Après une période « foisonnante » en matière de communication par voie électronique (CPVE), la jurisprudence est plus calme, mais pas inexistante – ainsi qu’en atteste l’arrêt rendu le 10 juin 2021 par la deuxième chambre civile. Sans être révolutionnaire – il n’est d’ailleurs destiné qu’à une « modeste » diffusion –, il contribue à la construction jurisprudentielle relative à la cause étrangère : la panne (informatique) n’est pas seulement un « coup » ni le « coup de grâce » d’une procédure particulièrement longue est tortueuse… mais bien un obstacle à la CPVE (sur la CPVE, v. C. Bléry, Droit et pratique de la procédure civile, Droits interne et de l’Union européenne 2021/2022, 10e éd., S. Guinchard [dir.], Dalloz Action, 2020, nos 273 s. ; Rép. pr. civ., v° Communication électronique, par E. de Leiris, nov. 2018 [actu. déc. 2019] ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, 4e éd., LexisNexis, 2018, nos 485 s. ; M. Dochy, La dématérialisation des actes du procès civil, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de thèses », 2021).

C’est un bail à usage commercial qui est l’origine du litige et du procès, émaillé de pas moins de deux pourvois, deux cassations et deux renvois… C’est la saisine de la seconde cour d’appel de renvoi qui fait difficulté. Le bailleur a en effet remis sa déclaration de saisine sur support papier, le 22 mars 2018, en raison d’une cause étrangère.

La cour d’appel déclare cet acte irrecevable, faute que soit établie l’impossibilité, pour l’avocat du bailleur, d’avoir accès au réseau « professionnel » [privé] virtuel des avocats : en effet, « il n’est fait état d’aucune panne affectant sa clé RPVA, laquelle pouvait être utilisée sur tout autre poste informatique disposant d’un accès internet, notamment à l’ordre des avocats ou dans un cabinet d’un de ses confrères qu’il ne prétend pas même avoir sollicités ». Dans le même temps, la cour d’appel constate de la justification par l’avocat du bailleur, de l’intervention d’une société d’informatique « Xtronique Micro Sud » « durant trois jours, du 19 au 23 mars 2018, aux fins de rechercher la panne touchant son matériel informatique, laquelle rendait impossible la navigation sur internet et avait pour origine la défectuosité du câble RJ 11 de la Livebox ».

Le bailleur se pourvoit, invoquant la violation de l’article 930-1 du code de procédure civile par la cour d’appel, ensemble l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme : bien qu’une cause étrangère faisant obstacle au dépôt de la déclaration d’appel par voie électronique indépendante de la volonté ou du fait du conseil de l’exposante ait été constatée, la cour d’appel n’a pas admis le retour au papier…

La Cour de cassation casse au visa du seul article 930-1 du code de procédure civile, en rappelant sa teneur (v. chapô). La cour d’appel a violé le texte en refusant d’admettre l’existence d’une cause étrangère alors qu’elle a constaté l’intervention d’un informaticien pendant trois jours au cabinet de l’avocat.

Dans notre arrêt, l’avocat du bailleur devait remettre sa déclaration de saisine par voie électronique. En effet, la Cour de cassation a estimé que certaines transmissions, non visées par l’arrêté technique du 30 mars 2011 – alors en vigueur –, pris pour l’application de l’article 930-1, dans la procédure d’appel lorsque la représentation est obligatoire, devaient être accomplies par voie électronique : il en est ainsi, justement, de la saisine de la cour par voie électronique en cas de renvoi après cassation (Civ. 2e, 1er déc. 2016, n° 15-25.972 P, Dalloz actualité, 14 déc. 2016, obs. C. Bléry ; D. 2016. 2523 ; ibid. 2017. 422, obs. N. Fricero ; D. avocats 2017. 28, obs. C. Lhermitte  ; 17 mai 2018, n° 17-15.319 NP).

Notons qu’il en serait de même aujourd’hui avec l’arrêté du 20 mai 2020 (Dalloz actualité, 2 juin 2020), qui a abrogé l’arrêté de 2011 (ainsi que celui du 5 mai 2010 pour les procédures sans représentation obligatoire), a fortiori – le nouvel arrêté étant mieux rédigé et général.

Or l’avocat n’a pas fait usage du réseau privé virtuel des avocats (RPVA), mais a remis au greffe sa déclaration sur support papier… remède à un dysfonctionnement qu’il invoquait : la cause étrangère.

Rappelons (v. Dalloz Action préc., n° 273.122 et les réf.) que la notion de cause étrangère en matière de communication par voie électronique a été créée par le décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009. Ce décret l’a, d’une part, inséré à l’article 748-7 du code de procédure civile, qui a complété le régime général de la communication par voie électronique issu du décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005, d’autre part à l’article 930-1, pour les procédures avec représentation obligatoire devant les cours d’appel. Les deux envisagent un dysfonctionnement de la communication par voie électronique et un remède. Celui de l’article 748-7 est la prorogation du délai au premier jour ouvrable suivant. Celui de l’article 930-1 est le retour au papier : l’acte est remis sur un tel support ou, par permission du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, adressé par LRAR.

Remarquons au passage que l’article 850 du code de procédure civile, issu du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, prévoit le même remède en procédure écrite ordinaire et à jour fixe devant les tribunaux judiciaires depuis le 1er janvier 2020 : la CPVE est obligatoire, sauf pour les requêtes de l’article 840 ; le texte fait d’ailleurs suite à l’article 796-1, II, issu du décret n° 2017-892 du 6 mai 2017, applicable du 1er septembre 2019 au 31 décembre 2019 devant les tribunaux de grande instance, lorsque la communication par voie électronique y est devenue obligatoire.

Rappelons aussi que, pour heureuse que soit la prévision de la cause étrangère, elle ne résout pas toutes les difficultés, car le code est muet sur le contenu de la notion (v. S. Grayot-Dirx, La cause étrangère et l’usage des nouvelles technologies dans le procès civil, Procédures 2013. Étude 2 ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, op. cit., nos 503 s. ; P. Gerbay et N. Gerbay, Guide du procès en appel, LexisNexis, 2020, nos 789 s.). La Cour de cassation a nécessairement eu à se prononcer sur la cause étrangère – ce qu’elle est ou ce qu’elle n’est pas –, le plus souvent au visa de l’article 930-1, comme dans l’arrêt du 10 juin 2021 : ainsi, notamment :

• la deuxième chambre civile a jugé que le retard dans l’installation du raccordement du cabinet de l’avocat au RPVA, par la faute de e-barreau, est constitutif d’une telle cause (Civ. 2e, 15 mai 2014, n° 13-16.132 NP). De même, la territorialité dématérialisée technique du RPVA est une cause étrangère (Civ. 2e, 6 sept. 2018, n° 17-18.698 NP, Gaz. Pal. 27 nov. 2018, p. 73, obs. C. Bléry ; 6 sept. 2018, n° 17-18.728 NP, Gaz. Pal. 27 nov. 2018, p. 75, obs. V. Orif) : actuellement, le RPVA permet seulement aux avocats du ressort d’une cour d’appel de remettre des actes par voie électronique à son greffe, de telle sorte qu’un avocat extérieur ne peut utiliser le RPVA pour ce faire alors même qu’il n’y a pas de territorialité de la postulation en matière prud’homale (Cass., avis, 5 mai 2017, n° 17-70.005 P, Dallloz actualité, 9 mai 2017, art. A. Portmann ; ibid. 10 mai 2017, obs. C. Bléry). Le « poids des fichiers » est également une cause étrangère (Civ. 2e, 16 nov. 2017, n° 16-24.864 P, Dalloz actualité, 22 nov. 2017, obs. C. Bléry ; D. 2018. 52 , note C. Bléry ; ibid. 692, obs. N. Fricero ; ibid. 757, chron. E. de Leiris, O. Becuwe, N. Touati et N. Palle ; AJ fam. 2017. 618, obs. M. Jean ; D. avocats 2018. 32, chron. C. Lhermitte ; Dalloz IP/IT 2018. 196, obs. L. de Gaulle et V. Ruffa ) : comme « aucune disposition n’impose aux parties de limiter la taille de leurs envois à la juridiction ou de transmettre un acte de procédure en plusieurs envois scindés », l’avocat peut remettre des actes trop lourds sur support papier…

• la même chambre a en revanche refusé – à juste titre – de voir dans la distraction de l’avocat une telle cause étrangère (Civ. 2e, 13 nov. 2014, n° 13-25.035 NP, Gaz. Pal. 8-10 mars 2015, p. 19, note C. Bléry : l’avocat avait bien préparé la déclaration d’appel mais ne l’a jamais envoyée, ce que révélait une page extraite du RPVA…). Il en est de même du défaut de raccordement, visiblement non sollicité (Civ. 2e, 5 janv. 2017, n° 15-28.847 NP, Procédures 2017. Comm. 56, obs. H. Croze). Ne constituent pas non plus une cause étrangère des courriels du greffe concernant des procédures différentes, disant de recourir à la voie papier et alors que les plaideurs ne démontraient pas avoir tenté de saisir la cour d’appel par voie électronique (Civ. 2e, 17 mai 2018, n° 17-15.319 NP, Gaz. Pal. 31 juill. 2020, p. 69, obs. C. Bléry) : ce qui est très sévère pour les avocats qui doivent suivre l’actualité « technique » des « tuyaux » au sein du ressort de leur cour d’appel. Ou encore, la simple omission d’une diligence n’est pas une cause étrangère (Civ. 2e, 27 sept. 2018, n° 17-20.930 P, Dalloz actualité, 3 oct. 2018, obs. C. Bléry : D. 2018. 1919 ; ibid. 2019. 555, obs. N. Fricero ; le défaut de restitution de la requête aux fins d’autorisation d’assigner à jour fixe par l’huissier instrumentaire n’est pas une telle cause permettant valablement à l’avocat de remettre l’assignation au greffe sur support papier sans les documents visés à l’article 920 du code de procédure civile, dans le cas d’un jour fixe imposé)…

L’arrêt du 10 juin 2021 vient donc fournir un nouvel exemple de cause étrangère. Il s’inscrit dans le courant plutôt bienveillant de la jurisprudence en matière de CPVE – ce dont on ne se plaindra évidemment pas ! Déjà en 2017, la deuxième chambre civile avait pris soin de distinguer la cause étrangère de la force majeure – cassant l’arrêt de la cour d’appel qui avait assimilé les deux notions – alors que, « si le pouvoir réglementaire avait voulu parler de force majeure, il n’aurait pas mentionné la cause étrangère, plus restrictive » (C. Bléry, notes préc. ; en ce sens, v. aussi, S. Grayot-Dirx, art. préc. n° 14 ; Rép. pr. civ., v° Communication électronique, par E. de Leiris, n° 68). Pourtant, « la question pouvait se poser de savoir si l’impossibilité de remettre les conclusions par voie électronique était bien extérieure à l’avocat. La cour d’appel estimait que non puisqu’il aurait dû les scinder en plusieurs fichiers. La deuxième chambre civile a au contraire considéré que cette obligation ajoutait aux dispositions applicables à la CPVE » (C. Bléry, notes préc.).

Dans notre affaire, la question pouvait tout autant se poser : la panne informatique – récurrente – de l’avocat lui était-elle bien extérieure ? Il lui était impossible de « naviguer sur internet » et c’était le câble de sa Livebox qui s’était avéré défectueux. La cour d’appel précisait (v. moyen annexé) : « le 23 mars 2018, lorsque la panne a été levée aux premières heures de la matinée, il n’existait aucun obstacle à l’utilisation de son propre poste informatique pour assurer la communication électronique de la déclaration de saisine.

D’autre part, la crainte qu’il mentionne, et qui s’analyse comme une préoccupation, ne caractérise pas une impossibilité d’assurer la transmission par voie électronique de la déclaration de saisine.

En effet, il n’est pas établi qu’il a été dans l’impossibilité d’avoir accès au réseau professionnel virtuel des avocats, alors qu’il ne fait état d’aucune panne affectant sa clé RPVA laquelle pouvait être utilisée sur tout autre poste informatique disposant d’un accès internet, notamment à l’ordre des avocats ou dans un cabinet d’un de ses confrères qu’il ne prétend pas même avoir sollicités.

Dans ces conditions, il ne peut être retenu que la déclaration de saisine remise au greffe sur support papier le 22 mars 2018 par le conseil de la SCI Kalam l’a été pour une cause qui [leur] était étrangère ne permettant pas la transmission par voie électronique. »

Certes, « la panne » n’était pas totalement extérieure à l’avocat : celle-ci était au contraire due à un problème de matériel utilisé par l’avocat (le câble) et non à un dysfonctionnement des tuyaux du fournisseur internet (un tiers) – il est vrai que le câble ne lui était peut-être que prêté ou loué avec la box (selon son abonnement). La Cour de cassation retient cependant que l’avocat avait fait intervenir un informaticien pour rechercher les causes de l’impossibilité de se connecter à l’internet – informaticien qui a eu besoin de trois jours pour trouver la cause de la panne… Alors, certes, l’avocat aurait pu solliciter un confrère pendant la durée de la panne, celle-ci a peut-être été détectée tôt le dernier jour du délai (détectée mais pas forcément réparée par le remplacement du câble défectueux…). En toute rigueur, la cour d’appel n’avait pas tort, mais l’appréciation de la Cour de cassation nous semble plus appropriée : l’avocat n’est pas informaticien et, dès lors qu’il justifie de difficultés techniques réelles et prouvées, il ne doit pas être soumis à des exigences excessives.

Cependant, il faut une nouvelle fois (Dalloz actualité, 31 août 2020 ; ibid. 27 nov. 2020, obs. C. Bléry) conclure de manière mitigée et appelant à la prudence : il est permis de se réjouir de la souplesse de la Cour de cassation ou de sa tolérance envers certains « péchés véniels » dans certains arrêts ; « l’ennui est que toute la construction de la Cour de cassation relative à la CPVE est loin d’être aussi tolérante et que les avocats ont toujours au-dessus de leur tête une sorte d’épée de Damoclès […] : la Cour de cassation sera-t-elle tolérante ou pas ? » (Dallloz actualité, 27 nov. 2020, préc.). En matière de cause étrangère, la Cour de cassation semble plus tolérante que les cours d’appel – les arrêts du 16 novembre 2017 et celui du 10 juin 2021 en attestent. Ce dernier, en particulier, rassure : la crainte était que, « dès lors que la communication électronique semble maîtrisée et stabilisée, les exigences quant à la démonstration de la cause étrangère [puissent] s’avérer plus strictes » (P. Gerbay et N. Gerbay, op. cit., nos 800) ; la crainte semble sans fondement. Il appartient toutefois à l’avocat de bien justifier le retour au papier s’il estime être confronté à une cause étrangère : la panne informatique ou de l’internet sera alors jugée extérieure à lui… En outre, et de manière générale, « l’avocat doit se prémunir contre les risques normaux susceptibles d’affecter la communication électronique » (J.-L. Gallet et E. de Leiris, op. cit., n° 504) : on aurait pu dire que l’avocat doit se conduire en « bon père de famille » en matière de CPVE (ente autres).

La directive 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, prévoit que le « producteur est responsable du dommage causé par le défaut de son produit » (art. 1) et précise qu’un « produit est défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre compte tenu de toutes les circonstances et notamment a) de la présentation du produit ; b) de l’usage du produit qui peut être raisonnablement attendu » (art. 6).

Cette directive, entrée en vigueur le 30 juillet 1985, a été transposée en droit interne par la loi n° 98-389 du 19 mai 1998 (C. civ., art. 1386-1 à 1386-18, devenus 1245 à 1245-17).

Le dispositif mis en place transcende la distinction entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle et s’impose, de la même façon, aux juges judiciaire et administratif. Il s’agit d’une responsabilité objective qui ne repose pas sur la faute mais sur le défaut du produit. Elle incombe au fabricant du produit ou à l’importateur et, subsidiairement, au fournisseur s’il n’indique pas l’identité du producteur ou si ce dernier est introuvable (C. civ., art. 1245-5 et 1245-6).

La victime peut agir directement contre le producteur, sans qu’elle ait besoin de passer par une hypothétique chaîne de contrats ni besoin de démontrer une faute de celui-ci. En revanche, elle est tenue de prouver l’existence d’un dommage causé par un produit, le défaut dudit produit et le lien de causalité entre ce défaut et le dommage (C. civ., art. 1245-8). Par facilité pour la victime, les présomptions sont admises, à la condition qu’elles soient graves, précises et concordantes.

Néanmoins, le législateur a prévu un certain nombre de causes d’exonération au bénéfice du producteur. À ce titre, l’article 1386-13, devenu 1245-12 du code civil précise que « la responsabilité du producteur peut être réduite ou supprimée, compte tenu de toutes les circonstances, lorsque le dommage est causé conjointement par un défaut du produit et par la faute de la victime ou d’une personne dont la victime est responsable ».

L’article 1245-12 du code civil n’a pas été repris par le projet de réforme de la responsabilité civile du 13 mars 2017. Il n’est fait aucune référence à la faute exonératoire de la victime. Toutefois, il est précisé que l’article 1254 – qui, en droit commun, limite cet effet exonératoire en cas de dommage corporel à la faute lourde – n’est pas applicable en la matière.

C’est précisément sur l’effet exonératoire de la faute de la victime sur la responsabilité du producteur qu’était invitée à se prononcer la Cour de cassation dans un arrêt du 2 juin 2021.

