Notion centrale du régime prévu par la loi du 5 juillet 1985, l’accident n’est pourtant pas défini par le texte. Il est cependant acquis que le caractère accidentel de l’événement dommageable est une condition nécessaire à l’application de la loi Badinter. Du latin accidens, le terme renvoie à la soudaineté. « Enfant de la fatalité » (C. Bloch, in P. Le Tourneau [dir.], Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action, 2018-2019, n° 6211.12), il désigne un événement dommageable imprévu. Le caractère accidentel de l’événement (choc, collision, incendie) fait défaut chaque fois qu’en est à l’origine une infraction volontaire. Sur ce point, la jurisprudence est constante (Civ. 2e, 6 déc. 1991, n° 88-19.990, Bull. civ. II, n° 328 ; RTD civ. 1992. 571, obs. P. Jourdain ; RCA 1992, n° 90). La Cour de cassation a affirmé de façon claire que la loi du 5 juillet 1985 n’est applicable qu’aux seuls accidents de la circulation à l’exclusion des infractions volontaires (Civ. 2e, 30 nov. 1994, n° 93-13.399, Bull. civ. II, n° 243 ; RTD civ. 1995. 132, obs. P. JourdainP. Jourdain, ).

L’appréciation de la condition d’accident soulève néanmoins deux interrogations que l’arrêt sous commentaire ne manque pas de rappeler :

• la première porte sur la personne à l’aune de laquelle la condition doit être appréciée parmi le défendeur, la victime, voire un tiers. Plus précisément, faut-il tenir compte du comportement du conducteur ou du gardien du véhicule terrestre à moteur (VTM) impliqué seulement ? Celui d’un tiers et celui de la victime comptent-ils également ?

• la seconde porte sur l’événement à qualifier en lui-même. Pour qu’il soit dépourvu de soudaineté, faut-il être en présence d’un simple fait volontaire ou d’un fait intentionnel ?

En l’espèce, après s’être arrêté pour relever un scooter à terre, un homme a été victime d’une rupture de la portion distale du tendon du biceps droit imputable à cet effort de soulèvement. Il a assigné le propriétaire du véhicule et son assureur pour obtenir réparation de ce dommage sur le fondement de la loi du 5 juillet 1985. Débouté de sa demande et condamné à rembourser la provision perçue de l’assureur par une cour d’appel au motif que sa blessure n’était pas la conséquence d’un événement fortuit et imprévisible mais d’un acte volontaire, il s’est pourvu en cassation.

La deuxième chambre civile était donc invitée à s’interroger sur la présence ou non du caractère accidentel de la blessure et de son origine. Autrement dit, le fait que la victime du dommage ait elle-même pris l’initiative de relever le scooter retire-t-il tout caractère accidentel à la survenance du dommage ?

Au visa de l’article 1er de la loi du 5 juillet 1985, la haute juridiction casse la décision des juges du fond. Elle relève qu’il résultait des constatations de la cour d’appel que la victime s’était blessée en relevant un véhicule terrestre à moteur et qu’elle avait ainsi été victime d’un accident de la circulation au sens de l’article 1er de la loi du 5 juillet 1985. En excluant l’application de cette loi, la cour d’appel a violé le texte susvisé par refus d’application.

La comparaison des motifs de la cour d’appel et de ceux de la Cour de cassation montre que la première se concentre sur la condition d’accident alors que la seconde n’en dit pas un mot. Dans leur décision, les juges du fond donnent explicitement une définition de la notion d’accident, lequel s’entend d’« un événement fortuit et imprévisible » qui s’oppose à tout acte volontaire, quelle qu’en soit la source (initiative personnelle ou demande d’un tiers). Pour la cour d’appel, la démarche volontaire de la victime retire tout caractère accidentel à l’événement. S’il n’y a pas d’accident, une condition nécessaire à l’application de la loi du 5 juillet manque, ce qui empêche sa mise en œuvre. Le raisonnement de la cour d’appel d’Aix-en-Provence donne lieu à une conclusion a priori implacable.

La Cour de cassation n’est pourtant pas de cet avis. Sans se prononcer expressément sur la présence du caractère accidentel de l’événement, elle se contente d’évoquer le fait que les juges du fond ont relevé que le scooter était un véhicule terrestre à moteur et que c’est en le ramassant que la victime s’était blessée. Ce qui, pour elle, suffit à constater que le dommage subi est bien la conséquence d’un accident de la circulation au sens de la loi du 5 juillet 1985.

On comprend que, pour la Cour de cassation, la condition d’accident est bien satisfaite, seulement, on ne sait pas précisément pourquoi. Est-ce parce que la condition d’accident ne s’apprécie pas à l’aune du comportement de la victime ou parce que l’événement qui exclut le caractère accidentel ne doit pas être simplement volontaire mais intentionnel ?

Il est acquis que la condition d’accident s’apprécie à l’aune du conducteur (ou gardien) du VTM impliqué. Cette appréciation à l’endroit du défendeur s’évince directement de la lettre de la loi. En présence d’un accident de la circulation, l’assureur du véhicule impliqué est obligé d’indemniser la victime. C’est en fonction du comportement de l’assuré que la notion d’accident doit s’apprécier. Lorsque le fait dommageable a été recherché par le défendeur, il ne s’agit pas d’un événement fortuit et imprévisible, ce n’est donc pas un accident au sens strict. À plus forte raison, quand l’acte est à la fois volontaire et intentionnel en ce que non seulement le fait dommageable est voulu mais ses conséquences également. La négation du caractère accidentel et l’inapplicabilité de la loi Badinter qui en découle dans ce cas trouvent leur explication dans la technique de l’assurance. L’« antinomie de l’accident et de l’acte volontaire » (RTD civ. 1995. 132, obs. P. Jourdain ) repose sur l’article L. 113-1 du code des assurances, lequel exclut la garantie de l’assureur en cas de faute intentionnelle de l’assuré. Le régime d’indemnisation des accidents de la circulation étant intrinsèquement lié à l’assurance, il est logique que la faute intentionnelle du conducteur ou du gardien du VTM impliqué empêche l’application de la loi et la garantie de l’assureur puisque c’est à l’aune de l’assuré que cette faute s’apprécie. De ce point de vue, la solution retenue par le juge judiciaire ne peut qu’être saluée.

De façon plus contestable, la Cour de cassation considère également que la condition d’accident peut s’apprécier à l’aune d’un tiers qui n’est ni le défendeur conducteur ou gardien du VTM impliqué ni la victime. Elle reconnaît que la loi doit être écartée quand le dommage découle du fait intentionnel ou simplement volontaire d’un tiers faute d’accident de la circulation (Civ. 2e, 15 mars 2001, n° 99-16.852, Bull. civ. II, n° 50 ; D. 2001. 1145, et les obs. ; RTD civ. 2001. 606, obs. P. Jourdain ; RCA 2001. 186, obs. H. Groutel ; LPA 6 sept. 2001, note M. Leroy ; 23 mai 2002, n° 00-10.839, Dalloz jurisprudence ; 23 mai 2002, n° 00-10.370, Dalloz jurisprudence ; 12 déc. 2002, n° 00-17.433, Bull. civ. II, n° 282 ; D. 2003. 468, et les obs. ; RCA 2003, n° 66 ; Gaz. Pal. 2003. Somm. 1110 ; 23 janv. 2003, n° 00-21.676, Bull. civ. II, n° 8 ; D. 2003. 605 ; RCA 2003, n° 105, obs. H. Groutel ; 11 déc. 2003, n° 00-20.921, Bull. civ. II, n° 377 ; RTD civ. 2004. 519, obs. P. Jourdain ; RCA 2004, n° 64). Cette solution est discutée par la doctrine qui considère que, parce que l’assureur tenu d’indemniser la victime est celui du conducteur ou gardien du VTM impliqué, c’est uniquement par rapport à l’assuré que la notion d’accident devrait être appréciée. Le comportement du tiers devrait rester indifférent. Du reste, malgré le fait volontaire du tiers, l’événement n’en demeure pas moins fortuit pour le conducteur ou le gardien comme pour la victime.

La question demeure de savoir si la condition d’accident s’apprécie aussi à l’aune du comportement de la victime. Si la cour d’appel d’Aix-en-Provence opte pour cette solution, la Cour de cassation ne l’a jamais fait à notre connaissance. Apprécier la notion d’accident par rapport à l’attitude de victime entre en contradiction directe avec l’alinéa 1, mais surtout avec l’alinéa 3 de l’article 3 de la loi, lequel dispose que « la victime n’est pas indemnisée par l’auteur de l’accident des dommages résultant des atteintes à sa personne lorsqu’elle a volontairement recherché le dommage qu’elle a subi ». Autrement dit, la recherche intentionnelle du dommage par la victime exclut son droit à indemnisation. Si la faute intentionnelle de la victime est une cause d’exonération pour le défendeur, c’est qu’en amont, la loi Badinter s’applique et que toutes ses conditions, y compris celle d’accident, sont réunies. « L’article 3 ne s’appliquant que si la situation relève des dispositions de l’article 1er, il faut en conclure que le fait intentionnel de la victime n’exclut pas la qualification d’accident, alors même qu’il n’y a pas réalisation d’un risque qui normalement justifie l’indemnisation de la victime » (C. Bloch, art. préc. ; v. égal. en ce sens S. Hocquet-Berg, La notion d’accident de la circulation, RCA 2015, doss. 7, n° 22). À ce propos, F. Chabas considérait que l’article 3 n’avait pas sa place dans le régime parce que la faute intentionnelle de la victime s’opposait à l’existence de tout accident (F. Chabas, Le droit des accidents de la circulation après la réforme du 5 juillet 1985, 2e éd., Litec/Gaz. Pal., 1988, nos 126 et190). Mais puisque la loi est telle, pour éviter une incohérence, la notion d’accident ne doit pas s’apprécier à l’aune du comportement de la victime. À plus forte raison, lorsque celle-ci, comme en l’espèce, a eu une démarche volontaire qui ne constitue pas même une faute simple.

D’ailleurs, la nature de l’événement en cause est la seconde difficulté que soulève la condition d’accident de la circulation. Délicate est la question de savoir si le fait simplement volontaire est exclusif de la qualification d’accident. Si elle n’a jamais précisé de façon claire que l’accident s’entendait de tout fait non volontaire ou de tout fait non intentionnel, la Cour de cassation a retenu les deux possibilités. Pour exclure l’accident, elle a parfois exigé que l’acte en question soit intentionnel (Civ. 1re, 14 oct. 1997, n° 95-18.361, D. 1997. 227 ; RCA 1998. Comm. 37, obs. H. Groutel ; Civ. 2e, 22 nov. 1995, n° 93-21.221, D. 1996. 163 , note P. Jourdain ). D’autre fois, appliquant la loi Badinter de façon plus restrictive, elle a considéré que le fait simplement volontaire, commis sans intention de provoquer le dommage, excluait la présence d’un accident (Crim. 6 févr. 1992, n° 90-86.966, RTD civ. 1992. 571, obs. P. Jourdain ; RCA 1992, n° 207 ; 29 mars 2006, n° 05-82.515, Bull. crim. n° 92 ; AJ pénal 2006. 311, obs. G. Roussel ; Civ. 2e, 2 mars 1994, n° 92-18.818, Bull. civ. II, n° 79 ; RTD civ. 1995. 132, obs. P. Jourdain ; 30 nov. 1994, nos 93-13.399 et 93-13.485, Bull. civ. II, n° 243 ; RTD civ. 1995. 132, obs. P. Jourdain ; RCA 1995, n° 18 ; ibid. Chron. 1, obs. H. Groutel ; 15 mars 2001, n° 99-16.852, Bull. civ. II, n° 50 ; D. 2001. 1145, et les obs. ; RTD civ. 2001. 606, obs. P. Jourdain ; RCA 2001, nos 186 et 187, obs. H. Groutel ; LPA 6 sept. 2001, note M. Leroy ; 12 déc. 2002, n° 00-17.433, Bull. civ. II, n° 282 ; D. 2003. 468, et les obs. ; RCA 2002, n° 66, obs. H. Groutel ; Dr. et patr. mai 2003. 109, obs. F. Chabas ; 11 déc. 2003, n° 00-20.921, Bull. civ. II, n° 377 ; RTD civ. 2004. 519, obs. P. Jourdain ; RCA 2004, n° 64 ; 22 janv. 2004, n° 01-11.665, Bull. civ. II, n° 14 ; D. 2004. 1202 , obs. P. Julien ; RTD civ. 2004. 519, obs. P. Jourdain ; 18 mars 2004, n° 03-11.573, Bull. civ. II, n° 130 ; D. 2004. 2324, et les obs. , note B. Beignier ; ibid. 2005. 1317, obs. H. Groutel ; RCA 2004, n° 240).

Cette oscillation entre conception stricte et conception plus libérale de la loi (en ce sens, v. P. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, 5e éd., Lexisnexis, 2018, n° 687, p. 477) devrait être abandonnée. Toujours pour des considérations liées à l’assurance, il conviendrait de limiter l’exclusion de l’accident à la faute intentionnelle de l’assuré conducteur ou gardien du VTM impliqué telle qu’elle résulte du droit des assurances et de la conception qu’en retient la première chambre civile (en ce sens, v. RTD civ. 1995. 132, P. Jourdain ) : « il n’y a faute intentionnelle ou dolosive, au sens de ce texte, que si l’assuré a voulu non seulement l’action génératrice du dommage, mais encore la réalisation de ce dommage lui-même » (Civ. 1re, 10 déc. 1991, n° 90-14.218, RGAT 1992. 507, note Maurice ; RCA 1992. Comm. 109 ; 17 déc. 1991, n° 89-11.344, RGAT 1992. 354, note J. Kullmann ; RCA 1992. Comm. 108 ; G. Brière de l’Isle, La faute intentionnelle, ou cent fois sur le métier…, D. 1993. Chron. 75 ). Seule la faute intentionnelle est inassurable, non le simple acte volontaire. En présence d’un acte volontaire dont les conséquences dommageables ne sont pas voulues, il n’est pas utile d’exclure l’application de la loi puisque l’assureur du conducteur ou du gardien du VTM impliqué reste tenu de garantir une indemnisation à la victime. En l’espèce, la démarche de la victime de relever un scooter à terre est certes volontaire mais il ne s’agit ni d’une faute simple ni d’une faute inexcusable ou intentionnelle. La censure opérée par la Cour de cassation se justifie.

En définitive, à la lecture de l’arrêt, il n’est pas évident de savoir si la Cour de cassation considère que la loi s’applique parce que la condition d’accident ne s’apprécie pas à l’aune du comportement de la victime, qu’il s’agisse d’un acte simplement volontaire ou d’un acte intentionnel, ou si une distinction est à opérer selon que lui est imputable le premier ou le second. Par respect des dispositions de la loi, la logique invite à retenir la première interprétation, mais on peut néanmoins regretter que la portée de cet arrêt ne soit pas plus claire et que la Cour de cassation n’ait pas saisi l’occasion qui lui était donnée de répondre à ces questions maintenant vieilles de trente-quatre ans.

L’arrêt rendu par la première chambre civile le 7 novembre 2019 est déjà largement diffusé. Au-delà même de sa mention P+B+I, il est depuis près de deux semaines l’objet de vives discussions entre professionnels. Il faut dire que l’enjeu est de taille : le domaine ratione materiae du contrôle du juge judiciaire en matière de soins psychiatriques sans consentement.

L’arrêt a ceci de particulier qu’il est très court et ne répond à aucun des deux moyens soulevés par le pourvoi puisqu’il opère par substitution de motifs en application de l’article 620, alinéa 1, du code de procédure civile. Or le rejet par substitution de motifs « s’impose notamment lorsque la Cour veut énoncer une interprétation ou une application nouvelle d’une règle de droit » (G. Pluyette, conseiller doyen honoraire à la Cour de cassation).

À la suite d’une crise clastique, M. X est conduit par les forces de l’ordre aux urgences d’un centre hospitalier où il est placé à l’isolement. Le lendemain, sur la base d’une demande d’hospitalisation à la demande d’un tiers, une décision d’hospitalisation sans consentement sous forme d’hospitalisation complète est prise par le directeur de l’établissement de santé (CSP, art. L. 3212-1). Le 17 septembre 2018, le directeur saisit le juge des libertés et de la détention (JLD) aux fins de prolongation de la mesure. Le 24 septembre 2018, le juge y fait droit. Cette décision confirmée en appel, le 10 octobre 2018. Le patient, dans son pourvoi, fait valoir que les délais de saisine du JLD n’ont pas été respectés et conteste le refus judiciaire de contrôle des mesures d’isolement et de contention prises dès son admission aux urgences.

La Cour de cassation était donc amenée à répondre à deux questions :

• Quels sont le mode de computation et le point de départ du délai de douze jours dans lequel le juge doit statuer, lorsque le patient a été placé à l’isolement dès son admission aux urgences avant d’être l’objet d’une décision d’hospitalisation sans consentement ?

• Quel est l’office du JLD en matière de pratiques d’isolement et de contention ?

