elle être mise en doute ? Il est certain que l’ensemble des incapacités de recevoir posées par le législateur impliquent corrélativement des incapacités de disposer qui portent atteinte au droit de propriété du disposant en en limitant l’abusus. Toutes ces incapacités seraient probablement considérées comme poursuivant un but d’intérêt général tenant à la protection des personnes placées dans une situation de vulnérabilité créant un risque de captation (personnes hébergées dans un établissement médico-légal ou au domicile d’un accueillant familial, visées par l’article L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles ; personnes atteintes d’une maladie létale, personnes soumises à une mesure de protection juridique, personnes pratiquant une religion, visées par l’article 909 du code civil), voire à la moralisation des professions concernées par l’incapacité de recevoir. Reste à savoir si toutes les interdictions de disposer formulées par la loi sont proportionnées à l’objectif de protection poursuivi.

Sur ce point, la portée de l’inconstitutionnalité prononcée par le Conseil dépend de la ratio decidendi de la décision. Si le critère décisif tient à la méthode retenue, à savoir l’impossibilité de rapporter la preuve de l’absence de vulnérabilité ou de dépendance du donateur à l’égard de la personne qui l’assiste, alors toutes les incapacités de jouissance pourraient se trouver menacées. En effet, les incapacités de disposer reposent toutes sur une présomption irréfragable de captation ; aucune des interdictions formulées ne cède face à la preuve de l’absence de dépendance ou de vulnérabilité du disposant à l’égard de la personne qu’il ne peut gratifier. En revanche, si la critique des présupposés du législateur a été tout aussi décisive que la critique de la méthode retenue, la décision rendue par le Conseil constitutionnel ne préjuge aucunement de la constitutionnalité des autres incapacités de disposer.

En effet, une dimension importante de la décision tient dans l’idée que la personne qui a besoin d’une assistance pour se maintenir à domicile ne voit pas forcément sa capacité décisionnelle altérée. On ne peut en dire autant du majeur protégé, que l’article 909 du code civil frappe d’une incapacité de disposer au profit du mandataire judiciaire chargé de sa protection. L’aptitude du majeur protégé à consentir est nécessairement altérée, ce qui suffit à justifier l’interdiction.

En outre, un autre élément significatif de la décision réside dans l’absence d’assimilation entre service d’assistance à domicile et vulnérabilité à l’égard de l’assistant. Sur ce point, le Conseil prend le soin de souligner que tout dépend du type de service rendu et de ses modalités, de sorte que la protection n’est pas nécessaire dans tous les cas de figure (« les services à la personne définis au 2° de l’article L. 7231-1 du code du travail recouvrent une multitude de tâches susceptibles d’être mises en œuvre selon des durées ou des fréquences variables. Le seul fait que ces tâches soient accomplies au domicile des intéressées et qu’elles contribuent à leur maintien à domicile ne suffit pas à caractériser, dans tous les cas, une situation de vulnérabilité des personnes assistées à l’égard de ceux qui leur apportent cette assistance »). Il s’agit là d’une considération propre au service d’assistance à domicile. À l’inverse, on pourrait considérer que les situations dans lesquelles une personne se trouve hébergée dans un établissement médico-légal ou au domicile d’un accueillant familial impliquent nécessairement une forme de dépendance à l’égard de la structure d’accueil ou de l’accueillant, pendant toute la durée de la prise en charge. De même, la personne atteinte d’une maladie létale dépend de son soignant. Si l’on persiste à considérer que la vulnérabilité de la personne justifie de porter atteinte à son droit de propriété et, par là, à son autonomie, alors les diverses incapacités seraient probablement jugées proportionnées à l’objectif poursuivi, dans la mesure où elles sont limitées à la durée de la situation de vulnérabilité. L’interdiction de disposer au profit du ministre du Culte pourrait toutefois être mise en question, au vu de l’imprécision de sa formulation par l’article 909 du code civil (« les mêmes règles seront observées à l’égard du ministre du Culte »). Il n’y a ici aucune indication de durée ni précision des personnes concernées par l’incapacité de disposer.

Il reste néanmoins que la censure de la loi repose sur des motifs qui sont en partie propres à la situation des personnes bénéficiant d’une aide à domicile qui ne se retrouvent pas en tant que tels dans les autres incapacités de recevoir et de disposer instaurées par le législateur. L’inconstitutionnalité prononcée par la présente décision ne menace donc pas nécessairement les autres incapacités de recevoir.

On sait que le législateur fait montre d’une certaine sollicitude à l’endroit des cautions personnes physiques dans le cadre d’une procédure collective en leur conférant nombre de bénéfices (v. à ce sujet M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd., Sirey, 2019, nos 618 s., spéc. n° 626). La jurisprudence veille à donner à ces bénéfices une portée temporelle très large, comme en témoigne un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 10 mars 2021.