Le 26 février 2012, un incendie a détruit la maison d’habitation d’un couple de propriétaires. Par acte du 31 décembre 2014, après avoir obtenu en référé la désignation d’un expert judiciaire pour déterminer les causes du sinistre, les victimes de l’incendie et leur assureur ont assigné en responsabilité et en indemnisation la société ERDF, devenue la société Enedis. Cette dernière a été déclarée responsable de cet incendie sur le fondement de la responsabilité du fait des produits défectueux.

Pour autant, la réparation accordée aux victimes n’a pas été intégrale dans la mesure où les juges du fond ont retenu une faute de leur part qui aurait contribué au dommage. Les propriétaires avaient installé un « réenclencheur » dans les locaux sinistrés, ce qui aurait aggravé le sinistre sans pour autant qu’il soit à l’origine de l’incendie.

Les victimes se sont pourvues en cassation, reprochant à la cour d’appel d’avoir retenu une faute de leur part qui limitait la responsabilité du producteur à 60 % des dommages alors « qu’une circonstance ayant pu aggraver un dommage à la faveur d’un incendie n’en constitue pas pour autant la cause, seul l’événement ayant déclenché l’incendie étant à l’origine première et déterminante des entiers dommages ». Les juges du fond auraient violé l’article 1245-12 du Code civil.

Le pourvoi interroge alors la faute exonératoire de la victime en matière de responsabilité du fait des produits défectueux. Il invite concrètement à se prononcer sur l’appréciation du lien de causalité entre cette faute et la survenance du dommage.

Au visa de l’article 1386-13, devenu 1245-12 du Code civil, la deuxième chambre civile casse l’arrêt d’appel.

Elle rappelle que, selon ce texte, la responsabilité du producteur peut être réduite ou supprimée, compte tenu de toutes les circonstances, lorsque le dommage est causé conjointement par un défaut du produit et par la faute de la victime. En matière de responsabilité du fait des produits défectueux, l’incidence de la faute de la victime sur l’étendue du droit à réparation est la même qu’en droit commun de la responsabilité. Si la faute a contribué à la réalisation du dommage, la victime doit supporter une partie de ce dommage. 

Pour réduire la responsabilité de la société Enedis à hauteur de 60 % du dommage, après avoir retenu que l’élément déclencheur de l’incendie était une surtension survenue sur le réseau électrique imputable à celle-ci, l’arrêt d’appel relève, en se fondant sur le rapport d’expertise, que le couple propriétaire a commis une faute en faisant installer sur son réseau privatif un réenclencheur ne répondant pas aux normes et considéré comme dangereux, dont la présence a été un facteur « aggravant » du sinistre.

En statuant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations que la faute imputée aux propriétaires de l’habitation n’avait pas causé le dommage et l’avait seulement aggravé, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

Autrement dit, selon la Cour de cassation, la faute de la victime n’a d’incidence sur le droit à réparation que si elle a contribué effectivement à causer le dommage, qu’elle a participé à sa survenance. Dans le cas où elle a aggravé le dommage une fois celui-ci survenu par le biais d’une autre cause, en l’occurrence un produit défectueux, elle est indifférente.

En l’espèce, une surtension survenue sur le réseau électrique a rendu l’électricité impropre à son utilisation normale. L’électricité livrée par la société Enedis était donc défectueuse.

Le dommage dont les demandeurs sollicitent la réparation a été intégralement causé par l’incendie de l’immeuble qu’ils occupaient. C’est donc la défectuosité de l’« électricité » livrée par la société Enedis qui est à l’origine de l’incendie puisque, sans elle, il n’y aurait pas eu d’incendie.

La faute imputée aux victimes, consistant en l’installation d’un dispositif non conforme sur le réseau privé, n’a pas été à l’origine de l’incendie. Sans elle, l’incendie se serait produit de la même façon. Elle a simplement aggravé ses conséquences a posteriori, ce qui ne serait pas arrivé sans le problème d’électricité initial. Il y a bien une faute de la victime mais dépourvue de lien de causalité avec la survenance du dommage. 

Contrairement à l’avis des juges d’appel, un rôle aggravant n’est pas un rôle causal pour la Cour de cassation. 

La question est intéressante notamment parce qu’elle invite à se replonger dans les affres de la causalité (P. Esmein, Le nez de Cléopâtre ou les affres de la causalité, D. 1964. Chron. 805). L’appréciation du lien causal entre la faute de la victime et la réalisation du dommage est une question complexe, comme toute question en matière de causalité.

On le sait, deux théories causalistes, lesquelles n’ont pas manqué d’animer la doctrine, sont appliquées par le juge judiciaire et le juge administratif sans qu’aucune n’ait été érigée en principe : l’équivalence des conditions et la causalité adéquate.

L’équivalence des conditions invite à retenir toute cause à l’origine de l’intégralité du dommage. Tous les événements sans lesquels le dommage ne se serait pas produit sont considérés comme en étant la cause. Le juge ne hiérarchise pas les événements.

Au contraire, la théorie de la causalité adéquate implique l’identification de la cause qui a provoqué le dommage parce qu’elle le portait normalement en elle. Il s’agit là de ne retenir que la ou les causes efficientes du dommage. Le juge doit donc opérer un tri plus important que lorsqu’il est fait application de la théorie de l’équivalence des conditions.

Quelle que soit la théorie appliquée, qu’il est d’ailleurs difficile d’identifier expressément dans les décisions judiciaires, le rapport de causalité doit être certain et direct. Les juges du fond disposent d’un grand pouvoir d’appréciation, notamment en matière de preuves. Cependant, en tant que notion juridique, le lien de causalité est soumis au contrôle de la Cour de cassation (Civ. 2e, 16 déc. 1970, n° 69-13.893, Bull. civ. II, n° 348 ; 9 juill. 1997, n° 95-20.799).

La faute de la victime, pour être une cause d’exonération, doit être une véritable faute et non un simple fait et doit être rattachée au dommage par un lien de causalité. Autrement dit, même si la victime n’engage pas sa responsabilité envers elle-même, il incombe tout de même au défendeur de prouver les conditions classiques de la responsabilité pour faute pour obtenir une exonération partielle ou totale (sur la faute de la victime et ses conséquences sur le droit à réparation v. J. Moreau, L’influence de la situation et du comportement de la victime sur la responsabilité administrative, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 1957 ; C. Lapoyade-Deschamps, La responsabilité de la victime, thèse, Bordeaux, 1977 ; A. Dumery, La faute de la victime en droit de la responsabilité civile, préf. R. Bout, L’Harmattan, coll. « Droit, Société et Risque », 2011 ; J. Fossereau, L’incidence de la faute de la victime, RTD civ. 1963. 7 ; F. Chabas, Fait ou faute de la victime ?, D. 1973. Chron. 207 ; M. Eloi, C. de Jacobet de Nombel, M. Rayssac et J. Sourd, « La faute de la victime dans la responsabilité extra-contractuelle », in Mélanges C. Lapoyade-Deschamps, PU Bordeaux, 2003, p. 47).

En pratique, la faute de la victime est souvent constituée par la méconnaissance des mises en garde formulées par le producteur (Civ. 1re, 11 juin 2008, n° 08-17.313, RCA sept. 2009. Comm. 254) à condition qu’elle ait bien eu accès aux documents contenant les avertissements (Civ. 1re, 21 juin 2005, D. 2005. IR 1663). Toutefois, il arrive fréquemment que le caractère exonératoire ne soit pas retenu par le juge, soit que la faute de la victime ne soit pas caractérisée (Civ. 1re, 7 nov. 2006, n° 05-11.604, Bull. civ. I, n° 467 ; D. 2006. 2950 ; RDI 2007. 94, obs. P. Malinvaud ; RTD civ. 2007. 139, obs. P. Jourdain ; RTD com. 2007. 438, obs. B. Bouloc  ; 4 févr. 2015, n° 13-19.781, Bull. civ. I, n° 31 ; D. 2015. 375  ; 24 sept. 2009, n° 08-16.569), soit que le lien de causalité entre la faute et le dommage ne soit pas démontré (Civ. 1re, 21 oct. 2020, n° 19-18.689, Dalloz actualité, 25 nov. 2020, obs. A. Hacene-Kebir ; D. 2020. 2064 ; ibid. 2021. 46, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; ibid. 1004, obs. G. Leray et V. Monteillet ; RTD civ. 2021. 155, obs. P. Jourdain ).

En l’espèce, il apparaît que, pour les juges d’appel, un simple rôle aggravant peut s’analyser en un véritable rôle causal puisque tout en constatant l’aggravation du dommage par la faute de la victime, ils ont retenu malgré tout, son caractère exonératoire au profit du producteur.

Pourtant, à bien y regarder, la position de la Cour de cassation semble nettement plus conforme aux règles en la matière. Elle s’inscrit dans le sens des dispositions de l’article 1245-12 du code civil qui imposent, pour que le caractère exonératoire de la faute de la victime puisse être retenu, une conception plutôt stricte du lien de causalité entre cette faute et le dommage.

Cette exigence se retrouve dans les finalités de la directive du 25 juillet 1985 dont l’objectif est de renforcer la protection des victimes de ces produits au sein de l’Union européenne en mettant à la charge du producteur une responsabilité de plein droit détachée de l’idée de faute.

Cette conception stricte du lien de causalité se trouve également dans la rédaction même de l’article 1245-12 qui dispose explicitement que « la responsabilité du producteur peut être réduite ou supprimée lorsque le dommage est causé conjointement par un défaut du produit et par la faute de la victime ». L’adverbe « conjointement » renvoie à la simultanéité. En ce sens, la défectuosité du produit et la faute de la victime doivent avoir l’une comme l’autre provoqué le dommage. Ce qui signifie, en l’occurrence, que défectuosité et faute devraient être à l’origine de l’incendie.

Or les constatations de la cour d’appel établissent le contraire en ce que la défectuosité de l’électricité est la seule cause de l’incendie, dont la faute de la victime a seulement aggravé les conséquences. Même sans cette faute, le dommage se serait réalisé.

Il n’est donc pas établi que la faute de la victime a été la cause efficiente du dommage au même titre que la défectuosité du produit. Par conséquent, elle ne peut avoir d’effet exonératoire sur la responsabilité du producteur. 

Une partie de la doctrine regrette d’ailleurs l’introduction dans le dispositif du caractère exonératoire de la faute de la victime dont l’effet est le même qu’en droit commun malgré la spécificité du régime (v. J. Julien, « Causes exonératoires », in Droits de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2021- 2022, n° 2144.111 ; P. Le Tourneau, Droits de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2021-2022, n° 0112.14). Il y aurait là un paradoxe. Le maintien de l’effet exonératoire de la faute dans certains régimes de responsabilités objectives montre la difficulté à se détacher totalement de la faute et de la conception morale qui l’accompagne en droit de la réparation, en dépit du fort mouvement d’objectivation en la matière.

« Il n’y a aucun mal à changer d’avis, pourvu que ce soit dans le bon sens », disait Winston Churchill. La première chambre civile de la Cour de cassation fait montre de la même bienveillance dans cet arrêt rendu le 9 juin 2021 en matière de règlement des intérêts patrimoniaux des jeunes divorcés.

Deux époux qui s’étaient mariés en 2003 sans contrat de mariage envisageaient de divorcer et avaient formalisé leur entente sur la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux dans un acte notarié le 7 mai 2016. Alors que l’instance en divorce touchait au but, l’épouse prit conscience, à la faveur d’un changement de conseil, que la convention ne préservait pas suffisamment ses intérêts. La convention en effet n’était pas exempte de critiques : la date de la jouissance divise retenue dans l’acte était trop éloignée du partage et la privait d’une partie de l’indemnité d’occupation ; le compte d’indivision intégrait les dépenses de la vie courante exposées par son mari ; l’actif de communauté était incomplet, etc.

Ainsi revenue à bonne raison juridique, l’épouse tenta de conclure à la non-homologation de l’acte notarié mais ses dernières conclusions furent jugées irrecevables car signifiées postérieurement à l’ordonnance de clôture. Un jugement du 21 juillet 2017 prononça le divorce et homologua l’acte authentique.

L’épouse interjeta appel et, dans un arrêt du 11 octobre 2018, la cour d’appel de Versailles dit n’y avoir pas lieu à homologation de l’acte notarié du 7 mai 2016 et ordonna la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des parties. L’ex-époux intimé, contrarié par ce revirement de situation, forma un pourvoi en cassation. Dans son moyen unique, il contesta, en vain, la recevabilité et le bien-fondé de l’appel.

La recevabilité de l’appel

Dans la première branche du moyen, le demandeur contestait la recevabilité de l’appel. L’argument semblait imparable : les premiers juges ayant fait droit aux demandes de l’épouse, celle-ci n’avait aucun intérêt à interjeter appel. La cour d’appel aurait ainsi violé les articles 31, 122 et 546 du code de procédure civile (§ 4).

Il est vrai que formellement l’appelante avait obtenu gain de cause, mais sur des demandes adressées avant qu’elle ne change d’avis. La première chambre prit vite la mesure de ce paradoxe et tenta de trouver le moyen de justifier la recevabilité de l’appel. Elle chercha d’abord à privilégier une appréciation globale de l’intérêt à agir et sollicita en ces termes l’avis de la deuxième chambre civile : « Dans le cas d’un appel formé avant le 1er septembre 2017, date d’entrée en vigueur du [décret n° 2017-891 du 6 mai 2017], et limité à certains chefs du jugement critiqué, l’un d’entre eux étant conforme aux prétentions de première instance de l’appelant, les autres ne lui ayant pas donné entière satisfaction, l’intérêt à agir de la partie qui a formé appel doit-il être apprécié globalement, à l’instar de ce qui a été jugé en présence d’un appel général ou séparément chaque chef de jugement critiqué ? » (Civ. 2e, 4 févr. 2021, n° 19-10.550, D. 2021. 1133 ).

La deuxième chambre civile répondit qu’« il résulte de la combinaison des articles 32, 122 et 546, alinéa 1, du code de procédure civile que l’intérêt à interjeter appel a pour mesure la succombance, qui réside dans le fait de ne pas avoir obtenu satisfaction sur un ou plusieurs chefs de demande présentés en première instance ». Dès lors, « la recevabilité de l’appel limité doit être appréciée en fonction de l’intérêt à interjeter appel pour chacun des chefs de jugement attaqués ». Ainsi, « en cas d’appel limité en application de l’article 562 du code de procédure civile dans sa rédaction antérieure au décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, sauf indivisibilité de l’objet du litige, l’appel ne défère à la cour d’appel que la connaissance des chefs du jugement attaqué, à l’égard desquels l’appel a été déclaré recevable, et de ceux qui en dépendent » (Civ. 2e, 4 févr. 2021, préc.).

La première chambre civile ne pouvait donc compter sur une appréciation globale de l’intérêt à agir. Elle semblait contrainte de suivre l’avis de la deuxième chambre civile et de constater que, l’appelante qui ne succombait pas étant dépourvue d’intérêt à agir, son appel était irrecevable. Tel est de prime abord la direction prise dans cet arrêt du 9 juin 2021 qui reprend in extenso les motifs de l’avis du 4 février 2021 (§ 5, 6 et 7).

Le salut vint de l’article 954 du code de procédure civile. Selon ce texte, la cour d’appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif. Or, en l’espèce, l’intimé n’avait pas saisi la cour d’appel d’une fin de non-recevoir dans le dispositif de ses conclusions. La cour d’appel n’ayant jamais statué sur la recevabilité de l’appel (§ 9), le moyen ne peut être accueilli (§ 10). En d’autres termes, malgré l’absence d’intérêt à agir, la recevabilité de l’appel ne pouvait (plus) être contestée devant la Cour de cassation.

Le bien-fondé de l’appel

La cinquième branche du moyen contestait le bien-fondé de l’appel. Le demandeur au pourvoi reprochait à l’arrêt d’appel d’avoir refusé d’homologuer la convention « sans rechercher ni expliquer en quoi l’équilibre entre les intérêts des parties n’y était pas préservé » (§ 11).

Il est vrai que la motivation de la cour d’appel de Versailles paraissait assez légère puisqu’elle s’était bornée à reprendre les moyens des parties pour affirmer que les éléments qu’ils contiennent « sont de nature à affecter l’équilibre de la convention et les intérêts des parties » (§ 11). Le demandeur n’hésita pas à enfoncer le clou, rappelant que la convention de liquidation et partage avait été négociée avec l’assistance d’un avocat et signée devant notaire. Il en résulterait une violation de l’article 268 du code civil selon lequel « les époux peuvent, pendant l’instance, soumettre à l’homologation du juge des conventions réglant tout ou partie des conséquences du divorce. Le juge, après avoir vérifié que les intérêts de chacun des époux et des enfants sont préservés, homologue les conventions en prononçant le divorce ».

Le pourvoi est pourtant rejeté. La Cour de cassation rappelle dans un attendu de principe l’interprétation qu’elle réalise désormais de l’article 268 du code civil : « le juge ne peut prononcer l’homologation d’une convention portant règlement de tout ou partie des conséquences du divorce qu’en présence de conclusions concordantes des époux en ce sens » (§ 12). L’appelante faisant ici valoir que l’acte ne préservait pas suffisamment ses intérêts, « ledit acte ne reflète plus la commune intention des intéressés » (§ 13).

Une telle interprétation est à la fois contraignante et souple. Elle est contraignante pour le juge de l’homologation auquel il est fait interdiction de prononcer l’homologation en l’absence de concordance des conclusions. Elle est souple pour les parties puisqu’il leur suffit de changer d’avis et de solliciter le rejet de la demande d’homologation pour faire obstacle à la convention qu’ils ont pourtant négociée et signée.