Délai dans lequel le juge doit statuer

Sur le premier point, la Cour de cassation saisit l’occasion pour compléter sa jurisprudence sur les délais de l’hospitalisation sans consentement (v. Dalloz actualité, 20 mars 2019, obs. M. Cottet). La décision déférée, pour valider le délai de saisine du juge, considère que l’admission aux urgences constitue le point de départ théorique du délai de douze jours de saisine systématique du juge mais que, par application des articles 641, alinéa 1er, et 642, alinéa 2, du code de procédure civile, le point de départ de computation en est reporté au premier jour ouvrable. Le pourvoi fait valoir que les dispositions de l’article R. 3211-25 du code de la santé publique ne permettent pas un tel report.

La Cour de cassation ne répond pas au moyen soulevé. Elle s’est en tout état de cause récemment prononcée sur le sujet (Civ. 1re, 21 nov. 2018, n° 17-21.184, Dalloz actualité, 10 déc. 2018, obs. N. Peterka ; D. 2018. 2310 ) en excluant l’application des articles 641 et 642 du code de procédure civile au délai imparti au psychiatre pour examiner de manière périodique un malade qui fait l’objet de soins psychiatriques sous contrainte.

La Cour de cassation, par substitution de motifs, s’attache donc moins au mode de computation qu’au point de départ du délai dit « des douze jours ». L’arrêt, pour rejeter le moyen, énonce que le « jour de l’événement » qui fait courir ce délai de douze jours du contrôle obligatoire de la mesure par JLD, en application de l’article 3211-12-1-1 du code de la santé publique, est non pas l’admission en soins – en l’espèce aux urgences psychiatriques – mais la date à laquelle la décision administrative d’admission en soins psychiatriques sans consentement a été prise par le directeur du centre hospitalier : « Il résulte de l’article L. 3211-12-1 du code de la santé publique que le délai de douze jours dans lequel le juge des libertés et de la détention doit statuer sur la poursuite d’une mesure de soins psychiatriques sans consentement se décompte depuis la date du prononcé de la décision d’admission. »

Cette décision nous semble s’inscrire dans la logique de l’arrêt rendu le 5 février 2014 (Civ. 1re, 5 févr. 2014, n° 11-28.564 ; Dalloz actualité, 18 févr. 2014, obs. R. Mésa ; D. 2014. 427 ; ibid. 2021, obs. A. Laude ) : le délai pour que le juge statue sur le bien-fondé de la mesure ne commence à courir qu’à compter de la décision administrative déférée et non à partir de mesures antérieures comme l’arrêté du maire prescrivant des mesures provisoires ou, comme en l’espèce, l’admission aux urgences. La période précédant la décision administrative s’analyserait en une « période conservatoire ».

Est-ce à dire que cette période serait « hors contrôle » ? Ce n’est pas ce qu’induit l’avis n° 16008 rendu le 11 juillet 2016 (Cour de cassation, avis, 11 juill. 2016, n° 16-70.006, D. 2016. 1654 ; RTD civ. 2016. 822, obs. J. Hauser ) en vertu duquel cette « période conservatoire » doit être limitée à « ce qui est strictement nécessaire ».

Étendue de l’office du juge judiciaire en matière d’isolement ou de contention

L’ordonnance déférée, pour refuser de contrôler le placement en isolement du patient lors de son admission aux urgences, se fonde sur une compétence liée à la nature de l’établissement décideur : « les garanties légales de l’article L. 3222-5-1 du code de la santé publique, qui pose les conditions dans lesquelles les mesures d’isolement et la contention sont décidées et suivies, ne s’appliquent que dans les établissements de santé chargés d’assurer les soins psychiatriques sans consentement et non dans les services d’urgence d’un centre hospitalier ».

Le pourvoi conteste une position qu’il n’estime ni conforme à l’article L. 3222-5-1 du code de la santé publique ni à l’article 66 de la Constitution.

Là encore, la Cour opère par substitution de motif. Elle juge qu’il résulte des articles L. 3211-12, L. 3211-12-1 et L. 3216-1 du code de la santé publique qu’il n’appartient pas au juge des libertés et de la détention de se prononcer sur la mise en œuvre d’une mesure médicale, distincte de la procédure de soins psychiatriques sans consentement qu’il lui incombe de contrôler. L’ordonnance constate que M. X a été placé sous contention dans une chambre d’isolement d’un service d’urgence. Il s’en déduit que cette mesure médicale échappait au contrôle du juge des libertés et de la détention. Par ce motif de pur droit substitué à ceux critiqués, dans les conditions prévues aux articles 620, alinéa 1er, et 1015 du code de procédure civile, l’ordonnance se trouve légalement justifiée.

L’arrêt paraît, au regard des circonstances de l’espèce, susceptible de deux interprétations.

Première interprétation : le juge ne peut contrôler les mesures d’isolement et de contention qui sont des mesures médicales par nature.

En qualifiant, dans sa majeure, les mesures « d’isolement et de contention » de « mesures médicales », la Cour les exclurait, par nature, du contrôle du juge : le juge n’est pas un médecin ! Resterait alors à déterminer si cela induit, outre l’impossibilité d’un contrôle judiciaire de proportionnalité de la mesure de contention et d’isolement, l’interdiction d’un contrôle de sa régularité formelle qui pourrait porter sur les points suivants :

Le juge judiciaire serait-il donc cantonné à un « contrôle a posteriori », limité aux demandes d’indemnisation fondée sur une mise en œuvre irrégulière ou fautive d’une telle mesure (Civ. 1re, 17 oct. 2019, n° 18-16.837, Dalloz actualité, 14 nov. 2019, obs. N. Peterka) ?

Deuxième interprétation : le juge ne pourrait contrôler les mesures d’isolement et de contention prises avant la décision administrative qui signent le point de départ dans le temps de son contrôle. Il pourrait donc, a contrario, contrôler celles qui sont décidées après.

La décision d’isolement et de contention ressortant, en l’espèce, d’une décision prise lors de l’admission en soins par le service des urgences psychiatriques, elle échapperait au contrôle du juge comme antérieure à l’acte administratif qui signe le point de départ des délais et de sa mission de contrôle. A contrario, le juge pourrait contrôler la régularité et la proportionnalité de toute mesure de contention ou d’isolement prise dans le cadre d’une hospitalisation sans consentement à partir de la décision administrative qui fait courir le délai de douze jours.

Cette position soulève elle-même plusieurs interrogations :

En conclusion, force est de constater que de nombreuses incertitudes demeurent.

La Cour de cassation ne devrait pas tarder à préciser les choses en prenant en compte la lettre de la loi, l’intérêt des patients, la pratique médicale, les décisions et avis émanant de diverses autorités internes (Cons. const. 26 nov. 2010, n° 2010-71 QPC, Dalloz actualité, 6 déc. 2010, obs. A. Astaix ; AJDA 2011. 174 , note X. Bioy ; ibid. 2010. 2284 ; D. 2011. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 2565, obs. A. Laude ; RFDA 2011. 951, étude A. Pena ; RDSS 2011. 304, note O. Renaudie ; Constitutions 2011. 108, obs. X. Bioy ; RTD civ. 2011. 101, obs. J. Hauser ; CGLPL, Isolement et contention dans les établissements de santé mentale, 25 mai 2016 ; Rapport d’information de la commission des affaires sociales, 15 févr. 2017) et internationales (résolution 46/119, Protection des personnes atteintes de maladie mentale et amélioration des soins de santé mentale, Organisation des Nations unies, 17 décembre 1991 ; Rapport 2006 de l’Organisation mondiale de la santé) pour enfin unifier la jurisprudence (Versailles, 24 oct. 2016, n° 16/07393, RDSS 2017. 175, obs. P. Véron ; CRPA, 1er août 2019, art. A. Bitton).

Le ton se durcit entre la Chancellerie et les organisations professionnelles. L’Union syndicale des magistrats (USM), le syndicat de la magistrature (SM) et la Conférence des bâtonniers ont adressé une lettre conjointe au Conseil supérieur de la magistrature le 15 novembre. Ils s’inquiètent de « la réorganisation judiciaire » et notamment des « critères de suppression » des postes de juges d’instruction.

L’affaire renvoie aux révélations du Canard Enchainé de début novembre. La Chancellerie envisageait, en effet, par courriel, d’ajuster les suppressions en fonction des résultats locaux du parti LREM aux élections municipales.

« La suspicion s’installe donc et il nous est apparu nécessaire que le Conseil supérieur de la magistrature soit officiellement saisi et s’empare de cette difficulté en sa qualité d’organe chargé par la Constitution, notamment d’assister le chef de l’État sans sa fonction de garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire », expliquent les auteurs de la saisine.

Le Conseil national des barreaux (CNB) a fait savoir qu’il se joint aux craintes exprimées. L’institution a voté une motion en ce sens le 16 novembre.

Cet arrêt rendu le 22 octobre 2019 par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) nourrit la réflexion sur le principe d’impartialité dont les deux versants ont été dégagés par le célèbre arrêt Piersack contre Belgique (CEDH 1er oct. 1982, Piersack c. Belgique, § 30, série A n° 53, AFDI 1985. 415, obs. Coussirat-Coustère ; JDI 1985. 210, obs. Rolland et Tavernier).

D’un côté, le versant subjectif, qui renvoie au parti pris du juge, c’est-à-dire à tout ce qui démontre qu’il ne peut connaître de façon totalement neutre d’un contentieux qui lui est soumis. Il s’agit de s’intéresser à ses prises de position, passées ou actuelles, mais aussi à ses croyances personnelles ou ses convictions.

De l’autre, le versant objectif, qui a trait non aux croyances mais aux apparences. Il s’agit d’une approche organique qui « consiste à dénoncer le “pré-jugement” plutôt que le “préjugé” du juge, à rechercher si l’impartialité est assurée dans le fonctionnement même de la juridiction, indépendamment des convictions personnelles du juge ou de son attitude » (R. de Gouttes, L’impartialité du juge. Connaître, traiter et juger : quelle compatibilité, RSC 2003. 63 ). Il suffit qu’objectivement, un doute puisse naître quant à la faculté du juge de connaître de l’affaire en toute neutralité pour arguer d’un défaut d’impartialité objective.

De quoi était-il question en l’espèce ? D’une querelle entre un juge et un avocat survenue à l’occasion d’une banale affaire civile. Au cours de celle-ci, une partie avait été représentée par un avocat qui arguait que le juge saisi, siégeant seul, avait laissé l’avocat adverse harceler son client et que, lorsqu’il avait essayé d’intervenir, ce juge s’était montré insultant, puis menaçant. Il l’avait finalement condamné pour outrage à magistrat.

Dans le procès-verbal d’audience, il indiquait que le représentant avait insulté l’avocat adverse et qu’il avait eu un comportement perturbateur. Le représentant le contestait fermement et critiquait à son tour le comportement du juge. Au cours de l’audience, il a formé une demande de récusation qui fut rejetée, le jour même, par un autre juge selon qui aucun motif de récusation prévu par le droit interne n’était rapporté. Il avait exercé un certain nombre de recours pour contester ce rejet mais sans succès. Pendant ce temps, la procédure civile s’était soldée par… un règlement amiable.

Ce n’était cependant pas suffisant pour apaiser l’ire du conseil, qui porta l’affaire devant la Cour européenne des droits de l’homme. Il invoquait notamment l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et le droit à un procès équitable qu’il consacre. Selon lui, le juge s’était montré partial et avait favorisé la partie adverse.

La réponse de la Cour européenne des droits de l’homme, en anglais, se scinde en plusieurs parties. Elle commence par les fondamentaux. Elle rappelle, d’une part, la nécessité que les tribunaux d’une société démocratique « inspirent confiance ». Partant, s’il existe des raisons légitimes de craindre qu’un juge manque d’impartialité dans une affaire, il lui appartient de se déporter. Elle énonce, d’autre part, que l’impartialité s’apprécie selon une démarche tant subjective qu’objective. Elle poursuit avec les spécificités du cas d’espèce. En l’occurrence, le requérant alléguait que le juge avait manqué d’impartialité en raison de leur altercation (impartialité subjective) et parce que ce magistrat avait porté contre lui des accusations sur lesquelles il avait lui-même statué (impartialité objective).

Pour le premier versant, la Cour européenne observe que le requérant a exercé tous les recours dont il disposait pour contester le manque d’impartialité qu’il reprochait au juge mais sans succès. Les juges ont rejeté les arguments du requérant, sans aucune analyse ou véritable vérification des faits. En particulier, la demande avait été rejetée par un autre juge dont la décision ne comportait aucune observation sur les allégations de partialité et ne mentionnait aucun fait contredisant la version du requérant. En outre, la cour saisie du pourvoi s’était bornée à confirmer la décision de la juridiction inférieure, sans plus de précisions. La CEDH en déduit que, du point de vue d’un observateur extérieur, pareille situation pouvait légitimement susciter des préoccupations quant à un possible manque d’impartialité du juge mis en cause.

En ce qui concerne l’impartialité objective, la Cour européenne souligne que le juge a cumulé les fonctions de procureur et de juge dans la procédure pour outrage à magistrat dirigée contre le requérant. Il n’existait pas de garanties suffisantes pour exclure toute crainte légitime quant aux conséquences d’une telle procédure sur l’impartialité du juge en question.

Il n’en fallait pas plus à la Cour européenne pour conclure à une violation de l’article 6, § 1, s’agissant de l’impartialité du juge querelleur.

La solution adoptée illustre ce qui unit au fond les deux versants de l’impartialité.

Sur la question de l’impartialité objective, la position est très classique. Elle tient au rappel de la méconnaissance de l’impartialité objective en cas de cumul des fonctions de poursuites et de jugement dans la procédure en cause. La Cour européenne proscrit traditionnellement qu’une juridiction exerce à la fois une autorité de poursuite et de jugement dans le cadre de cette affaire. Dès l’arrêt Piersack du 1er octobre 1982, elle a affirmé l’incompatibilité des fonctions du siège et du parquet en se référant à l’exigence d’impartialité organique du juge. Si les juges de Strasbourg refusent une telle confusion, c’est parce qu’ils refusent qu’un doute puisse naître sur la neutralité de l’organe de jugement. Or, lorsqu’après avoir occupé une fonction de poursuite, un même magistrat se trouve saisi de la même affaire en qualité de juge du siège, « les justiciables sont en droit de craindre qu’il n’offre pas suffisamment de garanties d’impartialité » (F. Bussy, Nul ne peut être juge et partie, D. 2004. 1745 ). Il n’est pas question de la faculté réelle du juge à traiter objectivement du dossier mais des apparences de partialité que crée son positionnement. Au fond, cette exclusion n’est rien d’autre que l’application de l’adage nemo judex in causa sua (nul ne peut être à la fois juge et partie). Celui qui poursuit ne peut juger (v. Rép. pr. civ., v° Récusation et renvoi, par S. Ben Hadj Yahia, n° 73). La formule est connue de longue date (v. H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 1999, n° 256) et permet de faire obstacle à l’arbitraire du juge qui, prenant l’initiative de l’introduction de l’instance, est susceptible de nourrir un préjugé sur l’issue de l’affaire dont il aurait à connaître (F. Eudier, « Le juge civil impartial », in Mélanges B. Mercadal, 2002, éd. Francis Lefebvre, p. 36).

S’agissant de l’impartialité subjective, la démarche de la Cour européenne des droits de l’homme est plus intéressante. Celle-ci formule un reproche non pas seulement quant à la façon dont le juge s’est comporté dans la conduite de l’instance – et de l’altercation qui l’a opposé à l’avocat, mais aussi, et surtout, quant à la façon dont le grief soulevé par l’avocat a été traité aux différents stades de la procédure. En particulier, c’est le fait d’avoir confirmé la décision de condamnation sans prendre soin d’énoncer le moindre motif qui conduit la Cour européenne à constater une violation du principe d’impartialité. Cette attitude témoignait d’une trop grande légèreté de la juridiction de recours dans le traitement du reproche que formulait la partie condamnée au juge l’ayant condamnée. Aucune analyse, aucune véritable vérification des faits à l’origine de la querelle, aucun motif justifiant la condamnation. Ainsi appréhendée, la solution adoptée par la Cour européenne s’appuie surtout sur l’impression qu’un tel comportement pouvait avoir sur le plaideur. Elle repose sur l’idée que ce dernier pouvait légitimement douter de la parfaite neutralité du juge. Il n’était pas abusif de mettre en doute l’impartialité subjective de ce dernier. Plus précisément, la CEDH souligne que, du point de vue d’un observateur extérieur, pareille situation pouvait légitimement susciter des préoccupations quant à un possible manque d’impartialité subjective du juge mis en cause. En faisant ainsi référence à ce regard extérieur, elle suggère que ce sont les apparences qui conduisent à retenir un manquement à l’impartialité subjective.

