Aux termes de l’article L. 111-10 du code des procédures civiles d’exécution, l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme sur le fondement d’un titre exécutoire à titre provisoire. Ce principe connait une exception et un aménagement, tous deux visés dans ce même article. L’exception a trait à la saisie immobilière, laquelle peut être engagée en vertu d’une décision de justice exécutoire par provision, mais pas être menée à son terme sur ce fondement ; la vente forcée de l’immeuble saisi ne pouvant intervenir qu’après une décision définitive passée en force de chose jugée (C. pr. exéc., art. L 311-4, al. 1er). L’aménagement est quant à lui relatif à l’hypothèse d’une modification ultérieure du titre servant de base aux poursuites. Dans une telle situation, il incombe au créancier de rétablir le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent. Plus généralement, il est affirmé que l’exécution d’un tel titre est poursuivie aux risques du créancier.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation rappelle les conditions de l’engagement de la responsabilité civile du créancier lorsque le titre exécutoire à titre provisoire est ultérieurement modifié. Si, dans son principe, la solution retenue est bien établie, sa portée doit désormais être envisagée dans le contexte de la réforme opérée par l’importante loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation...

C’est une décision qui fera grand bruit (Civ. 1re, 30 sept. 2020, n° 18-19.241, PWC). Assurément une des décisions les plus importantes de la Cour de cassation depuis longtemps. La solution est simple et s’énonce en quelques mots : l’effet négatif du principe compétence-compétence n’impose pas, dans un contrat international, de renvoyer le consommateur devant l’arbitre pour discuter la compétence. Les conséquences sont vertigineuses. Nous profiterons également de cette chronique pour commenter les autres arrêts rendus en matière d’arbitrage. La période est calme, puisque nous n’évoquerons que cinq autres arrêts, parmi lesquels seul l’arrêt Samwell présente un véritable intérêt (Paris, 15 sept. 2020, n° 19/09058).

I – Arbitrage et consommateur

Avant de revenir sur l’arrêt, rappelons le droit positif tel qu’il existait au 29 septembre 2020.

Le point de départ est simple : qui du juge étatique ou de l’arbitre doit trancher les contestations des parties sur la compétence en présence d’une clause compromissoire ? La compétence de l’arbitre pour en connaître n’est pas discutée depuis bien longtemps ; on parle d’effet positif du principe compétence-compétence. Reste à savoir si cette compétence de l’arbitre pour examiner sa compétence est exclusive ou alternative à celle du juge étatique. La réponse figure à l’article 1448 du code de procédure civile, qui énonce que « lorsqu’un litige relevant d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’État, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable ». Tel est le sens de l’effet négatif du principe compétence-compétence : seul l’arbitre est compétent pour examiner sa propre compétence, le juge étatique ayant seulement la faculté de réaliser un examen prima facie très limité de cette question (E. Gaillard, L’effet négatif de la compétence-compétence. Études de procédure et d’arbitrage en l’honneur de Jean-François Poudret, Lausanne, 1999, p. 387 ; M. Boucaron-Nardetto, Le principe compétence-compétence en droit de l’arbitrage, préf. J.-B. Racine, PUAM, 2013).

La solution, déjà discutée dans son principe, soulève de sérieuses objections dans certains domaines, au premier rang desquels le droit du travail et le droit de la consommation. En effet, le salarié ou le consommateur, s’il entend se prévaloir des dispositions protectrices du droit du travail ou de la consommation, est contraint de saisir l’arbitre afin d’obtenir de sa part une sentence d’incompétence avant de revenir devant les juridictions judiciaires pour qu’elles puissent examiner le fond. On comprend aisément que la solution ne satisfait pas ceux favorables à une protection accrue des parties réputées faibles.

C’est donc logiquement que la jurisprudence s’est saisie de cette situation depuis longtemps. En droit du travail, la réponse diverge selon que l’on se retrouve en matière interne ou internationale. En matière internationale, c’est l’inopposabilité de la clause compromissoire qui est retenue (Soc. 16 févr. 1999, n° 96-40.643, Bull. civ. V, n° 78 ; Rapport Cour de cassation 1999, p. 328 ; D. 1999. 74 ; Dr. soc. 1999. 632, obs. M.-A. Moreau ; Rev. crit. DIP 1999. 745, note F. Jault-Seseke ; Rev. arb. 1999. 290 [1re esp.], note M.-A. Moreau ; JCP E 1999, p. 1685, note P. Coursier ; JCP E 1999, p. 748, obs. F. Taquet ; Gaz. Pal. 2000. Somm. p. 699 [1re esp.], obs. M.-L. Niboyet ; LPA 2000, n° 158, p. 4 [1re esp.], obs. F. Jault-Seseke ; J. Pelissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud et E. Dockes, Les grands arrêts de droit du travail, Dalloz, 3e éd. 2004., n° 26). Elle permet au travailleur de saisir le juge étatique en se prévalant de l’inopposabilité de la clause, ce qui escamote la discussion sur la compétence. En matière interne, le principe compétence-compétence est inapplicable (Soc. 30 nov. 2011, nos 11-12.905 et 11-12.906, D. 2011. 3002 ; ibid. 2012. 2991, obs. T. Clay ; Dr. soc. 2012. 309, obs. B. Gauriau ; RTD com. 2012. 351, obs. A. Constantin ; ibid. 528, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2012. 333, note M. Boucaron-Nardetto [1re décis.] ; JCP 2012. 843, § 2, obs. C. Seraglini ; ibid. 2011. 2518, obs. N. Dedessus-Le-Moustier ; JCP S 2012, n° 5, p. 42, note S. Brissy ; Procédures 2012. Comm. 42, obs. L. Weiller ; ibid. Comm. 75, obs. A. Bugada ; RDC 2012. 539, note X. Boucobza et Y.-M. Serinet). Le juge étatique est pleinement compétent pour connaître de la validité de la clause.

En revanche, la situation est plus complexe en droit de la consommation. En matière interne, le consommateur bénéficie, depuis la loi du 18 novembre 2016 et en plus du code de la consommation, de la règle de l’inopposabilité de la clause compromissoire, prévue par l’article 2061 du code civil (C. Jarrosson et J.-B. Racine, Les dispositions relatives à l’arbitrage dans la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, Rev. arb. 2016. 1007, n° 23). En revanche, le contrat international, quand bien même il s’agit d’un contrat de consommation, ne bénéficiait pas d’un régime spécifique. Par deux arrêts, Jaguar (Civ. 1re, 21 mai 1997, nos 95-11.429 et 95-11.427 [2 arrêts], RTD com. 1998. 330, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. crit. DIP 1998, 87, note V. Heuzé ; NY. L. J. 4 déc. 1997, obs. E. Gaillard ; Dr. et patr. 1997, n° 1800, obs. P. Laroche de Roussane ; RGDP 1998. 156, obs. M.-C. Rivier ; Rev. arb. 1997. 537, note E. Gaillard ; JDI 1998. 969, note S. Poillot-Peruzzetto) et Rado (Civ. 1re, 30 mars 2004, n° 02-12.259, D. 2004. 2458 , note I. Najjar ; ibid. 2005. 3050, obs. T. Clay ; RTD com. 2004. 447, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2005. 115, note X. Boucobza ; JCP 2005. I. 134, § 3, obs. C. Seraglini), la Cour de cassation renvoyait l’examen de la compétence au tribunal arbitral, appliquant ainsi strictement l’effet négatif du principe compétence-compétence. C’est précisément sur ces deux solutions que revient l’arrêt PWC.

L’affaire est relative à une succession en Espagne. Afin de se faire assister pendant cette procédure, l’un des héritiers fait appel à une société de conseil espagnole appartenant à une société d’avocats ayant une activité internationale. À la suite d’un litige avec cette dernière, l’héritier saisit les juridictions françaises. En défense, la société d’avocats soulève une exception d’incompétence au profit du tribunal arbitral (et subsidiairement, au profit des juridictions espagnoles. Ce point ne sera pas discuté, mais fera sans aucun doute l’objet de commentaires par les spécialistes du droit international privé). Au soutien de son argument, le défendeur se prévaut du principe compétence-compétence et demande à ce que l’examen de la compétence soit réalisé par l’arbitre dès lors que la clause n’est pas manifestement nulle ou inapplicable. Pourtant, devant la cour d’appel de Versailles, l’exception d’incompétence est écartée et la compétence des juridictions françaises retenue (Versailles, 15 févr. 2018, n° 17/03779, LPA 2018, n° 135, p. 13, obs. C. Jalicot). La cour d’appel de Versailles n’a pas fait de mystère sur sa démarche. Elle a énoncé que « la cour […] examinera […] la valeur et la portée de la clause compromissoire contenue dans cette première convention pour statuer sur l’exception d’incompétence soutenue par la société PWC ». Ce faisant, elle se place en violation du principe compétence-compétence. Une fois émancipée de l’effet négatif du principe, elle examine la validité de la clause. Là encore, le raisonnement est marquant. En substance, la cour d’appel énonce que la clause n’a pas fait l’objet d’une « négociation individuelle » et qu’elle présente un « caractère standardisé ». En conséquence, elle juge la clause abusive. Pour finir, la cour d’appel de Versailles se reconnaît compétente pour trancher le litige, en application du règlement n° 1215/2012 du 12 décembre 2012, dit Bruxelles 1 bis, au motif que la société PWC « dirige ses activités vers plusieurs États dont la France et l’Espagne, États membres de l’Union européenne, ce qui justifie l’application à l’espèce des dispositions combinées des articles 17 c et 18 du règlement Bruxelles I bis et permet de retenir la compétence d’une juridiction française ».

Un pourvoi est logiquement formé contre cet arrêt et aurait dû entraîner la cassation, la cour d’appel de Versailles ayant ouvertement violé le principe compétence-compétence. Il n’en est rien et le pourvoi est rejeté. En synthèse (la motivation est touffue), la Cour énonce que « la règle procédurale de priorité édictée par ce texte ne peut avoir pour effet de rendre impossible, ou excessivement difficile, l’exercice des droits conférés au consommateur par le droit communautaire que les juridictions nationales ont l’obligation de sauvegarder ». En conséquence, le principe compétence-compétence est ignoré. Elle ajoute ensuite que le défendeur « ne démontrait pas que la clause standardisée obligeant le client non-professionnel à saisir, en cas de différend, une juridiction arbitrale, avait fait l’objet d’une négociation individuelle ». La clause est donc écartée. Enfin, elle confirme la compétence des juridictions françaises, au motif que « la société d’avocats PWC dirigeait son activité professionnelle au-delà de la sphère territoriale de son barreau de rattachement, en proposant ses services à une clientèle internationale, domiciliée notamment en France, de sorte qu’en sa qualité de consommateur, [la demanderesse], domiciliée en France, pouvait porter son action devant les juridictions françaises ».

Certains voient dans cette décision une nouvelle hypothèse de nullité manifeste de la clause. Ce n’est pas l’analyse que nous en faisons, même si la lecture de l’arrêt est loin d’être évidente. L’articulation de l’arrêt nous semble révélatrice. Dans l’examen de la première branche du premier moyen, la Cour écarte implicitement l’effet négatif du principe compétence-compétence ; cela lui permet, dans l’examen des autres branches du moyen, de conforter l’analyse de la cour d’appel de Versailles pour écarter la clause. Il y a donc deux temps dans le raisonnement : d’une part, l’éviction du principe compétence-compétence (A) et, d’autre part, la condamnation de la clause (B). Néanmoins, on peut se demander si une autre approche n’est pas envisageable (C).

A - L’éviction du principe compétence-compétence

La consécration d’une solution nouvelle dans les contrats internationaux de consommation n’est pas étonnante. Elle était pressentie depuis longtemps et il est probable que seule l’occasion manquait. En doctrine, plusieurs travaux remarquables ont soutenu une évolution en la matière (M. de Fontmichel, Le faible et l’arbitrage, préf. de T. Clay, Économica, 2013 ; J. Clavel, Le déni de justice économique dans l’arbitrage international. L’effet négatif du principe de compétence-compétence, ss la dir. de G. Khairallah, thèse Paris II, nos 331 s. ; C. Seraglini, Les parties faibles face à l’arbitrage international, à la recherche d’un équilibre, Gaz. Pal. 2007, n° 349, p. 5, n° 26 ; en dernier lieu, C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, Domat, Droit privé, LGDJ, 2019, n° 662). Par ailleurs, on ne peut ignorer que la Cour de justice, sans le dire expressément, invitait à l’adoption d’une telle solution (CJCE 26 oct. 2006, aff. C-168/05, Mme Mostaza Claro c/ Centro Movil Milenium SL, D. 2006. 2910, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 3026, obs. T. Clay ; ibid. 2007. 2562, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; RTD civ. 2007. 113, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 633, obs. P. Théry  ; JDI 2007. 581, note A. Mourre ; Rev. arb. 2007. 109, note L. Idot ; JCP 2007. I. 168, § 1, obs. C. Seraglini ; Gaz. Pal. 29 avr.-3 mai 2007, p. 17, obs. F.-X. Train ; LPA 2007, n° 152, p. 9, obs. C. Legros ; ibid., n° 189, p. 9, note G. Poissonier et J.-P. Tricoit ; RDAI 2007, n° 14, p. 55, obs. C. Nourissat ; Europe 2006, n° 378, p. 28, obs. L. Idot). Pour analyser la décision, il convient de revenir sur la motivation exprimée (1), les fondements suggérés (2) et la portée indéterminée (3).