En l’espèce, une banque a, dans la limite des montants fixés par deux conventions de crédit global de trésorerie conclues les 3 novembre 2005 et 30 mars 2007 avec une société, consenti à celle-ci deux prêts, respectivement de 189 700 et 150 000 euros, qui ont été réalisés le 26 juillet 2013. N’ayant pas honoré ses engagements de remboursement, ladite société a été mise en demeure, le 4 septembre 2014, de payer les sommes restant dues au titre des prêts, la même mise en demeure ayant été délivrée à M. L…, gérant de la société, qui s’était rendu caution solidaire de l’exécution des conventions de crédit global de trésorerie (les créances de la banque ayant été cédées entretemps à une autre société).

Par un jugement du 30 septembre 2016, la société débitrice a fait l’objet d’une procédure de sauvegarde.

Par la suite, le 22 septembre 2017, un plan de sauvegarde a été adopté, prévoyant le règlement de la créance de la société créancière en un unique dividende forfaitaire de 10 %, le 22 septembre 2018.

La cour d’appel d’Amiens, dans un arrêt du 5 février 2019, a limité la faculté pour M. L… de se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde aux sommes dues au titre du cautionnement du 30 mars 2007, et a rejeté sa demande d’inclusion de celles dues au titre du cautionnement du 3 novembre 2005, en retenant que l’article L. 626-11 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2006, n’est pas applicable au cautionnement donné le 3 novembre 2005 en garantie de la convention de crédit global consentie le même jour.

La caution se pourvut donc en cassation, avançant que l’article L. 626-11 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, devait s’appliquer sans réserve aux procédures nouvelles, les cautions en bénéficiant dès lors que la procédure collective est ouverte à la date du 1er janvier 2006, indépendamment de la date de leur engagement. L’argument fut entendu puisque l’arrêt des magistrats picards est censuré au visa de l’article L. 626-11 du code de commerce : la cour régulatrice considère en effet qu’« il résulte de ce texte que le jugement qui arrête le plan de sauvegarde d’un débiteur en rend les dispositions opposables à tous et qu’à l’exception des personnes morales, les cautions de ce débiteur peuvent s’en prévaloir, même si leur engagement est antérieur à l’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 qui a introduit ce bénéfice à leur égard, dès lors que la procédure a été ouverte postérieurement » (pt 7). Elle en conclut qu’« en statuant ainsi, la cour d’appel a violé, par refus d’application, le texte susvisé » (pt 9).

La solution est parfaitement logique dans la mesure où les articles 190 et 191 de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises prévoient respectivement que « la présente loi entre en vigueur le 1er janvier 2006 […] » et que, « lors de son entrée en vigueur, la présente loi n’est pas applicable aux procédures en cours […] ». La loi de 2005 est donc censée s’appliquer, sauf exception, à toutes les procédures ouvertes à compter du 1er janvier 2006 (v. à ce sujet P. Le Cannu et D. Robine, Droit des entreprises en difficulté, 8e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, n° 232 ; v. égal. C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 12e éd., LGDJ, coll. « Précis Domat », 2020, n° 69). La date de conclusion du contrat de cautionnement importe donc peu : dès lors qu’une procédure a été ouverte à partir du 1er janvier 2006, les cautions personnes physiques ont vocation à bénéficier des dispositions du plan de sauvegarde, conformément à l’article L. 626-11 du code de commerce.

La portée de la présente solution mérite toutefois d’être précisée à un double titre.