Cela démontre à notre sens deux choses. Premièrement, la difficulté d’appréhension du versant subjectif de l’impartialité. Celle-ci concerne le for intérieur du juge, certes, mais il est bien illusoire de prétendre sonder les reins et les cœurs de chacun d’eux pour mesurer leur degré de neutralité. Le seul moyen de s’assurer de leur impartialité est de s’attacher au visible, c’est-à-dire à ce que le juge laisse transparaître par son attitude. Deuxièmement, c’est parce que l’apparence est toujours le prisme par lequel s’apprécie l’impartialité que la distinction entre impartialité objective et subjective n’a jamais été satisfaisante. La Cour européenne des droits de l’homme avait elle-même admis que la frontière entre ces deux versants était difficilement praticable (CEDH 15 janv. 2008, Micallef c. France, req. 17056/06, AJDA 2010. 997, chron. J.-F. Flauss ; RTD civ. 2010. 285, obs. J.-P. Marguénaud ) en s’orientant vers une distinction davantage centrée sur la fonction, d’un côté - impartialité fonctionnelle -, et la personne, de l’autre - impartialité personnelle - (CEDH 6 juin 2000, Morel c. France, req. n° 34130/96, D. 2001. 339 ; ibid. 328, chron. C. Goyet ; ibid. 1062, obs. N. Fricero ; ibid. 1610, obs. M.-L. Niboyet ; RTD civ. 2000. 934, obs. J.-P. Marguénaud ; RTD com. 2000. 1021, obs. J.-L. Vallens ).

Cet arrêt rappelle en définitive que c’est à travers le comportement tangible et extériorisé que s’apprécie l’impartialité du juge, qu’elle soit objective ou subjective. La démarche n’est ni anodine ni superficielle car elle conditionne la confiance que peut porter le justiciable en son juge, et donc la légitimité de son intervention : « justice must not only be done, it must also be seen to be done » (v. aussi CEDH 26 oct. 1984, req. n° 9186/80, De Cubber c. Belgique, § 26).

L’arrêt de cassation rendu par la première chambre civile en date du 6 novembre 2019 (n° 18-19.128) intrigue : pour arriver à une solution pratique plutôt convaincante, les juges ont choisi des fondements théoriques… beaucoup moins convaincants !

En l’espèce, à l’occasion du divorce de M. T. et de Mme M., une ordonnance en la forme des référés avait fixé la résidence de leurs enfants chez cette dernière et mis à la charge de M. T. une contribution à leur entretien et à leur éducation. À peine quelques mois plus tard, le 26 novembre 2014, M. T. a saisi le juge aux affaires familiales d’une demande tendant à ce que soit constatée son impécuniosité et visant, en conséquence, à la suppression de toute contribution. On comprend, à la lecture de l’arrêt, que le juge aux affaires familiales saisi a bien examiné cette demande et qu’un appel a été formé.

Or la cour d’appel, après avoir rappelé que seule la survenance d’un élément nouveau depuis la précédente décision pouvait justifier une nouvelle saisine, a déclaré la demande de M. T. irrecevable aux motifs que les faits invoqués étaient postérieurs au dépôt de la requête et donc impropres à permettre la recevabilité de celle-ci. M. T. s’est pourvu en cassation. La Cour de cassation casse alors l’arrêt d’appel au visa des articles 371-2, 373-2-2 et 1355 du code civil ainsi que de l’article 480 du code de procédure civile. Elle reproche aux juges du fond de ne pas s’être placés au jour où ils statuaient pour apprécier la survenance de circonstances nouvelles.

Pour apprécier la décision de la Cour de cassation, il convient de rappeler rapidement quelques fondamentaux sur l’articulation des articles visés par l’arrêt sous examen. Si les articles 371-2 et 373-2-2 du code civil concernent l’obligation de contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant et affirment que la fixation de cette contribution dépend des besoins de l’enfant et des ressources des parents, les articles 1355 du code civil et 480 du code de procédure civile sont quant à eux relatifs à l’autorité de la chose jugée.

En vertu de la théorie de l’effet négatif de la chose jugée, il n’est en principe pas possible de demander à un tribunal de statuer de nouveau sur une « même affaire », celle-ci étant comprise comme une demande fondée sur la même cause, entre les même parties et ayant le même objet (sur cette règle de la « triple identité », v. not., Rép. pr. civ., v° Chose jugée, mars 2018, par C. Bouty, §§ 569 s. ; N. Fricero, Droit et pratique de la procédure civile, S. Guinchard (dir.), Dalloz Action , 2017-2018, spéc. §§ 421.91 s.). Il est toutefois de jurisprudence constante que l’autorité de la chose jugée ne peut être opposée à un plaideur lorsque des événements postérieurs sont venus modifier la situation antérieurement reconnue en justice (pour des affirmations récentes, Civ. 2e, 10 juill. 2008, n° 07-14.620, RDC 2008.1289, obs. Serinet ; Civ. 1re, 16 avr. 2015, n° 14-13.280, Dalloz actualité, 4 mai 2015, obs. M. Kebir ; Gaz. Pal. 16 juin 2015, p. 20, obs. C. Bléry).

Cela a été très tôt admis pour des pensions alimentaires (Civ. 2e, 27 juin 1985, n° 84-12.673, JCP 1986. II. 20644, note Lindon et Bénabent ; Civ. 1re, 16 juin 1993, n° 91-19.904, RTD civ. 1993. 816, obs. J. Hauser ; LPA 1994, n° 8, p. 18, note Massip ; Defrénois 1993. 1360, obs. Massip : « la décision judiciaire fixant une pension alimentaire ne possède l’autorité de la chose jugée qu’aussi longtemps que demeurent inchangées les circonstances au regard desquelles elle est intervenue, et une demande en révision peut être soumise aux tribunaux dès lors qu’apparaissent des éléments nouveaux »). D’une manière générale, le domaine des « affaires familiales » (exercice de l’autorité parentale, résidence de l’enfant, contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant…), est considéré comme une matière « évolutive » dans laquelle les faits nouveaux susceptibles de justifier la modification d’une mesure déjà prise sont assez courants (en ce sens : C. Bouty, préc., §§ 457 et 628). On notera d’ailleurs que le code civil lui-même affirme dans son article 373-2-13 que les décisions portant sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale « peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge ».

Il est donc acquis que si les décisions rendues en matière de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant bénéficient de l’autorité de la chose jugée, une partie peut néanmoins en demander la modification dès lors qu’elle peut se prévaloir de l’existence de faits nouveaux, c’est-à-dire de faits intervenus depuis la décision remise en cause. On pourrait dire que, jusque-là, la cour d’appel et la Cour de cassation sont d’accord…

La difficulté, en l’espèce, était que les faits invoqués devant la cour d’appel pour justifier la demande de modification – la situation de Mme M. s’était améliorée, M. T. avait fondé une nouvelle famille – dataient de 2016 et 2017, c’est-à-dire qu’ils étaient postérieurs à la demande. Pour le dire plus clairement, au moment où M. T. a déposé sa demande, il n’avait, semble-t-il, aucun élément nouveau à faire valoir par rapport à la décision fixant sa contribution. En revanche, ces éléments existaient au moment où la cour d’appel a statué sur cette demande.

C’est ici que les raisonnements de la cour d’appel et de la Cour de cassation divergent.

Pour la cour d’appel, il convenait d’analyser la recevabilité de la requête au moment de son dépôt. À cette date, M. T. n’avait pas de faits nouveaux à faire valoir, sa requête devait donc être déclarée irrecevable.

Pour la Cour de cassation, des éléments nouveaux existaient bien au moment où la cour d’appel a statué ce qui obligeait celle-ci à les prendre en considération et donc à déclarer la requête recevable.

Disons-le tout de suite, d’un point de vue pratique, la solution de la Cour de cassation a du sens. Si les éléments avancés par M. T. sont avérés, ils constituent bien des faits nouveaux justifiant un nouvel examen de sa contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant et renvoyer M. T. à recommencer la procédure depuis le début, au bout de cinq ans, aurait quelque chose d’absurde et ferait perdre un temps considérable à l’ensemble des personnes concernées, magistrats compris. Une bonne administration de la justice suffirait donc à justifier une solution d’espèce. Pourtant, la Cour de cassation a opté pour un visa bien fourni et a choisi de donner une large diffusion à son arrêt (F-P+B+I). Il importe donc de tenter de comprendre sa démarche dont, il faut l’avouer, la logique juridique ne nous apparaît pas clairement…

Ce qui interpelle dans le raisonnement de la Cour de cassation c’est que sa solution est rendue aux visas des articles 371-2 et 373-2-2 du code civil d’une part et 1355 du code civil et 480 du code de procédure civile d’autre part. Comme cela a été rappelé, la combinaison de ces articles justifie pleinement qu’une décision sur la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant soit rapportable en cas de fait nouveau mais on ne voit pas en quoi elle invaliderait le raisonnement tenu par la cour d’appel.

La question de la recevabilité telle qu’elle était posée aux juges, compte tenu de la chronologie des faits de l’espèce, était la suivante : à quel moment s’apprécie l’existence de faits nouveaux quand il s’agit de décider de la recevabilité de la demande de modification ?
Il nous semble qu’une telle question, à laquelle ne répondent pas les articles 1355 du code civil et 480 du code de procédure civile, impliquerait plutôt que l’on se tourne vers les articles du code de procédure civile consacrés aux fins de non-recevoir. L’article 122 du code de procédure civile dispose ainsi que « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande […] tel […] la chose jugée ».

Or, Mme M. essayait bien ici de faire valoir une telle fin de non-recevoir. En la matière, si le principe – mis en œuvre par la cour d’appel – est que la recevabilité d’une requête s’apprécie au moment de l’exercice de l’action, c’est-à-dire au jour de l’introduction de la demande (en ce sens, Rép. pr. civ., v° Action en justice, Dalloz, juin 2019, et la jurisprudence citée, par N. Cayrol, spéc. § 228) et que les circonstances postérieures sont donc normalement indifférentes (Civ. 2e, 9 nov. 2006, n° 05-13.484, Dr. et pr. 2007. 54 ; Com. 6 déc. 2005, n° 04-10.287, D. 2006. 67 , obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2006. 570, note A. Cerati-Gauthier ; RTD civ. 2006. 604, obs. P. Théry ; RTD com. 2006. 141, obs. P. Le Cannu ), celles-ci doivent toutefois être prises en considération si elles emportent régularisation.

En effet, l’article 126 du même code précise que « dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ». En l’espèce, la cause de l’irrecevabilité – qui résidait dans l’effet négatif de la chose jugée, faute d’élément nouveau au moment de la demande – avait disparu au moment où la cour d’appel statuait, puisque, à ce moment-là, des faits nouveaux étaient intervenus permettant d’écarter l’effet de la chose jugée.

On constate alors qu’il était possible à la Cour de cassation de casser l’arrêt d’appel sur ce fondement, plus approprié semble-t-il, ce qui aurait abouti au même résultat. L’opportunité lui en était du reste donnée par le pourvoi lui-même qui invoquait la violation de l’article 126 dans la troisième branche de son unique moyen.

Pourtant, la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel sur le fondement des deux premières branches qui invoquaient bien une violation des articles 371-2 et 373-2-2 du code civil sans toutefois évoquer les articles 1355 du code civil et 480 du code de procédure civile. La Cour a donc délibérément refusé d’appliquer l’article 126 du code de procédure civile invoqué par la troisième branche du moyen pour se fonder sur des articles qui n’étaient pas évoqués dans les deux premières branches. On ne trouve trace de l’article 480 du code de procédure civile que dans la décision de la cour d’appel (et, on l’imagine, dans les conclusions de Mme M.), ce qui peut, certes, justifier sa reprise par la Cour de cassation qui casse son arrêt mais il reste qu’il aurait pu (dû ?) être combiné avec l’article 126 du même code.

On a l’impression que la Cour de cassation a surtout voulu réaffirmer le principe selon lequel, en matière de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant, comme dans tous les domaines dans lesquels une décision repose sur les facultés contributives des parties, le juge doit se placer au jour où il statue pour apprécier ces dernières (V. déjà, Civ. 1re, 12 avr. 2012, n° 11-17.002 ; 7 oct. 2015, n° 14-23.237, D. 2016. 674, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2015. 676, obs. S. Thouret ; RTD civ. 2016. 96, obs. J. Hauser ; 18 janv. 2017, n° 16-10.809). Il n’empêche que fonder la recevabilité de la demande de modification sur les articles choisis donne la désagréable impression de privilégier, inutilement en l’espèce, la discussion au fond sur la rigueur de forme : une sorte de recevabilité à tout prix.

L’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation rendu le 6 novembre 2019 (n° N 19-15.198) témoigne des difficultés que peut rencontrer le parent d’intention dans les couples homosexuels lorsque le couple se sépare alors que ce « parent » n’a pas créé de lien juridique avec l’enfant. En l’espèce, la situation est celle d’un couple homosexuel féminin ayant mené à bien un projet parental après plusieurs années de vie commune. Le couple s’est séparé deux ans et demi après la naissance de l’enfant et la mère, Mme C., ne souhaitait pas son ancienne compagne, Mme F., maintienne des liens avec son enfant. Cette dernière a donc agi en justice pour obtenir le maintien de ces liens. La cour d’appel de Rennes ayant rejeté ses demandes, elle a formé un pourvoi en cassation à l’occasion duquel elle a formulé la QPC sur laquelle se prononce l’arrêt sous examen.

Rappelons que le mécanisme de la QPC est désormais connu. Pour que la Cour de cassation décide de saisir le Conseil constitutionnel de la question transmise, il faut que la disposition législative critiquée soit applicable au litige ou à la procédure en cours, ou constitue le fondement des poursuites, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel et enfin que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux. Comme le relève la Cour de cassation, en l’espèce, les deux premières conditions étaient indubitablement réunies. C’est sur le dernier critère que les juges fondent leur refus. Après avoir affirmé que la question n’était pas nouvelle, ils sont revenus sur chacun des principes invoqués au soutien de l’inconstitutionnalité du texte pour justifier l’absence de sérieux de la question.

La QPC examinée reposait principalement sur le fait que l’article 371-4 du code civil ne prévoit, pour le parent d’intention ou le parent de fait, selon les expressions utilisées par l’auteur de la QPC, aucune obligation de maintenir des liens avec l’enfant qu’il a élevé, et, symétriquement, ne lui confère pas de droit de visite et d’hébergement de principe. Il s’agissait donc de reprocher implicitement à cet article de ne pas reconnaître à ce « parent » les mêmes droits et devoirs en matière de maintien des relations avec l’enfant qu’il a élevé que ceux reconnu au père ou à la mère dont le lien de filiation a été juridiquement établi.

Trois atteintes différentes justifiaient la QPC selon son auteur : une atteinte à l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant garantie par les dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946, une atteinte au principe d’égalité tel que garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et enfin une atteinte au droit à la vie familiale normale de l’enfant et de son parent de fait garanti par le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. La Cour de cassation va balayer successivement chacun de ces arguments.

En ce qui concerne l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, il importe de rappeler que si la notion d’intérêt (supérieur) de l’enfant est désormais omniprésente en jurisprudence, l’exigence de protection de cet intérêt n’a été que très récemment consacrée par le Conseil Constitutionnel. Elle résulte en effet d’une décision du 21 mars 2019 (Cons. const. 21 mars 2019, n° 2018-768 QPC, AJDA 2019. 662 ; ibid. 1448 , note T. Escach-Dubourg ; D. 2019. 742, et les obs. , note P. Parinet ; ibid. 709, point de vue H. Fulchiron ; ibid. 1732, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; AJ fam. 2019. 222, obs. A. Bouix ; RDSS 2019. 453, note A.-B. Caire ; Constitutions 2019. 152, Décision ; V. égal., H. Fulchiron, La constitutionnalisation de l’intérêt supérieur de l’enfant, D. 2019. 709) : « Aux termes des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 : La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement. Elle garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Il en résulte une exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ». L’auteur de la QPC faisait donc usage de cette décision récente pour critiquer la constitutionnalité de l’article 371-4 au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant.

L’argument était néanmoins très facile à évacuer : l’article 371-4 précise spécifiquement que c’est l’intérêt de l’enfant qui dicte la fixation des modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non, « en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables ». Ainsi, depuis la loi sur le mariage pour tous (Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe), le législateur a spécifiquement pris en considération la situation de l’homme ou de la femme qui, sans être lié à lui juridiquement, a contribué à élever un enfant et il a expressément fait de l’intérêt de cet enfant le critère du maintien des liens avec cet homme ou cette femme. On comprend bien qu’il reste une différence substantielle dans le maintien des relations avec l’enfant entre le « parent juridique » et le « parent de fait ». Dans le premier cas, le législateur présume que ce maintien est dans l’intérêt de l’enfant puisqu’il pose le principe du maintien sauf en cas de motifs graves (C. civ., art. 373-2-1 et 373-2-9). Dans le second, le législateur présume le contraire puisqu’il n’impose pas le maintien des relations mais permet simplement ce maintien quand il est dans l’intérêt de l’enfant. Il reste que, dans tous les cas, c’est bien l’intérêt de l’enfant qui est au cœur du maintien des relations et qu’il était donc difficilement soutenable que l’article 371-4 porte atteinte à l’exigence de protection de cet intérêt.

En ce qui concerne un éventuel non-respect du principe d’égalité, il fait référence au principe de l’égalité entre les citoyens exprimé, notamment, à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 et peut naturellement être invoqué dans le cadre d’une QPC (Cons. const. 9 juill. 2010, n° 2010-13 QPC, AJDA 2010. 1398 ; ibid. 2324 , note E. Aubin ; D. 2010. 2056, entretien S. Slama ; ibid. 2011. 1509, obs. A. Leborgne ; Constitutions 2010. 601, obs. O. Le Bot ).