1 - La motivation exprimée

Le droit européen est au cœur du raisonnement de la Cour de cassation. En effet, la législation française sur les clauses abusives est issue d’une transposition de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993. La Cour de cassation reprend in extenso la motivation d’une décision rendue par la Cour de justice à propos de ce texte (CJUE 20 sept. 2018, aff. C-51/17, § 89, D. 2018. 1861 ; ibid. 2019. 279, obs. M. Mekki ; ibid. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; AJ contrat 2018. 431, obs. E. Bazin ) : « étant donné la nature et l’importance de l’intérêt public sur lequel repose la protection que la directive 93/13 assure aux consommateurs, l’article 6 de celle-ci doit être considéré comme une norme équivalente aux règles nationales qui occupent, au sein de l’ordre juridique interne, le rang de normes d’ordre public ». D’ores et déjà, on peut signaler deux éléments intéressants. Premièrement, la législation sur les clauses abusives n’est pas considérée comme étant simplement protectrice des intérêts privés des consommateurs. Elle garantit également l’intérêt public. Deuxièmement, c’est cette préservation des intérêts publics qui justifie une intégration au sein des normes d’ordre public (v. en ce sens en matière d’arbitrage, J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, n° 160, préf. T. Clay, nos 503 s.).

Une fois ce point établi, la Cour de cassation déroule son raisonnement. Elle énonce qu’il est nécessaire de « prévoir des moyens adéquats et efficaces afin de faire cesser l’utilisation des clauses abusives dans les contrats » et que, « au nombre des moyens adéquats et efficaces devant garantir aux consommateurs un droit à un recours effectif doit figurer la possibilité d’introduire un recours ou de former opposition dans des conditions procédurales raisonnables, de sorte que l’exercice de leurs droits ne soit pas soumis à des conditions, notamment de délais ou de frais, qui amenuisent l’exercice des droits garantis par la directive 93/13/CEE ». Or il convient que les modalités procédurales « ne rendent pas impossible en pratique ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique communautaire ». À ce stade, la Cour sonne déjà le glas du principe compétence-compétence. Il ne lui revient plus que de conclure. C’est ce qu’elle fait, en soulignant que « la règle procédurale de priorité édictée par ce texte ne peut avoir pour effet de rendre impossible, ou excessivement difficile, l’exercice des droits conférés au consommateur par le droit communautaire que les juridictions nationales ont l’obligation de sauvegarder » et que, dès lors, « la cour d’appel qui, après en avoir examiné l’applicabilité, en tenant compte de tous les éléments de droit et de fait nécessaires dont elle disposait, a écarté la clause compromissoire en raison de son caractère abusif, a, sans méconnaître les dispositions de l’article 1448 du code de procédure civile, accompli son office de juge étatique auquel il incombe d’assurer la pleine efficacité du droit communautaire de protection du consommateur ».

On est doublement frustré par la motivation. D’une part, la Cour de cassation s’efforce de poser les fondements de sa décision, en rappelant dans plusieurs paragraphes successifs, que nous avons présentés, la valeur de la protection du consommateur contre les clauses abusives et le sens de la jurisprudence européenne. On peut se réjouir de cette motivation enrichie, soigneusement choisie. Néanmoins, à aucun moment la Cour de cassation n’explique en quoi l’effet négatif du principe compétence-compétence a pour effet de rendre impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés au consommateur. Alors certes, on pourra dire que la réponse est évidente, et elle l’est sûrement. En effet, on peut difficilement attendre du consommateur qu’il saisisse l’arbitre dans le seul et unique but d’obtenir une décision d’incompétence afin de saisir le juge étatique. Toutefois, pourquoi ne pas le dire explicitement ? D’autre part, on est un peu surpris par la conclusion sur cette première branche du premier moyen. Alors que le raisonnement précédent visait essentiellement à mettre en lumière l’importance d’un droit à un recours effectif pour le consommateur et la problématique révélée par l’effet négatif du principe compétence-compétence, la Cour répond uniquement sur le fond en approuvant la cour d’appel d’avoir écarté la clause compromissoire. Or ce n’est pas la même chose de s’interroger, d’un côté, sur l’application du principe compétence-compétence à un consommateur et, d’un autre côté, sur la validité de la clause à son égard.

C’est ce qui rend l’analyse de l’arrêt particulièrement délicate. La Cour a-t-elle véritablement décidé d’écarter le principe compétence-compétence ? Il nous semble que la réponse est positive. À aucun moment une inapplicabilité ou une nullité manifeste n’est envisagée. C’est au contraire un examen approfondi de la clause qui est réalisé, la Cour de cassation retenant que la cour d’appel a tenu compte « de tous les éléments de droit et de fait nécessaires dont elle disposait ». Si la cour d’appel n’a pas « méconn[u] les dispositions de l’article 1448 du code de procédure civile », c’est que la Cour de cassation a dû estimer que l’effet négatif était sans application dans de telles circonstances. Mais quel est le mécanisme à l’œuvre ?

2 - Le fondement suggéré

Si l’on comprend que la législation européenne de protection du consommateur présente une valeur particulière aux yeux de la Cour de cassation et que l’effet négatif du principe compétence-compétence est un obstacle à son effectivité, on reste tout de même, à la lecture de l’arrêt, dubitatif sur le mécanisme à l’œuvre pour aboutir au résultat. Pour l’essentiel, la Cour de cassation met en lumière « l’importance de l’intérêt public sur lequel repose la protection » du consommateur et qualifie donc la règle « de normes d’ordre public ». Néanmoins, cette motivation est insuffisante à expliquer la mise à l’écart des dispositions du code de procédure civile.

Certains seront sans doute tentés de voir à l’œuvre des techniques issues du droit international privé, notamment une loi de police. En effet, ce ne serait pas la première fois qu’une disposition européenne revêtirait une telle qualification (CJCE 9 nov. 2000, aff. C-381/98, Rev. crit. DIP 2001. 107, note L. Idot  ; JDI 2001. 517, note J.-M. Jacquet). Cependant, la qualification ne nous semble pas adaptée : la loi de police a vocation à intervenir dans une situation de conflit de lois, écartant de façon anticipée la règle de conflit. Rien de tel en l’espèce, puisque c’est une règle procédurale française qui est évincée !

En revanche, deux explications plus satisfaisantes, et finalement plus simples, peuvent être avancées. La première consiste à retenir une application du principe specialia generalibus derogant : la nécessité d’assurer au consommateur un droit à un recours effectif dans des conditions procédurales raisonnables constitue une règle spéciale qui déroge à la règle générale fixée par l’article 1448 du code de procédure civile. La seconde est un peu différente, mais entraîne des conséquences similaires. Il s’agit de considérer que la Cour de cassation réalise un banal examen de conventionnalité. La directive, droit européen dérivé, et son interprétation par la Cour de justice, étant supérieures au code de procédure civile, texte de nature réglementaire, la contrariété du second aux premières permet d’écarter l’effet négatif du principe compétence-compétence. C’est sans doute le sens du § 13 de l’arrêt, où la Cour énonce que « la règle procédurale de priorité édictée par ce texte ne peut avoir pour effet de rendre impossible, ou excessivement difficile, l’exercice des droits conférés au consommateur par le droit communautaire que les juridictions nationales ont l’obligation de sauvegarder ».

En réalité, ni l’une ni l’autre de ces explications ne nous paraît pleinement conforme à la lettre de la décision. La première ne nécessite pas l’identification d’une règle ayant une valeur particulière (d’ordre public) pour être mise en œuvre, alors que la Cour insiste particulièrement sur cet aspect. La seconde conduit à retenir uniquement un conflit entre une norme européenne et une norme interne, là où la Cour semble hésiter entre l’utilisation la directive ou le droit de la consommation (elle parle ainsi de la valeur de la règle dans « l’ordre juridique interne »). Autrement, la Cour de cassation a presque trop motivé sa décision, ce qui rend délicat l’identification de la solution. Reste à en déterminer la portée.

3 - La portée indéterminée

a. Un champ d’application incertain

La détermination du champ d’application de la solution présente un enjeu considérable. Il convient en effet qu’elle ne se répande pas, par capillarité, à d’autres domaines. À défaut, il en serait fini d’un des principaux mécanismes de protection de la compétence arbitrale.

Fort logiquement, il convient en premier lieu de déterminer le champ d’application personnel du principe. A priori, la réponse n’est pas difficile : il s’applique dans une relation entre un professionnel et un consommateur. Pourtant, la solution n’est peut-être pas si évidente. D’une part, on constate que la définition des consommateur et professionnel est distincte entre l’article 2 de la directive et l’article liminaire du code de la consommation. Laquelle des deux faut-il retenir ? D’autre part, on rappellera que l’article L. 212-2 du code de la consommation étend le bénéfice du dispositif sur les clauses abusives au non-professionnel. Doit-il, en conséquence, bénéficier de l’éviction du principe compétence-compétence ? En toute logique, si c’est bien un contrôle de conventionnalité qui a été réalisé, il devrait être nécessaire de s’en tenir au texte européen (sauf à réaliser un contrôle de légalité entre l’art. L. 212-1 c. consom. et l’art. 1448 c. pr. civ. ?). Il en va différemment si la Cour a opté pour une articulation entre règle générale et règle spéciale…

En deuxième lieu, il faut s’interroger sur un éventuel champ d’application spatial de la solution. Pour le dire simplement : le principe compétence-compétence doit-il être écarté dans l’intégralité des contrats de consommation au monde lorsqu’il se présente devant le juge français ? Prenons un exemple pour illustrer la problématique. Un consommateur américain acquiert le produit d’un professionnel français exerçant une activité sur le sol américain. Le contrat contient une clause compromissoire. Le consommateur peut-il se prévaloir du droit européen pour faire écarter le principe compétence-compétence et saisir les juridictions françaises ? Derrière, il y a une véritable question de champ d’application du texte. Or le risque est de tomber dans un raisonnement de recherche de la loi applicable au contrat. Un tel raisonnement serait, d’abord, éminemment complexe pour un consommateur, et surtout, parfaitement illogique. Il conduit non seulement à faire dépendre la compétence du juge du droit applicable au contrat (ce qui est une problématique classique), mais surtout à faire litière de l’indépendance juridique de la clause compromissoire par rapport au contrat principal. Il est donc préférable de fixer un champ d’application sans obliger les parties et le juge à des circonvolutions.

b. Un potentiel d’extension à craindre

Du point de vue de l’arbitrage, cette décision est un coup de canif supplémentaire à l’effet négatif compétence-compétence, qui commence à être sérieusement fragilisé (v. égal. l’utilisation du principe d’estoppel pour faire échec au principe, Civ. 1re, 28 févr. 2018, n° 16-27.823, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; RTD civ. 2018. 482, obs. N. Cayrol  ; Gaz. Pal. 2018, n° 27, p. 19, obs. D. Bensaude ; JDI 2018. Comm. 18, note J. Jourdan-Marques). Il y a l’exception, déjà évoquée, du contrat de travail, qui constitue déjà une première entorse. Mais n’y a-t-il pas à craindre qu’une lame de fond finisse par emporter l’ensemble ? En effet, on ne peut ignorer que les tentatives de remise en cause de la clause au stade pré-arbitral sont de plus en plus importantes. Ainsi, on connaît les discussions autour de la clause en présence d’une partie impécunieuse ou d’un tiers non-signataire. La jurisprudence laisse d’ailleurs entendre que le déséquilibre significatif pourrait être de nature à remettre en cause, au moins au stade du contrôle de la sentence, la clause compromissoire (J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : l’arbitrage à l’épreuve du déséquilibre significatif, Dalloz actualité, 29 juill. 2020).