Mieux : les raisons de ce revirement importent peu et la partie qui change d’avis n’a pas à se justifier. La Cour de cassation l’affirme très clairement : les seuls motifs tenant à la présence de conclusions discordantes suffisent à justifier le refus d’homologation, abstraction faite des autres motifs, qui paraissent surabondants (§ 14). En d’autres termes, le juge doit procéder successivement à deux vérifications : d’abord s’assurer que les conclusions des parties sont concordantes, ensuite et seulement si tel est bien le cas, contrôler que la convention préserve suffisamment les intérêts des parties. Bref, il suffit aux parties de changer d’avis.

Cette lecture de l’article 268 du code civil avait déjà été énoncée en principe par un arrêt rendu le 12 février 2020, selon lequel la demande d’homologation d’une convention réglant tout ou partie des conséquences du divorce présenté par un époux seul est recevable mais il appartient au juge de tirer les conséquences de l’absence d’accord de l’autre époux sur cette demande (Civ. 1re, 12 févr. 2020, n° 19-10.088, Dalloz actualité, 3 mars 2020, obs. A. Bolze ; D. 2020. 389 ; ibid. 2190, chron. S. Robin-Raschel, X. Serrier, V. Champ, S. Vitse, C. Azar, E. Buat-Ménard, R. Le Cotty et A. Feydeau-Thieffry ; ibid. 2021. 499, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2020. 307, obs. J. Casey ; RTD civ. 2020. 353, obs. A.-M. Leroyer  ; Gaz. Pal. 28 juill. 2020, n° 383h7, p. 70, obs. M. Bruggeman ; Dr. fam. 2020, n° 68, note A. Boulanger ; LEFP avr. 2020, p. 5, obs. J.-J. Lemouland ; ibid. mars 2020, p. 5, note L. Mauger-Vielpeau). La Cour énonçait alors déjà en attendu de principe que « le juge ne peut prononcer l’homologation d’une convention portant règlement de tout ou partie des conséquences du divorce qu’en présence de conclusions concordantes des époux en ce sens ».

La nécessité de conclusions concordantes est donc le corollaire de la recevabilité d’une demande d’homologation présentée par un seul époux. Dans l’arrêt du 12 février 2020, cette condition apparaissait donc dans une dimension processuelle : peu importe qu’un seul époux sollicite l’homologation si l’autre conclut dans le même sens. Le dépôt d’une conclusion concordante apparaissait alors comme nécessaire pour s’assurer d’une manifestation procédurale suffisante, afin d’être certain que celui qui n’a pas pris l’initiative de l’homologation ne s’est pas totalement désintéressé de la question. Le présent arrêt confirme que la concordance est aussi et surtout une condition substantielle : le consentement des parties doit perdurer après la signature de l’acte, jusqu’au jour où le juge statue (comme en matière de changement de régime matrimonial, v. Civ. 1re, 14 avr. 2010, n° 09-11.218, Bull. civ. I, n° 97 ; D. 2010. 1087 ; ibid. 2011. 1107, obs. M. Douchy-Oudot ). L’homologation est donc « un véritable élément de formation de la convention » (Y. Puyo, Étude comparative des conventions de divorce, Dr. fam. 2015. Étude 19, spéc. n° 6).

Il en résulte un véritable droit de changer d’avis et une préservation renforcée des intérêts des ex-époux. On ne peut s’empêcher d’y voir aussi une méfiance à l’égard du règlement conventionnel des effets du divorce, au risque d’obliger les parties et le juge à tout reprendre à zéro. Où l’on voit aussi que, pour assurer l’équilibre du contenu conventionnel, le consentement des parties, les conseils des avocats et l’intervention du notaire ne suffisent pas : le juge a le dernier mot et il est parfois impossible de faire entrer une situation contentieuse dans le moule de la matière gracieuse. L’article 268 du code civil est bien un « garde-fou contre le “tout conventionnel” en matière de divorce », d’autant plus nécessaire que « le droit de la famille est, par nature, un droit de personnes inégales, fragiles, où la violence latente est réelle, ce qui impose de conserver un point d’équilibre entre liberté et contrôle judiciaire » (J. Casey, obs. préc.). À l’heure où le législateur accélère la déjudiciarisation, la Cour de cassation utilise le frein moteur.

L’arrêt commenté aujourd’hui exigera une certaine attention dans les mois à venir, renvoi préjudiciel oblige. Le point central de la discussion touche aux clauses abusives dont on sait que le cœur de la réglementation européenne a été la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, notamment ses articles 3 et 4 (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, 10e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, n° 167, p. 184). En droit français, l’article L. 132-1 devenu L. 212-1 du code de la consommation dispose que, « dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 16 juin 2021 a pour objectif d’unifier la jurisprudence française sur les clauses de déchéance du terme dont on sait qu’elles peuvent être des clauses abusives lorsqu’elles sont mal rédigées dans des prêts immobiliers. L’objectif de ce renvoi préjudiciel sur le fondement de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) est donc de clarifier la réglementation applicable. Un bref rappel des faits est important pour comprendre tout l’enjeu de ce renvoi devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).

Un établissement bancaire consent par acte notarié du 17 mai 2006 un emprunt de 209 109 € remboursable sur vingt ans à une personne physique afin que ce dernier puisse acquérir un immeuble. Le contrat prévoyait des « conditions générales » dans lesquelles un article 16-1 précisait que « les sommes dues seraient de plein droit et immédiatement exigibles, sans formalité ni mise en demeure, dans le cas d’un retard de plus de trente jours dans le paiement d’un terme en principal, intérêts ou accessoires » (nous soulignons). L’échéance exigible au 10 décembre 2012 (904,50 €) n’est pas réglée, pas plus que la suivante de janvier 2013. L’établissement bancaire prononce alors la déchéance du terme le 29 janvier 2013 sans mise en demeure préalable conformément à l’article 16-1 précité du contrat. La banque fait ensuite procéder à une saisie-vente chez l’emprunteur une année plus tard. L’emprunteur saisit alors le juge de l’exécution en octobre 2015 en annulation de la procédure soutenant que le procès-verbal de saisie-vente comportait des irrégularités.

Après un premier arrêt de la Cour de cassation portant sur le point de départ du délai biennal de prescription de l’article L. 137-2, devenu L. 218-2 du code de la consommation (Civ. 1re, 26 sept. 2018, n° 17-21.533, AJDI 2019. 379 , obs. J. Moreau ), l’affaire revient devant la cour d’appel de Versailles. À ce stade, s’ouvre à nouveau le débat du caractère abusif ou non de ladite clause prévoyant l’absence d’une mise en demeure préalable. La cour d’appel refuse de considérer la clause comme abusive si bien que l’emprunteur décide de se pourvoir en cassation en confrontant la jurisprudence française à une décision de la CJUE sur la déchéance du terme, le fameux arrêt Banco Primus (CJUE 26 janv. 2017, aff. C-421/14, D. 2018. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2017. 525 , obs. M. Moreau, J. Moreau et O. Poindron ). La dispense de mise en demeure décidée conventionnellement serait, pour le plaideur, une clause abusive dans le contrat litigieux eu égard aux critères dégagés par cet arrêt.

La Cour de cassation décide de surseoir à statuer afin de poser plusieurs questions à la Cour de justice de l’Union européenne. Pour faciliter la lecture, nous reproduisons ci-dessous les cinq questions posées à la CJUE :

1. Les articles 3, paragraphe 1, et 4 de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent, dans les contrats conclus avec les consommateurs, à une dispense conventionnelle de mise en demeure, même si elle est prévue de manière expresse et non équivoque au contrat ?

2. L’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 26 janvier 2017, Banco Primus (C-421/14), doit-il être interprété en ce sens qu’un retard de plus de trente jours dans le paiement d’un seul terme en principal, intérêts ou accessoires peut caractériser une inexécution suffisamment grave au regard de la durée et du montant du prêt et de l’équilibre global des relations contractuelles ?

3. Les articles 3, paragraphe 1, et 4 de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une clause prévoyant que la déchéance du terme peut être prononcée en cas de retard de paiement de plus de trente jours lorsque le droit national, qui impose l’envoi d’une mise en demeure préalable au prononcé de la déchéance du terme, admet qu’il y soit dérogé par les parties en exigeant alors le respect d’un préavis raisonnable ?

4. Les quatre critères dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt du 26 janvier 2017, Banco Primus (C-421/14), pour l’appréciation par une juridiction nationale de l’éventuel caractère abusif de la clause relative à la déchéance du terme en raison de manquements du débiteur à ses obligations pendant une période limitée sont-ils cumulatifs ou alternatifs ?

5. Si ces critères sont cumulatifs, le caractère abusif de la clause peut-il néanmoins être exclu au regard de l’importance relative de tel ou tel critère ?

Les données du problème : la déchéance du terme et la mise en demeure

La Cour de cassation commence par distinguer le cadre européen du cadre interne concernant la législation des clauses abusives (nos 5 à 7 de l’arrêt). Il faut louer l’effort de pédagogie déployé ici par la haute juridiction qui entend continuer son œuvre de motivation « enrichie » des arrêts, notamment lorsqu’ils risquent de précéder un important revirement de jurisprudence en fonction de la réponse de la CJUE au renvoi préjudiciel.

Le point névralgique repose sur l’article 16-1 du contrat litigieux dispensant de mise en demeure l’établissement bancaire pour prononcer la déchéance du terme dès le premier impayé en trente jours. On sait qu’eu égard aux articles 1134, 1147 et 1184 anciens – alors applicables à la cause car antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 –, la mise en demeure est un processus étape pour la mise en jeu, par exemple, de la résolution du contrat. Ce mécanisme a pour principale fonction de permettre l’exécution du contrat par le débiteur défaillant (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, p. 866, n° 805). C’est un sursaut d’exécution provoqué par le spectre d’une sanction. Or, ici, la déchéance du terme pouvait être prononcée avant même toute possibilité de régularisation impulsée par une mise en demeure. C’est ici que l’emprunteur s’arc-boute en postulant que l’article 16-1 de la convention est une clause abusive. Le raisonnement peut tout à fait séduire car ladite clause peut créer un déséquilibre significatif entre le consommateur et son cocontractant professionnel.

La jurisprudence de la Cour de cassation permet toutefois de contractualiser la mise en demeure et la haute juridiction entend bien le rappeler dans l’arrêt commenté au n° 9 (Civ. 1re, 3 févr. 2004, n° 01-02.020, Bull. civ. I, n° 27 ; 3 juin 2015, n° 14-15.655, Bull. civ. I, n° 131 ; D. 2015. 1677 , note G. Poissonnier ; RTD civ. 2015. 875, obs. H. Barbier ; 22 juin 2017, n° 16-18.418, Bull. civ. I, n° 151 ; D. 2017. 1356 ; AJDI 2017. 859 , obs. L. Lang, J. Moreau et O. Poindron ; AJ contrat 2017. 386, obs. J. Lasserre Capdeville ). La solution admise par le droit français reste centrée sur une certaine liberté contractuelle puisque les parties peuvent renoncer à la mise en demeure préalable à la condition que le consommateur comprenne l’enjeu de la clause laquelle doit être claire, expresse et non équivoque, d’une part, et permettant, d’autre part, d’informer le consommateur des conséquences que peut avoir l’inexécution de ses obligations. Mais il faut bien avouer que l’exception que constitue cette possibilité tend à devenir le principe dans ce type de contrats où la mise en demeure peut être un frein pour l’exigibilité du solde restant dû d’un débiteur défaillant peut-être définitivement.

La Cour de justice a pu s’intéresser aux clauses de déchéance du terme à travers l’arrêt du 26 janvier 2017 Banco Primus SA, précité. Dans cet arrêt, la CJUE a pu avancer, au numéro 67, quatre critères pour vérifier le caractère éventuellement abusif des clauses de déchéance du terme. En voici un bref résumé :

1. La mise en jeu de la déchéance du terme dépend de l’inexécution d’une obligation présentant un caractère essentiel dans le rapport contractuel.

2. L’inexécution en elle-même doit présenter un caractère suffisamment grave au regard de la durée et du montant du prêt.

3. La faculté déroge au droit commun des contrats en la matière en l’absence de dispositions contractuelles spécifiques.

4. Le droit national prévoit des moyens adéquats et efficaces permettant au consommateur soumis à l’application d’une telle clause de remédier à l’exigibilité du prêt.

Or la question de la renonciation à la mise en demeure préalable à la déchéance du terme vient questionner cette jurisprudence. L’intérêt du renvoi préjudiciel apparaît alors très nettement.

Les solutions au problème : l’intérêt du sursis à statuer

Le sursis à statuer repose donc sur une certaine volonté d’harmonisation les jurisprudences (n° 18 de l’arrêt commenté) entre la Cour de cassation et la Cour de justice de l’Union européenne. Deux grandes difficultés apparaissent alors pour cette unification.

D’une part, la première difficulté tient à la contractualisation même de la mise en demeure, laquelle est un des éléments permettant au débiteur de s’exécuter non spontanément mais sous la menace des mécanismes de l’inexécution dont la déchéance du terme n’est qu’une variété. C’est ainsi la première des questions posées à la Cour de justice, peut-être d’ailleurs la plus originale et la plus importante des cinq. L’arrêt Banco Primus ne s’était pas positionné précisément sur ce point. La réponse semble très nuancée. Nous ne nous risquerons pas à proposer une ébauche de solution. Toutefois, on voit mal comment les parties ne pourraient pas renoncer à un mécanisme protecteur si le consommateur comprend le risque de procéder ainsi ; d’autant plus s’il retire de ce sacrifice un avantage particulier. Plus que la réponse, il faudra sonder sa teneur pour réadapter une pratique qui n’hésite pas à se passer des mises en demeure par le recours de ces clauses de renoncement dont l’article 16-1 du contrat litigieux n’est qu’un exemple parmi d’autres.

D’autre part, la seconde difficulté consiste à mieux comprendre la jurisprudence Banco Primus et ces critères précités. Les quatre critères dégagés dans cet arrêt sont-ils cumulatifs ou alternatifs ? Il s’agit d’une vraie question de méthodologie pour que le juge national puisse vérifier dans les clauses de déchéance du terme si une difficulté supplémentaire vient interférer et rendre la clause abusive. Un critère pourrait être plus important qu’un autre si ceux-ci sont simplement alternatifs. C’est ici que l’on peut raisonner factuellement sur la gravité de l’inexécution, à savoir seulement deux échéances avant la déchéance du terme par l’établissement bancaire sans mise en demeure préalable. Le critère de gravité pourrait donc être étayé.

Aux réponses qu’apportera la Cour de justice viendront se poser de nouvelles interrogations eu égard à l’introduction en droit commun des contrats du déséquilibre significatif à travers l’article 1171 nouveau du code civil (G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, 2e éd., Dalloz, 2018, p. 385, nos 440 s.). Il faudra alors composer probablement avec une double partition, celle du droit commun et celle du droit spécial, c’est-à-dire le droit de la consommation. Voici donc bien des choses à suivre en perspective : d’une part, la réponse donnée à ce renvoi préjudiciel et, d’autre part, ses effets possibles sur la jurisprudence en droit commun des contrats.

S’il est légitime de rechercher les avantages d’un testament « conseillé », sans les inconvénients supposés du testament « notarié », il faut bien garder à l’esprit qu’en ayant recours à la forme « olographe » avec l’intention de singer la forme « authentique », on court le risque d’en faire une sorte d’ersatz, qui n’est d’ailleurs pas sans danger pour celui qui le conseille (v. B. Beignier et A. Tani, Le notaire et le testament olographe. Modèle fourni et conservation assurée. Possible responsabilité ? Prudence…, Dr. fam. 2018. Étude 12). Bien qu’on loue fréquemment le testament olographe pour sa simplicité et sa gratuité, il ne peut jamais égaler complètement les avantages d’un testament authentique, si injustement délaissé pour son coût (mais n’est-ce pas le prix de la qualité ?) et sa lourdeur (laquelle n’est pas insurmontable). En la cause, l’utilisation d’un testament authentique aurait permis d’éviter bien des déconvenues.

Quelques mois après son installation en France, un Allemand qui ne comprenait pas le français rédigea dans cette langue un testament olographe pour instituer sa sœur légataire universelle ; le tout en prenant soin de respecter les prescriptions de l’article 970 du code civil (écrit, date et signature). Pour pallier sa mauvaise maîtrise de la langue de Molière, il fut jugé utile (sur les conseils de qui ? L’arrêt ne le précise pas, mais on peut imaginer que le testateur, parfaitement étranger aux subtilités du droit français, n’a pas agi de la sorte tout seul…) de mettre à sa disposition un autre écrit, daté du même jour, rédigé cette fois en allemand, et intitulé « traduction du testament ». À son décès, ses trois enfants héritiers réservataires contestaient la validité de l’acte, obligeant sa sœur à les assigner en délivrance du legs universel et en ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage.

Le testament rédigé dans une langue que ne maîtrise pas le testateur est-il valable, quand bien même il respecterait les prévisions de l’article 970 du code civil ?

La cour d’appel saisie de l’affaire (Chambéry, 25 juin 2019) avait cru pouvoir déclarer valable le testament litigieux en ce qu’il était écrit, daté et signé de la main du testateur. Au contraire, les héritiers réservataires estimaient à l’appui de leur pourvoi qu’il ne pouvait point en être ainsi puisque le testateur ne maîtrisait pas la langue dans laquelle le testament avait été rédigé. La censure de cette décision paraissait difficilement évitable : l’arrêt d’appel avait probablement accordé trop d’importance au second document faisant office de traduction du testament. Premièrement, les juges chambériens l’utilisèrent pour dépasser le fait que le testateur ne parlait pas le français en retenant que, bien que ce second document ne fût pas de sa main, il lui avait été présenté « pour comprendre le sens du testament ». Deuxièmement, ils s’en servirent pour minimiser les approximations de la traduction liées aux absences d’équivalents linguistiques en affirmant que « les expressions quotité disponible et patrimoine disponible employées ont le même sens, de sorte que les deux écrits ne s’opposent pas, le premier étant simplement plus complet et juridique, sans contredire le second ». L’arrêt d’appel allait même jusqu’à considérer que la seule différence relative à la désignation de la sœur comme exécuteur testamentaire au lieu de légataire universel « n’a pas d’incidence sur l’étendue des droits dévolus à cette dernière » pour mieux en déduire que « le consentement [du testateur] n’a point été vicié ». La Cour de cassation semble s’être bien moins intéressée à ce document auquel il ne fallait à l’évidence pas prêter trop de valeur juridique.