Mme F. soutenait que « l’article 371-4 du code civil qui ne prévoit pas d’obligation, pour le parent d’intention, de maintenir ses liens avec l’enfant qu’il a élevé, contrairement à l’enfant issu d’un mariage entre des personnes de même sexe, ayant fait l’objet d’une adoption […] opère ainsi une distinction entre les enfants, fondée sur la nature de l’union contractée par le couple parental », ce qui constituerait une atteinte au principe d’égalité. La réponse de la Cour de cassation ressemble à une esquive : « ce texte n’opère en lui-même aucune distinction entre les enfants, fondée sur la nature de l’union contractée par le couple de même sexe, cette distinction résultant d’autres dispositions légales selon lesquelles la création d’un double lien de filiation au sein d’un couple de même sexe implique, en l’état du droit positif, l’adoption de l’enfant par le conjoint de son père ou de sa mère ».

Une lecture rapide laisserait penser que la Cour de cassation pourrait admettre qu’il existe une atteinte au principe d’égalité mais que cette atteinte ne résultant pas du texte visé, celui-ci ressort indemne de l’examen. Une telle lecture serait sans doute erronée. On sait que la Cour de cassation a régulièrement rappelé que les couples non mariés se trouvaient dans une situation différente de celle des couples mariés et que cela justifiait une différence de traitement, notamment à l’égard de l’adoption, différence qui n’a été jugée contraire au principe d’égalité, ni par le Conseil Constitutionnel (Cons. const. 6 oct. 2010, Mmes Isabelle D. et Isabelle B., n° 2010-39 QPC, AJDA 2011. 705, tribune E. Sagalovitsch ; D. 2010. 2744, obs. I. Gallmeister , note F. Chénedé ; ibid. 2011. 529, chron. N. Maziau ; ibid. 1585, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 2298, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; AJDI 2014. 124, étude S. Gilbert ; AJ fam. 2010. 487, obs. F. Chénedé ; ibid. 489, obs. C. Mécary ; Constitutions 2011. 75, obs. P. Chevalier ; ibid. 361, obs. A. Cappello ; RTD civ. 2010. 776, obs. J. Hauser ; ibid. 2011. 90, obs. P. Deumier ; Dr. fam. 2010, Repères 10, obs. V. Larribau-Terneyre) ni par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH 15 mars 2012, n° 25951/07, Gas c/ France, AJDA 2012. 1726, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2012. 1241, obs. I. Gallmeister , note A. Dionisi-Peyrusse ; ibid. 2013. 663, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; ibid. 798, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 1436, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2012. 220, obs. C. Siffrein-Blanc ; ibid. 163, point de vue F. Chénedé ; RTD civ. 2012. 275, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid. 306, obs. J. Hauser ; JCP 2012, n° 589, obs. Gouttenoire et Sudre). Or, cette jurisprudence existait à une époque où les couples homosexuels n’avaient pas la possibilité de se marier, ce qui leur fermait définitivement l’accès à l’adoption conjointe et la possibilité d’adopter l’enfant de l’autre. On peut donc imaginer que la réponse de la Cour de cassation serait la même si la question lui était posée sur le fondement de l’article 343 du code civil (qui réserve l’adoption plénière aux couples mariés) ou de l’article 345-1 du même code (qui prévoit l’adoption plénière de l’enfant du conjoint, réservant par là cette adoption aux couples mariés) alors même que, désormais, les couples de même sexe peuvent se marier et donc adopter ensemble ou adopter l’enfant de l’autre selon les mêmes règles que pour un couple marié hétérosexuel. On ajoutera qu’en réalité, en ce qui concerne le maintien des liens avec l’enfant, la distinction repose plus simplement sur établissement ou non du lien de filiation (v. supra), indépendamment du statut du couple et il paraît difficile de prétendre traiter de la même manière un « parent de fait » et un parent dont le lien de filiation est juridiquement établi, au nom du principe d’égalité.

Concernant enfin le principe du droit de mener une vie familiale normale, fondé sur le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 – « La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires de leur développement » –, il est un fondement classique (en concurrence avec l’art. 8 de la Conv. EDH) des demandes visant à assurer la vie commune d’une personne avec ses enfants et le Conseil constitutionnel a déjà admis qu’il puisse être invoqué au soutien d’une QPC (Cons. const. 6 oct. 2010, préc.).
Pour l’auteur de la QPC, « l’article 371-4 du code civil, qui ne prévoit pas que le parent d’intention ait l’obligation de maintenir ses liens avec l’enfant qu’il a élevé, et symétriquement, qui ne lui confère pas un droit de visite et d’hébergement de principe, et qui permet ainsi la rupture irrémédiable de leur relation, sans qu’un motif grave ne le justifie, méconnaît le droit à la vie familiale normale de l’enfant et de son parent de fait […] ». On aurait pu s’attendre à une discussion sur la notion même de vie familiale normale en l’absence de lien de filiation entre Mme F. et l’enfant. Ce n’est pourtant pas sur ce terrain que se place la Cour de cassation qui répond lapidairement que « l’article 371-4 du code civil, qui tend, en cas de séparation, à concilier l’intérêt supérieur de l’enfant et le maintien des liens de celui-ci avec l’ancienne compagne ou l’ancien compagnon de sa mère ou de son père, lorsque des liens affectifs durables ont été noués, ne saurait méconnaître le droit de mener une vie familiale normale ». Cela laisse donc entendre qu’il existe bien « un droit de mener une vie familiale normale » entre l’enfant et son parent de fait (en ce sens, implicitement déjà, Cons. const. 6 oct. 2010, préc. § 8) mais que ce droit ne saurait être atteint dès lors que sa mise en œuvre dépend de l’intérêt de l’enfant.

Le refus de transmission de la QPC en question semble donc difficilement contestable. Admettre l’une des atteintes soulevées reviendrait à considérer qu’il ne devrait pas y avoir de différence entre un parent juridique et un parent de fait. Si on souhaite changer les choses, c’est sur la possibilité d’établir un double lien de filiation qu’il faut agir. Le législateur a fait un pas important en ce sens en permettant aux couples homosexuels de se marier et donc de fonder une famille via l’adoption. Il semble d’ailleurs déterminé à aller plus loin en permettant l’établissement d’un double lien de filiation en cas de recours à une procréation médicalement assistée dans les couples de femmes. Le mariage ne serait alors plus la seule voie pour établir un lien de filiation pour ces « parents de fait » qui ont bâti leur projet parental avec la mère de l’enfant.

L’article 371-4 gardera néanmoins toute son utilité, après séparation du couple, pour tous ceux qui n’auront pas établi le lien de filiation avec l’enfant qu’ils auront élevé.

Dans le prolongement de la décision du 4 février 2016, qui avait précisé qu’une « SCI, promoteur immobilier, était un professionnel de l’immobilier mais pas un professionnel de la construction » (Civ. 3e, 4 févr. 2016, n° 14-29.347, Bull. civ. III, n° 905 ; D. 2016. 639 , note C.-M. Péglion-Zika ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; ibid. 539, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2016. 623 , obs. F. Cohet ; RDI 2016. 290, obs. B. Boubli ; AJCA 2016. 200, obs. S. Carval ), la Cour de cassation confirme par le présent arrêt la distinction à opérer entre ces deux qualités.

En l’espèce, une SCI confie à un architecte la maîtrise d’œuvre globale de la construction d’un bâtiment à usage professionnel. Le contrat conclu à cette occasion prévoit que, même en cas d’abandon du projet, pour quelque raison que ce soit, les honoraires seront dus et réglés en totalité au maître d’œuvre. La SCI renonce finalement à poursuivre l’opération et l’architecte l’assigne en paiement de l’intégralité des honoraires prévus au contrat.

La clause litigieuse est déclarée abusive par la cour d’appel, qui prononce sa nullité et rejette la demande de l’architecte. Celui-ci forme un pourvoi en cassation, au terme duquel il reproche aux juges du second degré d’avoir fait bénéficier la SCI des articles L. 212-1 et 2 du code de la consommation (anc. art. L. 132-1), alors que cette dernière n’agissait pas en qualité de non-professionnel. Selon le demandeur, l’opération de construction relevait de l’activité professionnelle de la SCI, dont l’objet social incluait l’investissement, la gestion et la location de biens immobiliers, de sorte que la conclusion du contrat de maîtrise d’œuvre poursuivait pour elle une finalité professionnelle. L’architecte fait grief à la cour d’appel d’avoir relevé que le domaine de la construction faisait appel à des connaissances et à des compétences techniques spécifiques, distinctes de celles exigées par la seule gestion immobilière, alors que seule importait la finalité professionnelle de l’acte litigieux. Enfin, s’agissant de la clause en tant que telle, le demandeur soutient qu’elle ne pouvait être considérée comme abusive, dès lors qu’elle ne visait qu’à assurer le caractère obligatoire du contrat, en sanctionnant son inexécution par le maître d’ouvrage.

La Cour de cassation rejette le pourvoi, en rappelant avec force la dissociation des qualités de professionnel de l’immobilier et de la construction. La Haute Cour s’approprie le raisonnement tenu au fond : elle qualifie la SCI de professionnel de...

Mortellement blessé dans un accident de la circulation, un individu laisse derrière lui son épouse et ses quatre enfants qui assignent en justice l’assureur du véhicule impliqué dans l’accident aux fins d’obtenir l’indemnisation de leurs préjudices. Il est d’ores et déjà important de préciser que le défunt percevait de son vivant l’allocation aux adultes handicapés et que son épouse disposait quant à elle du revenu de solidarité active.

La cour d’appel de Douai, par un arrêt du 1er février 2018, a débouté la veuve de sa demande d’indemnisation de son préjudice économique au motif que dès lors que les époux ne vivaient, au jour du décès, « que des seules prestations de solidarité nationale, et qu’après ce décès, la situation nouvelle de Mme E… T…, qui relève toujours de la solidarité nationale, devra être à nouveau appréciée à ce titre, […] celle-ci ne peut justifier d’un préjudice économique réel à la suite du décès de son conjoint ». Les juges du fond ont également précisé que « la sanction du doublement des intérêts légaux prononcée par le premier juge à l’encontre de l’assureur aura cours jusqu’au 4 avril 2016 ».

La veuve forme alors un pourvoi soulevant deux questions devant la Cour de cassation. D’une part, l’AAH perçue par un individu de son vivant peut-elle être prise en considération, à la suite de son décès, pour la détermination du revenu de référence du foyer et l’évaluation du préjudice économique subi par le conjoint survivant ? D’autre part, dans quelles mesures les dispositions de l’article L. 211-13 du code des assurances peuvent-elles être relevées d’office par le juge ?

La deuxième chambre civile de la Cour de cassation, par sa décision du 24 octobre 2019, casse et annule partiellement l’arrêt attaqué. Elle précise, dans un premier temps, au visa du principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime, que l’AAH, « versée à la victime avant son décès afin de lui garantir un minimum de revenus, doit être prise en considération pour déterminer le montant de ce revenu annuel de référence du foyer », puis dans un second temps, que les juges du fond ont violé l’article 16 du code de procédure civile en soulevant d’office le moyen tiré de l’application de l’article L. 211-13 du code des assurances sans le soumettre préalablement à la discussion des parties.

Si ce second point retiendra moins longuement l’attention, il n’est cependant pas inintéressant d’exposer en quelques mots les fondements de la solution de la Cour de cassation.

Sur le relevé d’office des dispositions de l’article L. 211-13 du code des assurances. Dans le cadre de la procédure d’indemnisation de l’assurance obligatoire des véhicules terrestres à moteur, il est notamment prévu par l’article L. 211-9 du code des assurances que l’assureur est tenu...

La Chancellerie a informé hier les chefs de cour du report de l’entrée en vigueur de la réforme du divorce. Même chose pour la nouvelle assignation à date. Cette décision fait suite à plusieurs appels du pied en ce sens. Ces nouvelles mesures devaient...

Différentes personnes concluent un contrat de transport aérien avec une compagnie aérienne ayant son siège au Royaume-Uni, pour des vols aller-retour de Rome à Corfou. Le vol aller est toutefois annulé puis reporté au lendemain, alors que le vol retour est retardé d’une durée de plus de deux heures.

Ces personnes saisissent le tribunal de Rome afin d’obtenir une indemnisation. D’une part, elles demandent une indemnisation sur le fondement des articles 5 (indemnisation en cas d’annulation du vol), 7 (montant de l’indemnisation) et 9 (droit à une prise en charge) du règlement du 11 février 2004 du règlement n° 261/2004 du 11 février 2004 établissant des règles communes en matière d’indemnisation et d’assistance des passagers en cas de refus d’embarquement et d’annulation ou de retard important d’un vol, règlement qui reconnaît des droits minimum aux passagers en cas de refus d’embarquement contre leur volonté, d’annulation de leur vol ou de retard. D’autre part, elles demandent une indemnisation complémentaire en application de l’article 19 (responsabilité du transporteur en cas de retard dans le transport aérien de passagers) de la convention pour l’unification de certaines règles relatives au transport aérien international, conclue à Montréal le 28 mai 1999.

L’incompétence du tribunal de Rome est alors soulevée, au regard des dispositions du règlement Bruxelles I bis n ° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale ainsi que de celles de la Convention de Montréal, dont l’article 33 énonce que l’action en responsabilité devra être portée, au choix du demandeur, dans le territoire d’un des États parties, soit devant le tribunal du domicile du transporteur, du siège principal de son exploitation ou du lieu où il possède un établissement par le soin duquel le contrat a été conclu, soit devant le tribunal du lieu de destination.

La Cour de justice de l’Union européenne est alors saisie de deux questions préjudicielles, relatives à la détermination de la juridiction compétente.

1° La première conduit, en substance, à apprécier si les demandes fondées d’une part sur le règlement du 11 février 2004 et d’autre part sur la Convention de Montréal peuvent relever de la compétence d’un juge unique désigné en application du règlement Bruxelles I bis.

Cette problématique n’est pas nouvelle. La Cour de justice a déjà jugé que, dans la mesure où les droits fondés respectivement sur les dispositions du règlement du 11 février 2004 et les stipulations de la Convention de Montréal relèvent de cadres réglementaires distincts, les règles de compétence internationale prévues par cette convention ne trouvent pas à s’appliquer aux demandes introduites sur le fondement du seul règlement du 11 février 2004, ces dernières devant être examinées au regard du règlement Bruxelles I, aujourd’hui remplacé par le règlement Bruxelles I bis (CJUE 10 mars 2016, Flight Refund, aff. C-94/14, pt 46, D. 2016. 662 ).

L’arrêt du 7 novembre 2019 (pts 37 à 40) prend évidemment appui sur cette approche et retient que s’agissant des prétentions fondées sur les articles 5, 7 et 9 du règlement du 11 février 2004, il est nécessaire de vérifier la compétence du juge saisi au regard des dispositions du règlement Bruxelles I bis, et en particulier de son article 7.

Il est vrai que l’on aurait pu penser se tourner vers l’article 17 de ce règlement qui prévoit des règles de compétence propres aux contrats conclus par des consommateurs. Toutefois, il faut rappeler que ces règles ne s’appliquent pas aux contrats de transport autres que ceux qui, pour un prix forfaitaire, combinent voyage et hébergement (CJUE 11 avr. 2019, Ryanair, aff. C-464/18, pt 28, Dalloz actualité, 2 mai 2019, obs. F. Mélin ; D. 2019. 895 ; RTD com. 2019. 787, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ).

Une fois écarté le recours à cet article 17, il faut rappeler qu’il a déjà été jugé que la règle de compétence spéciale en matière de fourniture de services, prévue à l’article 7, point 1, b), désigne comme étant compétente pour connaître d’une demande d’indemnisation fondée sur un contrat de transport aérien de personnes, au choix du demandeur, la juridiction dans le ressort de laquelle se trouve le lieu de départ ou le lieu d’arrivée de l’avion (CJUE 9 juill. 2009, Rehder, aff. C-204/08, pts 43 et 47, D. 2009. 1904 ; ibid. 2010. 1585, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke ; ibid. 2011. 1445, obs. H. Kenfack ; RTD com. 2009. 825, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; RTD eur. 2010. 195, chron. L. Grard ; 11 juill. 2018, Zurich Insurance et Metso Minerals, aff. C-88/17, pt 18, Dalloz actualité, 13 sept. 2018, obs. F. Mélin ; D. 2018. 1501 ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2019. 1016, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; RTD com. 2019. 253, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ).

Dès lors, en l’espèce, la Cour de justice de l’Union européenne retient que l’action visant à obtenir le respect des droits forfaitaires et uniformisés prévus par le règlement du 11 février 2004 doit être appréciée, en ce qui concerne la question de la compétence, au regard de l’article 7 du règlement Bruxelles I bis.

Tel n’est pas le cas, en revanche, de l’action fondée sur la Convention de Montréal, compte tenu des dispositions de son article 33.

2° La seconde question préjudicielle porte précisément sur cet article 33 de la Convention de Montréal et sur sa portée : cet article, cité plus haut, porte-t-il seulement sur la question de la compétence internationale des juridictions des Etats parties ou régit-il également la répartition de la compétence territoriale entre les juridictions de chacun de ces États ?