On peut également redouter que le principe finisse par céder en présence de législations européennes. Dans le présent arrêt, la mise à l’écart du principe compétence-compétence repose autant, si ce n’est plus, sur la source européenne de la législation protectrice du consommateur que sur la fragilité du consommateur. L’un des passages-clés est la mention du principe d’effectivité (§ 11). Celui-ci énonce que les dispositions procédurales des États membres ne doivent pas rendre « impossible en pratique ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique communautaire ». Or c’est justement ce principe qui est repris dans le paragraphe décisif (§ 13). Le problème vient du fait que le principe d’effectivité ne concerne pas que le consommateur. Ainsi, dans un arrêt du 7 juillet 2017 ( Cass., ch. mixte, 7 juill. 2017, n° 15-25.651, D. 2017. 1800, communiqué C. cass. , note M. Bacache ; ibid. 2018. 35, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; ibid. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2017. 829, obs. L. Usunier ; ibid. 872, obs. P. Jourdain ; ibid. 882, obs. P.-Y. Gautier ; RTD eur. 2018. 341, obs. A. Jeauneau ; RLDC 2017, n° 151, p. 4, obs. B. Bernard ; JCP 2017. 1580, note C. Quézel-Ambrunaz ; Gaz. Pal. 2017, n° 34, p. 30, obs. N. Blanc ; ibid. n° 37, p. 65, obs. N. Hoffschir ; CCC 2017, n° 11, p. 24, obs. L. Leveneur), la Cour de cassation a, au visa du principe d’effectivité, consacré une obligation pour le juge judiciaire de relever d’office l’applicabilité des dispositions relatives aux produits défectueux. Faut-il dès lors considérer que le principe compétence-compétence doit également être écarté en présence d’une action relative à un produit défectueux, sur le fondement du principe d’effectivité ? À suivre une telle direction, on risque d’aboutir rapidement à une inarbitrabilité généralisée des litiges relevant du droit européen, ce qui constituerait un retour en arrière considérable.

Il est essentiel de se rappeler que si l’on veut protéger le consommateur, ce n’est pas parce que le droit européen l’impose, mais parce qu’il mérite une protection particulière. Autant assumer ce postulat et prévoir un cadre protecteur pour ce dernier, autonome du droit européen, mais respectueux de celui-ci !

B - La condamnation de la clause

Une fois l’effet négatif du principe compétence-compétence écarté, la Cour examine les critiques relatives à la validité de la clause compromissoire. Rappelons-en les modalités, qui ne sont pas évoquées dans l’arrêt. L’examen d’une clause compromissoire, qui est en principe réalisé au stade post-arbitral, s’inscrit dans le cadre de l’arrêt Dalico : « en vertu d’une règle matérielle du droit international de l’arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique » (Civ. 1re, 20 déc. 1993, n° 91-16.828, Rev. crit. DIP 1994. 663, note P. Mayer ; RTD com. 1994. 254, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1994. 116, note H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1994. 432, note E. Gaillard). Cet arrêt entraîne deux conséquences essentielles : d’une part, l’examen de la clause compromissoire est réalisé à l’aune de la seule règle matérielle posée par la décision ; d’autre part, aucune loi nationale ne s’applique à la clause, pas même le droit interne français (sous réserve de l’exception posée par l’arrêt). Cette seconde précision est importante. Elle conduit la jurisprudence, dans l’arrêt Zanzi, à énoncer que « l’article 2061 du code civil est sans application dans l’ordre international » (Civ. 1re, 5 janv. 1999, n° 96-21.430, Zanzi c/ Coninck, D. 1999. 31 ; Rev. crit. DIP 1999. 546, note D. Bureau ; RTD com. 1999. 380, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 1999.260, note P. Fouchard ; RCDIP 1999.546, note D. Bureau ; D. aff. 1999.291, obs. X. Delpech ; RGDP 1999.409, obs. M.-C. Rivier ; Dr et patr., 2000. 2514, obs. P. Mousseron ; RDAI 1999.823, obs. C. Imhoos ; RJDA 1999.360 ; Gaz. Pal. 9-11 janv. 2000, p. 64 ; ibid. 13-14 oct. 2000, p. 10, obs. E. du Rusquec).

Dès lors, de deux choses l’une : soit la Cour entend, pour écarter la clause, réaliser un examen de la commune volonté des parties, soit elle souhaite se prévaloir d’une règle impérative du droit français et de l’ordre public international. Pourtant, l’examen des deuxième, troisième et quatrième branches du premier moyen ne révèle pas vraiment un choix au profit de l’une ou de l’autre de ces solutions.

Assez spontanément, on s’attendait à ce que la Cour reprenne le travail de qualification réalisé dans l’examen de la première branche et se prévale du « rang de normes d’ordre public » du dispositif relatif aux clauses abusives. La Cour s’est elle-même créé un boulevard pour examiner la validité de la clause au regard du droit de la consommation, règle impérative du droit français. Pourtant, telle ne semble pas être la démarche retenue, la Cour ne visant ni le droit de la consommation ni un quelconque caractère abusif de la clause. Autrement dit, la Cour semble plutôt à la recherche de la commune volonté des parties.

Pour ce faire, la Cour de cassation valide le raisonnement de la cour d’appel de Versailles, qui tient en trois temps : d’abord, elle regrette l’absence de preuve d’une négociation sur la clause ; ensuite, elle constate que la clause est une simple traduction de la clause type espagnole ; enfin, elle souligne que le consommateur n’était pas en mesure de négocier la clause dans un rapport équilibré. La Cour de cassation, tout en précisant que cette question relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, énonce que « la société PWC ne démontrait pas que la clause standardisée obligeant le client non-professionnel à saisir, en cas de différend, une juridiction arbitrale, avait fait l’objet d’une négociation individuelle, a légalement justifié sa décision de ce chef ».

Les spécialistes de l’arbitrage feront le rapprochement entre cette motivation et celle de l’arrêt Prunier. Il y a 177 ans, la Cour de cassation signait le début de la cryogénisation de la clause compromissoire en expliquant notamment que « si l’on validait dans le cas d’assurances contre l’incendie la simple convention ou clause compromissoire, il faudrait reconnaître et consacrer sa validité dans tous les contrats […] que cette stipulation deviendrait en quelque sorte banale et de pur style » (Civ. 10 juill. 1843, Prunier, S. 1843. 1. 561 ; D. 1843. 1. 343 ; Rev. arb. 1992. 399 ; Les grandes décisions du droit de l’arbitrage commercial, Dalloz, n° 1). Une fois encore, la clause compromissoire est stigmatisée pour ne pas avoir fait l’objet d’une négociation ad hoc.

On est tout de même étonné de voir que la critique des deux cours s’articule autour de l’absence de négociation individuelle de la clause. Cette approche semble confirmer que la Cour ne se situe pas sur le terrain de clauses abusives (v. égal., à propos de l’arrêt d’appel, C. Jalicot, obs. ss Versailles, 15 févr. 2018, LPA 2018, n° 135, p. 13). En effet, ce n’est aucunement le critère retenu par les textes. L’article L. 212-1 du code de la consommation retient une approche différente : « dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». Pire, le droit français de la consommation n’interdit pas qu’une clause négociée soit finalement qualifiée d’abusive. De plus, l’article 3 de la directive n° 93/13/CEE du 5 avril 1993, s’il vise bien les clauses n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle, ne les condamne pas ipso facto : « une clause d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat ». En définitive, ce n’est pas l’absence de négociation qui condamne une clause ; et fort heureusement d’ailleurs, car le consommateur négocie rarement les clauses de ses contrats ! Cependant, si le raisonnement ne se tient pas en termes de clause abusive, on comprend mal pour quelle raison la charge de la preuve pèse sur le professionnel, alors que c’est précisément l’intérêt d’une classification au sein des clauses grises.

Faut-il comprendre qu’il n’y a pas de consentement à une clause si elle n’a pas fait l’objet d’une négociation ? La solution est déroutante, même pour un consommateur. Elle deviendrait effrayante en dehors du droit de la consommation, dès lors que la plupart des clauses compromissoires intégrées dans les contrats sont des clauses types et qu’elles ne font l’objet d’aucune négociation individuelle.

La solution paraît d’autant plus étonnante qu’il nous semble que certaines clauses compromissoires, sans pour autant faire l’objet d’une négociation, ne sont pas nécessairement génératrices d’un déséquilibre. Que doit-on penser d’une clause par laquelle le professionnel s’engage à prendre à sa charge l’intégralité des frais d’arbitrage avec une procédure dématérialisée et une sentence rendue dans des délais raisonnables ? Naturellement, on peut être hostile, par principe, à l’arbitrage en matière de droit de la consommation ; mais lorsqu’on ne l’est pas, est-il véritablement satisfaisant de considérer que le critère pertinent est celui de l’absence de négociation ?

On est donc particulièrement mal à l’aise face à cette solution, d’autant qu’un raisonnement classique en termes de déséquilibre significatif, appuyé par la présomption fixée par le code de la consommation, permet d’aboutir à une solution identique.

C - Une solution alternative ?

On peut sans doute se satisfaire du revirement opéré par la Cour de cassation. La solution était attendue. Mais son fondement inquiète. D’abord, l’arrêt contribue à émousser le principe compétence-compétence et ouvre la voie à de nouvelles contestations. Ensuite, il maintient une différence de régime pour les consommateurs, entre le consommateur dans un contrat interne (lequel peut se prévaloir de l’inopposabilité de la clause compromissoire de l’art. 2061 c. civ.) et le consommateur dans un contrat international. La même différence de régime se retrouve d’ailleurs entre le contrat de travail international (la clause est inopposable) et le contrat de consommation international. Enfin, il laisse potentiellement sur le bord du chemin des parties qui ne pourraient pas prétendre à la qualification de consommateur et qui, pourtant, mériteraient de faire l’objet d’une protection.

Une autre approche était-elle envisageable ? Sans doute. Au XXIe siècle, les contrats sont de plus en plus internationaux. En effet, tout un chacun conclut au quotidien – ou presque – des contrats contenant des éléments d’extranéité. Ainsi du passager de transport aérien qui achète un voyage avec une compagnie nationale vers une destination étrangère. Ainsi de l’internaute qui s’inscrit sur un réseau social dont le siège est situé à l’étranger. Ainsi du e-shopper qui achète un produit auprès d’un marchand implanté dans un pays voisin. Dans ces hypothèses, la partie n’a quasiment jamais conscience de conclure un contrat international. Et d’ailleurs, l’est-il vraiment ?

En droit de l’arbitrage, le critère de l’internationalité n’est pas le critère juridique. L’article 1504 du code de procédure civile retient le critère économique : « Est international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international ». Plus précisément, la jurisprudence évoque anciennement le « mouvement de flux et de reflux au-dessus des frontières, des conséquences réciproques dans un pays et dans un autre » (Civ., 17 mai 1927, DP 1928. I. 25, concl. Matter, note H. Capitant). Très concrètement, il est peut-être temps de se demander si ce critère, qui date de près d’un siècle, ne doit pas être nouvellement interprété à l’aune des évolutions de notre société (sur ces critères, C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, Domat, Droit privé, LGDJ, 2019, n° 30 [pour le critère de la commercialité] et n° 35 [pour l’internationalité]). Le critère n’est d’ailleurs, en lui-même, absolument pas discutable. Très simplement, et sans faire de publicité, pour l’achat d’une paire de chaussures à 50 € sur le site Zalando, dont les mentions légales indiquent un siège en Allemagne, le contrat met-il vraiment en cause les intérêts du commerce international et entraîne-t-il des conséquences réciproques dans un pays et dans l’autre ? N’est-il pas nécessaire de prévoir une appréciation mesurée de l’internationalité (dont les critères exacts restent à déterminer) afin d’éviter un déclenchement trop brusque du régime de l’arbitrage international ? D’ailleurs, l’arbitrage Tapie n’a-t-il pas ouvert la voie, en retenant une appréciation restrictive de l’internationalité (Paris, 17 févr. 2015, n° 13/13278, Sté CDR créances c/ Sté CDR-Consortium de réalisation, Dalloz actualité, 20 févr. 2015, obs. X. Delpech ; ibid. 18 déc. 2015, obs. F. Mélin ; D. 2015. 1253 , note D. Mouralis ; ibid. 425, édito. T. Clay ; ibid. 2031, obs. L. d’Avout et S. Bollée  ; Rev. arb. 2015. 832, note P. Mayer ; JCP 2015. 289, note S. Bollée ; Procédures avr. 2015. Étude 4, obs. L. Weiller ; Cah. arb. 2015. 281, note A. de Fontmichel ; Gaz. Pal. 2015, n° 94, p. 17, note M. Boissavy ; ibid., n° 167, p. 22, obs. M. Nioche ; Bull. ASA 2016. 207, note M. Henry ; Civ. 1re, 30 juin 2016, nos 15-13.755, 15-13.904, 15-14.145, Dalloz actualité, 30 août 2016, obs. X. Delpech ; D. 2016. 1505 ; ibid. 2025, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2589, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2017. 245, note J.-B. Racine  ; JCP 2016. 954, note S. Bollée ; Procédures 2016, n° 290, obs. L. Weiller ; Rev. arb. 2016. 1123, note P. Mayer ; Cah. arb. 2017. 339, note M. Henry) ?