En premier lieu, sous l’empire de la loi du 26 juillet 2005, cette disposition était limitée aux coobligés et personnes ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome, mais son domaine fut considérablement étendu par la suite, à la faveur de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, entrée en vigueur le 15 février 2009 et également applicable aux procédures ouvertes à compter de cette date (art. 173 : « La présente ordonnance entre en vigueur le 15 février 2009 […]. Elle n’est pas applicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur […] »). L’article L. 626-11 énonce depuis lors qu’« à l’exception des personnes morales, les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent s’en prévaloir ». Tous les coobligés ainsi que les personnes ayant consenti une sûreté pour autrui relèvent donc de ce texte (les garants personnels ne sont-ils pas, eu demeurant, des coobligés ? Sur cette conception, v. J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation. Contribution à l’étude du concept de coobligation, préf. P. Delebecque, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2012, t. 539). Il en va d’ailleurs de même pour l’ensemble des autres dispositions applicables à ces personnes (C. com., art. L. 611-10-2, al. 1er, L. 622-26, al. 2, L. 622-28, al. 2, L. 631-14 in fine, L. 631-20, L. 643-11, II). Par où l’on voit que le législateur s’intéresse davantage, en matière de procédures collectives, au régime des sûretés pour autrui (v. à ce sujet A. Aynès, Quelques aspects du régime juridique des sûretés réelles pour autrui. Liber Amicorum Christian Larroumet, Economica, 2009, p. 1 ; J.-D. Pellier, La poursuite de la construction d’un régime des sûretés pour autrui. À propos de la modification de l’article L. 643-11 du code de commerce par l’ordonnance du 12 mars 2014, D. 2014. 1054  ; v. égal. J. Crastre, La summa divisio des sûretés pour soi et des sûretés pour autrui, thèse, Paris 1, dir. P. Dupichot, 2020). Il n’en demeure pas moins que la notion de sûreté personnelle mériterait d’être clairement définie afin de déterminer avec précision le champ d’application desdits textes (rappr. P. Pétel, Les sûretés personnelles dans le nouveau droit des entreprises en difficulté, CDE 2009. Dossier 20 : « En visant expressément la notion de sûreté personnelle, les textes issus de l’ordonnance de 2008 rendent un grand service aux professeurs de droit car ils donnent un intérêt pratique à une question jusqu’ici purement académique : celle de l’identification de cette notion. Disons d’emblée qu’elle n’est pas résolue par le nouvel article 2287-1 du code civil, issu de la récente réforme des sûretés, qui donne une liste de sûretés personnelles (cautionnement, garantie autonome et lettre d’intention). En effet, cette liste ne saurait être tenue pour exhaustive puisqu’elle ne vise que les sûretés personnelles « régies par le présent titre ». À cet égard, il est déplorable que l’avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés, dévoilé par la Chancellerie le 18 décembre 2020, passe cette question sous silence (certainement en raison du défaut d’habilitation sur ce point par l’article 60 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite Pacte ; v. à ce sujet V.C. Juillet, L’article 60 de la loi Pacte, coup d’envoi de la réforme du droit des sûretés, JCP N 2019. 1208 ; M. Julienne, Garanties et sûretés réelles : innovations passées et à venir, RPC n° 4, juill. 2018, dossier 16 ; J.-D. Pellier, La réforme du droit des sûretés est lancée, Dalloz actualité, 2 juill. 2019). L’avant-projet de réforme du droit des sûretés sous l’égide de l’association Henri-Capitant, piloté par le professeur Michel Grimaldi, avait pourtant proposé de définir cette notion, conformément à la conception communément admise depuis les travaux de Christian Mouly : « La sûreté personnelle est l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal » (art. 2286-1, al. 1er ; pour une définition alternative, v. J.-D. Pellier, « Les sûretés personnelles en droit prospectif », in L. Andreu et M. Mignot [dir.], L’incidence de la réforme du droit des obligations sur les sûretés personnelles. Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, LGDJ, coll. « Institut universitaire Varenne », 2017, p. 499, spéc. n° 25 : « serait une sûreté personnelle toute technique permettant au créancier de disposer de plusieurs débiteurs pour la même prestation ou pour des prestations différentes pourvu que la finalité de l’opération soit la même » ; pour une définition plus précise encore, v. J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation. Contribution à l’étude du concept de coobligation, op. cit., n° 201 : « il y a sûreté personnelle lorsque plusieurs débiteurs sont obligés à l’égard d’un créancier, en vertu d’une contrepartie unique, à une même chose, ou chacun à une ou plusieurs choses différentes, alternativement ou cumulativement »).

En second lieu, la solution rendue par l’arrêt sous commentaire n’est valable, pour l’instant, que, pour la procédure de sauvegarde, l’article L. 631-20 du code de commerce disposant, en matière de redressement judiciaire, que, « par dérogation aux dispositions de l’article L. 626-11, les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie ne peuvent se prévaloir des dispositions du plan ». Mais l’avant-projet de réforme de la Chancellerie, dans son volet relatif aux procédures collectives, divulgué le 4 janvier 2021, prévoit d’étendre cette protection aux garants personnes physiques en redressement judiciaire en supprimant ce texte dérogatoire (v. à ce sujet C. Favre-Rochex, Premiers regards sur l’avant-projet de réforme des sûretés dans les procédures collectives, D. 2021. 190 , spéc. nos 7 et 8). La protection des garants personnes physiques sera donc accrue, conformément au souhait du législateur (l’article 60, I, 1°, de la loi Pacte prévoyant de « réformer le droit du cautionnement, afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique »).

Si, à la faveur de réformes successives, sa place a tendance à se réduire, le juge – autrefois, le juge d’instance et, désormais, le juge des contentieux de la protection – n’est pas totalement absent de la procédure de traitement des situations de surendettement. Ainsi, conformément aux articles L. 723-3 et R. 723-8 du code de la consommation, dans un délai de vingt jours, le débiteur a la possibilité de contester l’état du passif dressé par la commission de surendettement et demander à cette dernière de saisir le juge compétent, aux fins de vérification de la validité des créances, des titres qui les constatent et du montant des sommes réclamées. D’ailleurs, la commission est tenue de faire droit à une telle demande.

Le principe de la saisine du juge étant acquis dans de telles circonstances, reste à se demander quel est son office. À ce sujet, la Cour de cassation a déjà affirmé qu’il est de l’office de ce juge de demander à une partie toute pièce justificative qu’il estime nécessaire à la manifestation de la vérité (Civ. 1re, 2 oct. 2001, n° 00-04.149, D. 2001. 3194 , obs. C. Rondey ; RTD com. 2001. 987, obs. A. Martin-Serf,...