Dans sa réponse, la Cour de cassation s’emploie à rappeler au visa de l’article 970 du code civil que « le testament olographe ne sera point valable s’il n’est écrit en entier, daté et signé de la main du testateur : il n’est assujetti à aucune autre forme », pour en conclure que, sitôt que le testateur « avait rédigé le testament dans une langue qu’il ne comprenait pas, […] l’acte ne pouvait être considéré comme l’expression de sa volonté ».

Cette solution invite à formuler au moins deux remarques :

• d’abord, on peut constater que l’arrêt ne fait pas particulièrement état de la résolution d’un quelconque conflit de lois que la présence d’un élément d’extranéité aurait pourtant pu justifier : ainsi, la portée de cette décision est davantage à rechercher dans le droit civil que sous l’angle du droit international privé ;

• ensuite, on pourrait se dire qu’il s’agissait moins ici d’une question de forme que d’un problème de fond. Or il ne faut pas oublier qu’en matière de testament (comme ailleurs), les deux sont étroitement liés puisque la forme est souvent au service du fond, en ce qu’elle participe de la protection de la volonté libérale. Tel était d’ailleurs l’argumentation que faisait justement valoir le pourvoi : « la forme a pour objet de s’assurer que le testament est l’expression authentique de la volonté personnelle de son auteur ».

Si l’élaboration d’un testament olographe est des plus aisées et si la jurisprudence fait désormais montre de souplesse dans l’appréciation de ses conditions (D. Guével, « Remarques sur l’évolution des conditions de forme des testaments olographes (Dix ans de jurisprudences de la Cour de cassation) », in Ruptures, mouvements et continuité du droit. Autour de Michelle Gobert, Economica, 2004, p. 449), il ne faut pas perdre de vue que ces règles de forme ont pour vocation d’assurer l’intégrité du consentement de celui qui dispose pour le temps où il ne sera plus (M. Nicod, Le formalisme en droit des libéralités, La Baule : Imprimerie La Mouette, coll. « Doctorat et Notariat », 2000). On retrouve là ce qui fonde la préférence aujourd’hui donnée à un formalisme « raisonné » et « protecteur », dont le non-respect ne peut pas entraîner une sanction absolue et automatique ; attestant de ce que, très tôt, Josserand avait décrit comme une « désolennisation du testament » (DH 1932. Chron. 73). C’est cette primauté d’un formalisme « de bon sens » sur un formalisme « au pied de la lettre » qui rejaillit dans l’appréciation moderne de chacune des conditions de forme du testament olographe :

1. La signature : celle-ci est comme on le sait très libre (paraphe, nom et prénom, initiales, surnom, etc.), pourvu qu’elle soit nécessairement apposée « à la suite de l’acte » (Civ. 1re, 17 juin 2009, n° 08-12.896, D. 2009. 2058, chron. P. Chauvin, N. Auroy et C. Creton ; ibid. 2508, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel  ; 22 mars 2005, n° 03-19.907, AJ fam. 2005. 366 ) et « postérieurement à sa rédaction » (Civ. 1re, 24 févr. 1998, n° 96-12.336, Dr. fam. 1998. Comm. 144, note B. Beignier), afin d’attester de l’identité de l’auteur et de marquer son approbation personnelle et définitive du contenu ainsi que sa volonté de s’en approprier les termes (ce faisant, peu importe s’il ne s’agisse pas de la signature habituelle, v. Civ. 1re, 22 juin 2004, n° 01-14.031, D. 2004. 2953 , note M. Nicod ; AJ fam. 2004. 405, obs. F. Bicheron ; RTD civ. 2005. 397, obs. J. Mestre et B. Fages ; JCP 2005. I. 187, obs. R. Le Guidec ; RJPF 2004. 51, obs. J. Casey).

2. La date : elle a pour fonction de vérifier que le testateur était sain d’esprit au moment de la rédaction de l’acte et de permettre de l’articuler avec un éventuel testament contradictoire, de sorte que la jurisprudence admet depuis longtemps que l’on puisse reconstituer une date incomplète ou absente, voire restituer la date véritable lorsque celle-ci était erronée (sur tout ceci, v. les nombreuses références sous C. civ., art. 970).

3. L’écriture : elle se révèle elle aussi assez largement entendue (quant au support, aux moyens d’écriture, aux formules employées, etc.) ; elle doit simplement être manuscrite, et non dactylographiée (ce qui exclut au demeurant le texto, v. TGI Metz, 17 août 2018, n° 17/01794, AJ fam. 2018. 484, obs. I. Corpart ), pour témoigner de la parfaite compréhension du testateur quant à ce qu’il rédige. C’est au fond l’idée qui guide tous les textes exigeant en droit positif l’apposition de mentions manuscrites, notamment en matière de cautionnement : écrire quelque chose de sa main, pour mieux en prendre conscience, s’en approprier les termes et en mesurer la portée.

C’est donc sans ajouter une règle de forme supplémentaire à l’article 970 du code civil – lequel, comme le rappelle opportunément la Cour de cassation, n’est assujetti « à aucune autre forme » – qu’il fallait retenir ici que le testament rédigé dans une langue que son auteur ne comprenait pas ne pouvait en aucune manière constituer l’expression de sa volonté (v. déjà, Paris, 3 mai 2002, n° 2000/20421). Écrire dans une langue qui échappe au scripteur n’est point écrire au sens du formalisme testamentaire ; comme d’ailleurs écrire un texte dont le sens le dépasse par sa trop grande technicité par exemple n’est pas davantage écrire.

C’est au demeurant ce qui explique l’état d’une jurisprudence, aussi constante qu’ancienne, sur la question de la rédaction d’un testament à partir d’un modèle proposé par un tiers ou, comme c’est de plus en plus souvent le cas, chiné sur internet (avec plus ou moins de profit selon les sites consultés). Si l’on admet qu’un testament soit rédigé sur la base d’un modèle (Lyon, 25 mars 1975, D. 1978. 263, obs. B. Dufour ; 4 mars 1970), c’est à la condition stricte que le testateur ait parfaitement conscience de ce qu’il écrit. A contrario est assurément nul le testament élaboré à partir d’un modèle recopié servilement, car il n’est pas l’œuvre intellectuelle de son scripteur et ne peut faire état d’un quelconque animus testandi (nullité du testament d’un illettré surlignant au stylo un texte préécrit par un autre au crayon de papier, v. Civ. 1re, 9 janv. 2008, n° 07-10.599, AJ fam. 2008. 81, obs. L. Pécaut-Rivolier ).

À la différence du testament authentique (acte public) qui doit nécessairement être rédigé dans la langue officielle de la République (Constit., art. 2), rien n’interdit en droit français qu’un testament olographe (acte privé) soit rédigé dans une autre langue, pourvu que le testateur la comprenne. Le testament étant le message que le mort adresse aux vivants (C. Bahurel, Les volontés des morts : vouloir pour le temps où l’on ne sera plus, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2014, t. 557, préf. M. Grimaldi), comment celui-ci pourrait-il s’exprimer d’outre-tombe, dans une langue qu’il ne parlait pas lorsque la vie l’habitait encore ? La langue du « testament olographe » ne peut être que celle que son auteur comprend… C’est toute la différence avec le testament authentique qui est rédigé par le notaire, et donc dans la langue dans laquelle il officie (nécessairement le français), sous la dictée du testateur, lequel peut très bien ne pas parler la même langue que lui. Dans cette situation, l’article 972 du code civil prévoit que la dictée et la lecture seront accomplies par un interprète qui veillera à l’exactitude de la traduction ou par le notaire si lui-même et, selon les cas, l’autre notaire ou les témoins parlent cette autre langue. Tel est d’ailleurs le modus operandi qui aurait mérité d’être privilégié dans cette affaire : le recours à un notaire pour rédiger un testament par acte authentique aurait très facilement permis d’anticiper toutes contestations au moment du décès. Si le français est la langue officielle de la République (expliquant, sans interdire la promotion des langues régionales, qu’elle ne puisse pas être marginalisée, v. Cons. const. 21 mai 2021, n° 2021-818 DC, Dalloz actualité, 26 mai 2021, obs. S. Sydoryk ; JCP A 2021, n° 24, 2195, obs. S. Hul), il n’y a évidemment pas d’incompatibilité de principe entre le droit français et les langues régionales ou étrangères…

Le contentieux des professions médicales et paramédicales ne peut occulter les difficultés qui peuvent se poser lors de la formation des futurs professionnels de santé. Comme partout, il arrive que certains candidats ayant passé avec succès les étapes pour intégrer une formation sélective fassent l’objet d’une procédure disciplinaire pouvant aboutir à leur éventuelle exclusion. Mais ici comme ailleurs, ces procédures obéissent à des règles qui conduisent parfois à l’irrégularité de la sanction prononcée et, ce faisant, à l’annulation de l’exclusion. C’est précisément dans cette optique que se situe l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 16 juin 2021 lequel s’intéresse à la formation des infirmiers. Rappelons rapidement les faits pour mieux comprendre la solution.

Une personne est admise à l’Institut de formation en soins infirmiers de Montreuil-sous-Bois administré par la Fondation Œuvre de la Croix Saint-Simon. L’étudiante suit la formation à partir de 2009 jusqu’en troisième année. La directrice de l’institut la convoque en mai 2012 et lui indique qu’un conseil de discipline se réunira le 25 mai 2012. L’étudiante régulièrement convoquée par lettre recommandée est exclue à la suite de ce conseil...

La saga des prêts libellés en francs suisses trouvera-t-elle enfin un épilogue heureux pour les consommateurs ? Il est permis de le penser à la suite de l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) le 10 juin 2021 (CJUE 10 juin 2021, aff. C-609/19 ; v. égal. CJUE 10 juin 2021, aff. C-776/19 à C-782/19, JCP 2021. 689, obs. D. Berlin).

En l’espèce, par acte notarié du 10 mars 2009, un couple d’emprunteurs avait acquis un bien immobilier et souscrit à cet effet auprès de BNP Paribas Personal Finance un contrat de prêt hypothécaire libellé en devise étrangère et dénommé « Helvet Immo ». Ce contrat prévoyait la souscription d’un prêt à un taux de 4,95 %, remboursable, en principe, en 276 échéances fixes, libellé en francs suisses et remboursable en euros, étant précisé qu’au jour de la conclusion dudit contrat, le montant de ce prêt s’élevait à 143 421,53 €, soit à 216 566,51 francs suisses. Ce même contrat prévoyait le remboursement des mensualités à échéances fixes en euros et la conversion de celles-ci en francs suisses afin de contribuer au paiement des intérêts et à l’amortissement du capital, les frais associés au crédit, tels que l’assurance, étant facturés en euros. Il était également prévu que la durée du crédit serait allongée de cinq années, les échéances prévues en euros étant imputées en priorité sur les intérêts lorsque l’évolution des parités augmente le coût du crédit pour l’emprunteur et que si le maintien du montant des règlements en euros ne permettait pas de régler la totalité du solde du compte sur la durée résiduelle initiale majorée de cinq années, le montant des mensualités serait augmenté. À la suite de mensualités impayées, la déchéance du terme a été prononcée et le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Libourne (France) a ordonné, le 16 janvier 2015, la vente forcée du bien immobilier concerné. S’ensuivit un litige ayant conduit le tribunal d’instance de Lagny-sur-Marne à poser aux juges européens une série de questions préjudicielles portant sur le point de savoir si les clauses litigieuses concernaient l’objet principal du contrat et si elles étaient suffisamment claires.

La Cour de Luxembourg considère, en premier lieu, que « l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprété en ce sens que les clauses du contrat de prêt qui stipulent que les remboursements à échéances fixes sont imputés prioritairement sur les intérêts et qui prévoient, afin de payer le solde du compte, l’allongement de la durée de ce contrat et l’augmentation du montant des mensualités relèvent de cette disposition dans le cas où ces clauses fixent un élément essentiel caractérisant ledit contrat ». Sur ce premier point, la Cour de justice respecte à la lettre les termes de l’article 4, § 2, de la directive de 1993, qui prévoit que « l’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation entre le prix et la rémunération, d’une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d’autre part, pour autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible » (v. égal. C. consom., art. L. 212-1, al. 3). On sait en effet que seules les clauses litigieuses ne portant pas sur l’objet principal du contrat ou sur l’adéquation entre le prix et la rémunération peuvent en principe faire l’objet d’un contrôle (v. à ce sujet J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 3e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2021, n° 100). Or l’une des difficultés du contentieux des prêts en devises réside précisément dans le fait que les clauses litigieuses portent bien souvent sur l’objet principal du contrat (v. CJUE 20 sept. 2017, aff. C-186/16, D. 2017. 2401 , note J. Lasserre Capdeville ; ibid. 2176, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2018. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2018. 208 , obs. J. Moreau ; AJ contrat 2017. 484, obs. B. Brignon  ; comp. CJUE 30 avr. 2014, aff. C-26/13, D. 2014. 1038 ; RTD eur. 2014. 715, obs. C. Aubert de Vincelles ; ibid. 724, obs. C. Aubert de Vincelles  ; v. égal. Civ. 1re, 13 mars 2019, n° 17-23.169, Dalloz actualité, 1er avr. 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 1033 , note A. Etienney-de Sainte Marie ; ibid. 1784, chron. S. Vitse, S. Canas, C. Dazzan-Barel, V. Le Gall, I. Kloda, C. Azar, S. Gargoullaud, R. Le Cotty et A. Feydeau-Thieffry ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2020. 353, obs. M. Mekki ; ibid. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2019. 334, obs. H. Barbier ; RTD com. 2019. 463, obs. D. Legeais ; ibid. 465, obs. D. Legeais ; RTD eur. 2020. 768, obs. A. Jeauneau ; Civ. 1re, 20 févr. 2019, nos 17-31.065 et 17-31.067, Dalloz actualité, 5 mars 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 428 ; AJDI 2019. 708 , obs. O. Poindron et J. Moreau ; Rev. prat. rec. 2020. 23, chron. R. Bouniol ; RTD com. 2019. 463, obs. D. Legeais ; RTD eur. 2020. 768, obs. A. Jeauneau  ; 12 déc. 2018, n° 17-18.491, RTD eur. 2019. 410, obs. A. Jeauneau  ; 3 mai 2018, n° 17-13.593, Dalloz actualité, 17 mai 2018, obs. J.-D. Pellier ; D. 2018. 1355 , note D. Mazeaud ; ibid. 2106, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2019. 279, obs. M. Mekki ; ibid. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2018. 871 , obs. J. Moreau ; AJ contrat 2018. 284, obs. B. Brignon ; RTD com. 2018. 432, obs. D. Legeais ; RTD eur. 2019. 410, obs. A. Jeauneau  ; comp. Civ. 1re, 29 mars 2017, nos 16-13.050 et 15-27.231, Dalloz actualité, 28 avr. 2017, obs. X. Delpech ; D. 2017. 1893 , note C. Kleiner ; ibid. 1859, chron. S. Canas, C. Barel, V. Le Gall, I. Kloda, S. Vitse, J. Mouty-Tardieu, R. Le Cotty, C. Roth et S. Gargoullaud ; ibid. 2176, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2018. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2017. 596 , obs. J. Moreau ; AJ contrat 2017. 278 , obs. B. Brignon ; RTD civ. 2017. 383, obs. H. Barbier ; RTD com. 2017. 409, obs. D. Legeais ), même si la thèse inverse a été brillamment défendue (G. Cattalano, Prêts en francs suisses : peu d’espoir pour les emprunteurs, Defrénois, 15 nov. 2018, p. 27, considérant que « l’objet principal du contrat est la mise à disposition des fonds et non la manière dont sont calculées et payées les mensualités de remboursement »).

Toutefois, même dans le cas où la clause porte sur l’objet principal du contrat, il y a toujours une place pour un contrôle de l’abus dans l’hypothèse où ladite clause ne serait pas rédigée de manière claire et compréhensible, hypothèse que le texte précité réserve. À cet égard, la Cour de justice de l’Union européenne estime, en second lieu, que « l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens que, dans le cadre d’un contrat de prêt libellé en devise étrangère, l’exigence de transparence des clauses de ce contrat qui stipulent que les paiements à échéances fixes sont imputés prioritairement sur les intérêts et qui prévoient, afin de payer le solde du compte, l’allongement de la durée dudit contrat et l’augmentation du montant des mensualités, est satisfaite lorsque le professionnel a fourni au consommateur des informations suffisantes et exactes permettant à un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de comprendre le fonctionnement concret du mécanisme financier en cause et d’évaluer ainsi le risque des conséquences économiques négatives, potentiellement significatives, de telles clauses sur ses obligations financières pendant toute la durée de ce même contrat » (v. déjà CJUE 20 sept. 2018, aff. C-51/17, Dalloz actualité, 26 sept. 2018, obs. J.-D. Pellier ; D. 2018. 1861 ; ibid. 2019. 279, obs. M. Mekki ; ibid. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; AJ contrat 2018. 431, obs. E. Bazin ). Elle considère également que « l’article 3, paragraphe l, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens que les clauses d’un contrat de prêt qui stipulent que les paiements à échéances fixes sont imputés prioritairement sur les intérêts et qui prévoient, afin de payer le solde du compte, lequel peut augmenter de manière significative à la suite des variations de la parité entre la monnaie de compte et la monnaie de paiement, l’allongement de la durée de ce contrat et l’augmentation du montant des mensualités, sont susceptibles de créer un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties découlant dudit contrat au détriment du consommateur, dès lors que le professionnel ne pouvait raisonnablement s’attendre, en respectant l’exigence de transparence à l’égard du consommateur, à ce que ce dernier accepte, à la suite d’une négociation individuelle, un risque disproportionné de change qui résulte de telles clauses ».