Naturellement, cette évolution du critère a des conséquences bien au-delà du consommateur. Mais est-ce pour autant un mal ? Ce faisant, on peut réaliser un tri plus fin entre les contrats pour lesquels l’internationalité est « fortuite » et ceux qui résultent d’une véritable dynamique. D’ailleurs, rien n’interdit de s’approprier les critères posés par l’article 6 du Règlement Rome I (le professionnel « a) exerce son activité professionnelle dans le pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, ou b) par tout moyen, dirige cette activité vers ce pays ou vers plusieurs pays, dont celui-ci ») pour éviter une admonestation de la Cour de justice.

Quel est l’intérêt de cette démarche ? Il n’est pas seulement de faire bénéficier du régime de l’arbitrage interne des articles 1442 et suivants du code de procédure civile. Il est surtout dans la faculté retrouvée d’appliquer l’article 2061 du code civil ! En effet, on l’a rappelé, l’internationalité de l’arbitrage interdit l’application de cette disposition en vertu de la jurisprudence Dalico/Zanzi. Si l’arbitrage redevient interne, l’article 2061 du code civil permet au consommateur de se prévaloir de l’inopposabilité de la clause compromissoire. Les intérêts de la solution sont multiples.

Premièrement, on peut retrouver une unité de régime. Ainsi, le travailleur, le consommateur, mais aussi celui qui n’a « pas contracté dans le cadre de son activité » bénéficient tous de l’inopposabilité de clause, sans besoin de recourir à un texte spécial. Il suffit pour cela que le contrat soit qualifié d’interne au regard du nouveau critère.

Deuxièmement, on peut exclure du bénéfice de ces dispositions les hypothèses où le contrat est international en application de ce nouveau critère. Le consommateur qui irait acheter son véhicule de luxe à l’étranger ne pourrait pas se prévaloir, comme c’est le cas aujourd’hui, de l’article 2061 du code civil et ne pourrait pas non plus obtenir la mise à l’écart de l’effet négatif.

Troisièmement, on préserve le principe compétence-compétence. D’une part, l’application de l’article 2061 du code civil ne remet aucunement en cause le principe, puisque l’inopposabilité évite un débat sur la compétence. D’autre part, on peut maintenir l’application du principe dans toutes les hypothèses où le contrat est international, sans aucune exception.

Reste à savoir si une telle voie est plus simple à suivre que celle retenue par la Cour de cassation. Difficile à dire avec certitude. Néanmoins, elle nécessite uniquement de répondre à deux questions : d’abord, le contrat est-il interne ou international ; ensuite, si et seulement si le contrat est interne, l’une des parties est-elle un non-professionnel (formule retenue par l’article 2061 du code civil) ? L’une et l’autre de ces questions sont tranchées en application du droit français, puisqu’il s’agit d’une simple question de qualification, réalisée lege fori.

En tout état de cause, cette piste, comme de nombreuses autres, doit être explorée. Il est désormais temps pour la doctrine arbitragiste de se saisir de cet arrêt afin de préserver au mieux la cohérence du droit de l’arbitrage.

II - Le principe compétence-compétence

L’arrêt PWC n’est pas le seul rendu le par la Cour de cassation le 30 septembre 2020. Un autre arrêt est également rendu, à nouveau sur le principe compétence-compétence (Civ. 1re, 30 sept. 2020, n° 19-15.728, Matisa). Dans le cadre de la fourniture d’un train, la société ETF a eu recours à la société Matisa Suisse. Elle a ensuite commandé à la société Matisa France, filiale de Matisa Suisse, de nouveaux ressorts d’essieux. À la suite d’un déraillement, elle a assigné ces sociétés et son assureur devant le tribunal de commerce. La société Matisa Suisse a soulevé l’existence d’une clause compromissoire contenue dans ses conditions générales de livraison.

La question posée est celle de l’application de la clause à l’ensemble du litige. La cour d’appel a fait application du principe compétence-compétence et accueilli l’exception d’incompétence. Le pourvoi est rejeté. Pour l’essentiel, la Cour de cassation relève l’appréciation souveraine des juges du fond sur cette question. Néanmoins, elle illustre, de la part de la cour d’appel, une méconnaissance du principe compétence-compétence. La Cour de cassation retient que « la cour d’appel a souverainement admis l’existence d’un engagement, à l’initiative de la société ETF, des trois parties dans des opérations techniques impliquant le recours au savoir-faire des deux sociétés Matisa. Elle a pu en déduire que la clause d’arbitrage stipulée dans les conditions générales de la société Matisa Suisse, dont la société ETF avait pleinement connaissance pour les avoir acceptées lors de la commande du train, s’appliquait manifestement au litige ayant son origine dans l’intervention des sociétés Matisa ». Ainsi, la cour ne caractérise pas l’absence d’inapplicabilité manifeste ; à l’opposé, elle caractérise une « applicabilité manifeste » en appliquant la jurisprudence relative à l’extension de clause. Ce faisant, elle tranche de façon anticipée le débat sur la compétence et viole l’effet négatif.

L’arrêt est néanmoins cassé, en ce que la cour d’appel a désigné la cour d’arbitrage de la chambre de commerce internationale de Paris, en violation de l’article 81 du code de procédure civile. Toutefois, la Cour de cassation use de la faculté offerte par l’article L. 411-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire pour renvoyer les parties à mieux se pourvoir.

III – Les cas d’ouverture du recours

A - Le caractère contradictoire de la procédure

Le respect du calendrier d’arbitrage justifie-t-il rejeter une demande de production d’une attestation de témoin ? Telle est en substance la question posée à la cour d’appel de Paris (Paris, 29 sept. 2020, n° 19/11695, Periscoop). L’une des parties conteste le refus de l’arbitre de faire droit à sa demande de produire une déclaration de témoin, là où son adversaire a pu produire une telle déclaration. Dans le cadre de la procédure, l’arbitre, en accord avec les parties, a fixé une date limite pour la production de telles attestations. C’est postérieurement à cette date que la demande discutée a été formulée. L’arbitre, après avoir soumis cette question à la discussion des parties, a rejeté la demande, au motif qu’« en l’absence d’un accord entre les Parties postérieurement à l’Ordonnance de procédure n° 1 afin de déroger à ce calendrier procédural et en l’absence d’un troisième jeu d’écritures prévu ou convenu entre les Parties, le Tribunal arbitral ne peut pas accepter que la Défenderesse produise des attestations de témoins avec son Deuxième Mémoire ».

Le moyen est rejeté. La cour retient que la décision a été prise « au regard des dates impératives du calendrier de la procédure, soumis de surcroît aux dispositions de la procédure accélérée, auquel il n’y avait pas lieu de déroger dès lors que les parties avaient sur un pied d’égalité disposé du même temps et de l’opportunité de produire des attestations de témoins dans des délais acceptés ». La cour fait ainsi prévaloir la sécurité de la procédure et évite de faire droit aux manœuvres dilatoires dans le cadre d’une procédure accélérée. Deux questions se posent néanmoins. D’une part, la solution aurait-elle été identique en dehors du cadre spécifique de la procédure accélérée ? D’autre part, la cour fait deux fois mention de l’absence d’explications de la partie sur sa demande. La solution aurait-elle été différente en présence de telles explications ?

On évoquera aussi rapidement un autre arrêt de la cour d’appel (Paris, 15 sept. 2020, n° 18/01360), dans le contentieux sériel avec l’entreprise Subway. La cour rappelle que « le principe de la contradiction exige seulement que les parties aient pu faire connaître leurs prétentions de fait et de droit et discuter celles de leur adversaire de sorte que rien de ce qui a servi à fonder la décision des arbitres n’ait échappé à leur débat contradictoire ». À ce titre, une partie qui n’a pas participé à la procédure, mais qui a reçu « par e-mail », « via UPS » ou « via Federal Express » l’ensemble des actes de la procédure arbitrale ne peut invoquer une violation du contradictoire.

B - Arbitrage et procédures collectives

L’articulation d’une procédure arbitrale avec une procédure collective requiert une vigilance accrue de la part des arbitres qui, dans le cadre de leur mission, ne doivent pas empiéter sur la compétence exclusive du juge de la faillite (D. Cohen, note ss Civ. 1re, 6 mai 2009, Rev. arb. 2010. 299, spéc. p. 305 : « L’arbitrage entretient des rapports complexes et subtils avec la matière des faillites : si l’arbitrabilité du droit des procédures collectives ne fait plus aujourd’hui de doute, il n’en reste pas moins que l’arbitre ne saurait empiéter sur la compétence exclusive du juge de la faillite – notamment pour ouvrir une procédure collective du débiteur, recevoir les déclarations de créances ou nommer des représentants de la procédure – et qu’il ne saurait violer des règles d’ordre public interne, voire international, du droit des faillites, teinté de considérations d’intérêt général manifestes »). La violation de certaines règles relatives aux procédures collectives est de nature à entraîner l’annulation de la sentence arbitrale. Si l’arbitre est compétent pour déterminer le montant d’une créance à l’égard d’une société en procédure collective, il ne peut condamner le débiteur à payer cette somme (v. sur cette question P. Ancel, Arbitrage et procédures collectives, Rev. arb. 1983. 275 ; P. Ancel, Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janvier 1985, Rev. arb. 1987. 127 ; P. Fouchard, Arbitrage et faillite, Rev. arb. 1998. 471).

C’est ce principe qui est rappelé par la cour d’appel de Paris (Paris, 15 sept. 2020, n° 19/09580, Sharmel). Elle énonce que « le principe de l’arrêt des poursuites individuelles qui est à la fois d’ordre public interne et international, interdit après l’ouverture de la procédure collective la saisine du tribunal arbitral par un créancier dont la créance a son origine antérieurement au jugement d’ouverture, sans qu’il se soit soumis, au préalable, à la procédure de vérification des créances et en tout état de cause, que la décision rendue puisse conduire au prononcé d’une condamnation, seule la fixation de la créance étant admise ».

En l’espèce, la cour reconnaît implicitement que le tribunal arbitral a été saisi postérieurement à l’ouverture de la procédure collective. Pour cela, elle fixe la date de saisine du tribunal à la signature de l’acte de mission (le 3 juillet 2017), postérieurement à l’ouverture de la procédure (le 15 mai 2017). Néanmoins, la demande d’arbitrage date du 26 septembre 2016. On peut se demander s’il n’était pas possible de retenir une date antérieure à la conclusion de l’acte de mission pour l’acceptation par l’arbitre unique de sa mission.

Quoi qu’il en soit, ce n’est pas ce grief qui emporte la conviction de la cour. En effet, l’arbitre unique a condamné la société placée en redressement judiciaire au paiement de certaines sommes, « au mépris du principe d’égalité des créanciers et d’arrêt des poursuites individuelles ». La sanction est donc inévitable : la sentence viole l’ordre public international et l’ordonnance d’exequatur est infirmée.

C - Arbitrage et corruption

La corruption est désormais une question classique du droit de l’arbitrage. Force est de constater que les arbitres y sont de plus en plus sensibilisés, puisqu’ils n’hésitent pas à sanctionner un contrat qu’ils estiment entaché de telles circonstances. C’est le cas d’une sentence déférée à la cour d’appel de Paris (Paris, 15 sept. 2020, n° 19/09058, Samwell). Dans le cadre de la vente d’hélicoptères en Chine, un opérateur a eu recours à un intermédiaire. Finalement, le vendeur a refusé de payer le montant des factures et l’intermédiaire a saisi une juridiction arbitrale. L’arbitre a retenu l’existence d’indices de corruption de sorte que l’exécution des contrats viole l’ordre public international. Le débat devant la cour d’appel, s’il est articulé autour de plusieurs moyens, est centré autour de la question de la mission de l’arbitre.