Il peut a priori paraître surprenant que la Cour de justice intervienne à ce sujet. Il faut toutefois rappeler que les stipulations de la Convention de Montréal font partie intégrante de l’ordre juridique de l’Union, de sorte que la Cour est compétente pour les interpréter, dans le respect des règles du droit international qui s’imposent à l’Union (CJUE 6 mai 2010, Walz, aff. C-63/09, pt 20, D. 2010. 1762 , note J.-P. Tosi ; JT 2010, n° 121, p. 10, obs. X.D. ; RTD eur. 2011. 217, chron. L. Grard ).

Dans ce cadre, l’arrêt (pt 49) retient qu’il ressort du libellé même de l’article 33 de la Convention que celui-ci permet au demandeur de choisir d’assigner le transporteur aérien concerné, dans le territoire d’un des États parties, soit devant le tribunal du domicile du transporteur, du siège principal de son exploitation ou du lieu où il possède un établissement par le soin duquel le contrat a été conclu, soit devant le tribunal du lieu de destination du vol concerné. Il en déduit (pt 51) que cet article 33 régit bien la répartition de la compétence territoriale entre les juridictions de chacun des États parties, outre la question de la compétence internationale, évidemment, entre les États parties.

C’est une première depuis l’arrêt Mennesson d’octobre dernier. Trois arrêts, rendus par la cour d’appel de Rennes sous la présidence de Cécile Morillon-Demay, confirment la validité de l’acte d’état civil étranger à l’égard du parent d’intention dans le cadre d’une naissance par mère porteuse. Les requérants en réclamaient la transcription devant les tribunaux depuis 2016.

Les juges ont évalué si le recours possible à l’adoption était conciliable, « dans le cas particulier », avec la nécessité d’assurer « une sécurité juridique suffisante à ces enfants qui ne doivent pas être discriminés au seul regard de leur mode de conception ».

Dans une des affaires, l’enfant était né en 2015 en Californie. Au moment où les juges se sont penchés sur le dossier, la cour a retenu qu’il « s’est passé quatre ans durant lesquels l’enfant a été exposé au risque de perdre le seul parent titulaire de l’autorité parentale ou de subir la séparation du couple ». L’appel du parquet de Rennes a donc été rejeté.

Sans s’y référer, les juges empruntent le même raisonnement que celui de l’Assemblée plénière (Cass., ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19.053, Dalloz actualité, 8 oct. 2019, art. T. Coustet ). La Haute juridiction avait considéré que « dans le cas d’espèce, seule la transcription des actes de naissance étrangers permet de reconnaître ce lien dans le respect du droit à la vie privée des enfants ».  À l’époque, le communiqué parlait de « dossier spécifique » en raison de « l’âge avancé des jumelles ». Elles ont aujourd’hui dix-huit ans.

Les juges vont plus loin que la Cour européenne des droits de l’homme. Dans son avis d’avril 2019, Strasbourg avait estimé que chaque pays reste libre des « moyens » pour établir la filiation entre le parent d’intention et l’enfant. L’adoption pouvait donc être privilégiée en France (CEDH, avis, 10 avr. 2019, Dalloz actualité, 19 avr. 2019, art. T. Coustet ).

« Une belle victoire »

Me Caroline Mecary, l’avocate des familles, salue « une belle victoire ». « C’est une première. Imposer à la mère d’intention (ou le père d’intention) une procédure d’adoption pour que la filiation soit reconnue ne répond pas à l’exigence d’efficacité et de célérité posées par la Cour européenne dans son avis du 10 avril 2019 », a-t-elle annoncé par communiqué.

Pour mémoire, Emmanuel Macron en avait fait une promesse de campagne. « C’est une question d’éthique et de dignité », expliquait-il avant de se rétracter. Quelques députés ont même tenté en octobre dernier, lors de l’examen de la loi bioéthique, de l’introduire par amendement. Mais le gouvernement s’y est opposé. Nicole Belloubet avait déclaré, à cette occasion, que « l’adoption par le parent d’intention reste la voie privilégiée ». A cette heure, la justice ne lui donne pas raison.

C’est peu dire que le Conseil national des barreaux (CNB), la Fédération nationale des jeunes avocats, l’Ordre des avocats du barreau de Paris et le Syndicat des avocats de France, rejoints par la Conférence des bâtonniers et l’Ordre des avocats du barreau de Valence, avaient fait feu de tout bois contre le décret du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile. Ce ne sera finalement qu’un feu de paille, les moyens de légalité développés étant, sans grande surprise, tous rejetés par le Conseil d’État.

Les réponses du Conseil d’État renseigneront en tout cas le lecteur sur ce qu’est devenue la procédure d’appel devant nos cours, la garantie du droit d’accès au juge et au procès équitable, la bonne administration de la justice, son efficacité et sa célérité supposées ou attendues.

Passons sur les moyens d’annulation tenant à la légalité externe du décret. On retiendra simplement que le Conseil d’État constate que le garde des Sceaux avait bien consulté, en octobre 2016, le CNB sur un projet de décret relatif à l’appel en matière civile et que si le projet de décret a été modifié après cette consultation, aucune irrégularité ne pouvait être encourue dès lors que celle-ci n’avait pas un caractère obligatoire…

Quant aux moyens de légalité interne, quasiment tous les articles du décret du 6 mai 2017 étaient attaqués. Et tous, n’est-ce pas déjà un peu trop ?

Il était reproché aux articles 83 à 89 du code de procédure civile, qui ont mis fin au contredit pour instaurer un appel-compétence, de méconnaître l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité du droit. Pour le Conseil d’État, les conditions et modalités des appels d’un jugement statuant exclusivement sur la compétence sont claires et sans ambiguïté. Bien que nécessitant une certaine dextérité procédurale de la part du praticien, on ne peut en effet taxer les articles 83 et suivants d’être inintelligibles… bien que la Cour de cassation elle-même ait déjà dû, par un arrêt et un avis du même jour, mettre fin aux premières divergences des cours d’appel qui n’avaient pas la même interprétation quant au caractère obligatoire des textes au regard de la décision de première instance ! (Civ. 2e, 11 juill. 2019, n° 18-23.617, D. 2019. 1499 ; ibid. 1792, chron. N. Touati, C. Bohnert, S. Lemoine, E. de Leiris et N. Palle  ; avis, 11 juill. 2019, n° 19-70.012, Dalloz actualité, 16 juill. 2019, obs. C. Bléry).

Étaient également attaqués les articles du décret relatifs à l’effet dévolutif de l’appel, c’est-à-dire les articles 542, 561, 562 et 566 du code de procédure civile. En substance, les requérants critiquaient les dispositions du décret qui viseraient à faire de l’appel une « voie de réformation ». Or, si l’appel reste une voie d’achèvement, et non de réformation, et devient avec le décret du 6 mai 2017 plutôt une « voie d’achèvement maîtrisée » du litige (décr. n° 2017-891, 6 mai 2017, JO 10 mai, Dalloz actualité, 12 mai 2017, obs. N. Fricero ; ibid. 29 mai 2017, obs. M. Kebir), la réponse du Conseil d’État est limpide : « la définition de l’office du juge d’appel, telle qu’elle ressort des dispositions du décret attaqué, ne saurait méconnaître, par elle-même, les stipulations de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme qui garantissent le droit à un recours effectif. D’autre part, les dispositions critiquées, qui répondent à un objectif de bonne administration de la justice, ne font pas obstacle à ce qu’un jugement en son entier soit critiqué devant le juge d’appel. Elles n’ont ni pour objet ni pour effet d’empêcher qu’une juridiction puisse connaître des demandes du justiciable qui ne sont pas l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des prétentions qu’il a soumises au premier juge ».

La critique du nouvel article 901 du code de procédure civile qui prévoit désormais que l’appelant doit aussi mentionner expressément dans la déclaration d’appel les chefs du jugement de première instance qu’il entend critiquer s’inscrivait dans le même schéma, et, sans surprise là encore, le Conseil d’État estime que cet ajout « permet d’assurer l’information immédiate et précise des parties et de la juridiction d’appel sur les données du litige et concourt, par suite, à la bonne administration de la justice. Une telle obligation, qui est définie de manière suffisamment précise, ne constitue pas une contrainte excessive pour les justiciables et leurs conseils, eu égard au délai dont ils disposent pour former appel. Dès lors, l’article 13 du décret attaqué ne porte d’atteinte excessive ni au droit d’accès au juge ni au principe du respect des droits de la défense et n’est pas entaché d’une erreur manifeste d’appréciation ».

La haute cour rappelle enfin qu’aucune disposition du décret « n’impose une limitation formelle de la déclaration d’appel. Par suite, si les requérants soutiennent que la taille limitée des supports offerts par le réseau privé virtuel des avocats (RPVA) pour l’enregistrement de la déclaration d’appel est susceptible de faire obstacle au respect de l’obligation prévue par l’article 13 du décret attaqué, les éventuelles difficultés que pourrait soulever sa mise en œuvre sont également sans incidence sur sa légalité. Au demeurant, l’article 930-1 du code de procédure civile, dans sa rédaction résultant du décret attaqué, autorise, lorsqu’un acte ne peut être transmis par voie électronique pour une cause étrangère à celui qui l’accomplit, que cet acte soit établi sur support papier et remis au greffe ou adressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ». La référence à l’article 930-1, dont l’alinéa 2 est souvent invoqué par les praticiens, est parfaitement à propos. On ajoutera d’ailleurs que la circulaire de présentation des dispositions du décret du 4 août 2017 émise par la chancellerie indiquait déjà que, « dans la mesure où le RPVA ne permet l’envoi que de 4 080 caractères, il pourra être annexé à la déclaration d’appel une pièce jointe la complétant afin de lister l’ensemble des points critiqués du jugement. Cette pièce jointe établie sous forme numérique fera ainsi corps avec la déclaration d’appel » (circ. du 4 août 2017, Dalloz actualité, 11 sept. 2017, obs. R. Laffly). Il n’y avait donc pas vraiment grand-chose à espérer de ce côté-là non plus.

C’était encore l’article 902 nouveau du code de procédure civile qui était contesté dans sa légalité. Mais pour le Conseil d’État, « la caducité prévue en l’absence de signification de la déclaration d’appel dans le délai imparti tend à assurer la célérité et l’efficacité de la procédure d’appel avec représentation obligatoire ». On ne compte plus les arrêts de la Cour de cassation qui ont rappelé que les différentes dispositions prévoyant des sanctions de caducité et d’irrecevabilité, pouvant être relevées d’office, ne sont pas contraires à l’article 6 de la Convention européenne et l’on ne peut être étonné de la réponse : « le pouvoir réglementaire, en prévoyant que la caducité de la déclaration d’appel est relevée d’office par le juge, n’a méconnu aucune exigence découlant de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

Quant à la considération selon laquelle l’alinéa 3, qui prévoit que, lorsque l’intimé a constitué avocat avant la signification de la déclaration d’appel, il est procédé par voie de notification à son avocat, méconnaîtrait l’article 6 précité, le Conseil d’État, parfaitement au fait de la jurisprudence de la Cour de cassation, indique que cette obligation n’est pas prescrite à peine de caducité de la déclaration d’appel (les requérants soulevaient aussi la même critique au regard de la rédaction de l’article 905-1). En effet, par avis du 12 juillet 2018, la deuxième chambre civile avait déjà estimé que le délai de dix jours prévu à l’article 905-1 (pendant exact de l’article 902) n’était pas prévu à peine de caducité (Civ. 2e, avis, 12 juill. 2018, n° 18-70.008, Dalloz actualité, 12 sept. 2018, obs. R. Laffly ; D. 2018. 1558 ; ibid. 2048, chron. E. de Leiris, O. Becuwe, N. Touati et N. Palle ; ibid. 2019. 555, obs. N. Fricero ; AJ fam. 2018. 570, obs. M. Jean ), la deuxième chambre civile réitérant cette position, il y a quelques jours et comme on pouvait le pressentir, précisément au sujet de l’article 902 (Civ. 2e, 14 nov. 2019, n° 18-22.167, Dalloz jurisprudence).

L’article 905 et surtout les articles 905-1 et 905-2 du code de procédure civile étaient, bien évidemment, en débat. Mais le Conseil d’État considère qu’« eu égard au caractère des affaires qui, en application de l’article 905 du code de procédure civile, sont soumises à la procédure à bref délai et aux exigences particulières de célérité qui en découlent, les dispositions de l’article 905-1, en fixant les délais prescrits à l’appelant pour accomplir les actes de signification ou de notification et en prévoyant leur sanction automatique, ne privent pas les justiciables de leur droit d’accès au juge ou à un recours effectif et ne méconnaissent pas, par suite, l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

On revient finalement toujours au principe d’autonomie processuelle des États qui ne prive pas le justiciable d’un accès au droit. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) rappelle toujours sa jurisprudence constante selon laquelle il ne lui appartient pas de se substituer aux juridictions internes mais seulement de s’assurer que les États contractants qui ont institué une cour d’appel ont bien mis en place une procédure qui offre les garanties prévues à l’article 6. S’agissant du délai d’un mois laissé aux parties pour conclure à peine de caducité ou d’irrecevabilité, il est jugé que les textes « répondent à l’exigence de célérité de la justice et à la nécessité de garantir le droit à un jugement dans un délai raisonnable au regard de la nature des affaires soumises à la procédure de l’article 905 du code de procédure civile. Ces dispositions, qui laissent à chacune des parties une durée raisonnable pour rédiger ses conclusions, ne méconnaissent ni le droit d’accès à un juge ni le principe de respect des droits de la défense et ne sont pas entachées d’une erreur manifeste d’appréciation ». On objectera que ce n’est pas tant le délai raisonnable pour conclure que le délai raisonnable d’audiencement qui est en cause. Or, si la pratique enseigne que le délai raisonnable est généralement effectif devant les cours d’appel lorsque l’affaire est fixée à bref délai, le justiciable se demandera si, dans une procédure classique, la même réponse peut être apportée au regard de délais parfois supérieurs à deux ans, une fois l’ensemble des délais pour conclure expirés, pour obtenir une date d’audience.

Enfin, au visa de ces mêmes articles, il était contesté la possibilité pour le président de la chambre saisie ou le magistrat désigné par le premier président d’impartir aux parties des délais encore plus courts (ce qui arrive parfois notamment en matière de procédure collective). Mais, pour le Conseil d’État, « une telle faculté s’exerce dans le respect des exigences du caractère contradictoire de la procédure juridictionnelle. Par suite, l’Ordre des avocats au barreau de Paris n’est pas fondé à soutenir que le pouvoir réglementaire, en ne fixant pas un délai minimal, n’aurait pas épuisé sa compétence, aurait entaché son appréciation d’une erreur manifeste et méconnu le droit d’accès au juge ». La réalité objective – qui n’est pas celle de la légalité interne – reste toujours la même : l’acceptation par le justiciable de délais toujours plus courts pour conclure présuppose une date d’audience en corrélation, et à tout le moins fixée dans un délai raisonnable.

Le nouvel article 910-1 du code de procédure civile qui dispose que « les conclusions exigées par les articles 905-2 et 908 à 910 sont celles, adressées à la cour, qui sont remises au greffe et notifiées dans les délais prévus par ces textes et qui déterminent l’objet du litige » était lui aussi attaqué. On sait, notamment à la lecture de la circulaire du 4 août 2017 précitée, que cette disposition visait à mettre un terme à la jurisprudence de la Cour de cassation qui permettait d’interrompre les délais pour conclure au fond par la notification de conclusions d’incident, qu’il s’agisse d’exception de procédure ou d’incident de nature à mettre fin à l’instance ou de fin de non-recevoir relevant de la compétence du conseiller de la mise en état. Depuis le 1er septembre 2017, les parties doivent également conclure au fond en respectant leurs délais car dans l’hypothèse où l’incident serait définitivement écarté, leurs conclusions seraient nécessairement tardives. Le moyen n’avait donc que peu de chance d’aboutir et la haute cour estime que « les dispositions critiquées, qui tendent à garantir contre des manœuvres dilatoires la célérité et l’efficacité de la procédure d’appel, ne portent aucune atteinte au droit d’accès à un juge ».

On sait que l’article 910-3 du code de procédure civile, créé par l’article 22 du décret attaqué, avait été sans doute la seule concession faite aux représentants de la profession d’avocat lors de l’élaboration du décret du 6 mai 2017 qui était venu renforcer les sanctions procédurales devant la cour d’appel. Cet article précise qu’en cas de force majeure, le président de la chambre ou le conseiller de la mise en état peut écarter l’application des sanctions prévues aux articles 905-2 et 908 à 911. Pour le Conseil d’État, « le moyen tiré de ce que cette disposition méconnaîtrait l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne peut qu’être écarté », l’arrêt ajoutant que le CNB n’était pas fondé à soutenir qu’en ne permettant pas au magistrat désigné par le premier président de prendre en compte une exception de force majeure dans la procédure à bref délai, l’article 17 du décret attaqué méconnaîtrait le principe d’égalité entre les justiciables et le droit au recours puisque le magistrat désigné par le premier président peut, comme le premier président, écarter l’application des conséquences prévues à l’article 905-2 en cas de force majeure. Il est en effet toujours possible de soutenir devant un juge la force majeure. La difficulté n’est pas là mais plutôt dans le fait que ce nouvel article ne concerne que les délais pour conclure, et aucunement les délais de signification d’un mois imposé à peine de caducité par l’article 902 pour signifier la déclaration d’appel et, surtout, celui de l’article 905-1 nouveau qui le réduit à dix jours à compter de la réception de l’avis de fixation à bref délai. Aussi, non seulement la force majeure est cantonnée aux délais pour conclure mais elle fait figure de leurre puisqu’elle devra impliquer la preuve d’un « événement brutal et imprévisible », revêtir un « caractère incontrôlable » dans sa survenance et ses conséquences (circulaire visée supra du 4 août 2017), conditions jamais remplies comme en témoignent les premières décisions rendues par les cours d’appel au visa de ce texte ou encore le premier arrêt publié de la Cour de cassation sur le sujet (Civ. 2e, 14 nov. 2019, n° 18-17.839, Dalloz jurisprudence).