Voilà qui apporte un singulier démenti à la jurisprudence de la Cour de cassation (v. les arrêts préc.), qui devrait sans doute désormais évoluer en faveur des consommateurs. Il est vrai que ces derniers avaient obtenu gain de cause sur le terrain pénal l’année dernière, la banque ayant été reconnue coupable à leur égard de pratiques commerciales trompeuses (T. corr. Paris, 13e ch. corr., 26 févr. 2020, n° 12290076010 ; v. à ce sujet G. Cattalano, Nouvel épisode dans l’affaire Helvet Immo : la banque jugée coupable de pratique commerciale trompeuse, RDC n° 2020/3, p. 90). Dès lors, il serait difficilement acceptable qu’ils ne puissent finalement triompher sur le plan civil.

À l’occasion d’un litige concernant un bail à construction, un jugement du 19 septembre 2007 prononce la résiliation du bail avec une expulsion sous astreinte. Le jugement, signifié le 1er octobre 2007, n’était pas revêtu de l’exécution provisoire.

Un appel (suspensif) est formé, le 24 septembre 2007, par le preneur.

Au cours de l’instance d’appel, les parties se rapprochent pour trouver un accord et demandent en conséquence un retrait du rôle, qui est ordonné par ordonnance de mise en état du 5 décembre 2008.

Finalement, aucun accord ne sera trouvé et la commune, bailleresse, assigne le preneur le 16 décembre 2016 devant le juge de l’exécution en liquidation de l’astreinte qui aurait couru depuis le 5 décembre 2008.

Parallèlement, la commune se prévaut devant la cour d’appel, toujours saisie de l’appel du jugement du 19 septembre 2007, de la péremption de l’instance pour défaut de diligence.

Le 20 juillet 2017, le juge de l’exécution rejette la demande de liquidation. La commune fait appel de ce jugement devant la cour d’appel.

Le 3 avril 2018, le conseiller de la mise en état constate la péremption de l’instance, celle-ci étant acquise depuis le 5 décembre 2010, aucune diligence n’étant intervenue depuis le retrait du rôle.

Sur appel du jugement du juge de l’exécution, la cour d’appel liquide l’astreinte, retenant que le jugement, non revêtu de l’exécution provisoire, du 19 septembre 2007, qui a ordonné l’astreinte, est « définitif » depuis le 5 décembre 2010, c’est-à-dire dans le délai de deux ans du retrait du rôle.

L’arrêt du 22 février 2019 est cassé, la Cour de cassation estimant quant à elle que la date à laquelle le jugement a eu force de chose jugée ne pouvait être celle à laquelle la péremption était acquise.

Un jugement devenu définitif ?

Pour la cour d’appel, « dès lors que le conseiller de la mise en état a constaté la péremption de l’instance dans sa dernière ordonnance rendue le 3 avril 2018 motif pris qu’aucune partie n’avait accompli des actes de procédure depuis le 5 décembre 2008, date de l’ordonnance de retrait du rôle, il est constant que le jugement du 19 septembre 2007 signifié le 1er octobre 2007 est définitif depuis le 5 décembre 2010 » (Saint-Denis de la Réunion, ch. civ. TGI, 22 févr. 2019, n° 17/01316).

Tout d’abord, le terme « définitif » est inapproprié. Le jugement définitif est, par opposition au jugement provisoire, celui qui tranche le principal (Procédures d’appel, Dalloz, coll. « Delmas express », n° 107). Bien souvent, il est dit à tort qu’un jugement est définitif lorsqu’il est irrévocable, c’est-à-dire qu’il n’est plus susceptible d’un quelconque recours, suspensif ou non (v. aussi Civ. 2e, 8 juill. 2004, n° 02-15.893 P, Bull. civ. II, n° 352 ; RTD civ. 2004. 775, obs. R. Perrot ). Ici, nous pouvons nous interroger si la cour d’appel le prend au sens de jugement irrévocable ou de jugement ayant force de chose jugée. Quoi qu’il en soit, le terme « définitif » ne signifie ni l’un ni l’autre.

Les juges d’appel considèrent qu’à la date du 5 décembre 2010, le jugement avait force de chose jugée, voire force irrévocable, le point de départ du délai de péremption étant le 5 décembre 2008.

À cet égard, afin qu’il n’y ait pas de méprise, ce n’est pas l’ordonnance de retrait du rôle de l’affaire qui constituait le point de départ du délai de péremption. En effet, l’acte interruptif de péremption doit être une diligence de la partie (Civ. 2e, 6 oct. 2005, n° 03-17.680 P, Bull. civ. II, n° 239 ; 26 juin 1991, n° 90-14.084 P, Bull. civ. II, n° 196 ; 21 janv. 1987, n° 85-12.689 P, Bull. civ. II, n° 20 ; 28 nov. 1984, n° 83-14.230 P, Bull. civ. II, n° 182 ; 5 avr. 1993, n° 91-19.976 P, Bull. civ. II, n° 147), de nature à faire progresser l’affaire (Civ. 2e, 17 mars 1982, n° 79-12.686 P, Bull. civ. II, n° 46 ; 28 juin 2006, n° 04-18.226 P, Bull. civ. II, n° 176 ; D. 2006. 1990 ).

Ce n’est pas l’ordonnance de retrait du rôle mais la demande de retrait du rôle qui constitue la dernière diligence des parties (Civ. 2e, 24 sept. 2015, n° 14-20.299, Bull. civ. II, n° 836 ; 28 juin 2006, n° 04-18.226, Bull. civ. II, n° 176 ; D. 2006. 1990 ). Cette demande de retrait du rôle, à l’instar de la demande en sursis à statuer (Civ. 2e, 17 oct. 2019, n° 18-19.235), est de nature à faire avancer l’affaire, même si l’on peut s’étonner que manifeste une volonté de poursuivre l’instance celui qui en demande la suspension.

Si l’ordonnance de mise en état constatant cette péremption est du 3 avril 2018, cette péremption était acquise à l’issue du délai de deux ans de la demande de retrait du rôle, soit après le 5 décembre 2010. C’est donc, pour la cour d’appel, à cette date que le jugement ayant prononcé l’expulsion sous astreinte était « définitif », ou plus exactement qu’avait pris fin l’effet suspensif de l’appel. C’est la force de chose jugée du jugement.

Force de chose jugée et autorité de chose jugée

On comprend tout l’intérêt, en l’espèce, de déterminer le moment où le jugement passe en force de chose jugée.

En effet, cette force de chose jugée produit des effets, et notamment elle fait échapper le jugement à tout effet suspensif. L’astreinte pouvait commencer à courir.

Notons au passage que cette force de chose jugée permet en outre au jugement d’acquérir la force exécutoire qui suppose, à défaut d’acquiescement, une notification (C. pr. civ., art. 504). C’est cette force exécutoire qui fera courir les intérêts majorés de l’article L. 313-3 du code monétaire et financier, la force de chose jugée n’ayant pas cet effet. Ainsi, les intérêts majorés sur les condamnations de l’arrêt d’appel – lequel arrêt a force de chose jugée dès son prononcé, le pourvoi en cassation n’étant pas suspensif (C. pr. civ., art. 579) sauf exception (C. pr. civ., art. 1086, 1087) – courront deux mois après la signification du titre exécutoire.

En application de l’article 390, la péremption en appel confère la force de chose jugée au jugement dont appel, même en l’absence de notification.

La péremption étant acquise le 5 décembre 2010, la cour d’appel retient en conséquence que c’est à cette date que le jugement du 19 septembre 2007 avait acquis force de chose jugée, et que l’astreinte avait commencé à courir. Dans son assignation de 2016, la commune pouvait donc faire courir l’astreinte à compter du 5 décembre 2010, et demander la liquidation en prenant cette date comme point de départ.

A priori, le raisonnement semblait conforme à l’article 390, la péremption étant constatée, et non prononcée, par le conseiller de la mise en état.

Toutefois, le raisonnement ne convient pas à la Cour de cassation.

En effet, même s’il est exact que la péremption était acquise à l’issue du délai de deux ans de la dernière diligence interruptive, la date à laquelle est constatée la péremption n’est pas sans conséquence.

Pour la Cour de cassation, cette force de chose jugée conférée au jugement ne pouvait être acquise qu’autant que la décision qui constatait la péremption, donnant force de chose jugée, avait elle-même acquis autorité de chose jugée. Et cette autorité de chose jugée, le jugement l’acquiert dès son prononcé, comme le précise l’article 480 du code de procédure civile, mais pas avant.

C’est donc au moment du prononcé de l’ordonnance de mise en état ayant constaté la péremption, soit le 3 avril 2018, que l’article 390 produit ses effets et donne force de chose jugée au jugement. Il était donc demandé au juge de l’exécution de liquider une astreinte qui n’avait pas commencé à courir.

En conséquence, si une partie peut se prévaloir d’une péremption et souhaite conférer au jugement force de chose jugée, il est conseillé de ne pas attendre avant de demander au juge de constater cette péremption. Plus la partie tardera, plus tard le jugement dont appel sera revêtu de cette force de chose jugée, nécessaire préalable à toute exécution, même si le principe de l’exécution provisoire de droit ôtera une partie de l’intérêt de cette force de chose jugée conférée par la péremption.

Il ressort de cet arrêt de cassation qu’il importe peu que cette péremption soit constatée.

Nous pouvons faire le rapprochement avec la caducité, qui est acquise si la partie n’accomplit pas, dans un délai déterminé, la diligence attendue pour consolider l’acte de procédure. Tant qu’un jugement n’a pas constaté cette caducité, pourtant acquise, la partie est irrecevable pour défaut d’intérêt à réitérer un second acte d’appel (Civ. 2e, 27 sept. 2018, n° 17-18.397 NP, D. 2019. 555, obs. N. Fricero ; ibid. 555, obs. N. Fricero  ; 27 sept. 2018, n° 17-25.857 NP, D. 2019. 555, obs. N. Fricero ; ibid. 555, obs. N. Fricero  ; 11 mai 2017, n° 16-18.464 P, Bull. civ. II, n° 94 ; Dalloz actualité, 7 juin 2017, obs. R. Laffly ; D. 2017. 1053 ). Et, lorsque le jugement qui constate la caducité a autorité de la chose jugée, alors l’article 911-1 trouve à s’appliquer pour sanctionner par l’irrecevabilité la partie ayant essuyé une caducité de son appel.

Même s’il s’agit de constater un état existant, ce n’est que le jugement constatant cet état qui aura autorité de chose jugée et qui produira les effets attachés à ce constat.

Avec un raisonnement similaire, il a aussi été considéré que les effets du commandement de payer visant la clause résolutoire, dont l’acquisition doit être constatée, sont suspendus par l’effet du jugement ouvrant la liquidation judiciaire du locataire dès lors qu’aucune décision passée en force de chose jugée n’a constaté l’acquisition de cette clause avant la liquidation (Civ. 3e, 9 janv. 2008, n° 06-21.499, Bull. civ. III, n° 1 ; Dalloz actualité, 21 janv. 2008, obs. A. Lienhard ; D. 2008. 291, et les obs. ; AJDI 2008. 288 , obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; RTD com. 2009. 81, obs. F. Kendérian ).

Cet arrêt de cassation aura été l’occasion de s’attarder un instant sur quelques notions procédurales proches mais distinctes, parfois confondues, que sont le jugement définitif, provisoire ou irrévocable, l’autorité de chose jugée, la force de chose jugée et la force exécutoire. Est définitif le jugement qui n’est pas provisoire et tranche le principal. A force exécutoire le jugement qui est déjà revêtu de la force de chose jugée, lequel doit lui-même avoir autorité de chose jugée. Et le stade ultime du jugement sera la force irrévocable de la chose jugée. Ces rappels sont toujours opportuns.

L’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 10 juin 2021 permet de rappeler l’importance du dispositif. Cela est vrai, comme nous allons le voir, tant pour la rédaction du dispositif des arrêts d’appel – les juges du fond devant se garder de faire l’économie d’un dispositif précis et détaillé – que pour la compréhension de l’étendue des arrêts de cassation.

Les faits à l’origine de l’affaire sont les suivants. En 1986, une femme a été victime d’un accident de la circulation. L’assureur du véhicule impliqué a indemnisé ses préjudices en vertu d’une transaction conclue en 1992. Malheureusement, la victime a subi, en 2006, des complications cardiaques entraînant une dégradation de sa santé. Attribuant l’aggravation de son état physique à son accident, elle a alors décidé d’assigner l’assureur en indemnisation de ce préjudice.

La cour d’appel de Grenoble, par un arrêt du 13 septembre 2016, a indemnisé la perte des gains professionnels futurs de la victime sur la base d’une rente viagère tout en lui accordant également une somme au titre de l’indemnisation du préjudice d’incidence professionnelle.

Sur pourvoi formé par la société d’assurance, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a, le 13 septembre 2018 (n° 17-26.011, Dalloz actualité, 27 sept. 2018, obs. J.-D. Pellier ; D. 2018. 1807 ; ibid. 2153, obs. M. Bacache, A. Guégan et S. Porchy-Simon ; RTD civ. 2019. 114, obs. P. Jourdain ), cassé et annulé partiellement l’arrêt rendu par les juges du fond sur le fondement du principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime. En effet, le cumul de l’indemnisation de la perte de gains professionnels futurs et de l’incidence professionnelle peut entraîner une double indemnisation notamment lorsque la victime ne...

Deux avocats ayant un différend concernant une rétrocession d’honoraires saisirent le bâtonnier du barreau auprès duquel ils étaient inscrits (Décr. n° 91-1197 du 27 nov. 1991 organisant la profession d’avocat, art. 179-1). Un appel fut ensuite formé par l’un d’eux contre la décision du bâtonnier (Décr. n° 91-1197, art. 152 et 179-6) puis un pourvoi en cassation.

Deux critiques, peu banales, furent alors soulevées au regard de la composition de la chambre de la cour d’appel ayant statué.

1° En premier lieu, le demandeur au pourvoi fit valoir que la décision avait été rendue par une chambre de la cour d’appel mais que la formation comportait deux magistrats appartenant à une autre chambre, dont la présidente, alors que les parties n’avaient pas été informées de l’empêchement du président de la première chambre et qu’il n’avait pas été justifié de la régularité de son remplacement.

La branche du moyen est sèchement écartée, au motif que « l’affaire pouvait être délibérée par (cette présidente) sans qu’il soit nécessaire de justifier des raisons pour lesquelles elle faisait partie de la composition en remplacement d’un autre magistrat ».

L’arrêt du 10 juin 2021 s’explique aisément, au regard des dispositions du code de l’organisation judiciaire. L’article L. 121-3 dispose que le premier président de la cour d’appel répartit les juges dans les différents pôles, chambres et services de la juridiction. Selon l’article R. 121-1, cette répartition s’effectue par ordonnance, qui peut être modifiée en cours d’année, pour prendre en compte un changement dans la composition de la juridiction ou pour prévoir un service allégé pendant la période au cours de laquelle les magistrats, les fonctionnaires et les auxiliaires de justice bénéficient de leurs congés annuels. Enfin, l’article R. 312-3 ajoute que les présidents de chambre sont, en cas d’absence ou d’empêchement, remplacés pour le service de l’audience par un magistrat du siège désigné conformément à l’article L. 121-3 ou, à défaut, par le magistrat du siège présent dont le rang est le plus élevé. En cas d’absence ou d’empêchement d’un conseiller, celui-ci est remplacé par un autre conseiller de la cour.

Il ne résulte pas en effet de ces dispositions qu’il soit nécessaire d’informer les parties des empêchements des magistrats ni des conditions des remplacements des magistrats absents, et ce d’autant plus que l’ordonnance dite de roulement, prise en application de l’article L. 121-3, prévoit habituellement, de manière générale, qu’un magistrat absent ou empêché peut être remplacé par tout magistrat du siège de la cour considérée.

2° En second lieu, le demandeur au pourvoi souleva une autre critique, liée au fait que l’audience avait été tenue, selon l’expression habituelle, à juge rapporteur. On sait en effet que l’article 945-1 du code de procédure civile dispose que « le magistrat chargé d’instruire l’affaire peut, si les parties ne s’y opposent pas, tenir seul l’audience pour entendre les plaidoiries » et qu’« il en rend compte à la cour dans son délibéré ».

Cet article 945-1 est d’application habituelle. Cependant, sa mise en œuvre était ici à l’origine d’une difficulté car si les parties avaient eu connaissance avant l’audience du nom du juge rapporteur, elles n’avaient connu les noms des deux autres magistrats que postérieurement à l’ouverture des débats. Or, cette connaissance différée des noms des magistrats composant la formation était, selon le moyen, problématique car elle n’aurait pas permis d’exercer, le cas échéant, le droit de récusation en temps utile.