Le contrat prévoit l’application du droit français. Or le demandeur au recours estime que l’arbitre devait se tenir aux critères de la corruption prévus par l’arrêt Alstom (Paris, 10 avr. 2018, n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard ; Paris, 28 mai 2019, n° 16/11182, D. 2019. 1956, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; ibid. 2435, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard ; Cah. arb. 2018. 465, note A. Pinna) et lui reproche d’avoir fait application de critères issus du droit américain, tirés de la doctrine des red flags. La cour rejette fermement le moyen. Elle énonce, d’une part, que « le fait pour le tribunal arbitral d’avoir, pour caractériser la corruption, examiné des indices de corruption avancés par la société Airbus H., fussent-il inspirés des “red flags” issus de la liste annexée à l’US Foreign Corrupt Practices Act de 1977, loi fédérale américaine et/ou résultant d’un guide établi en 2012 par la division criminelle du Département de Justice américain, ne peut conduire à considérer qu’il a fait, même partiellement, application de la loi américaine pour trancher ce litige ». Elle retient, d’autre part, qu’« il ne ressort nullement de cette décision [Alstom] que cette liste devrait être regardée comme limitative en droit français » et ajoute que « quand bien même aurait-elle été envisagée comme telle par la cour en 2018, elle ne saurait en aucune manière lier une autre juridiction, à défaut de consécration par la loi d’une liste limitative s’imposant au juge quant aux indices à prendre en compte pour caractériser une corruption, à l’exclusion de tout autre ». La solution est heureuse. Il est paradoxal d’interdire à un arbitre d’user de tous les outils existants pour identifier un contrat de corruption à une époque où la lutte contre ce fléau est considérée comme une priorité.

Néanmoins, le raisonnement, tel qu’il est mené par la cour d’appel, présente une sérieuse limite. La cour prend en effet la peine de mentionner l’usage de la notion de « faisceau d’indices », du recours à la preuve par indices « graves, précis et concordants » pour juger que « le tribunal arbitral a bien fait une application exclusive du droit français quand bien même il a pu considérer que certains indices, aujourd’hui aussi retenus par la législation américaine, pouvaient être pris en compte pour caractériser la corruption, sans se départir de l’application du droit français ». Cette motivation nous paraît dangereuse. À la suivre, dès lors que les parties ont fait le choix d’un droit applicable au contrat, l’examen de la corruption doit être réalisé en contemplation de ce droit. À défaut, l’arbitre viole sa mission. On comprend alors immédiatement qu’il suffit aux parties de choisir, lors de la conclusion du contrat, un droit beaucoup plus permissif pour échapper à la corruption. La cour d’appel se retrouve face à une situation insoluble : l’arbitre qui a refusé d’appliquer le droit étranger pour établir des faits de corruption viole sa mission (mais la sentence est conforme à l’ordre public international) ; l’arbitre qui a appliqué scrupuleusement le droit étranger permissif viole l’ordre public international (mais il a respecté sa mission !). Cette voie n’est évidemment pas sérieusement envisageable. La solution réside sans doute dans l’alinéa 2 de l’article 1511 du code de procédure civile, selon lequel l’arbitre « tient compte, dans tous les cas, des usages du commerce ». Il est tout à fait admissible de considérer que la lutte contre la corruption intègre désormais ces usages et que les arbitres sont libres d’y piocher les outils pour y faire face, indépendamment de l’État les ayant forgés.

Deux griefs supplémentaires sont écartés. Si l’arbitre doit naturellement motiver sa sentence en appréciant l’existence d’un faisceau d’indices susceptibles de caractériser des faits de corruption, il n’a pas nécessairement à entrer dans le détail pour chacun des indices qu’il retient, la cour précisant que « le juge de l’annulation [ne peut] en apprécier la suffisance ou la pertinence ». Enfin, l’arbitre peut évidemment se fonder sur des circonstances dans les débats, quand bien même les parties n’ont pas insisté sur ce point, sans violer le contradictoire.

L’arrêt rendu le 23 septembre 2020 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, en matière de communication par voie électronique, ne surprend pas… tout au moins sur le fond car sa forme – plus précisément sa publicité – apparaît plus étonnante.

Dès le 10 novembre 2016, la deuxième chambre civile avait statué dans des termes identiques à ceux rapportés en chapô, déjà à propos d’une procédure d’expropriation (Civ. 2e, 10 nov. 2016, n° 15-25.431 P ; D. 2016. 2502 , note C. Bléry ; ibid. 2017. 605, chron. E. de Leiris, N. Palle, G. Hénon, N. Touati et O. Becuwe ; D. avocats 2017. 72, obs. C. Lhermitte ; Dalloz actualité, 1er déc. 2016, obs. R. Laffly. À combiner avec Civ. 2e, 10 nov. 2016, n° 14-25.631 P, D. 2016. 2502 , note C. Bléry ; ibid. 2017. 422, obs. N. Fricero ; ibid. 605, chron. E. de Leiris, N. Palle, G. Hénon, N. Touati et O. Becuwe ; AJDI 2017. 94, étude S. Gilbert ). Dans cette lignée, la décision de la troisième chambre civile illustre les difficultés suscitées par la détermination du champ d’application de la CPVE, notamment en appel (Sur la CPVE, v. C. Bléry, Droit et pratique de la procédure civile. Droit interne et européen, S. Guinchard (dir.), Dalloz Action, 9e éd., 2016/2017, nos 161.221 s. ; Rép. pr. civ., v° Communication électronique, par E. de Leiris, sept. 2012 [actu. janv. 2016] ; C. Bléry et J.-P. Teboul, Une nouvelle ère pour la communication par voie électronique, in 40 ans après… Une nouvelle ère pour la procédure civile ?, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2016, p. 31 s. et Numérique et échanges procéduraux, in Vers une procédure civile 2.0, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2018, p. 7 s. ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, LexisNexis, 4e éd. 2018, nos 485 s.).

La surprise vient, en revanche, de la grande diffusion à laquelle l’arrêt est appelé… puisqu’il met en œuvre une règle qui appartient aujourd’hui à l’histoire du droit ! Certes, lorsque la cour d’appel a rendu son arrêt, elle a appliqué le droit positif d’alors, mais il en va heureusement autrement à la date de la décision de la Cour de cassation qui n’est dès lors plus qu’un cas d’espèce.

Comme dans l’arrêt de 2016 (n° 15-25.431), c’est l’exproprié qui forme appel à l’encontre du jugement indemnitaire rendu par le juge de l’expropriation, à la suite de l’ordonnance d’expropriation. Postérieurement à la déclaration d’appel, son avocat transmet à la cour d’appel les conclusions d’appel de l’appelant par voie électronique dans le délai de trois mois de l’article R. 311-26 (al. 1er) du code de l’expropriation, puis par voie papier, au-delà du délai. La cour d’appel prononce la caducité de l’appel, faute de transmission de conclusions, qui soit compatible avec les exigences de l’article R. 311-26 (al. 1er) du code de l’expropriation. L’exproprié se pourvoit. Les quatre branches de son moyen invoquent une violation ou un manque de base légale au regard de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, des articles R. 311-26 et R. 311-29 du code de l’expropriation, des articles 748-1 et 748-6 du code de procédure civile et de l’arrêté du 5 mai 2010, ou encore des articles 114 et 16 du code de procédure civile – les textes étant visés ensemble ou séparément : en substance, selon le pourvoi, la communication par voie électronique facultative est permise devant toutes les juridictions, rien ne justifie une dérogation en matière d’expropriation et un accès au juge, inhérent au droit à un procès équitable, lui a été indûment refusé par la cour d’appel ; celle-ci s’est en outre trompée quant à la sanction, qui tout au plus, aurait été une nullité pour vice de forme et non une caducité.

La Cour de cassation rejette le pourvoi dans les termes rappelés ci-dessus, identiques – comme déjà dit – à ceux de 2016 (arrêt n° 15-25.431)… Elle ajoute que « la caducité étant encourue, non pas au titre d’un vice de forme de la déclaration d’appel, mais en application de l’article R. 311-26 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique imposant un délai pour déposer ou adresser au greffe les conclusions et pièces, la cour d’appel n’avait pas à rechercher si cette irrégularité avait causé un...

On sait que le dépôt hôtelier, qui « doit être regardé comme un dépôt nécessaire » selon l’article 1952 du code civil, est soumis à des règles spécifiques, en partie issues de la loi n° 73-441 du 24 décembre 1973 (V. à ce sujet, F. Collart Dutilleul et P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, coll. « Précis », 11e éd., 2019, nos 824 s., spéc. n° 827 ; P. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, 11e éd., 2020, LGDJ, n° 630. V. égal., C. Lachièze, Droit du tourisme, 2e éd., LexisNexis, 2020, nos 541 s., spéc. nos 550 s.). En particulier, l’hôtelier est soumis à une responsabilité de plein droit, qui n’est donc pas fondée sur la faute, mais encore faut-il rapporter la preuve de la valeur des objets volés ou détériorés, preuve qui est toutefois libre puisque l’hôtelier est un commerçant (V., D. Houtcieff, Droit commercial, 4e éd., Sirey, 2016, n° 151). L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 23 septembre 2020 rappelle ces principes élémentaires de manière très pédagogique. En l’espèce, un couple qui séjournait au sein d’un hôtel a été victime d’un vol d’effets personnels dans sa chambre. Les intéressés ont alors assigné...

Le 5 avril 2012 un acquéreur (Monsieur Z) acquiert un véhicule d’occasion affichant au compteur un certain kilométrage, auprès de Monsieur Y, qui l’avait lui-même acheté, le 18 octobre 2011, à Monsieur X, qui s’en était rendu propriétaire, le 18 août 2011, auprès de Monsieur W.

Alléguant une modification du kilométrage au compteur, l’acquéreur obtient, par ordonnance de référé, l’instauration d’une mesure d’expertise au contradictoire de Monsieur Y et de Monsieur X.

À la suite du dépôt du rapport d’expertise, l’acquéreur assigne son vendeur, Monsieur Y, à l’effet d’obtenir la résolution de la vente pour défaut de délivrance.

Ce dernier exerce alors une action récursoire à l’encontre de Monsieur X, lequel a attrait aux mêmes fins Monsieur W.

Le tribunal de grande instance déboute l’acquéreur de ses prétentions et rejette les demandes à être relevés et garantie indemne, présentées par Messieurs Y et X.

Sur appel de l’acquéreur devant la cour d’appel de Grenoble à l’encontre de l’ensemble des parties, seul Monsieur Y a comparu. Monsieur X, cité à sa personne, et Monsieur W, cité à la personne de son épouse, n’ont pas constitué avocat.

Par arrêt daté du 3 avril 2018 rendu par défaut, la cour d’appel de Grenoble a accueilli la demande de résolution de la vente présentée par l’acquéreur ainsi que la demande tendant à être relevé et garantie formulée par Monsieur Y à l’encontre de Monsieur X.

Monsieur X a formé une opposition à l’encontre de cet arrêt laquelle a été déclarée irrecevable par arrêt du 11 décembre 2018.

Monsieur X...

L’arrêt présenté a été rendu sur renvoi après cassation (en réalité, c’est le troisième arrêt rendu par la Haute juridiction dans ce dossier). Il éclaire le moment auquel s’apprécie la bonne foi dans le contentieux post-annulation d’un contrat.

L’annulation d’un contrat produit, on le sait, un effet rétroactif. L’acquéreur est réputé n’avoir jamais été propriétaire du bien litigieux. Cependant, s’il doit rendre le bien, les loyers qu’il a produits et que l’acquéreur a perçu dans l’intervalle, peuvent être conservés par lui, à la mesure toutefois de sa bonne foi. De sorte que si un possesseur de bonne foi doit en effet restituer la chose à son légitime propriétaire, il peut conserver les fruits qu’elle a généré (v. C. civ., art. 549).

En droit des biens, la bonne foi suppose de celui qui s’en prévaut, d’ignorer les vices qui affectent l’acte dont il pense tirer son droit : la bonne foi est « la croyance de l’acquéreur, au moment de l’acquisition, de tenir la chose du véritable...

Le juge veille (C. pr. civ., art. 3). Il impartit et ordonne (C. pr. civ., art. 4 ; 10). Il concilie – rarement (C. pr. civ., art. 21), homologue – de plus en plus souvent (C. pr. civ., art. 131 s. ; 824 ; 1099 ; 1300-4 s. ; 1534 ; 1560 s.). Et bien sûr, il tranche (C. pr. civ., art. 12). À cette panoplie qui structure un office en métamorphose (N. Cayrol, « Les métamorphoses de l’office du juge », Gaz. Pal. 31 juill. 2014, n° 178z4), oscillant entre imperium et jurisdictio (R. Laher, Imperium et jurisdictio en droit judiciaire privé, Mare & Martin, coll. « Bibliothèque de thèses », 2016), s’ajoute une prérogative étonnante qui emprunte plutôt au registre du performatif : l’invitation. Qu’elle prenne la forme d’une proposition (v. not., C. pr. civ., art. 127) ou d’une invitation stricto sensu, cette « prière courtoise » suscite la perplexité de la doctrine (Com. 11 déc. 2007, n° 06-18.618, inédit, RTD civ. 2008. 154, obs. R. Perrot ). À vrai dire, le code de procédure civile y recours peu (C. pr. civ., art. 8 ; 13 ; 245 ; 376). Mais parmi ces cas, il en est un qui concentre régulièrement l’attention de la Cour de cassation : en matière contentieuse, l’invitation des parties par le juge à mettre en cause tous les intéressés dont la présence lui paraît nécessaire à la solution du litige (C. pr. civ., art. 332, al. 1er).