Le principe de « concentration des prétentions » tel qu’il résulte de l’article 910-4 du code de procédure civile était soumis, aussi, à la censure de la haute juridiction qui rappelle en premier lieu que « l’obligation pour les parties de présenter l’ensemble de leurs prétentions sur le fond dans leurs premières conclusions, destinée à réduire les échanges de conclusions et, par suite, à diminuer le temps d’instruction des affaires, répond à un objectif de bonne administration de la justice ». On ne peut que souscrire à une telle affirmation, réserve immédiatement faite, justement, au regard du temps d’instruction et d’audiencement des affaires en procédure « classique » devant les cours d’appel.

Rappelant la restriction unique des demandes nouvelles, l’arrêt poursuit en observant qu’il n’y a pas d’obstacle à la faculté pour le justiciable de modifier le fondement juridique d’une de ses prétentions ou de soulever des moyens nouveaux au soutien de cette prétention. Dit autrement, l’appel issu du décret du 6 mai 2017 n’est pas un appel voie de réformation. Ainsi, l’obligation de concentrer ses prétentions dans un délai précis ne méconnaît pas le droit à l’accès au juge et le droit au recours garantis tant par la Constitution que par la Convention européenne des droits de l’homme ainsi que le principe du respect des droits de la défense. De là à dire qu’un appel voie de réformation serait contraire à ces principes…

Était attaqué, bien évidemment, serait-on tenté de dire, l’article 911-1 nouveau du code de procédure civile qui dispose que la partie dont la déclaration d’appel a été frappée de caducité en application des articles 902, 905-1, 905-2 ou 908 ou dont l’appel a été déclaré irrecevable n’est plus recevable à former un appel principal contre le même jugement et à l’égard de la même partie et que n’est plus recevable à former appel principal l’intimé auquel ont été régulièrement notifiées les conclusions de l’appelant et qui n’a pas formé un appel incident ou provoqué contre le jugement attaqué dans les délais légaux impartis ou dont l’appel incident ou provoqué a été déclaré irrecevable. Pour le Conseil d’État, cette disposition n’est pas affectée d’une incohérence affectant la légalité et ne déroge pas à l’article 385 du code de procédure civile qui précise que « la constatation de l’extinction de l’instance et du dessaisissement de la juridiction ne met pas obstacle à l’introduction d’une nouvelle instance, si l’action n’est pas éteinte par ailleurs ». L’arrêt ajoute que « les dispositions de l’article 911-1 ne privent pas l’intimé ayant formé un appel incident de la faculté de former un appel principal, dès lors qu’il n’est pas forclos pour le faire, lorsque la déclaration d’appel a été frappée de caducité » et que cet article « concourt, avec les autres dispositions du décret attaqué, à assurer l’efficacité de la procédure d’appel ».

On laissera le lecteur juge de l’efficacité de la nouvelle procédure d’appel mais on relèvera qu’une telle assertion trouve ces limites lorsque, précisément, l’appel incident de l’intimé suit le sort de l’appel principal déclaré caduc lorsque celui-ci n’a pas été en mesure de relever appel principal. C’est le cas par exemple lorsque l’appelant interjette appel en fin de délai, privant de facto l’intimé de la possibilité de régulariser à son tour un appel principal et déjouer ainsi une éventuelle caducité qu’il laisserait rendre, sciemment ou non.

Quant à la disposition de l’article 914 du code de procédure civile selon laquelle « les moyens tendant à l’irrecevabilité de l’appel doivent être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été », cette obligation est considérée comme de nature à concourir à assurer la célérité et l’efficacité de la procédure d’appel avec représentation obligatoire et, « contrairement à ce qui est soutenu par l’ordre des avocats au barreau de Paris, une telle obligation ne méconnaît pas le droit au recours garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

La nouvelle rédaction sur les exigences formelles des conclusions prévues par l’article 954 du code de procédure civile, qualifiées d’atteinte au droit au recours et au droit d’accès au juge, était également mise en cause par les requérants et l’arrêt indique : « Ces dispositions, qui sont applicables dans toutes les procédures d’appel et poursuivent l’objectif d’intérêt général de bonne administration de la justice, énoncent de simples règles formelles tenant à la présentation et à la structuration des conclusions et qui ne sont pas prescrites à peine d’irrecevabilité de l’appel ». Le constat est d’évidence. Pour autant, si la sanction d’irrecevabilité de l’appel stricto sensu n’est pas de mise, la Cour de cassation a déjà eu l’occasion, par nombre d’arrêts rendus depuis les décrets Magendie, d’approuver les cours d’appel qui avaient sanctionné les conclusions et les dispositifs défaillants au regard des prescriptions de l’article 954.

Étaient en cause l’article 1034 du code de procédure civile qui a réduit de quatre à deux mois le délai de saisine de la juridiction de renvoi après cassation et l’article 1037-1 du code de procédure civile qui prévoit désormais une procédure à bref délai et des sanctions, qui n’existaient pas auparavant, dans la procédure sur renvoi de cassation. Le Conseil d’État répond sans équivoque que, « d’une part, l’application de la procédure à bref délai dans les conditions prévues à l’article 905 du code de procédure civile aux affaires ayant donné lieu à un renvoi à une cour d’appel après cassation, répond, ainsi qu’il a été dit aux points 26 à 28, à une exigence de célérité de la justice et à la nécessité de garantir le droit à un jugement de ces affaires dans un délai raisonnable. D’autre part, il ne ressort pas des pièces des dossiers que le délai de deux mois imparti à l’auteur de la déclaration de saisine et aux autres parties pour rédiger leurs conclusions respectives serait insuffisant. Enfin, la conséquence procédurale tenant à ce que les parties qui ne respectent pas ces délais sont réputées s’en tenir aux moyens et prétentions qu’elles avaient soumis à la cour d’appel dont l’arrêt a été cassé n’est pas disproportionnée au but poursuivi ». Certes, cette procédure nécessite une vigilance toute particulière du praticien, mais de là à entraîner, une fois encore, une méconnaissance du droit d’accès au juge, voire une erreur manifeste d’appréciation… C’est plutôt la piètre qualité rédactionnelle de l’article 1037-1 qui est source de difficultés. On cherchera en tout cas vainement pour quelle raison aurait été caractérisée une atteinte pour le justiciable qui bénéficie depuis le 1er septembre 2017 d’un délai ramené à deux mois à compter de la signification de l’arrêt de cassation pour saisir la cour de renvoi, et ce d’autant plus lorsqu’il doit accomplir certains actes de procédure, y compris sur renvoi de cassation, dans un délai de seulement de dix jours… Le sujet semblait bien ailleurs.

Étaient enfin en question le principe de sécurité juridique et la légalité du décret en son entier, et l’on citera l’ensemble de la réponse du Conseil d’État :

« L’exercice du pouvoir réglementaire implique pour son détenteur la possibilité de modifier à tout moment les normes qu’il définit sans que les personnes auxquelles sont, le cas échéant, imposées de nouvelles contraintes, puissent invoquer un droit au maintien de la réglementation existante. En principe, les nouvelles normes ainsi édictées ont vocation à s’appliquer immédiatement, dans le respect des exigences attachées au principe de non-rétroactivité des actes administratifs. Toutefois, il incombe à l’autorité investie du pouvoir réglementaire, agissant dans les limites de sa compétence et dans le respect des règles qui s’imposent à elle, d’édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu’implique, s’il y a lieu, cette réglementation nouvelle. Il en va ainsi lorsque l’application immédiate de celle-ci entraîne, au regard de l’objet et des effets de ses dispositions, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause. Ces mesures transitoires peuvent résider dans le report de l’entrée en vigueur de cette réglementation nouvelle ».

« L’article 53 du décret du 6 mai 2017 prévoit que ses dispositions s’appliquent à compter du 1er septembre 2017, à l’exception des articles 38 et 52 qui entrent en vigueur le lendemain de la publication du décret. Il résulte des principes régissant l’entrée en vigueur des règles de procédure civile que, par l’effet de cette disposition transitoire, les dispositions du décret relatives au déroulement de l’instance et à l’accomplissement des actes de procédure sont, en principe, applicables à compter du 1er septembre 2017 et régissent ainsi les actes postérieurs à leur entrée en vigueur, sans priver d’effet ni affecter la validité de ceux régulièrement accomplis sous l’empire des règles anciennes. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les dispositions de l’article 53 du décret attaqué, faute de préciser la portée les dispositions nouvelles sur les instances d’appel en cours au 1er septembre 2017, méconnaîtraient le principe de sécurité juridique ».

Et d’ajouter :

« En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit au point 14 que l’ensemble des dispositions du décret qui tirent les conséquences de la nouvelle définition de l’office du juge d’appel ne méconnaissent pas la compétence confiée aux cours d’appel par l’article L. 311-1 du code de l’organisation judiciaire. Les dispositions du décret attaqué confiant au conseiller de la mise en état le soin de relever d’office les nullités, irrecevabilités et caducités n’ont ni pour objet ni pour effet de méconnaître la compétence des cours d’appel pour connaître du fond des affaires et, par suite, ne sont, en tout état de cause, pas davantage contraires à cette disposition législative.

En deuxième lieu, il ne ressort pas des pièces des dossiers que les délais et obligations procéduraux prévus par le décret pour former appel rendraient impossible un changement d’avocat entre la première instance et l’appel. Par suite, le moyen tiré de ce que le décret méconnaîtrait le principe du libre choix de l’avocat doit être écarté.

En dernier lieu, il résulte de tout ce qui précède que l’ordre des avocats au barreau de Paris n’est pas fondé à soutenir que le cumul de l’ensemble des dispositions critiquées du décret porterait atteinte à la substance du droit d’accès à un juge et entacherait le décret d’une erreur manifeste d’appréciation.

Il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à demander l’annulation du décret qu’ils attaquent. »

Les moyens de légalité invoqués par les requérants semblaient surtout traduire une incompréhension non pas des textes mais du but recherché par ces réformes successives. À l’heure où un nouveau décret réformant la procédure civile de première instance, inspiré du rapport Agostini-Molfessis de janvier 2018, est actuellement soumis à l’examen du Conseil d’État (v. interview de J.-F. de Montgolfier, directeur des affaires civiles et du Sceau, par L. Dargent, Dalloz actualité, 22 nov. 2019) et devrait entrer en vigueur en janvier 2020, où la commission Nallet, le 13 novembre, puis l’Inspection générale de la justice, le 21 novembre 2019, viennent de remettre leurs rapports respectifs sur le filtrage des pourvois en cassation et le bilan des réformes de la procédure d’appel, il serait sage, enfin, de ne plus penser les réformes de procédure isolément. Alors que le principe de cohérence, d’origine anglo-saxonne, s’est imposé jusque devant la Cour de cassation, c’est ce même principe qui devrait, toujours, guider le législateur dans ses réformes de procédure. Il en va non seulement de la compréhension des textes mais encore de celle de ses acteurs.

Cette recherche, soutenue par la mission de recherche Droit & Justice, a été dirigée par Yoann Demoli et Laurent Willemez. Elle s’est appuyée sur le fichier des magistrats en poste au 1er janvier 2018. Ils ont également reçu 1 200 réponses à un questionnaire adressé aux magistrats sur leurs parcours et leurs conditions de travail et ont mené des entretiens individuels. Des données qui permettent d’étudier les carrières et les discours.

Un corps élitiste mais qui s’ouvre timidement

Les magistrats viennent très majoritairement des groupes sociaux les plus favorisés. 63 % avaient un père chef d’entreprise, cadre ou d’une profession intellectuelle supérieure. Mais, si on compare à l’étude menée par Jean-Luc Bodiguel dans les années 1980, le corps évolue. Alors qu’il y a trente ans, 10 % des magistrats avaient un père magistrat, ils ne sont plus que 3,8 %. Par ailleurs, les magistrats sont plus souvent enfant de cadres supérieurs du privé (25 %), « marquant une forme d’ouverture à d’autres groupes sociaux favorisés ».

Ces dernières années, le nombre d’enfant d’ouvrier et employé a légèrement augmenté, même s’il reste limité (14 % des magistrats entrés dans le corps depuis 2006 contre 9 % pour la génération 1975-1990). L’ouverture sociale est particulièrement marquée dans les magistrats issus du deuxième concours, d’autant que ce concours permet à des fonctionnaires de catégorie B d’évoluer.

Pour l’origine géographique, Paris et l’ouest de l’Île-de-France restent fortement surrepresentés et la France méridionale sous-représentée. Autre élément notable, l’endogamie : sur cent magistrats en couple, 21 % sont avec un autre magistrat (un taux qui monte à 30 % pour les hommes magistrats).

Siège ou parquet ?

37 % des magistrat·es ont occupé des fonctions au siège et au parquet (17 % uniquement au parquet et 45 % uniquement au siège). Le parquet apparaît comme une fonction bien plus souvent choisie par les hommes que par les femmes. Selon l’étude, les magistrats ayant fait le choix de la spécialisation parquet valorisent des éléments particuliers liés notamment à la fonction de maintien de l’ordre social, au travail d’enquête et à une préoccupation répressive, ce « qui les rapproche des métiers d’ordre sans pour autant s’y identifier ». Le parquet est un travail collectif : 68 % des parquetiers estiment travailler de manière collégiale, quand la moitié des juges des enfants et des juges placés pensent le contraire.

Deux tiers des magistrats affirment travailler en partie chez eux. Des chiffres élevés montrant un rapport particulier au travail. Par ailleurs, 40 % des magistrats disent travailler en soirée plusieurs fois par semaine et 80 % affirment travailler au moins une fois par mois le week-end (13 % tous les week-ends). Ce sont les juges d’instruction et les juges des enfants qui travaillent le plus en soirée.

Un corps féminisé, mais où les femmes ont de moins bonnes carrières

Quelque 66 % des magistrats sont des femmes et elles sont majoritaires dans presque toutes les tranches d’âge : seuls les plus de 65 ans sont majoritairement des hommes. Mais cette féminisation masque de profondes inégalités : les hommes deviennent chefs de juridiction plus jeunes et bien plus fréquemment. Après 40 ans, les hommes sont deux fois plus souvent chefs de cour que les femmes. Après dix-sept années dans le corps, 42 % des hommes âgés de 56 à 60 ans et seulement 29 % des femmes ont accédé au grade hors hiérarchie.

Pour comprendre ces inégalités, les chercheurs ont étudié les déroulés de carrière. Les personnes entrées par le concours externe occupent plus facilement des hauts postes que celles issues des concours internes. Le passage par la Chancellerie accroît fortement l’accès à la hors-hiérarchie, tout comme un détachement : « pour réussir dans la magistrature, il faut en sortir, au moins provisoirement ». Par ailleurs, une forte mobilité fonctionnelle est corrélée négativement à l’accès aux positions les plus prestigieuses : pour accéder à la hors-hiérarchie, mieux vaut se spécialiser.

Au contraire, la mobilité géographique accroît significativement la chance d’accéder aux hautes fonctions. Les magistrats bougent beaucoup : en moyenne, cinq années de carrière s’accompagnent d’un poste supplémentaire. Pour les chercheurs, la « mobilité est une propriété centrale de l’identité magistrate ». Le passage par de multiples fonctions est souvent valorisé dans les discours. Parce que la mobilité permet de rompre avec les routines. Et parce que la propriété principale du droit que portent la plupart des magistrats c’« est de s’adapter de manière omnibus à toutes les situations, d’être un langage à visée universaliste et de régulation globale de l’ensemble de la société ». D’où une « vision très favorable et optimiste de cette polyvalence ». La mobilité est à ce point ancrée qu’elle est défendue par ceux-là même qui semblent en souffrir le plus, en l’occurrence, les chefs de cour, le turn-over désorganisant les juridictions.

La mobilité géographique est au cœur des stratégies d’ascension, avec pour moment central les « transparences » et les « vœux utiles ». Pour monter, il faut bouger, ce qui est parfois difficilement compatible avec la vie familiale (14 % des magistrats se déclarent « célibataires géographiques »). Et ce sont surtout les femmes qui renoncent à cette mobilité géographique. Les femmes ont parcouru en médiane 788 kilomètres depuis leur entrée en fonction, contre 1 060 kilomètres pour les hommes. Les choses sont néanmoins différentes quand les deux conjoints sont magistrats et peuvent mener de concert des stratégies professionnelles parallèles.