Ce moyen est toutefois rejeté en application de l’article 430 du code de procédure civile qui retient que la juridiction est composée, à peine de nullité, conformément aux règles relatives à l’organisation judiciaire (al. 1) et que les contestations afférentes à sa régularité doivent être présentées, à peine d’irrecevabilité, dès l’ouverture des débats ou dès la révélation de l’irrégularité si celle-ci survient postérieurement, faute de quoi aucune nullité ne pourra être ultérieurement prononcée de ce chef, même d’office (al. 2). Il résulte en effet de ces dispositions que si une partie représentée à l’audience a eu connaissance de la composition de la formation de la cour d’appel dès l’ouverture des débats, elle doit la contester devant les juges du fond (par ex. Com. 27 sept. 2017, n° 15-27.369 ; v., sur l’ensemble de la question, N. Fricero, in S. Guinchard [dir.], Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action 2021/2022, n° 511.53). En revanche, les contestations demeurent possibles devant la Cour de cassation si la révélation de l’irrégularité a été tardive (par ex. Civ. 2e, 4 janv. 1984, n° 82-12.435, Gaz. Pal. 1984. 1. Pan. 156, obs. S. Guinchard, à propos d’une décision d’appel rendue par une formation composée de deux magistrats, en violation de la règle de l’imparité). C’est que ce qui conduit l’arrêt du 10 juin 2021 à énoncer que « la partie dont l’affaire est examinée par un juge rapporteur et qui n’a pas été mise en mesure de connaître la composition de la juridiction appelée à statuer, au plus tard au moment de l’ouverture des débats, peut (…) invoquer devant la Cour de cassation le défaut d’impartialité des magistrats autres que le rapporteur ». Encore faut-il évidemment que la contestation soit fondée, ce qui n’était pas le cas en l’espèce puisque le demandeur au pourvoi faisait état d’une atteinte à l’impartialité sans l’établir.

Une ressortissante bulgare domiciliée à Sofia fournit, en qualité de prestataire, des services liés à l’activité, en Espagne, du consulat général de Bulgarie à Valence, les prestations concernant la réception de documents dans des dossiers ouverts au consulat par des ressortissants bulgares ainsi que la gestion de ces dossiers.

Elle saisit une juridiction bulgare en vue d’obtenir la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail, en application du droit bulgare.

La compétence de cette juridiction est toutefois contestée. La Cour de justice est alors saisie d’une question préjudicielle relative à la mise en œuvre du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. Cette question comporte deux aspects.

En premier lieu, elle conduit à déterminer si le règlement est bien applicable, alors qu’il s’applique en matière civile et commerciale et non aux actes commis dans l’exercice de la puissance publique (art. 1)....

Les mesures d’instruction préventives, ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, continuent de générer un contentieux abondant, comme en témoigne l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 10 juin 2021.

Parce qu’elle se plaignait de faits de concurrence déloyale et de dénigrement sur internet, une société a saisi le président du tribunal de commerce de Lyon afin que celui-ci ordonne des mesures d’instruction qui devaient se dérouler au siège social de diverses sociétés. Mais le requérant n’a pas choisi la simplicité et, plutôt que de rédiger une unique requête visant l’ensemble des sociétés dans les locaux desquelles les mesures d’instruction devaient être exécutées, a déposé pas moins de sept requêtes. Le président du tribunal de commerce a fait droit à ces requêtes en rendant non pas sept mais deux ordonnances aux termes desquelles il a pris le soin de préciser que l’huissier de justice désigné serait constitué séquestre des documents appréhendés et qu’il ne pourrait être mis fin au séquestre qu’après le prononcé d’une décision contradictoire. Les mesures d’instruction ayant été exécutées, a été exercé un référé rétractation qui a été rejeté par le président du tribunal de commerce, puis par la cour d’appel, d’où un pourvoi en cassation qui a soulevé plusieurs difficultés.

La compétence territoriale pour ordonner une mesure d’instruction sur requête

La première difficulté concernait la compétence territoriale du président du tribunal de commerce pour statuer sur l’intégralité des requêtes alors que certaines des sociétés n’étaient pas domiciliées dans le ressort du tribunal auquel il appartenait.

Opportunément, le pourvoi soulignait qu’avaient été introduites plusieurs instances distinctes et autant de procédures, de sorte que la compétence territoriale du juge devait être appréciée au regard de chacune des sociétés visées. Cette analyse pouvait se trouver renforcée par l’article 42 du code de procédure civile : si, en cas de pluralité de défendeurs, le demandeur saisit à son choix la juridiction où demeure l’un d’eux, rien ne paraît lui interdire de morceler le contentieux en introduisant l’instance devant plusieurs juridictions, quitte à ce que les instances ainsi ouvertes soient ultérieurement réunies.

Cette argumentation est cependant écartée par la Cour de cassation qui porte le regard sur le contenu des actes de procédure. Parce qu’il s’agissait de « requêtes identiques », le juge était compétent pour en connaître dès lors que trois conditions étaient réunies : l’une des sociétés visées dans les différentes requêtes devait être domiciliée dans le ressort du tribunal, les mesures sollicitées devaient être destinées à conserver ou à établir la preuve de faits similaires dont aurait pu dépendre la solution d’un même litige et la juridiction à laquelle appartenait le juge devait être susceptible de connaître l’instance au fond.

Que la Cour de cassation ait exigé que les mesures d’instruction soient destinées à établir la preuve de faits similaires dont aurait pu dépendre la solution d’un même litige paraît parfaitement fondé. Il s’agit de vérifier l’existence d’un lien entre les mesures d’instruction ou leur « connexité » pour reprendre le terme employé dans un précédent arrêt (Civ. 2e, 5 mai 2011, n° 10-20.435, Bull. civ. II, n° 104 ; Dalloz actualité, 8 juin 2011, obs. C. Tahri ; ).

En revanche, qu’il soit nécessaire que l’une des sociétés soit domiciliée dans le ressort du tribunal auquel appartient le juge des requêtes saisi et que ce tribunal soit susceptible de connaître du fond du litige soulève davantage de difficultés. Certes, dans un arrêt, la Cour de cassation avait déjà pu juger que « le président d’un tribunal de commerce saisi, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, de requêtes tendant à ce que soient ordonnées des mesures devant être exécutées dans le ressort de plusieurs tribunaux, n’est compétent pour ordonner les mesures sollicitées qu’à la double condition que l’une d’entre elles doive être exécutée dans le ressort de ce tribunal et que celui-ci soit compétent pour connaître de l’éventuelle instance au fond » (Com. 14 févr. 2012, n° 10-25.665 NP ; v. impl. Civ. 2e, 5 mai 2011, n° 10-20.435, préc. ; 30 avr. 2009, n° 08-15.421, Bull. civ. II, n° 105 ; D. 2009. 2321 , note S. Pierre-Maurice ; ibid. 2714, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et T. Vasseur ). Mais des arrêts plus récents avaient laissé entendre que ces conditions n’étaient pas cumulatives, mais bien alternatives, de sorte que « le juge territorialement compétent pour statuer sur une requête fondée sur le troisième de ces textes est le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées » (Civ. 2e, 22 oct. 2020, n° 19-14.849 P, D. 2020. 2122 ; ibid. 2021. 207, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; Rev. prat. rec. 2021. 7, chron. O. Cousin, F. Kieffer et Rudy Laher  ; 2 juill. 2020, n° 19-21.012 P, Dalloz actualité, 15 sept. 2020, obs. M. Kebir ; D. 2021. 207, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès  ; Com. 13 sept. 2017, n° 16-12.196, Bull. civ. IV, n° 113 ; Dalloz actualité, 20 sept. 2017, obs. L. Dargent ; D. 2017. 1767 ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero ; ibid. 2019. 157, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; AJ contrat 2017. 540, obs. E. Duminy ; Rev. sociétés 2018. 19, note J. Heinich  ; Civ. 2e, 15 oct. 2015, nos 14-17.564 et 14-25.654, Bull. civ. II, n° 233 ; Dalloz actualité, 30 oct. 2015, obs. M. Kebir ; D. 2015. 2133 ; ibid. 2016. 449, obs. N. Fricero ; ibid. 736, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ; ibid. 2535, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ). Cette dernière solution était d’ailleurs pleinement justifiée : lorsque les mesures ne doivent pas être exécutées au lieu où demeure le défendeur potentiel (par exemple chez un tiers), il est possible que le juge appartenant au tribunal appelé à connaître du fond ne soit pas le même que celui attaché au tribunal dans le ressort duquel les mesures doivent être exécutées.

L’arrêt commenté semble donc opérer une volte-face ! Pour éviter d’y voir la source d’une nouvelle querelle quant à la compétence territoriale du juge en matière de requêtes, il est tentant de s’attacher à la circonstance particulière qu’avaient été déposées plusieurs « requêtes identiques » visant plusieurs sociétés qui n’étaient pas domiciliées dans le ressort du même tribunal. À dire vrai, cela n’aurait pourtant rien dû changer à l’affaire. Car le seul constat que le tribunal fût susceptible de connaître du fond du litige aurait dû permettre au juge de statuer sur l’ensemble des requêtes. L’arrêt commenté est donc la source de nouvelles incertitudes.

L’étendue des mesures pouvant être ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile

La seconde question portait sur l’étendue des mesures qui peuvent être ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Chacun sait que l’article 145 du code de procédure civile est un peu elliptique : il se borne à souligner que le juge ne peut ordonner que les mesures d’instruction « légalement admissibles » sans davantage en circonscrire l’étendue.

La Cour de cassation dans le présent arrêt rappelle que l’étendue des mesures d’instruction est enfermée entre deux bornes. En premier lieu, parce que les mesures d’instruction ne doivent pas tourner à la « perquisition » (R. Perrot, obs. ss Civ. 2e, 16 mai 2012, RTD civ. 2012. 769 ), les seules mesures légalement admissibles sont celles qui sont « circonscrites dans le temps et dans leur objet ». Cela n’a rien d’une nouveauté (Civ. 2e, 21 mars 2019, n° 18-14.705 NP, D. 2019. 2374, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra (CDEDEA n° 4216)  ; 11 mai 2017, n° 16-16.966 NP ; 6 janv. 2011, n° 09-72.841 NP). Cela étant dit, il ne faut pas croire qu’il suffit que les mesures d’instruction soient circonscrites pour être légalement admissibles ; encore faut-il qu’elles le soient « suffisamment ». En second lieu, les mesures d’instruction ordonnées doivent être « proportionnées à l’objectif poursuivi » (v. déjà Civ. 2e, 25 mars 2021, n° 20-14.309 P, Dalloz actualité, 14 avr. 2021, obs. T. Goujon-Bethan ; ).

Ces deux bornes étant fixées, la Cour de cassation en déduit la conduite que doit tenir le juge : il lui appartient de « vérifier si la mesure ordonnée était nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence » (v. déjà Civ. 2e, 25 mars 2021, préc.). En somme, le temps et l’objet de la mesure doivent être appréciés au regard de la nécessité de ne pas porter une atteinte excessive aux droits d’autrui.

Dans la présente affaire, la cour d’appel avait bien relevé que les mesures d’instruction ne ciblaient ni des documents personnels ni des documents couverts par un secret d’ordre professionnel ou médical et que les fichiers qui devaient être appréhendés étaient identifiés au moyen de mots-clés. Ce faisant, les mesures d’instruction étaient effectivement circonscrites. Cependant, et c’est ce qui est relevé par la Cour de cassation, les mots-clés étaient constitués de « termes génériques » ainsi que des prénoms, noms et appellations des personnes contre lesquelles les mesures d’instruction avaient été sollicitées. Il était donc à craindre que l’exécution des mesures conduise à appréhender bien d’autres fichiers que ceux nécessaires à la preuve des faits de concurrence déloyale et de dénigrement et, plus particulièrement, des documents couverts par le secret des affaires. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation censure l’arrêt pour défaut de base légale : la cour d’appel aurait dû rechercher si les mesures d’instruction étaient « suffisamment » circonscrites et si « l’atteinte portée au secret des affaires était limitée aux nécessités de la recherche des preuves en lien avec le litige et n’était pas disproportionnée au regard du but poursuivi ».

La cour d’appel de renvoi devra rechercher si des mesures d’instruction dont l’objet aurait été davantage restreint et le temps plus limité n’auraient pas été suffisantes pour assurer l’exercice du droit à la preuve. Deux éléments plaident en faveur d’une réponse affirmative. D’une part, les mesures ne paraissaient pas cibler les seuls documents établis concomitamment aux faits de dénigrement ou de concurrence déloyale. D’autre part, les mots-clés utilisés étaient « génériques » (Google, accord, entente, salarié, avis, Linkedin) : peut-être que l’ajout du nom de la société victime des faits de dénigrement et de concurrence déloyale aurait permis de circonscrire davantage la mesure sans lui faire perdre toute son efficacité. En revanche, il faut noter que l’huissier devait demeurer séquestre des documents saisis jusqu’à ce qu’intervienne une décision de justice contradictoire. Cela n’est pas très différent du mécanisme de placement sous séquestre provisoire institué par le décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018 (qui n’était pas encore entré en vigueur dans la présente affaire). De la sorte, il est permis de se demander si la mission de l’huissier de justice n’était pas d’opérer un premier tri avant qu’il soit discuté des éléments devant effectivement être remis à la société requérante, ce qui tempérait l’atteinte au secret des affaires et, plus largement, aux droits des sociétés visées par les requêtes (rappr. Com. 17 janv. 2018, n° 15-29.114 NP).

La conciliation du droit à la preuve et du secret des affaires

Dans quelle mesure le droit à la preuve, qui est exercé au travers des mesures d’instruction ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, peut-il porter atteinte au secret des affaires ?

Cette dernière question n’appelle pas de réponse tranchée. Certes, il est acquis que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle au prononcé d’une mesure d’instruction préventive (Com. 18 oct. 2017, nos 16-15.891 et 16-15.903 NP ; Civ. 2e, 23 juin 2016, n° 15-19.671, Bull. civ. II, n° 170 ; Dalloz actualité, 8 juill. 2016, obs. M. Kebir ; RTD civ. 2017. 482, obs. N. Cayrol ; ibid. 487, obs. N. Cayrol ; Com. 19 mars 2013, n° 12-13.880 NP ; Civ. 2e, 7 janv. 1999, n° 95-21.934, Bull. civ. II, n° 4 ; D. 1999. 34 ), à l’instar du respect de la vie personnelle (Soc. 7 déc. 2016, n° 14-28.391 ; 19 déc. 2012, n° 10-20.526 et 10-20.528, Bull. civ. V, n° 341 ; Dalloz actualité, 18 janv. 2013, obs. M. Peyronnet ; D. 2013. 92 ; ibid. 1026, obs. P. Lokiec et J. Porta ; ibid. 2802, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Darret-Courgeon ; 23 mai 2017, n° 05-17.818, Bull. civ. V, n° 84 ; D. 2007. 1590 , obs. A. Fabre ; Dr. soc. 2007. 951, chron. J.-E. Ray ; RTD civ. 2007. 637, obs. R. Perrot ) ; il en découle que le juge ne saurait rejeter la demande de mesure d’instruction en se bornant à constater qu’elle se heurte au secret des affaires.

Pour autant, le droit à la preuve n’accorde pas un blanc-seing à celui qui prétend l’exercer. La Cour européenne des droits de l’homme a esquissé les principes applicables en la matière lorsqu’il a été argué devant elle qu’un juge s’était fondé sur des éléments portant atteinte à la vie privée. Et elle a raisonné en s’appuyant sur la lettre de l’article 8, § 2, de la Convention européenne des droits de l’homme dont chacun sait qu’elle autorise des ingérences dans le droit dû au respect de la vie privée : elle a ainsi jugé que l’exercice du droit à la preuve, en ce qu’il tend à la protection des droits et libertés d’autrui, poursuit un but légitime permettant de porter atteinte au respect dû à la vie privée ; mais encore faut-il que l’atteinte qui en résulte soit proportionnée au but poursuivi et, partant, nécessaire (CEDH 10 oct. 2006, L.L. c. France, req. n° 7508/02, § 46, D. 2006. 2692 ; RTD civ. 2007. 95, obs. J. Hauser ).

C’est une méthode analogue qu’utilise la Cour de cassation pour concilier le droit à la preuve avec un certain nombre de droits au secret (Civ. 2e, 25 mars 2021, n° 20-14.309, préc. ; Com. 15 mai 2019, n° 18-10.491 P, Dalloz actualité, 17 juin 2019, obs. M. Kebir ; D. 2019. 1595 , note H. Michelin-Brachet ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2020. 170, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; Soc. 16 nov. 2016, n° 15-17.163 NP ; Civ. 1re, 25 févr. 2016, n° 15-12.403, Bull. civ. I, n° 48 ; Dalloz actualité, 14 mars 2016, obs. N. Kilgus ; D. 2016. 884 , note J.-C. Saint-Pau ; ibid. 2535, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; AJ pénal 2016. 326, obs. D. Aubert ; RTD civ. 2016. 320, obs. J. Hauser ; ibid. 371, obs. H. Barbier ). Dans l’arrêt commenté, elle en fait application pour concilier le droit à la preuve et le secret des affaires : « si le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, c’est à la condition que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime, sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées, et ne portent pas une atteinte disproportionnée aux droits de l’autre partie au regard de l’objectif poursuivi ». Sur ce point encore, l’arrêt rendu par la cour d’appel est censuré pour défaut de base légale. Certes, elle avait bien affirmé qu’il n’y avait aucune atteinte disproportionnée au secret des affaires ; mais elle ne l’avait pas véritablement justifié, sinon en soulignant que les documents couverts par le secret professionnel n’étaient pas visés par la mesure d’instruction ! C’était trop peu et une recherche plus approfondie s’imposait.