Avant d’aller plus loin, il doit être rappelé qu’une intervention forcée n’a pas toujours le même objet (Rép. pr. civ., v° Intervention, par D. d’Ambra et A.-M. Boucon, 2014). Elle peut être destinée à obtenir la condamnation d’un tiers (C. pr. civ., art. 331, al. 1er). Elle peut aussi être destinée à rendre commun un jugement ou un arrêt à un tiers (C. pr. civ., art. 331, 2). Destinée à donner autorité de chose jugée à la décision de justice à son égard, la mise en cause se transforme ici en un opportun « relais préventif pour devancer une tierce opposition éventuelle » (Civ. 2e, 21 mars 2013, n° 11-22.312, D. 2013. 1574, obs. A. Leborgne ; RTD civ. 2013. 433, obs. R. Perrot, spéc. 434 ). C’est justement d’une telle intervention aux fins de déclaration d’arrêt commun dont il est question en l’espèce.

Un médecin a exercé sa profession à titre libéral de 1979 à 2011, date à laquelle il a fait valoir ses droits à la retraite. À compter d’octobre 2013, il a repris une activité non salariée de formateur auprès d’un institut d’ostéopathie. En 2015, la Caisse autonome de retraite des médecins de France (CARMF) l’a mis en demeure de lui payer les cotisations afférentes à l’exercice 2014. Constatant le non-paiement de la créance litigieuse, la CARMF a émis une contrainte à l’encontre du médecin. Ce dernier a alors saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde d’une opposition à cette contrainte. Par un jugement, la juridiction de première instance a annulé la contrainte décernée par la caisse et condamné celle-ci à rembourser une somme au titre des cotisations et majorations de retard. La CARMF a logiquement interjeté appel de ce jugement. Outre la demande de réformation du jugement attaqué, elle formule également une demande d’intervention forcée dirigée contre une caisse de retraite concurrente : la caisse interprofessionnelle de prévoyante et d’assurance vieillesse (la CIPAV). Mais si l’article 555 du code de procédure civile autorise la mise en cause d’un tiers qui n’a été ni partie, ni représenté au premier degré, encore faut-il qu’elle soit justifiée par une évolution du litige (C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile. Droit commun et spécial du procès civil. MARD et arbitrage, 35e éd., 2020, Dalloz, n° 1355, p. 980-981). Or, pour les juges de la cour d’appel, l’appelante ayant eu connaissance du conflit d’affiliation avant l’audience, aucun élément nouveau révélé par le jugement ou survenu postérieurement ne venait satisfaire la condition d’évolution du litige. Faisant grief à l’arrêt de déclarer irrecevabilité l’intervention forcée de la CIPAV, la CARMF a formé un pourvoi en cassation. À son soutien, elle formule deux moyens : premièrement, en cas d’invisibilité, et notamment dans l’hypothèse d’un conflit d’affiliation, toutes les caisses intéressées doivent être appelées à la procédure, au besoin d’office ; deuxièmement, dès lors qu’il y a indivisibilité et que la mise en cause d’un tiers s’impose, l’intervention est toujours recevable en cause d’appel sans qu’il soit besoin d’une évolution du litige.

L’argumentaire a convaincu la Cour de cassation. Au visa des articles 332 et 552 du code de procédure civile, et l’article R. 643-2 du code de la sécurité sociale, dans un paragraphe aux allures de principe, elle juge que « lorsqu’une même personne est susceptible de relever de plusieurs régimes de sécurité sociale, le juge du litige ne peut se prononcer sans avoir appelé en la cause tous les organismes en charge des régimes intéressés ». Or, en disant irrecevable l’intervention forcée de la CIPAV, alors qu’il ressortait de leur constatation que le litige portait sur un conflit d’affiliation entre deux sections professionnelles distinctes de l’organisation autonome d’assurance vieillesse des professions libérales, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

D’une faculté à une obligation d’appeler en la cause. En constatant l’emploi du verbe « pouvoir » à l’article 332, alinéa 1er, du code de procédure civile, l’invitation des parties à mettre en cause les intéressées apparaît comme une simple faculté pour le juge. Cette lecture a été confirmée par la Cour de cassation (Com. 11 déc. 2007, n° 06-18.618, RTD civ. 2008. 154, obs. R. Perrot ). Pour autant, il est des cas où la mise en cause d’un tiers est rendue obligatoire par la loi (P. Hoonaker, Intervention, in S. Guinchard (dir.), Droit et pratique de la procédure civile 2017-2018, 9e éd., 2016, n° 312.45, p. 926). À titre d’exemples, on citera les articles L. 622-22 et L. 622-23 du code de commerce par lesquels la reprise d’une instance suspendue en raison de l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire exige la mise en cause du représentant des créanciers et, le cas échéant, de l’administrateur. On citera aussi l’article L. 376-1, alinéa 8, du code de la sécurité sociale imposant à l’intéressé ou ses ayants droit d’appeler les caisses en déclaration de jugement commun en matière d’accidents non professionnels, ou l’article L. 455-2, alinéa 3, par lequel la victime ou ses ayants droit sont tenus à une obligation identique en matière d’accidents du travail et de maladies professionnelles. Mais là où une loi spéciale peut déroger à une règle de portée générale, en va-t-il de même pour une jurisprudence ? C’est ce à quoi s’autorise, en l’espèce, la Cour de cassation en matière de conflits d’affiliation. Censurant la décision tranchant un tel conflit sans avoir mis en cause tous les organismes de sécurité sociale susceptibles d’être intéressés, la Haute juridiction transforme un simple pouvoir d’initiative du juge en une obligation d’appeler en cause les tiers intéressés.

À bien y regarder, cette solution n’est pas inédite ; elle est même classique si l’on se cantonne à l’enceinte de la chambre sociale (Soc. 19 juin 1975, n° 74-10.548, Bull. civ. V, n° 343 ; 6 juill. 1976, n° 75-10.370, Bull. civ. V, n° 425 ; 13 janv. 1977, n° 75-13.382, Bull. civ. V, n° 30 ; 30 mars 1978, n° 77-10.908). À l’inverse, et sauf à remonter très loin (v. par ex., Req., 2 août 1876, DP 1877. 1. 224 ; S. 1877. 1. 306), les autres chambres de la Cour de cassation se sont toujours refusées à permettre au juge d’ordonner d’office l’intervention forcée d’un tiers (Civ. 2e, 30 avr. 1954, Bull. civ. II, n° 114 ; Civ. 3e, 5 nov. 1975, n° 74-11.546, Bull. civ. III, n° 318), même lorsqu’elles statuaient en matière de conflits d’affiliation (Civ. 2e, 14 oct. 1959, Bull. civ. II, n° 648 ; 22 nov. 1961, JCP  1962. II. 12464 ; D. 1962. 546, note Brunet). Dans l’arrêt commenté, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation fait donc tomber la cloison qui la séparait jusqu’à alors de la chambre sociale. Dans la matière considérée, en dehors même des cas où la loi le prescrit, le juge doit ordonner l’intervention forcée d’un tiers. Sa saisine est conditionnée au fait d’avoir préalablement appelé en la cause tous les organismes de sécurité sociale susceptible d’être intéressés (sur la notion de saisine, v. N. Cayrol, Procédure civile, 3e éd., 2020, n° 414 s., p. 189 s.). La justification de cette solution est à rechercher dans la spécificité de la matière litigieuse (CSS, art. R. 643-2). Mais à la lecture de l’arrêt, il est un doute dont on a dû mal à se départir : la mise en cause du tiers demeure-t-elle soumise à la volonté des parties ?

Appeler en la cause et volonté des parties. « […] on oublie trop facilement que toute intervention forcée passe nécessairement par la volonté des parties, même lorsqu’elle est suscitée par un juge. Ce n’est pas lui, en effet, qui se charge d’accomplir les formalités requises pour appeler le tiers dans la cause. La mission du juge se limite simplement à une incitation plus ou moins pressante qui, pour se réaliser dans les faits, a besoin du concours de l’une des parties » (Civ. 3e, 6 oct. 1993, n° 91-15.728, RDI 1994. 75, obs. G. Leguay et P. Dubois ; RTD civ. 1994. 163, obs. R. Perrot ). La lecture de cette affirmation suffit à dissiper le doute. L’intervention forcée est une demande en justice ; elle prend la forme d’un acte de procédure, et ce même lorsqu’elle intervient en cause d’appel (C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, op. cit., n° 361, p. 290). Sans le concours de l’une des parties, le juge ne peut appeler en cause de son propre chef.

De là, deux situations sont possibles. Premièrement, l’une des parties réalise les formalités nécessaires à la mise en cause et l’instance se poursuit en présence de tous les organismes de sécurité sociale intéressés. Deuxièmement, les parties ignorent l’initiative du juge. Si cette dernière hypothèse paraît d’école, elle n’en demeure pas moins possible. Quelle conséquence sur le déroulement de l’instance ? À première vue, pas grand-chose… Le juge ne disposerait d’aucun moyen d’action pour contraindre les parties à une mise en cause qu’elles ne désirent pas (RTD civ. 1994. 163, préc.). Mais se comporter de la sorte à l’égard de celui qui va devoir apprécier l’opportunité des prétentions soulevées, c’est adopter une stratégie audacieuse dont on ne voit pas comment elle peut être profitable. Surtout, la lecture d’un arrêt récent fait craindre de voir le juge conditionner l’examen au fond à la mise en cause du tiers intéressé (dans une espèce où l’objet du pourvoi était indivisible, Com. 16 janv. 2019, n° 16-26.989, publié au Bulletin). Ainsi, illustrant une tendance lourde observée dans le déroulement de l’instance (L. Mayer, La maîtrise du procès par les parties et les contraintes procédurales, L. Flise et E. Jeuland (dir.), Le procès est-il encore la chose des parties, Actes des 5e rencontres de procédure civile, 2015, IRJS, p. 51 s.), en matière d’intervention forcée, les parties seraient de plus en plus sous la menace du juge.

À la lumière d’un référé-expertise des propriétaires, pensant bénéficier d’une servitude de passage, ont assigné les propriétaires du fonds servant sur le fondement de la protection possessoire en demandant notamment l’enlèvement d’une clôture et d’une barrière qui, de leur point de vue, créaient un trouble à leur possession. Se plaçant sur un terrain spécifique en faisant valoir pour moyen de droit celui des actions possessoires, les plaideurs se sont trouvés confrontés aux évolutions législatives propres à ce domaine. Il faut en reprendre les principales étapes.

Initialement, les trois actions possessoires (complainte, dénonciation de nouvel œuvre et réintégrande, qui visaient uniquement le fait de possession) étaient confiées à la connaissance des tribunaux d’instance, alors que les actions pétitoires (le fond du droit) relevaient des tribunaux de grande instance. Simple en théorie, la distinction des questions possessoires et du fond du droit a toutefois conduit le législateur, par la loi n° 2005-47 du 26 janvier 2005, à regrouper les questions touchant à la propriété immobilière, pour les soumettre à la compétence exclusive du tribunal de grande instance. Ceci étant, dans la quasi-totalité des cas, compte tenu de la lenteur de la protection possessoire (et plus encore devant le TGI que devant le TI), les plaideurs avaient rapidement pris l’habitude d’abandonner la voie des actions possessoires pour leur préférer une procédure plus rapide, plus simple et plus efficace : le référé. La coexistence de deux voies de protection de la possession – actions possessoires et référé – n’était pas en soi une difficulté, même si la Cour de...

Une femme née en Côte d’Ivoire demande la transcription de son acte de naissance et de son acte de mariage sur les registres de l’état civil français. Elle produit à l’appui de sa demande un jugement supplétif rendu le 25 juillet 2005 par le tribunal de première instance de Grand-Bassam, sur requête de son oncle, sans que l’intéressée ni sa prétendue mère soient appelées à la cause. La femme assigne en juillet 2014 le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nantes afin d’obtenir la transcription. La demande est rejetée en première instance comme en appel. La cour d’appel s’appuie tout d’abord sur l’article 47 du code civil, qui confère la même force probante aux actes d’état civil étrangers qu’aux actes français, sauf s’ils sont irréguliers, falsifiés ou mensongers. Ici a été produit un jugement supplétif, qui peut, conformément au droit ivoirien, suppléer l’absence d’acte de naissance : or ce jugement supplétif a été établi à la requête de l’oncle de l’intéressée, sans qu’elle-même ni sa prétendue mère soient appelées à la cause. Les juges d’appel considèrent que ce jugement est contraire à l’ordre public international français et ne peut donc recevoir application en France.