Si la liberté du débiteur en matière d’imputation des paiements est clairement proclamée par le code civil, cette liberté n’est pas absolue, comme le montre un arrêt rendu par la première chambre civile le 27 novembre 2019. En l’espèce, M. et Mme Y… ont, entre 2000 et 2005, contracté plusieurs prêts en vue de l’acquisition de biens immobiliers situés à Courchevel, Annecy et Cannes, auprès d’un établissement de crédit. À la suite d’incidents de paiement, ce dernier a, par lettre du 7 novembre 2012, prononcé la déchéance du terme des prêts. Après différents règlements partiels effectués par les emprunteurs et de nouvelles défaillances de leur part, le prêteur a, par lettre du 9 octobre 2014, de nouveau prononcé la déchéance du terme des prêts. Puis, suivant actes des 18 mars, 13 avril et 4 septembre 2015, il a délivré aux emprunteurs des commandements de payer différentes sommes emportant saisie des biens immobiliers. Ces commandements étant demeurés sans effet, le prêteur a assigné devant le juge de l’exécution les emprunteurs qui ont, notamment, sollicité l’annulation des commandements de payer pour défaut de décompte sincère et vérifiable en l’absence de respect par le prêteur d’ordres d’imputation des paiements et, à titre subsidiaire, invoqué la prescription de l’action en recouvrement des prêts relatifs aux biens situés à Annecy et Cannes, qui a été écartée. Leur demande ayant été rejetée par un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 18 mai 2018, ils se pourvurent en cassation, mais la Cour régulatrice considéra « qu’il résulte...

Bien que la jurisprudence de la Cour de cassation soit déjà très abondante sur les dispositions de l’article R. 311-5 du code des procédures civiles d’exécution, qu’elle applique avec une extrême rigueur (Civ. 2e, 11 mars 2010, n° 09-13.312, D. 2010. 771, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2102, chron. J.-M. Sommer, L. Leroy-Gissinger, H. Adida-Canac et S. Grignon Dumoulin ; ibid. 2011. 1509, obs. A. Leborgne ; 14 oct. 2010, n° 09-69.580, D. 2011. 1509, obs. A. Leborgne ; 31 mars 2011, n° 10-13.929, D. 2102. 644, obs. H. Adida-Canac, O. L. Bouvier et  L. Leroy-Gissinger ; 25 juin 2015, n° 14-18.967, D. 2015. 1791, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, L. Lazerges-Cousquer, N. Touati, D. Chauchis et N. Palle ; 28 juin 2018, n° 17-19.894, Dalloz actualité, 10 juill. 2018, obs. G. Payan ; 28 juin 2018, n° 17-19.894, D. 2019. 1306, obs. A. Leborgne ; 28 juin 2018, n° 17-15.054, Dalloz actualité, 11 juill. 2018, obs. G. Payan ; 6 sept. 2018, n° 16-26.059, Dalloz actualité, 24 sept. 2018, obs. G. Payan ; D. 2018. 1761 ; AJDI 2019. 300 , obs. F. de La Vaissière ; RTD civ. 2018. 972, obs. N. Cayrol ), la décision commentée (Civ. 2e, 14 nov. 2019, n° 18-21.917) en apporte une nouvelle illustration.

Elle s’inscrit dans la lignée de deux arrêts récents.

Dans le premier (Civ. 2e, 22 juin 2017, n° 16-18.343, Dalloz actualité, 11 juill. 2017, obs. L. Camensuli-Feuillard ; D. 2017. 1370 ; ibid. 2018. 1223, obs. A. Leborgne ), la Cour de cassation évoquait pour la première fois le principe repris dans l’arrêt commenté selon lequel la règle posée par l’article R. 331-5 du code des procédures civiles d’exécution: « s’impose à toutes les parties appelées à l’audience d’orientation », sanctionnant le créancier poursuivant, qui, par laisser-aller, n’avait pas répondu au moyen soutenu par le débiteur tiré de la prescription, ni soutenu l’interruption de celle-ci par une autre procédure, pensant pourvoir le faire devant la cour d’appel. Or, n’ayant pas développé ses moyens à l’audience d’orientation, il était irrecevable à le...

Le 29 août 2016, un salarié relève appel d’un jugement du conseil de prud’hommes qui l’avait débouté des demandes qu’il formulait à l’encontre de son employeur. Une ordonnance du conseiller de la mise en état du 29 octobre 2016 juge son appel irrecevable et l’appelant la défère à la cour d’appel d’Aix-en-Provence. Dans le même temps, il interjette un deuxième appel, mais une nouvelle ordonnance du conseiller de la mise en état la juge cette fois caduque, décision devenue irrévocable. Qu’importe, le 17 février 2017, le salarié forme une troisième déclaration d’appel. Par arrêt du 23 mars 2017, la cour d’appel statuant sur déféré infirme la première ordonnance du conseiller de la mise en état qui avait jugé irrecevable l’acte d’appel du 29 août 2016. Le salarié notifie alors ses premières conclusions au fond le 25 avril 2017 et, par un nouvel arrêt sur déféré, la cour juge la troisième déclaration d’appel dépourvue d’effet compte tenu de la première du 29 août 2016 mais juge cette dernière caduque en raison de l’absence de conclusions au fond de l’appelant dans le délai de trois mois de l’article 908 du code de procédure civile.

Le demandeur au pourvoi prétendait que l’ordonnance du conseiller de la mise en état qui avait initialement déclaré irrecevable l’appel avait mis fin à la procédure de sorte que le délai pour conclure était interrompu et que la décision de réformation de cette ordonnance par la cour d’appel avait fait courir un nouveau délai à compter de cette décision. Au visa des articles 914 et 916 du code de procédure civile, ensemble l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, la deuxième chambre civile juge « qu’en statuant ainsi, alors que l’ordonnance du conseiller de la mise en état, qui a prononcé l’irrecevabilité de la déclaration d’appel et était revêtue dès son prononcé de l’autorité de la chose jugée, a immédiatement mis fin à l’instance d’appel, de sorte que l’arrêt infirmatif de la cour d’appel, rendu à l’issue d’une procédure de déféré dénuée d’effet suspensif, s’il a anéanti l’ordonnance infirmée, n’a pu, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique, que faire à nouveau courir le délai pour conclure de l’article 908 du code de procédure civile, qui avait pris fin avec l’ordonnance déférée, la cour d’appel a violé les textes susvisés ». La deuxième chambre civile casse et annule ainsi l’arrêt en ce qu’il avait constaté la caducité de la déclaration d’appel du 29 août 2016, dit n’y avoir lieu à renvoi et que l’instance se poursuivra devant la cour d’Aix-en-Provence.

Errare humanum est, perseverare diabolicum. Le célèbre adage que l’on attribue généralement à Sénèque n’a décidément pas sa place en procédure civile ; l’entêtement, pour ne pas dire l’acharnement procédural, paie parfois et le salarié appelant, auteur de trois déclarations d’appel successives, lui préféra la maxime populaire « jamais deux sans trois ». Chacun sait qu’avant l’entrée en vigueur au 1er septembre 2017 du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, l’appelant pouvait toujours, tant que la signification de la décision n’était pas venue fermer son recours, former un nouvel appel principal alors même que sa première déclaration d’appel avait été jugée caduque (Civ. 2e, 7 avr. 2016, n° 15-14.154 ; 22 sept. 2016, n° 15-14.431, Dalloz jurisprudence), réserve faite en cas d’une seconde déclaration d’appel identique à la première, à l’encontre du même jugement et désignant le même intimé, obligeant alors l’appelant à conclure, à peine de caducité, dans le délai de trois mois à compter du premier acte d’appel, et réserve faite encore qu’un second appel est irrecevable tant que la caducité du premier n’a pas été prononcée (Civ. 2e, 21 janv. 2016, n° 14-28.985, Dalloz actualité, 12 févr. 2016, obs. R. Laffly ; D. 2016. 263 ; ibid. 736, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ; ibid. 2017. 422, obs. N. Fricero et 11 mai 2017, n° 16-18.464, Dalloz actualité, 7 juin 2017, obs. R. Laffly ; D. 2017. 1053 ). Depuis le 1er septembre 2017, l’article 911-1 nouveau prive l’appelant d’un nouvel appel à l’encontre du même jugement et de la même partie dès lors que sa déclaration d’appel a été antérieurement frappée de caducité ou d’irrecevabilité.

Il faut, pour comprendre le raisonnement de la deuxième chambre civile, se détacher de ces déclarations d’appel successives et se concentrer sur la déclaration d’appel initiale. Car, in fine, le premier appel était bien recevable. L’appelant, il est vrai, n’avait pas mentionné l’intimé sur son premier acte d’appel et seul le contenu de l’acte était dès lors en cause. L’appel ne pouvait ainsi être jugé irrecevable par le conseiller de la mise en état s’agissant d’une simple nullité de forme, ainsi que le juge depuis longtemps la Cour de cassation en pareille occasion (Com. 24 mars 2009, n° 07-21.692, Dalloz jurisprudence ; Civ. 1re, 9 juin 2017, n° 15-29.346, D. 2017. 1254 ). Mais pour le savoir, il fallut attendre l’arrêt sur déféré de la cour d’appel, infirmant l’ordonnance de son conseiller de la mise en état. Entre temps, l’appelant avait régularisé deux nouveaux actes d’appel, mais aucun jeu de conclusions !

La situation étonne. En pareille hypothèse, face à une irrecevabilité encourue de son acte d’appel, et indépendamment de savoir s’il convient de formaliser un nouvel appel, il est de bon ton de conclure dans son délai de l’article 908 prévu à peine de caducité de la déclaration d’appel. En effet, l’ordonnance du conseiller de la mise en état n’étant, par définition, pas définitive en cas de déféré engagé dans les conditions de l’article 916, les avocats de l’appelant comme de l’intimé prennent la précaution, minimum, d’interrompre leurs délais pour conclure en cas d’infirmation par la cour statuant sur déféré. Ce n’était pas l’option, à risque, choisie par l’appelant, qui décida d’attendre que son appel du 29 août 2016 soit jugé recevable par la cour le 23 mars 2017, soit sept mois plus tard, pour rendre de premières écritures notifiées le 27 avril 2017, soit huit mois plus tard, ou encore cinq mois après l’expiration de son délai prévu à peine de caducité pour conclure !

La cour d’appel ayant jugé la première déclaration d’appel caduque faute pour l’appelant d’avoir conclu dans le délai de trois mois, le moins que l’on puisse dire est que sa situation était mal engagée devant la Cour de cassation. Mais le salarié – persévérant, on l’aura compris – a soutenu devant la Cour de cassation que son délai pour conclure n’avait commencé à courir qu’à compter de l’arrêt déclarant son appel recevable. Et il a triomphé.

Disons-le, on aurait misé bien peu, ou plutôt rien, sur un succès devant la deuxième chambre civile. Faut-il y voir alors un effet du récent changement de sa présidence ? On ne pariera pas non plus ce point. Toujours est-il que la haute cour a estimé, on se plaît à le redire, qu’alors que l’ordonnance du conseiller de la mise en état, qui a prononcé l’irrecevabilité de la déclaration d’appel et était revêtue dès son prononcé de l’autorité de la chose jugée, a immédiatement mis fin à l’instance d’appel, de sorte que l’arrêt infirmatif de la cour d’appel, rendu à l’issue d’une procédure de déféré dénuée d’effet suspensif, s’il a anéanti l’ordonnance infirmée, n’a pu, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique, que faire à nouveau courir le délai pour conclure de l’article 908 du code de procédure civile, qui avait pris fin avec l’ordonnance déférée, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

L’arrêt est à la fois remarquable et étonnant. Remarquable car l’on peut facilement compter (sur les doigts d’une main) les arrêts publiés de la deuxième chambre civile rendus depuis l’entrée en vigueur des décrets Magendie, qui ont retenu l’article 6 de la Convention européenne pour venir au secours des plaideurs. Ce fut le cas avec l’avis du 12 juillet 2018 à propos de la notification entre avocats de la déclaration d’appel, mais la motivation était moins surprenante puisqu’elle reposait notamment sur l’inutilité d’une obligation sanctionnée par une caducité au regard d’une situation procédurale courante (Civ. 2e, avis, 12 juill. 2018, n° 18-70.008, Dalloz actualité, 12 sept. 2018, obs. R. Laffly ; D. 2018. 1558 ; ibid. 2048, chron. E. de Leiris, O. Becuwe, N. Touati et N. Palle ; ibid. 2019. 555, obs. N. Fricero ; AJ fam. 2018. 570, obs. M. Jean ). L’arrêt surprend en tout cas car, dans une telle situation et comme observé supra, les avocats ont pour habitude de ne pas attendre le sort du déféré pour interrompre leurs délais, certaines dates d’audiencement du déféré permettant à la fois à l’appelant et à l’intimé de conclure au fond. Et quand bien même la même affaire fait l’objet de deux numéros de rôle distincts (l’un au fond, l’autre sur déféré), la notification de conclusions dans les délais des articles 908 et suivants est parfaitement possible. C’est encore le principe de célérité, qui gouverne l’esprit des textes et qui a maintes fois été rappelé par la Cour de cassation elle-même, qui permettait de militer pour l’absence d’effet interruptif. Car il s’agit bien de cela, pour la Cour de cassation, le délai pour conclure de l’appelant était interrompu dans l’attente du sort du déféré, lui ouvrant un nouveau délai de trois mois pour conclure.

On cherchera, mais en vain, une disposition légale permettant en pareil cas de retenir une interruption du délai pour conclure dans le code de procédure civile. La Cour de cassation le savait bien et invoqua ce que l’on qualifierait volontiers de tautologie, le « principe de sécurité juridique ». L’appelant pouvait se permettre d’attendre le sort du déféré, sans conclure au fond. On a cependant du mal à comprendre pourquoi l’ordonnance déférée, ayant autorité de chose jugée dès son prononcée et infirmée ensuite par la cour d’appel, interdirait de conclure au fond et, partant, pourrait être une menace sur la sécurité juridique. Et pourquoi cette autorité de la chose jugée d’une ordonnance qui mettrait fin à l’instance d’appel serait une atteinte à la sécurité juridique alors que, dans le même temps, les parties peuvent exercer un recours contre elle et conclure au fond ? La motivation peut s’avérer d’autant plus déroutante que la haute cour n’avait pas habitué les parties et leurs avocats à tant de mansuétude. On ne compte plus (deux mains n’y suffiraient pas), loin de toute conception de sécurité juridique, les arrêts de la deuxième chambre civile écartant l’application de l’article 6 de la Convention européenne ou bien ceux retenant des sanctions de caducité ou d’irrecevabilité, alors même qu’aucune disposition légale ne les prévoyait. Preuve en est que ces sanctions nées d’une construction prétorienne ont, la plupart du temps, été codifiées avec le décret du 6 mai 2017. La prévisibilité de la norme, dit-on, ressort pourtant, elle, du principe de sécurité juridique…

L’appel était en tout cas antérieur à l’entrée en vigueur de ce décret, et l’on pourrait légitimement se poser la question de la pérennité d’une telle jurisprudence au regard du nouvel article 910-1 du code de procédure civile : « les conclusions exigées par les articles 905-2 et 908 à 910 sont celles, adressées, à la cour, qui sont remises au greffe et notifiées dans les délais prévus par ces textes et qui déterminent l’objet du litige ». Certes, la position de la Cour de cassation pourrait être maintenue, mais l’idée induite par cette disposition n’était-elle pas de mettre un terme à la jurisprudence de la Cour de cassation qui permettait d’interrompre les délais pour conclure au fond par la notification de conclusions d’incident, qu’il s’agisse d’une exception de procédure ou d’un incident de nature à mettre fin à l’instance ou d’une fin de non-recevoir, comme l’irrecevabilité de l’appel ?

Il n’est pas si compliqué de conclure au fond lorsque l’on bataille parallèlement sur incident et il nous semble y avoir bien d’autres hypothèses où la sécurité juridique des parties est mise à mal par nos décrets de procédure successifs.

Attendre le sort de l’incident d’irrecevabilité de l’appel, jusque sur déféré, pour conclure au fond nous paraît en tout cas, toujours, un jeu à risque. Mais, on vient de le voir, la chance sourit parfois aux audacieux. Audaces fortuna juvat. Ce salarié était, décidément, plus adepte de Virgile que de Sénèque.

Par application combinée des articles 902, alinéa 3, du code de procédure civile et de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, et après avoir rendu un avis tant remarqué que remarquable relevant de la même problématique dans les procédures à bref délai (Civ. 2e, avis, 12 juill. 2018, n° 18-70.008, Dalloz actualité, 12 sept. 2018, obs. R. Laffly), la deuxième chambre civile juge « que l’obligation faite à l’appelant de notifier la déclaration d’appel à l’avocat que l’intimé a préalablement constitué, dans le délai d’un mois suivant la réception de l’avis que le greffe adresse à l’avocat de l’appelant, n’est pas prescrite à peine de caducité de cette déclaration d’appel ».