Quand on parle de trésor, le lecteur est immédiatement transporté dans de grandes aventures et de vives urgences où les protagonistes affrontent mille périls et reviennent couverts d’or après maintes recherches. Se succèdent alors les images de pirates et de corsaires, celles qu’Hergé a croqué dans Le Trésor de Rackham le rouge (Casterman, 1945), de trésors qui permettent de nourrir des vengeances comme dans Le Comte de Monte Cristo, de chasseurs de trésor comme Indiana Jones ou Sydney Fox ou plus près de nous, du mythe du trésor caché de l’abbé Saunière à Rennes-le-Château (Aude). Mais il n’y a pas que la littérature, le cinéma et l’histoire qui ont à connaître de trésors. Le code civil connaît aussi des trésors ! Ainsi, l’article 716, alinéa 2, définit le trésor comme « toute chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété, et qui est découverte par le pur effet du hasard ». Et le texte, dans son premier alinéa, de prévoir que « la propriété d’un trésor appartient à celui qui le trouve dans son propre fonds ; si le trésor est trouvé dans le fonds d’autrui, il appartient pour moitié à celui qui l’a découvert, et pour l’autre moitié au propriétaire du fonds ». Certes, nous sommes loin des belles images d’aventure mais c’est de cette découverte – invention – de trésor dont il est question dans l’affaire soumise à la Cour de cassation.

Dans cette affaire, il est donc question de trésor et plus précisément de détermination de son inventeur. Le 21 juillet 2015, au cours de travaux de rénovation immobilière réalisés par une société de rénovation sur un site appartenant au groupement foncier et rural du domaine de Failly (le propriétaire du site), trente-quatre lingots d’or ont été découverts fortuitement. Une semaine plus tard, un accord intitulé « accord transactionnel » est conclu et organise le partage des trente-quatre lingots entre le propriétaire du site obtenant dix-neuf lingots, messieurs T…, N… et Q…, salariés de la société qui effectuaient les travaux, en qualité de coinventeurs, 30,86 % chacun du prix de vente des quinze autres lingots et messieurs S…, Z… et J… respectivement en leur qualité d’employeur, directeur technique et chef d’équipe, chacun un tiers des 7,41 % restants. Cet accord a fait l’objet d’un enregistrement auprès de l’administration fiscale le 5 août 2015. Le 16 septembre 2015, la vente des lingots intervient pour un montant total, hors commission et droits fixes et de partage, de 1 002 376 €. Tenant compte des termes de l’accord transactionnel, le partage est opéré le 3 novembre 2015. C’est alors que monsieur Q…, invoquant qu’il était le seul coinventeur du trésor avec monsieur T…, conteste l’accord. Monsieur Q… assigne en paiement les cosignataires de l’accord. Il soutient à l’appui de sa demande que l’accord transactionnel ne remplissait pas les conditions de l’article 2044 du code civil et qu’en l’absence de concessions réciproques, l’accord devait être écarté au profit des règles de l’article 716 du code civil. Dans le cadre du litige, monsieur T… a sollicité reconventionnellement la nullité de l’accord et le paiement de différentes sommes en soutenant être le seul inventeur du trésor.

Au fond, deux points posaient problème dans cette affaire du trésor. La première visait l’accord transactionnel conclu entre les différents opérateurs de l’affaire. Cet accord aboutissant à une répartition surprenante au vu de l’article 716 du code civil et dont deux des inventeurs visés par elle ont remis la validité en question, ayant le sentiment d’avoir été abusés. La seconde portait sur la question de déterminer qui, parmi les ouvriers, pouvait prétendre au statut d’inventeur du trésor avec le propriétaire du site. La cour d’appel (Orléans, 1er juill. 2019, n° 17/03292) décide alors de déclarer l’accord transactionnel nul et que le trésor, en vertu de l’article 716 du code civil, serait attribué pour moitié au propriétaire du site et pour moitié à celui des ouvriers qui avait découvert le trésor, à savoir monsieur T… (alias La Pelle). Elle souligne que monsieur T… n’avait fait appel à monsieur Q… (alias La Pioche) que pour l’aider à perforer la dalle et à monsieur N… (alias Le Seau) que pour extraire les gravats. Se focalisant sur l’occulis, et sensible à l’argumentaire de l’avocat de monsieur T…, selon lequel le texte ne prévoit pas la possibilité d’une invention collective, la cour d’appel condamne le propriétaire du site et les autres bénéficiaires du pacte de transaction à restituer des sommes à monsieur T… considéré comme seul coinventeur et bénéficiant de la moitié du prix des lingots. Au vu des sommes en jeu, il n’est pas surprenant que le propriétaire du site comme les autres protagonistes aient formé un pourvoi contre la décision.

C’est à la première chambre civile de la Cour de cassation qu’est donc échue la tâche de trancher les débats, tant sur l’annulation de l’accord transactionnel que sur l’exclusivité de la qualification d’inventeur du trésor au profit de monsieur T…. La haute juridiction accueille partiellement le pourvoi – formé par monsieur Q… – et censure la décision de la cour d’appel mais uniquement sur la question de la pluralité d’inventeurs considérant que les juges du fond avaient retenu à bon droit la nullité de l’accord transactionnel.

La Cour de cassation est alors invitée à se prononcer sur la validité de l’accord transactionnel, en premier lieu. Les requérants (messieurs J…, S…, Z…, le propriétaire du site et monsieur N…) considèrent que la cour d’appel ne pouvait pas relever d’office la nullité de l’accord transactionnel et les condamner à verser différentes sommes à monsieur T…. Pour aboutir à cette solution, la cour d’appel avait considéré que la stipulation contenue dans l’accord transactionnel « selon laquelle celui-ci avait été conclu, “après information complète sur les faits, les lois règlements, et jurisprudence et après discussions et concessions réciproques” », constituait une formulation dont la portée était trop générale, voire inexacte, et ne permettait pas de s’assurer de la qualité du consentement de l’inventeur du trésor (notons qu’en l’espèce, le propriétaire du site, lequel était avocat par ailleurs et qui s’était réservé la moitié du trésor plus deux lingots « pour l’organisation », était l’auteur de l’acte litigieux). Elle avait, en outre, relevé que l’acte que les parties avaient elles-mêmes qualifié d’accord transactionnel ne contenait aucune concession réciproque et que la renonciation au bénéfice des dispositions de l’article 716, alinéa 1er, du code civil par l’inventeur ne semblait pas satisfaire aux exigences d’un consentement libre et éclairé. Face à ces deux points, les requérants considéraient que la cour d’appel avait outrepassé sa mission en relevant d’office la nullité du contrat pour vice du consentement en dehors de toute demande en ce sens et de preuve d’un tel vice. Ils invoquent également que l’exigence de concessions réciproques dans une transaction constituait un élément de qualification et non une condition de sa validité. L’argumentaire pourtant abondant n’emporte pourtant pas l’adhésion de la première chambre civile. Dans sa réponse, la Cour de cassation relève que la cour d’appel avait « énoncé à bon droit, par motifs propres et adoptés, qu’il peut être dérogé par convention aux dispositions de l’article 716 du code civil relatives à la propriété du trésor, mais que la validité d’une transaction est conditionnée par l’existence de concessions réciproques » (§ 7). Elle souligne que les juges du fond avaient mis en évidence que l’accord conclu constituait une transaction et que celle-ci ne contenait pas de concessions réciproques. En effet, l’ouvrier par cet accord a renoncé à une grande partie de la valeur marchande du trésor qu’il avait découvert, et ce sans contrepartie puisque le propriétaire du site se trouvait mieux loti que par le jeu de l’article 716 et les autres parties bénéficiaient d’une part quand elles ne pouvaient prétendre à rien en vertu du texte précité. Aussi, la première chambre civile rejette le pourvoi considérant qu’il ne peut être reconnu à cet accord transactionnel de force obligatoire, conformément à l’article 2052 du code civil. L’accord transactionnel annulé, c’est alors l’article 716 du code civil qui trouve à s’appliquer. Encore faut-il savoir entre quels protagonistes !

C’est donc sur la détermination de l’auteur de l’invention que la Cour de cassation se prononce, en second lieu. Monsieur Q… (alias La Pioche) fait alors grief à la cour d’appel de lui nier sa qualité de coinventeur du trésor avec monsieur T… et donc de le condamner au même titre que les autres à lui reverser les sommes qu’il a perçues à la suite de la vente des lingots. Le requérant souligne que lorsque la découverte du trésor procède directement d’une action collective de plusieurs ouvriers, l’article 716 du code civil permet que chacun d’eux puisse être qualifié d’inventeur. Or la cour d’appel avait pour sa part considéré que « l’article 716 figure dans les dispositions générales du livre III de ce code relatif aux différentes manières dont on acquiert la propriété et que, de la même manière que le [groupement foncier] tient ses droits sur ce bien meuble incorporé au fonds dont il est propriétaire par accession, l’inventeur doit être qualifié de tel lorsqu’il a permis à ce bien d’en être dissocié et par conséquent, rendu visible en donnant naissance, ce faisant, à ce droit d’accession ». Elle avait donc retenu pour identifier l’inventeur du trésor la théorie de l’occulis selon laquelle l’inventeur est celui qui découvre le trésor est « celui qui le premier a fait apparaître le trésor, l’a rendu visible, et non pas nécessairement celui qui, le premier, a vu le trésor ou l’a concrètement appréhendé […]. Pour être inventeur, il n’est donc pas nécessaire d’avoir appréhendé concrètement le trésor, ni même de savoir que l’objet mis au jour en était un » (Rép. civ., v° Trésor, par P. Berchon, nos 68 s.). D’ailleurs, dans une ancienne affaire où les faits étaient assez similaires, un tribunal civil avait refusé la qualité de coinventeurs à des ouvriers qui y prétendaient au motif que les travaux étaient faits en commun (T. civ. Villefranche-sur-Saône, 11 févr. 1954, D. 1954. Somm. 60 ; Gaz. Pal. 1954. 1. 401).

La Cour de cassation opère une lecture différente du texte. La première chambre civile rappelle d’abord que selon l’article 714 du code civil, « le trésor est toute chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété, et qui est découverte par le pur effet du hasard et s’il est trouvé dans le fonds d’autrui, il appartient pour moitié à celui qui l’a découvert, et pour l’autre moitié au propriétaire du fonds » (§ 11). Mais elle continue en expliquant qu’il résulte de ce texte que « l’inventeur d’un trésor s’entend de celui ou de ceux qui, par le pur effet du hasard, mettent le trésor à découvert en le rendant visible et que, lorsque la découverte du trésor procède directement d’une action de plusieurs personnes, chacune d’elles doit être qualifiée d’inventeur » (§ 12). La haute juridiction met alors en avant que pour retenir que monsieur T… était l’unique inventeur du trésor, alors qu’il avait fait appel à monsieur Q… pour perforer la dalle derrière laquelle se trouvait le trésor, la cour d’appel avait considéré que l’article 716 du code civil excluait la possibilité d’une pluralité d’inventeurs. Cette lecture restrictive de la lettre de l’article 716 conduit alors la première chambre civile à censurer la décision rendue par la cour d’appel pour violation du texte et à renvoyer l’affaire devant une autre cour d’appel. Ainsi, la Cour de cassation nous offre une lecture de l’article 716 du code civil que les auteurs de l’exégèse, tel Demolombe abondamment cité par l’avocat de monsieur T… devant la cour d’appel, n’avaient pas crue possible. Cependant, une telle interprétation nous semble répondre à une certaine idée de la justice. Les opportunistes mis hors-jeu de l’attribution du trésor avec la nullité de l’accord transactionnel, il restait à statuer pour ne pas léser celui des ouvriers qui, par son concours actif et nécessaire, a permis de découvrir le trésor. Si l’union fait la force, l’union fait également la qualité de coinventeurs !

Faute d’avancée possible avec l’Assemblée, le Sénat a même adopté une question préalable pour la dernière lecture du projet de loi de bioéthique, ce qui revient à rejeter le texte en abrégeant les débats. La clause de revoyure n’a pas échappé aux dissensions. Depuis 2004, les lois bioéthiques sont révisées tous les sept ans.

Durant les débats, la clause a été ramenée à cinq ans avant de repasser à… sept ans. La mesure phare du texte, la procréation médicalement assistée (PMA) pour toutes les femmes, a éclipsé le reste du texte. Les sénateurs s’y sont eux-mêmes perdus. Alors qu’en premier lecture, ils avaient adopté la PMA pour toutes mais en limitant son remboursement par la sécurité sociale aux seuls cas d’infertilité. En seconde lecture, après des tensions autour de la PMA post-mortem, ils ont finalement rejeté...

Comment celui qui sollicite du juge que soit ordonnée une mesure sur requête doit-il caractériser la nécessité de déroger au principe de la contradiction ? L’arrêt rendu le 10 juin 2021 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation apporte quelques éléments de réponse à cette question devenue classique.

Deux époux s’étaient engagés, aux termes d’un protocole d’accord transactionnel, à verser une certaine somme à une société. Suspectant ses débiteurs d’organiser frauduleusement leur insolvabilité pour échapper au paiement de la dette, la société créancière a saisi le président du tribunal judiciaire afin qu’il ordonne une mesure d’investigation. Le président du tribunal judiciaire a fait droit à cette demande et a ensuite rejeté la demande de rétractation formée par les débiteurs. La cour d’appel a cependant infirmé l’ordonnance du président du tribunal judiciaire : constatant que la société créancière avait déjà recueilli un certain nombre de documents relatifs notamment aux liens entre une société et les opérations réalisées par les époux débiteurs, elle a estimé qu’elle ne parvenait pas à démontrer qu’il y avait lieu d’ordonner une mesure d’instruction sans appeler les parties adverses.

L’arrêt a été censuré par la Cour de cassation au double visa des articles 145 et 493 du code de procédure civile au motif que « [la société créancière] avait exposé de façon détaillée dans sa requête un contexte laissant craindre une intention frauduleuse de la part [des époux débiteurs] afin d’organiser leur insolvabilité en fraude aux droits de leurs créancier, qui ne pouvait ressortir des seuls éléments déjà recueillis auprès de sources légales, et que le risque de dissimulation des preuves recherchées et la nécessité de ménager un effet de surprise étaient motivés par référence à ce contexte ».

Chacun sait qu’il ne faut pas se laisser abuser par les termes de l’article 145 du code de procédure civile lorsqu’il prévoit que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures...

« Le principe du contradictoire est l’âme du procès au point qu’il est dit de droit processuel. Il est, par essence, commun à toutes les procédures » (L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie du procès, 2e éd., PUF, 2013, n° 173). Ce principe ne s’impose pas qu’aux relations entre les parties au procès. Comme le rappelle l’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 17 juin 2021 (n° 19-22.710), il s’applique également au juge lorsqu’il entend relever d’office un moyen de droit (J. Landel, Le non-respect du principe de contradiction : encore un arrêt sanctionné, Éd. législatives, 18 juin 2021).

En l’espèce, des époux s’absentent de leur domicile du 14 au 16 février 2015. Profitant de leur absence, des cambrioleurs visitent leur maison d’habitation et forcent leur coffre-fort. Le couple avait souscrit un contrat d’assurance contre le vol auprès de la compagnie Groupama (ci-après l’assureur). Cette dernière refuse cependant de prendre en charge le sinistre. Elle considère que les assurés n’avaient pas mis en œuvre les moyens de protection prescrits en cas d’absence de plus de 24 heures : les volets et persiennes n’avaient pas été fermés, facilitant ainsi l’entrée des voleurs, lesquels avaient pu se contenter de briser la porte-fenêtre du premier étage (sur la distinction des clauses de condition de garantie et d’exclusion de garantie, v. A. Cayol, Le principe de détermination conventionnelle des garanties, in R. Bigot et A. Cayol [dir.], Le droit des assurances en tableaux, préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, p. 118).

Les époux assignent donc l’assureur en réparation de leurs préjudices. Par un arrêt du 3 juillet 2019, la cour d’appel de Rennes le condamne à prendre en charge, dans le cadre de sa garantie vol, le préjudice subi par les époux (Rennes, 3 juill. 2019), aux motifs que les conditions générales de la police d’assurance précisaient que « ne sont pas garantis les vols ou détériorations survenus alors que les mesures de prévention n’ont pas été observées, sauf en cas de force majeure ou si le non-respect de ces mesures n’a pu avoir d’incidence sur la réalisation des dommages ». Or, les juges du fond retiennent que, « au regard de la détermination du ou des auteurs du cambriolage, caractérisée par le mode opératoire, dont le forcement du...

On connaît le célèbre triptyque auquel doivent bien souvent satisfaire les sanctions du droit de la consommation au regard de l’Union européenne : celles-ci doivent être effectives, proportionnées et dissuasives (v. à ce sujet, M. Leroux-Campello et C. Dubois in D. Fenouillet [dir.], Droit de la consommation. Droit interne et européen, Dalloz Action, 2020, n° 423.264). Le droit du crédit à la consommation n’échappe pas à cette exigence, l’article 23 de la directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs prévoyant à cet égard que « Les États membres définissent le régime de sanctions applicables en cas de violation des dispositions nationales adoptées conformément à la présente directive, et prennent toutes les mesures nécessaires pour faire en sorte qu’elles soient appliquées. Les sanctions doivent être effectives, proportionnées et dissuasives ». Mais l’appréciation de ce triple caractère doit-elle être faite à la lumière de la disposition spécifiquement adoptée afin de transposer cette directive ou faut-il prendre en considération l’ensemble des sanctions du droit national ? C’est à cette question qu’a répondu la Cour de justice de l’Union européenne dans un arrêt du 10 juin 2021 (CJUE 10 juin 2021, aff. C‑303/20, JCP 2021. 689, obs. D. Berlin).