L’intéressée se pourvoit en cassation, au motif que la cour d’appel, qui n’a pas constaté que l’acte de naissance résultant du jugement supplétif était irrégulier, falsifié ou mensonger, s’est affranchie des conditions posées par l’article 47 du code civil : les juges du fond ne pouvaient, sans violer le texte, exiger une reconnaissance d’enfant, qui n’était pas requise par la loi ivoirienne. Le pourvoi conteste la contrariété à l’ordre public international du jugement supplétif, car la loi ivoirienne prévoit que le juge peut appeler ou entendre les personnes dont les intérêts sont susceptibles d’être affectés par une décision rendue en matière gracieuse. En outre, seule l’intéressée avait qualité et intérêt pour se prévaloir de ce que, devant le juge étranger et dans le cadre de la procédure gracieuse, elle n’avait pas été appelée ou entendue.

La Cour de cassation s’écarte totalement des arguments de la cour d’appel et opère une substitution de motifs. Elle rappelle qu’aux termes de l’article 311-14 du code civil, la filiation est régie par la loi nationale de la mère au jour de la naissance de l’enfant. Cela conduit en l’espèce à l’application de la loi française à la question de la filiation. Elle rappelle ensuite que, si un jugement supplétif régulier est réputé, en raison de son caractère déclaratif, établir la filiation de l’enfant à la date de sa naissance, cette filiation ne saurait emporter d’effets utiles en matière de nationalité que dans les conditions prévues par les dispositions combinées de l’article 311-25 du code civil et de l’article 20, II, 6°, de l’ordonnance du 4 juillet 2005. La Cour rappelle que ces dispositions impliquent que si la filiation peut être établie par indication de la mère dans l’acte de naissance, elle est sans effet sur la nationalité de l’enfant majeur à la date du 1er juillet 2006, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance de 2005. Par conséquent, puisque l’intéressée dont la filiation était en cause et qui était née hors mariage était majeure au 1er juillet 2006, sa filiation maternelle n’avait pas d’incidence sur sa nationalité, et son acte de naissance ne pouvait donc pas être transcrit sur les registres d’état civil français. La Cour de cassation se retranche derrière la technicité du droit transitoire en matière de nationalité, et laisse de côté les méthodes du droit international privé. Peu importe en définitive la contrariété ou non à l’ordre public international du jugement supplétif, puisque ce qui est demandé ici est la transcription de l’acte de naissance. Or, à défaut de nationalité française de l’intéressée, cette transcription ne peut être opérée.

Il convient de reprendre rapidement les éléments de débats pertinents. En 2005, afin de se mettre en conformité avec les exigences européennes, l’ordonnance portant réforme de la filiation a inscrit dans le code civil l’article 311-25, aux termes duquel : « la filiation est établie, à l’égard de la mère, par la désignation de celle-ci dans l’acte de naissance de l’enfant », indépendamment du mariage ou non des parents. Pour contrer l’afflux de demandes pour acquérir la nationalité française par filiation et une jurisprudence « bienveillante » de la Cour de cassation qui s’appuyait volontiers sur les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme (v. par ex., dans le cadre d’action déclaratoire de nationalité, Civ. 1re, 14 févr. 2006, n° 05-13.006, D. 2006. 1029, obs. I. Gallmeister , note G. Kessler ; ibid. 1139, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2006. 162, obs. F. Chénedé ; RTD civ. 2006. 294, obs. J. Hauser  ; 13 mars 2007, n° 06-16.675, Rev. crit. DIP 2008. 81, note P. Lagarde ), l’article 91 de la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 modifia les dispositions transitoires de l’ordonnance de 2005 en précisant que « les dispositions de la présente ordonnance n’ont pas d’effet sur la nationalité des personnes majeures à la date de son entrée en vigueur ». Était ainsi instaurée une double discrimination :

• d’une part, entre les personnes nées hors mariage, majeures ou non à la date du 1er juillet 2006 (mais ici, la différence de traitement, résultant du droit transitoire entre deux régimes, n’est pas en soi contraire au principe d’égalité),

• d’autre part, entre les personnes majeures au moment de l’entrée en vigueur de la loi, selon qu’elles sont nées en mariage ou hors mariage.

La disposition fit l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité transmise par la Cour de cassation, et le Conseil constitutionnel se prononça le 21 octobre 2011 (QPC n° 2011-186/187/188/189, AJ fam. 2011. 608, obs. E. Viganotti ; Rev. crit. DIP 2011. 825, note P. Lagarde ; RTD civ. 2012. 107, obs. J. Hauser ). Les requérants considéraient que ces dispositions privaient les seuls enfants nés hors mariage qui avaient atteint l’âge de la majorité à la date du 1er juillet 2006 (entrée en vigueur de l’ordonnance de 2005 portant réforme de la filiation) de la possibilité d’obtenir la nationalité française en rapportant la preuve du lien de filiation qui les rattache à leur mère de nationalité française en se fondant sur la seule mention de la mère dans l’acte de naissance. Le Conseil constitutionnel, arguant de la nécessité d’assurer la stabilité de la nationalité des personnes à la date de leur majorité, affirma qu’il n’y avait pas de rupture du principe d’égalité parce que la différence de traitement ne portant pas sur la filiation des enfants légitimes ou naturels, mais sur les effets de cette filiation sur la nationalité, la différence ne présentait qu’un caractère résiduel.

Même si la décision du Conseil constitutionnel fit l’objet de critique (notamment sur le caractère « résiduel » de la question de la nationalité française [ !]), la Cour de cassation s’inclina, en tout cas pour les actions déclaratoires engagées après l’entrée en vigueur de la loi de 2006 (Civ. 1re, 17 déc. 2010, n° 10-10.906, D. 2011. 160 ; ibid. 2012. 390, obs. O. Boskovic, S. Corneloup, F. Jault-Seseke, N. Joubert et K. Parrot ; AJ fam. 2011. 105, obs. M. Douris ; AJCT 2011. 139, obs. I. Gallmeister ; Rev. crit. DIP 2011. 49, note P. Lagarde ).

Dans l’arrêt sous examen, concernant une demande de transcription et non une action déclaratoire de nationalité, la Cour de cassation manque ainsi l’occasion de revenir à sa jurisprudence antérieure pour constater la contrariété de la disposition aux articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme (qu’une partie de la doctrine appelait de ses vœux, v. not. Rev. crit. DIP 2011. 825, obs. P. Lagarde  ; J.-Cl. Civ. Code, par H. Fulchiron et E. Cornut, fasc. 20, nos 53 s.).

Elle rappelle sèchement que la filiation établie est sans incidence sur la nationalité de l’enfant majeur à la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance de 2006, éludant ainsi le débat sur la force probante de l’acte de naissance résultant du jugement supplétif.

La Cour de cassation signe ici un arrêt extrêmement strict sur le contrôle par le juge des conditions dans lesquelles la signification à comparaître a été délivrée à son destinataire. En l’espèce, une affaire revient devant la cour d’appel après une cassation. Devant la cour de renvoi, l’intimé est considéré comme n’étant ni présent ni représenté. En réalité, il ressortait des éléments du dossier qu’il avait reçu à domicile la citation à comparaître, ainsi que les conclusions et les pièces afférentes. Dès lors, rien ne pouvait justifier son défaut de comparution. La Cour de cassation censure la cour d’appel au visa des articles 14, 471 et 655 à 659 du code de procédure civile et l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et livre un véritable mode d’emploi des vérifications à opérer par le juge en cas de signification par huissier de justice.

L’article 55 du code de procédure civile rappelle que l’assignation est l’acte d’huissier de justice par lequel le demandeur cite son adversaire à comparaître devant le juge. Bien que rédigé en pratique par un avocat, il est délivré sous la responsabilité de l’huissier de justice. Ce dernier doit donc s’assurer de la validité de l’acte. De plus, l’acte est délivré par une signification, qui est un autre acte de procédure même s’il fait corps avec l’assignation. Cet acte de procédure...

Pour Éric Dupond-Moretti, « nous devons tous ensemble, membres du même ministère, garder confiance en l’avenir et être à la hauteur des attentes des Français qui – surtout en cette période difficile – ne peuvent se passer du service public de la justice ».

S’agissant des mesures à prendre :

• Les services d’accueil uniques des justiciables resteront ouverts mais sur rendez-vous.

• L’activité juridictionnelle sera maintenue en présence des personnes « dûment convoquées », dans le respect des mesures sanitaires applicables à la covid-19.

• Le déploiement des ordinateurs portables, inexistant lors du premier confinement notamment pour les greffiers, devra être achevé « au plus vite ».

• Les mesures sanitaires seront tout autant appliquées au personnel pénitentiaire qu’au personnel dont la présence ponctuelle et régulière est requise.

• Concernant plus particulièrement les prisons : « le respect des mesures sanitaires ne conduit pas à remettre en cause les conditions de vie comme les parloirs ou le travail en détention », a ajouté Éric Dupond-Moretti. Lors du confinement de mars, toutes les visites et les activités avaient été interrompues.

• L’activité des agents de la protection judiciaire de la jeunesse (PJJ) sera également maintenue « avec les adaptations et précautions nécessaires ».

• Un suivi régulier de la situation sera mis en place avec les chefs de cours d’appel « de zone de défense », les directeurs interrégionaux des services pénitentiaires et ceux de la protection judiciaire de la jeunesse. Et avec les organisations syndicales, a-t-il précisé également.

À consulter également, paru vendredi 30 octobre 2020 :

Décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire

Et notamment, au titre des exceptions, sont autorisés :

- à l’article 4, 7° : les déplacements pour répondre à une convocation judiciaire ou administrative ou pour se rendre dans un service public ou chez un professionnel du droit, pour un acte ou une démarche qui ne peuvent être réalisés à distance ;

- à l’article 45, I : Les établissements relevant des catégories mentionnées par le règlement pris en application de l’article R. 123-12 du code de la construction et de l’habitation figurant ci-après ne peuvent accueillir du public, sauf :

Il y a un an, les députés Naïma Moutchou et Philippe Gosselin mettaient en œuvre une réforme de l’aide juridictionnelle. Lors de la présentation du budget, Éric Dupond-Moretti avait annoncé une augmentation de l’aide de 50 millions d’euros. Cette hausse n’étant que prévisionnelle, il était nécessaire de la traduire en mesure. En commission, le ministre avait précisé qu’il s’attendait à une hausse des missions entraînée par la réforme de la justice pénale des mineurs et il annonçait le triplement du nombre d’UV pour les missions de médiation (de 4 à 12 UV).

Le gouvernement a déposé hier un long amendement sur l’aide juridictionnelle, ayant trois objets principaux. D’abord, revaloriser le montant de l’unité de valeur de référence, de 32 € à 34 € HT.

Ensuite, l’amendement inscrit dans la loi les cas de commission d’office ouvrant droit à l’aide juridictionnelle sans examen préalable de la situation du justiciable. Il donne aux bureaux de l’aide juridictionnelle (BAJ) la mission de faire un contrôle a posteriori, pour recouvrer des sommes auprès des personnes non éligibles. L’Union nationale des CARPA (UNCA) centralisera les informations permettant de procéder au recouvrement. Par ailleurs, le retrait de l’aide juridictionnelle pourra intervenir jusqu’à quatre ans après la fin de l’instance.

Enfin, l’amendement simplifie les modalités de versement d’une dotation annuelle unique permettant aux CARPA de rétribuer les avocats. La répartition par barreau de cette dotation sera faite par arrêté du garde des Sceaux.

Dans les suites du rapport Perben, les avocats réclament une hausse plus importante de l’aide juridictionnelle (même si le budget aura augmenté de 62 % entre 2015 et 2021). Mais la réforme des retraites, principal sujet de crispation, est provisoirement enterrée. Tout comme l’idée de réintroduire le droit de timbre. Une augmentation plus importante ne pourra qu’être le résultat d’une négociation avec la profession.