La situation d’espèce était celle très classique d’une procédure d’appel ordinaire. Le 28 février 2018, l’avocat de l’appelant reçoit par voie électronique l’avis prévu à l’article 902 du code de procédure civile d’avoir à signifier la déclaration d’appel à l’intimé non constitué et celui-ci constitue avocat devant la cour le 8 mars 2018, c’est-à-dire dans le mois ouvert à l’avocat de l’appelant pour notifier à son confrère la déclaration d’appel, ce qu’il ne fait pas. La cour d’appel de Limoges confirme l’ordonnance du conseiller de la mise en état qui avait constaté la caducité de la déclaration d’appel dès lors que l’article 902 « ne donne pas lieu à interprétation » puisqu’il précise en son alinéa 3 qu’« à peine de caducité de la déclaration d’appel relevée d’office, la signification doit être effectuée dans le mois de l’avis adressé par le greffe ; cependant, si, entre-temps, l’intimé a constitué avocat avant la signification de la déclaration d’appel, il est procédé par voie de notification à son avocat ». La deuxième chambre civile casse et annule sans renvoi l’arrêt rendu et dit que l’affaire se poursuivra devant la cour d’appel de Limoges.

Cette dernière, qui avait jugé que le texte ne souffrait pas d’interprétation, est donc censurée et devra juger l’affaire au fond car, précisément, la rédaction hasardeuse de l’article 902 issu du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 donne lieu à interprétation ! La compréhension de l’alinéa 3 était tout sauf évidente du fait de l’emploi combiné d’un point-virgule censé séparer des propositions indépendantes dans une phrase et de l’adverbe « cependant » qui pouvait se rapporter à la sanction de caducité visée en début de phrase.

En effet, comme en témoigne l’avis précité de la Cour de cassation à propos de l’article 905-1 du code de procédure civile, apparu aussi avec ce même décret pour les procédures à bref délai et qui reprend littéralement la même formule (excepté que le délai de signification d’un mois est de seulement dix jours), il avait fallu l’interprétation de la deuxième chambre civile, par la procédure d’avis, pour éclairer avocats et magistrats sur la sanction réellement encourue.

La division qui régnait dans l’interprétation des articles 902 et 905-1 par les cours d’appel témoignait encore de cette confusion : tantôt la structure générale du texte faisait que l’absence de cette diligence devait entraîner la caducité, tantôt, pour d’autres cours, la sanction ne concernait que le défaut de signification et non celui de notification entre avocats et, pour d’autres enfin, si la notification à l’avocat de l’intimé devait être accomplie à titre informatif, elle ne devait pas l’être nécessairement dans le délai de dix jours.

Au regard de l’avis 12 juillet 2018, la solution de la Cour de cassation était donc attendue et l’on se référera à cet avis très didactique et empreint de sagesse puisque la Cour de cassation avait déjà convoqué les règles générales internes issues du décret du 6 mai 2017 et l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme.

Rappelons une dernière fois cette réponse, sous-jacente à la solution laconique donnée par l’arrêt du 14 novembre 2019 mais tout à fait transposable puisque la haute juridiction faisait déjà référence à l’article 902 : « L’obligation faite à l’appelant, par les articles 902 et 905-1 du code de procédure civile, de signifier cette déclaration d’appel à l’intimé tend à remédier au défaut de constitution de ce dernier à la suite de ce premier avis du greffe, en vue de garantir le respect du principe de la contradiction, exigeant que l’intimé ne puisse être jugé qu’après avoir été entendu ou appelé. L’acte de signification de la déclaration d’appel rappelle donc que l’intimé qui ne constitue pas dans les quinze jours suivant cet acte s’expose à ce qu’un arrêt soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire. Une fois que l’intimé a constitué un avocat, cet objectif recherché par la signification de la déclaration d’appel est atteint.

En outre, l’article 905-1 n’impose pas que la notification de la déclaration d’appel entre avocats contienne d’autres informations, sachant, par ailleurs, que l’avis de fixation à bref délai est transmis par le greffe à l’avocat de l’intimé, dès qu’il est constitué, conformément aux articles 904-1 et 970 du code de procédure civile. Dans ces conditions, sanctionner l’absence de notification entre avocats de la déclaration d’appel, dans le délai de l’article 905-1, d’une caducité de celle-ci, qui priverait définitivement l’appelant de son droit de former un appel principal en mettant fin à l’instance d’appel à l’égard de l’intimé et en rendant irrecevable tout nouvel appel principal de la part de l’appelant contre le même jugement à l’égard de la même partie (C. pr. civ., art. 911-1, al. 3), constituerait une atteinte disproportionnée au droit d’accès au juge consacré par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

L’arrêt du 21 novembre 2019 est appelé à une diffusion des plus larges, ainsi qu’en atteste la mention F-P+B+I dont il est revêtu. En l’espèce, un homme bénéficiant d’une mesure de tutelle avait fait l’objet d’une mesure de soins psychiatriques sans consentement, tantôt sous le régime d’une hospitalisation complète, tantôt en soins ambulatoires, sous la forme d’un programme de soins. Le 7 décembre 2018, le préfet a pris une décision de réadmission en hospitalisation complète. Le 11 décembre suivant, en application de l’article L. 3211-12-1 du code de la santé publique, il a saisi le juge des libertés et de la détention aux fins de poursuite de cette mesure.

Le pourvoi, articulé par le patient et son tuteur, reprochait au premier président d’avoir constaté que l’appel était devenu sans objet et que le requérant était irrecevable à contester la régularité de la procédure administrative de soins au motif que, d’une part, un certificat médical en date du 26 décembre 2018, avait demandé la modification de la prise en charge du patient sous une autre forme que l’hospitalisation complète et, d’autre part, il ne lui appartenait pas de contrôler la procédure de programme de soins antérieure. Or, selon le pourvoi, en l’absence de toute décision du préfet sur une éventuelle modification du régime des soins, il appartenait au premier président de statuer sur la requête en maintien de la mesure présentée par le préfet et contestée par le requérant. Le pourvoi faisait valoir, en outre, que les irrégularités de la procédure de soins psychiatriques affectant la décision du juge de la liberté et de la détention, peuvent être contestées pour la première fois même en cause d’appel. La cassation était ainsi sollicitée pour violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ainsi que des articles L. 3211-3, L. 3211-2-1 et L. 3211-11 du code de la santé publique.

La Haute juridiction accueille l’argumentation du pourvoi sur tous ces aspects. Elle rappelle, d’abord, au visa de l’article 4, alinéa 1er, du code de procédure civile, que l’objet du litige est déterminé par les prétentions des parties. Il appartenait, en conséquence, au premier président de statuer sur la requête en maintien de la mesure présentée par le préfet, en l’absence de décision de ce dernier levant toute mesure de soins sans consentement. Le certificat médical de demande de modification de la prise en charge, intervenu depuis la décision administrative, est sans incidence à cet égard. Celui-ci n’est pas, en d’autres termes, de nature à affranchir le juge de sa mission de contrôle des mesures de soins contraints, quelle que soit la forme sous laquelle elles sont mis en œuvre (CSP, art. L. 3211-12 et L. 3211-12-1). L’arrêt censure, ensuite, au visa des articles L. 3211-11, L. 3211-12-1, L. 3216-1 et R. 3211-12 du code de la santé publique, l’ordonnance du premier président au motif que « dans le cas où il est saisi, sur le fondement du deuxième de ces textes, pour statuer sur la réadmission en hospitalisation complète d’un patient intervenue en application du premier, le juge peut contrôler la régularité des décisions ayant maintenu le programme de soins qui a été transformé en hospitalisation, à la condition que cette régularité soit contestée devant lui, même pour la première fois en cause d’appel ». Encourt, dès lors que la cassation l’ordonnance qui, « pour rejeter les conclusions de nullité, (…) retient que, dès lors que le juge des libertés et de la détention a statué dans un délai de douze jours après la décision de réintégration du préfet, il ne lui appartient pas de contrôler la procédure de programme de soins antérieure ».

La solution est parfaitement orthodoxe à l’aune des dispositions de l’article L. 3216-1 du code de la santé publique. Ce texte reconnaît au juge des libertés et de la détention rationae materiae la compétence la plus étendue pour contrôler la régularité des mesures de soins forcés, qu’il s’agisse de soins ambulatoires ou hospitalisations complètes. Le contrôle judiciaire de la décision administrative de réadmission en hospitalisation complète, intervenu en première instance, ne purge donc pas de son éventuelle irrégularité l’arrêté antérieur de maintien de la mesure de soins contraints sous la forme ambulatoire, lequel doit être communiqué au juge à l’occasion du contrôle de la décision de maintien de la mesure de soins psychiatriques, quelle qu’en soit la forme (CSP, art. R. 3211-12).

La décision sous commentaire est à la fois dense et riche d’enseignements, ce qui justifie sa publication au bulletin et sa diffusion sur le site internet de la Cour de cassation.

Une banque engage à l’encontre d’époux, des poursuites de saisie immobilière sur le fondement de deux actes notariés contenant prêt souscrits en 2003 et 2006.

La même banque, créancier poursuivant, est également créancier inscrit en vertu d’une garantie hypothécaire octroyée par les mêmes époux et d’un engagement de caution de l’épouse pour garantir le remboursement d’un prêt consenti en 2007 à une société (dont l’un des époux est gérant) pour financer une opération immobilière ; à ce titre, elle déclare deux créances.

À l’origine, ce dernier crédit devait être remboursé au fur et à mesure de la vente des appartements issus de l’opération projetée.

Mais, en 2010, alors que le premier crédit accordé en 2007 n’a pas été remboursé, la banque consent un nouveau financement à cette société et cet accord prévoit que le produit de la vente des appartements objets de l’opération financée serait imputé, non plus sur le crédit originaire, mais sur le découvert autorisé du compte centralisateur de l’opération immobilière.

Lors de l’audience d’orientation les saisis élèvent des contestations et forment une demande incidente. Le juge de l’exécution rejette les contestations et autorise la vente amiable.

La cour d’appel, confirme le jugement d’orientation mais déboute les saisis de leur demande de vente amiable.

Les saisis forment un pourvoi et développent trois moyens.

En premier lieu, en se fondant sur les articles 502 du code de procédure civile et R. 321-3 du code des procédures civiles d’exécution, ils reprochent à la cour d’appel de ne pas avoir retenu leur demande de nullité du commandement de payer valant saisi en soutenant que lors de sa signification, l’huissier de justice aurait dû leur remettre une copie des actes notariés de 2003 et 2006, titres exécutoires servant de fondement à la procédure de saisie immobilière.

Fort logiquement, la Cour de cassation écarte ce moyen en rappelant : « qu’il ne résulte pas de l’article R. 321-3 du code des procédures civiles d’exécution, seul applicable à la signification du commandement de payer valant saisie immobilière, l’obligation pour l’huissier de justice qui signifie cet acte de remettre au débiteur saisi une copie du titre exécutoire sur le fondement duquel la saisie est entreprise ».

En effet, l’article R. 321-3, 2°, dispose que le commandement doit comporter notamment :

« L’indication de la date et de la nature du titre exécutoire en vertu duquel le commandement est délivré », mais pas davantage.

C’est ce que l’arrêt rappelle, ce qui est fort bienvenue pour la pratique quotidienne des huissiers de justice.

En deuxième lieu, en se fondant sur les articles 1134, 1165, 1234, 1235 dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et 2288 du code civil, les saisis reprochent à la cour d’appel d’avoir rejeté leurs demandes relatives à l’extinction des créances déclarées par la banque.

Comme cela a été précisé, la banque, créancier poursuivant, avait aussi la qualité de créancier inscrit et avait à ce titre, déclaré deux créances pour lesquelles le débiteur principal était une société, les saisis, garants hypothécaires et l’épouse seule, caution.

Les époux soutenaient que ces créances étaient éteintes car leur engagement était limité à la somme de 1 200 000 euros, or, le produit de la vente des appartements avait permis à la société, débiteur principal, de régler plus de 7 000 000 d’euros à la banque.

Il faut ici rappeler que, depuis un arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation (Cass., ch. mixte, 2 déc. 2005, n° 03-18.210, D. 2006. 729 , concl. J. Sainte-Rose ; ibid. 61, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 733, note L. Aynès ; ibid. 1414, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; ibid. 2855, obs. P. Crocq ; AJ fam. 2006. 113, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2006. 357, obs. B. Vareille ; ibid. 594, obs. P. Crocq ; RTD com. 2006. 465, obs. D. Legeais ), il est admis que la sûreté pour autrui qui porte sur un bien immobilier n’est pas un cautionnement : « une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation d’autrui n’est pas un cautionnement », même si l’avant-projet de réforme des sûretés laisse penser que cette position pourrait être bouleversée (G. Pillet, Assimilation du cautionnement réel au cautionnement : nature des choses ou expédient ?, JCP n° 17, 29 avr. 2019. 449).

Aussi, le garant n’est-il pas tenu personnellement à la dette mais propter rem, donc l’argumentation des époux saisis, consistant à démontrer que la créance avait été réglée par le fruit des prix de vente des appartements était fondée, surtout que l’acte de prêt de 2007 le prévoyait.

Cependant, en 2010, à la suite d’un nouveau financement bénéficiant à cette société, il avait été convenu entre la banque et le débiteur principal que le produit de la vente des appartements objets de l’opération financée serait désormais imputé sur le découvert autorisé du compte centralisateur de l’opération immobilière.

L’épouse, caution, qui n’était pas partie à cet acte, soutenait que cette modification ne lui est pas opposable et que sans son accord, le créancier ne pouvait modifier l’imputation des paiements convenue à l’origine.

La Cour de cassation écarte également ce moyen et selon elle, les créances de la banque ne sont pas éteintes car, aux termes de l’article 1253 du code civil (abrogé par l’ord. n° 2016-13 du 10 févr. 2016), le débiteur de plusieurs dettes a le droit de déclarer, lorsqu’il paie, quelle dette il entend acquitter.

Elle considère que l’accord d’imputation des paiements effectués en 2010 s’imposait au tiers qui s’était porté garant, que celui-ci en ait été informé ou non et cet acte était donc opposable à l’épouse.

La question de l’imputation des paiements a récemment été envisagée dans plusieurs arrêts de la Cour de cassation (Com. 9 oct. 2019, n° 18-15.793, D. 2019. 2037 ; JCP 18 nov. 2019. 1187, note J.-D. Pellier ; Civ. 1re, 27 nov. 2019, n° 18-21.570, Dalloz actualité, 3 déc. 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 2296 ) pour rappeler que si le débiteur de plusieurs dettes a le droit de déclarer celle qu’il entend acquitter, le créancier peut refuser si le paiement ne permet pas le paiement intégral de la dette.

Pourtant, en contemplation des dispositions de l’article 2290 du code civil « Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses », et la position de la Cour de cassation peut sembler sévère ; mais il est vrai que la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’est pas un cautionnement (Cass. ch. mixte, 2 déc. 2005, préc.). Cependant, il semblerait à la lecture des faits de l’espèce que l’épouse s’était également engagée personnellement à la dette.

Pour autant, en matière de cautionnement la Cour de cassation a jugé que « la renonciation par le créancier au droit à agir en paiement contre le débiteur principal n’emporte pas extinction de l’obligation principale ni du recours de la caution contre ce débiteur, de sorte que la clause précitée ne fait pas obstacle aux poursuites du créancier contre la caution solidaire » (Com., 22 mai 2007, n° 06-12.196, D. 2007. 1999, obs. V. Avena-Robardet , note O. Deshayes ; ibid. 2008. 2104, obs. P. Crocq ; AJDI 2007. 759 ; RTD civ. 2007. 805, obs. P. Théry ; ibid. 2008. 333, obs. P. Crocq ; RTD com. 2007. 833, obs. A. Martin-Serf ; ibid. 2008. 172, obs. B. Bouloc ), donc, une modification conventionnelle de l’imputation des paiements sans le consentement de la caution est dans le droit fil de cette position.

Pourtant, celle-ci est contestable puisque la caution n’est que garante, et va voir nécessairement son engagement aggravé par cette modification de l’imputation des paiements puisque la dette qu’elle garantit ne sera alors plus diminuée par le fruit des prix de vente des appartements.

Ainsi, dans le même temps, cette modification hors sa présence, va augmenter son risque d’être poursuivie, ce qui peut paraître difficilement conciliable avec l’article 2292 du code civil selon lequel le cautionnement ne peut pas être étendu « au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ».

Il est vrai que la société, débiteur principal, qui a négocié cette modification, avait pour gérant l’époux, ce qui peut aussi expliquer la position de la Cour.

Enfin, en troisième lieu, les saisis reprochaient à la cour d’appel d’avoir infirmé le jugement d’orientation qui avait autorisé la vente amiable.

Sur ce point, la Cour de cassation ne retient pas le moyen développé par les saisis, mais celui développé dans le pourvoi incident soutenu par le créancier poursuivant qui avait simplement rappelé que ce chef du jugement n’était pas critiqué devant la cour d’appel, la Cour de cassation, casse l’arrêt sur ce moyen, au visa de l’article 4 du code de procédure civile en rappelant : « Qu’en statuant ainsi, alors qu’aucune partie n’avait frappé d’appel le jugement en ce qu’il avait orienté la procédure vers la vente amiable, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

Reste à savoir si le compromis de vente signé en avril 2017 aura résisté au temps du procès…