Dans le cadre d’un litige relatif à un crédit à la consommation souscrit en Pologne, l’emprunteur reprochait au professionnel de ne pas avoir, avant la conclusion du contrat, vérifié sa situation patrimoniale, dans la mesure où, au cours de l’entretien préalable à la conclusion dudit contrat, aucune question n’avait été posée au sujet de cette situation, pas plus qu’en ce qui concerne le montant des revenus et des dettes de son ménage. Le tribunal d’arrondissement d’Opatów, en Pologne, a considéré que le droit polonais en vigueur ne garantissait pas le respect...

Le statut des baux commerciaux issu du décret du 30 septembre 1953, aujourd’hui codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, a pour finalité de protéger le locataire dans son activité. Afin de renforcer cette protection, les dispositions essentielles du statut sont d’ordre public. Ces dispositions impératives sont visées aux articles L. 145-15, L. 145-16 et L. 145-45 du code de commerce. Néanmoins, dans l’intérêt du locataire, la Cour de cassation a parfois étendu l’ordre public à certaines dispositions du statut non visées par les articles sus-évoqués (v. not. Cass., ass. plén., 17 mai 2002, n° 00-11.664, D. 2003. 333 , note S. Becqué-Ickowicz ; ibid. 2002. 2053, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2002. 525 , obs. J.-P. Blatter ; RTD civ. 2003. 85, obs. J. Mestre et B. Fages ). Toujours dans un souci d’accroître la protection du locataire, notamment au regard des évolutions du commerce, le statut des baux commerciaux a connu quelques modifications. La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, aux commerces et aux très petites entreprises, dite « loi Pinel », est venue le compléter, dans le dessein de mieux réguler les rapports locatifs entre bailleur et locataire, en y intégrant entre autres de nouvelles dispositions impératives.

À l’exception de ces dispositions impératives, la liberté contractuelle est très présente dans la conclusion d’un bail commercial, particulièrement dans la fixation du loyer. En effet, les baux commerciaux restent l’effet de la volonté des parties, qui fixent elles-mêmes et librement le contenu ainsi que les limites de leurs engagements, même si le statut reste, tout au moins en partie, régulateur de cette liberté contractuelle dont il jugule les excès ou contrarie l’expression (V. Delaporte, La liberté contractuelle et le statut des baux commerciaux, JCP N 1978. I. 169).

L’arrêt rapporté est l’occasion de revenir sur le contenu d’un bail commercial réunissant dispositions impératives et stipulations contractuelles.

Une société civile immobilière (SCI), propriétaire d’un local situé dans un centre commercial donné à bail, a signifié à son locataire un congé avec offre de renouvellement à effet du 1er avril 2014.

Le locataire a accepté le principe du renouvellement du bail, mais a contesté le montant du loyer proposé.

La bailleresse a saisi le juge des loyers en fixation judiciaire du loyer minimum garanti.

La cour d’appel de Paris a retenu dans un arrêt du 27 novembre 2019 que la clause du bail commercial, selon laquelle « les parties conviennent que le montant du loyer de base du bail ainsi renouvelé, sera fixé d’un commun accord entre elles » et, « à défaut d’accord amiable, les parties décident dès à présent de demander au juge compétent de fixer le loyer de base en fonction de la valeur locative », n’instaurait pas de procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge susceptible de faire l’objet d’une fin de non-recevoir. En effet, les juges du fond ont constaté que la clause se bornait à préciser que le montant du loyer de renouvellement sera fixé judiciairement en l’absence d’accord amiable entre les parties.

Les juges d’appel ont retenu également que « les dispositions des articles R. 145-35 à R. 145-37 du code de commerce, dans leur rédaction résultant de l’article 6 du décret du 3 novembre 2014, sont applicables aux contrats conclus ou renouvelés à compter de la publication dudit décret, soit le 5 novembre 2014 » et qu’en conséquence, les dispositions impératives issues de la loi Pinel relatives à la répartition des charges « ne s’appliquent pas à un bail renouvelé à compter du 1er avril 2014 ».

Le locataire s’est pourvu en cassation reprochant à la cour d’appel de Paris, dans le premier moyen, d’avoir rejeté la fin de non-recevoir qu’elle a soulevée tenant au non-respect de l’obligation faite par les dispositions de l’article 35 du bail relatif au renouvellement du contrat de bail de rechercher une solution amiable préalable. En effet, l’auteur du pourvoi soutenait que l’article 35 du bail stipulait expressément que les parties devaient rechercher un accord amiable avant la saisine du juge et que l’échange des mémoires intervenus avant la saisine du juge, lequel s’inscrit dans la procédure légale de fixation des loyers, ne constituait aucunement la phase de négociation amiable préalable visée par ladite clause.

La locataire reprochait également à la cour d’appel, dans un troisième moyen, d’avoir rejeté sa demande tendant à voir déclarer non écrites les clauses du bail contraires à la loi du 18 juin 2014, dite « loi Pinel ». Le locataire soutenait que la loi Pinel « est applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014 » ; et que le bail ne pouvait être considéré comme renouvelé avant que le loyer ne fût définitivement fixé par les parties ou par le juge. En conséquence, selon l’auteur du pourvoi, les dispositions relatives à la répartition des charges et au coût des travaux issues de la loi Pinel étaient applicables, de sorte que les clauses du bail, contraires à ladite loi, devaient être réputées non écrites.

Pourtant, la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans l’arrêt du 17 juin 2021, rejette le pourvoi du locataire.

Sur la fin de non-recevoir

La Cour de cassation constate que la cour d’appel a retenu, « sans dénaturation, que l’article 35 du bail commercial, selon lequel “les parties conviennent que le montant du loyer de base du bail ainsi renouvelé, sera fixé d’un commun accord entre elles” et, “à défaut accord amiable, les parties décident dès à présent de demander au juge compétent de fixer le loyer de base en fonction de la valeur locative”, se borne à préciser que le montant du loyer de renouvellement sera fixé judiciairement en l’absence d’accord amiable entre les parties, sans instaurer une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge ».

En matière de renouvellement de bail commercial, le principe du renouvellement et la fixation du loyer du bail renouvelé sont dissociés (Civ. 3e, 20 mai 1992, n° 90-20.291, Rev. loyers 1992. 325, note S. Duplan-Miellet ; 15 mai 1996, Loyers et copr. 1996, n° 96, obs. C. Denizot), de façon telle que l’acceptation peut ne porter que sur le principe du renouvellement (comme en témoigne l’arrêt rapporté), et non sur le montant du nouveau loyer qui pourra être fixé ultérieurement à l’amiable (v. not. C. com., art. L. 145-11) ou, à défaut d’accord, par la voie judiciaire (Civ. 3e, 15 avr. 2021, n° 19-24.231, Dalloz actualité, 7 mai 2021, obs. S. Andjechaïri-Tribillac ; D. 2021. 798 ), ce que prescrivent en l’espèce les stipulations du bail commercial.

Par principe, l’action en fixation du loyer renouvelé ne peut être introduite qu’en l’absence d’accord des parties sur le montant du loyer renouvellement, comme le précisent les dispositions de l’article L. 145-33 du code de commerce. Néanmoins, il n’est pas interdit aux parties d’établir conventionnellement les modalités de fixation du loyer du bail renouvelé (l’article L. 145-33 n’étant pas d’ordre public), comme en l’espèce, voire d’insérer à cet égard une clause de conciliation préalable, par laquelle les parties ont une obligation de moyens de parvenir à résoudre à l’amiable leur différend, reconnue comme étant valide par la Cour de cassation (Cass., ch. mixte, 14 févr. 2003, n° 00-19.423, D. 2003. 1386, et les obs. , note P. Ancel et M. Cottin ; ibid. 2480, obs. T. Clay ; Dr. soc. 2003. 890, obs. M. Keller ; RTD civ. 2003. 294, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 349, obs. R. Perrot ). Dans l’arrêt rapporté, le loyer de renouvellement est binaire. La convention des parties énonce que le loyer de renouvellement se compose de deux composantes : un loyer de base égal à la valeur locative du local considéré à la date d’effet du renouvellement du bail et un loyer variable complémentaire fixé au taux convenu aux conditions particulières du bail.

S’agissant du loyer de base, la clause du bail stipule que « les parties conviennent que le montant du loyer de base du bail ainsi renouvelé sera fixé d’un commun accord entre elles » et, « à défaut accord amiable, les parties décident dès à présent de demander au juge compétent de fixer le loyer de base en fonction de la valeur locative ». Il ressort explicitement des termes de la clause que les parties sont convenues que le montant du loyer de base du bail renouvelé devait, dans un premier temps, être fixé d’un commun accord entre les parties ; et que ce n’était qu’à défaut d’accord amiable que le montant du loyer de renouvellement serait fixé judiciairement.

La clause, parfaitement claire et précise, n’instaure aucune procédure de conciliation obligatoire préalable dont le non-respect caractériserait une fin de non-recevoir (C. pr. civ., art. 122 ; Cass., ch. mixte, 14 févr. 2003, préc.). La haute juridiction a très justement constaté qu’il n’était pas permis de considérer que la référence dans le bail d’une fixation amiable du loyer de base du bail renouvelé à la valeur locative exigeait le recours à un mode alternatif de règlement des différends avant la saisine du juge. En effet, selon les termes du bail, les parties n’ont pas contractuellement décidé de faire appel à un tiers pour tenter de régler leur différend. Il est vrai qu’en ce sens la troisième chambre civile de la Cour de cassation avait jugé qu’instituait une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la violation constituait dès lors une fin de non-recevoir, la clause qui stipule que « pour tous les litiges pouvant survenir dans l’application du présent contrat, les parties s’engagent à solliciter l’avis d’un arbitre choisi d’un commun accord avant tout recours à une autre juridiction » (Civ. 3e, 19 mai 2016, n° 15-14.464, Dalloz actualité, 3 juin 2016, obs. M. Kebir ; D. 2016. 2377 , note V. Mazeaud ; ibid. 2589, obs. T. Clay ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; ibid. 422, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2016. 621, obs. H. Barbier ). La chambre commerciale, plus sévère, avait jugé, quant à elle, que la clause, selon laquelle, « en cas de litige, les parties s’engagent à trouver un accord amiable avec l’arbitrage de la FEDIMAG. À défaut d’accord amiable, compétence est attribuée au tribunal de commerce de Bobigny nonobstant pluralité de parties », instituait une procédure de conciliation obligatoire et préalable dont le défaut de mise en œuvre constituait une fin de non-recevoir (Com. 30 mai 2018, nos 16-26.403 et 16-27.691, Dalloz actualité, 20 juin 201, obs. M. Kebir ; D. 2018. 1212 ; AJ contrat 2018. 338, obs. N. Dissaux ; RTD civ. 2018. 642, obs. H. Barbier  ; Gaz. Pal. 31 juill. 2018, n° 319, p. 52, obs. S. Amrani-Mekki).

Il ressort donc de l’ensemble des décisions rendues en la matière que la qualification de la clause de conciliation obligatoire et préalable repose notamment sur la désignation d’un tiers habilité par les parties à rechercher une solution amiable au différend qui les oppose (V. Mazeaud, art. préc.) ou au moins, selon la chambre commerciale, sur des modalités de désignation prévues (Com. 30 mai 2018, préc. ; 19 juin 2019, n° 17-28.804, D. 2020. 576, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2019. 578, obs. H. Barbier ). Néanmoins, la clause qui prévoit le recours préalable à un conciliateur ne doit pas être « rédigée de manière elliptique, en des termes très généraux au risque d’être qualifiée de “clause de style” n’instituant pas une procédure de conciliation préalable et obligatoire » (Civ. 3e, 11 juill. 2019, n° 18-13.460, D. 2020. 576, obs. N. Fricero ; AJDI 2019. 919 ).

Dans l’arrêt sous étude, l’article 35 du bail ne peut recevoir la qualification de « clause de conciliation préalable et obligatoire ». En effet, les stipulations du bail ne prévoient pas d’obligation pour les parties de trouver une solution amiable, en se faisant aider par un tiers désigné, avant toute saisine du juge. La clause incitait seulement les parties à un arrangement amiable.

Cependant, il faut admettre que les évolutions en matière de règlement des conflits tendent à l’instauration d’un préalable avant toute saisine du juge. À cet égard, la loi exige de plus en plus des parties qu’elles aient recours à un mode alternatif de règlement des litiges avant de saisir le tribunal ou le juge pour régler leur différend (v. par ex. C. pr. civ., art. 750-1, qui impose une tentative obligatoire de règlement amiable pour les litiges inférieurs à 5 000 € à peine d’irrecevabilité).

Si le rejet de la fin de non-recevoir soulevée par le locataire doit être approuvé en l’espèce, il est cependant permis de penser que la solution aurait été différente si la cour régulatrice avait retenu que la clause du bail devait s’interpréter comme une obligation des parties de recourir à une procédure de conciliation obligatoire. Dans cette hypothèse, le non-respect d’un préalable avant la saisine du juge aurait caractérisé une fin de non-recevoir et la saisine du juge aurait été irrecevable. Les parties auraient alors été contraintes de recourir à une procédure de conciliation obligatoire préalable avant de saisir à nouveau le juge, sous réserve d’une éventuelle prescription.

Il faut donc se montrer particulièrement attentif à l’existence d’une clause relative aux modalités de fixation amiable du loyer du bail renouvelé.

Quoi qu’il en soit, afin de préserver les relations entre bailleur et locataire, il reste préférable pour les parties de tenter une négociation préalable avant toute saisine du juge, et ce même en l’absence de clause de conciliation obligatoire et préalable stipulée dans le bail.

Sur l’application des dispositions de la loi dite « Pinel » au bail renouvelé

Avant la loi Pinel du 18 juin 2014, la répartition des charges et travaux était librement déterminée par les parties dans le contrat de bail, en ce qu’aucun texte ne prévoyait la façon dont les charges, travaux, impôts, taxes et redevances devaient être répartis entre les parties à un bail commercial. Dans un souci de protection du locataire, la loi Pinel a réglementé le domaine des charges locatives et du coût des travaux. Pour ce faire, elle a inséré un nouvel article L. 145-40-2 dans le code de commerce, lequel est d’ordre public. Selon cet article, « tout contrat de location comporte un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôt, taxes et redevances liés à ce bail, comportant l’indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire ». Le décret d’application du 3 novembre 2014 est venu compléter les dispositions de l’article L. 145-40-2 en créant les articles R. 145-35 à R. 145-37 du code de commerce, lesquels précisent la liste des charges, travaux, impôts, taxes et redevances qui ne peuvent plus être imputés au locataire.

Mais l’application dans le temps de la loi Pinel a suscité de vives interrogations. En effet, certaines dispositions de cette loi étaient applicables immédiatement au 20 juin 2014, date de son entrée en vigueur (par ex. C. com., art. L. 145-40-1), d’autres sont applicables aux baux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014 (par ex. C. com., art. L. 145-40-2), d’autres encore ne sont applicables qu’aux baux conclus ou renouvelés à compter de la publication du décret du 3 novembre 2014 au journal officiel, soit le 5 novembre 2014. Les dispositions relatives aux charges, travaux, impôts, taxes et redevances font partie de ces dispositions applicables aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014. Il en résulte dès lors que les baux conclus avant cette date et non encore renouvelés sont soumis à l’ancien régime selon lequel le bailleur est en droit de demander le règlement d’une charge imputable au locataire par une clause expresse du bail commercial.

Dans la mesure où les dispositions de la loi Pinel n’ont pas vocation à s’appliquer aux baux conclus ou renouvelés antérieurement à leur entrée en vigueur, il était important que la Cour de cassation identifie les règles issues du dispositif Pinel sur lesquelles portent le litige afin qu’elle puisse rappeler la date d’entrée en vigueur de ces dispositions et statuer sur la demande du locataire tendant à voir déclarer non écrites les clauses du bail contraires à la loi.

Après avoir identifié que les dispositions contestées étaient celles relatives à la répartition des charges et du coût des travaux, la Cour de cassation a très justement rappelé que les dispositions des articles R. 145-35 à R. 145-37 du code de commerce sont applicables aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014, et non comme l’a soutenu le locataire aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre.

Dans un bail renouvelé, la date à prendre en compte est la date d’effet du bail renouvelé (C. com., art. L. 145-12) et non la date de signature du bail renouvelé (J.-P. Blatter, Persiste et signe, AJDI 2015. 477 ), lequel souvent peut être signé plusieurs mois après la date de renouvellement mais prend effet rétroactivement, ou la date de fixation définitive du loyer comme semblait le soutenir le locataire, dans la mesure où le nouveau loyer fixé par le juge prendra effet, rétroactivement, à la date d’effet du renouvellement du bail (en ce sens, v. C. com., art. L. 145-57).

Dans l’arrêt du 17 juin 2021 rapporté, le bail a été renouvelé à compter du 1er avril 2014, date qui n’a pas été contestée par les parties. La haute juridiction constate dès lors que la date d’effet du contrat renouvelé est antérieure à l’entrée en vigueur des dispositions des articles R. 145-35 à R. 145-37 du code de commerce issues de loi du 18 juin 2014, de sorte que les dispositions créées par la loi Pinel et son décret d’application n’ont pas vocation à s’appliquer, et ce même si une procédure de fixation du montant du loyer renouvelé est en cours. La cour d’appel a donc exactement déduit que la demande tendant à voir déclarer non écrites les clauses de transfert de charges et travaux contraires à l’article L. 145-40-2 du code de commerce doit être rejetée.