Les contrats liés au monde du sport sont un excellent laboratoire d’expérimentation pour le droit des obligations. Cet arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 7 octobre 2020 en est un exemple topique. Les faits sont assez classiques dans le monde du football : le directeur général du directoire de l’AS Saint-Étienne donne mandat à un agent sportif pour mener à bien des négociations avec le club allemand du Borussia Dortmund afin de transférer un joueur du club français. L’arrêt ne le précise pas, mais la période laisse suggérer qu’il s’agit de Pierre-Emerick Aubameyang, par ailleurs désormais avant-centre à Arsenal. L’opération de 2013 s’élevant à la bagatelle de plus de quinze millions d’euros, les pourparlers entre les deux clubs sont plus longs que prévus et la négociation, initialement fixée au 27 juin 2013, doit être prorogée au 30 juin de la même année. Mais voici où le nœud du problème apparaît. Le contrat d’agent sportif n’avait pas été signé par les parties. En réalité, ce contrat n’était constitué que d’échanges de courriels. L’agent n’ayant pas été payé, il assigne la société AS Saint-Étienne en paiement de la commission conventionnellement décidée et en allocation de dommages-intérêts. En appel, les juges du fond décident que « les courriels échangés par les parties, qui ne regroupent pas dans un seul document les mentions obligatoires prévues par l’article L. 222-17, ne sont pas conformes aux dispositions de ce texte ».

L’agent sportif s’est alors pourvu en cassation et, dans un arrêt du 11 juillet 2018, la Cour de cassation a pu préciser, d’une part, « qu’en statuant ainsi, alors que l’article L. 222-17 du code du sport n’impose pas que le contrat dont il fixe le régime juridique soit établi sous la forme d’un acte écrit unique, la cour d’appel, en...

L’ouverture des tribunaux et l’absence d’activation des plans de continuité d’activité ressemblent fort à une indispensable bouée de sauvetage pour le ministère de la Justice. Après un premier confinement qui avait dévoilé ses failles en matière de numérisation (lire aussi l’interview du président du tribunal judiciaire de Paris, Stéphane Noël), relevées dans plusieurs rapports parlementaires, l’adoucissement des conditions du second confinement devrait en effet permettre d’éviter un nouveau long supplice numérique dans les tribunaux. Car, cinq mois après le déconfinement, le télétravail de certains agents, en particulier les greffiers, mais aussi des magistrats, se heurte toujours aux mêmes problématiques : sous-dotation en équipement informatique, accès impossible à distance à la chaîne applicative civile Winci ou encore défaillances de la visioconférence. « Le niveau d’impréparation est toujours aussi sidérant, résume David Melison, trésorier adjoint de l’Union syndicale des magistrats. Malgré les critiques énormes émises sur le fonctionnement du ministère pendant le confinement, nous en sommes toujours au même point. »

Livraisons d’ultraportables toujours en cours

Ainsi, le déploiement des 3 500 nouveaux ultraportables est toujours en cours, alors que la perspective d’un rebond de la pandémie à l’automne était déjà évoquée en mai dernier. Les livraisons de cet équipement informatique, qui a tant fait défaut aux greffes lors du premier confinement, sont en cours depuis le début du mois d’octobre. Elles doivent se terminer à la fin de l’année. 90 % des magistrats et la moitié des greffiers devraient alors être équipés d’un des 18 000 ordinateurs. « J’ai demandé à la secrétaire générale d’achever au plus vite le plan prévu de déploiement des ordinateurs portables, afin de permettre au plus grand nombre d’entre vous d’exercer votre activité professionnelle, si c’est possible, à distance », a indiqué, dans une vidéo diffusée jeudi soir, le garde des Sceaux, Éric Dupond-Moretti. « Il aurait fallu faire cette commande plus tôt », regrette Isabelle Besnier-Houben, la secrétaire générale du Syndicat des greffiers de France - FO. « Tout se fait dans l’urgence : la semaine dernière, c’était la course pour savoir quel ordinateur les greffiers pouvaient emporter avec eux, rapporte-t-elle. Et, à Dijon, les 300 stagiaires de l’École nationale des greffes vont devoir traverser toute la France ce lundi 2 novembre pour récupérer leur dotation informatique. »

La question du nombre d’ordinateurs ultraportables, devenue l’indicateur numérique mis en avant par la place Vendôme, masque cependant d’autres difficultés informatiques encore plus inquiétantes. La principale réside dans l’impossibilité, aujourd’hui, d’accéder à distance à la plupart des applications de la chaîne civile, basées sur un logiciel conçu dans les années 1990. Ce qui empêche de facto le télétravail. Un problème ancien qui doit être résolu avec le projet Portalis, au déploiement prévu pour… décembre 2025. Vendredi, lors d’une conférence de presse, le ministère de la Justice a annoncé mener des tests pour permettre l’accès à distance du logiciel de la chaîne civile Winci TGI. Le ministère espère désormais savoir très rapidement si cet accès à distance pourra être généralisé, une annonce qui laisse sceptique. « On nous expliquait auparavant que ce n’était pas possible pour des raisons de sécurité informatique, rappelle Henri-Ferréol Billy, secrétaire national de la CGT des Chancelleries et services judiciaires. Mais l’accès à distance changerait la vie des agents du civil, qui pourraient alors travailler à distance quasiment comme ceux du pénal, en répondant aux avocats ou en produisant des convocations. » Autre problème toujours non résolu, celui du dispositif de visioconférence, qui ne donne toujours pas satisfaction. Au point de le voir substituer par des logiciels privés tels que Zoom, WhatsApp ou encore Skype.

Deux points de satisfaction

Malgré ce panorama plutôt sombre, deux points de satisfaction sont à souligner. Le réseau privé virtuel (VPN) est désormais suffisamment dimensionné – selon Le Monde, il autorise aujourd’hui plus de 100 000 connexions par jour. Et la nouvelle plateforme d’échanges numériques Plex, qui permet d’échanger avec les avocats de grosses pièces jointes dans les affaires pénales, semble également avoir trouvé son public. Le ministère a compté ainsi plus de 27 000 échanges en septembre. Mais seulement 5 000 avocats ont créé leur compte sur la plateforme, signe d’une diffusion pour l’instant relative de l’outil dans la profession. « Elle a le mérite d’exister, mais dans le quotidien des juridictions la plateforme n’a pas changé grand-chose », observe, sans enthousiasme, un magistrat niçois. « Ce sont les seuls points d’amélioration visibles, le reste, ce sont des effets d’annonce, abonde le magistrat David Melison. Nous n’avons pas fait de progrès significatifs et, si nous rebasculons dans un confinement dur, nous serons juste davantage en capacité de nous organiser. Lors du premier confinement, nous avons su faire. Mais au prix d’une dégradation de la justice. »

Fructus augent hereditatem (« les fruits augmentent la succession ») est une règle bien malmenée par la décision rendue ce 30 septembre 2020 par la première chambre civile de la Cour de cassation. L’espèce n’augurait pourtant aucune complexité particulière. En 1976, des époux avaient fait une donation hors part successorale à deux de leurs sept enfants portant sur trois parcelles de terre. À la suite du décès du couple en 1986, les cinq autres descendants assignèrent les donataires en partage et réduction de cette libéralité. Un arrêt fut rendu le 24 octobre 1994, aux termes duquel les donataires étaient autorisés à conserver les biens reçus à concurrence de la quotité disponible. En d’autres termes, la donation était réductible en nature (tel était le principe avant l’entrée en vigueur de la loi du 23 juin 2006) : une partie des terres données devait être restituée aux autres héritiers réservataires. Le partage n’était pas réalisé pour autant et le conflit s’enlisa. Le litige portait notamment sur les fruits des biens donnés. En effet, l’article 928 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 23 juin 2006, prévoyait que « le donataire restituera les fruits de ce qui excédera la portion disponible, à compter du jour du décès du donateur, si la demande en réduction a été faite dans l’année ; sinon, du jour de la demande » (v. aussi Civ. 1re, 21 juin 1989, n° 87-15.986, D. 1989. 525, note Morin ; RTD civ. 1990. 130, obs. J. Patarin ; JCP 1990. II. 21574, note Salvage ; 2 juin 1992, n° 90-17.034 P, RTD civ. 1993. 178, obs. J. Patarin  ; JCP 1993. I. 3713, n° 8, obs. Testu). Notons que la restitution des fruits n’est pas due lorsque la réduction s’opère en valeur (C. civ., art. 928, dans sa rédaction issue de L. 2006-728, 23 juin 2006 ; Civ. 1re, 3 févr. 2004, n° 01-11.555, Bull. civ. I, n° 36 ; AJ fam. 2004. 104 ), à la différence du rapport successoral (C. civ., art. 856).

La cour d’appel d’Aix-en-Provence, par un arrêt du 5 décembre 2018 rendu sur renvoi après cassation (Civ. 1re, 20 juin 2006, n° 04-16.227, Dalloz jurisprudence), rejeta la demande de la cohérie en restitution des fruits au motif qu’il convient de prendre en compte le revenu de l’exploitant ainsi que les tâches de gestion administrative et financière qui, indépendamment des fruits tirés du travail de la terre, doivent donner lieu à rémunération. En d’autres termes, aucun paiement ne serait dû car l’obligation des donataires de restituer les fruits devrait se compenser avec leur droit à rémunération.

Le moyen du pourvoi formé à l’encontre de la décision d’appel relève avec pertinence une certaine contradiction dans le raisonnement. Les juges d’appel ne pouvaient tout à la fois nier l’existence de fruits et constater leur compensation avec la rémunération des donataires. Ainsi, selon le moyen du pourvoi, il résultait des propres énonciations de la cour d’appel « que les sommes litigieuses constituaient des fruits devant par principe être restitués dans les limites de l’article 928 du code civil ».

Un autre argument est soulevé par le pourvoi : contrairement au droit à rémunération de l’indivisaire...

Le 20 décembre 2017, la Cour de cassation a inauguré une construction jurisprudentielle dont nous savions que les trois avis ne constituaient que les premières pierres. Un arrêt publié du 14 octobre 2020 apporte une nouvelle pierre à l’édifice, mais sans l’achever. Si la Cour de cassation approuve le raisonnement des juges d’appel quant à la régularité de l’acte d’appel, elle rappelle néanmoins la sanction applicable lorsqu’il s’agit de discuter de la régularité d’un acte d’appel quant à la mention des chefs critiqués.

En l’espèce, un employeur fait appel d’une ordonnance de référé du conseil de prud’hommes l’ayant débouté de sa demande en instauration d’une nouvelle expertise.

Il rédige sa déclaration d’appel de cette manière : « Objet/portée de l’appel : appel total : en ce que l’ordonnance dont appel estime que : la procédure mise en place par la SARL CDE pourrait avoir pour objectif d’éviter le paiement de l’indemnité de licenciement due à monsieur XY ».

Devant la cour d’appel, le salarié intimé soutient que « l’appel est irrecevable en application des dispositions de l’article 901, 4°, du code de procédure civile ».

La chambre sociale de la cour d’appel relève que l’acte d’appel vise la motivation du jugement, non un chef de décision, et déclare en conséquence l’appel irrecevable.

Les chefs du jugement ne sont pas les motifs du jugement

Pour la chambre sociale de la Cour de cassation, qui a pris avis auprès de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (C. pr. civ., art. 1015-1), « la déclaration d’appel ne peut être limitée que par la mention des chefs du dispositif du jugement attaqué ».

Elle ne précise toutefois pas ce que l’appelant aurait dû mentionner dans son acte d’appel.

L’employeur, appelant, avait été débouté de sa demande. Il est vraisemblable que le dispositif du jugement dont appel était rédigé de cette manière : « déboute la SARL CDE de toutes ses demandes », sans autres précisions.

Il peut être restrictif, et dangereux, de ne s’en tenir qu’au seul dispositif, surtout lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, de faire appel d’un jugement de débouté.

En effet, il est douteux que l’appelant satisfasse aux dispositions de l’article 901, 4°, imposant de mentionner les chefs « expressément » critiqués s’il fait appel du jugement en ce qu’il a « débouté X de l’ensemble de ses demandes » (Procédures d’appel, Dalloz, coll. « Delmas express », n° 318).

Si l’on considère que la déclaration doit se suffire à elle-même pour apprécier la dévolution, alors cette mention est insuffisante pour satisfaire à l’exigence du texte, et se conformer à ce que devrait être l’objectif de la réforme.

L’intimé qui reçoit l’acte d’appel doit comprendre sur quoi porte l’appel, de manière à ce qu’il sache s’il est concerné par ce recours, et dans quelle mesure. Ainsi, si l’intimé constate que l’appel est limité à des chefs qui ne le concernent pas, il pourra s’abstenir de se faire représenter, et donc d’exposer des frais de procédure. Mais il ne s’agit pas pour l’appelant, au stade de la déclaration d’appel, de motiver son recours et de préciser en quoi il ne se satisfait pas du jugement qu’il entend contester. C’est l’objet des conclusions.

Mentionner les motifs du jugement, et a fortiori les motifs de l’appel, ne permet pas de satisfaire à l’exigence du texte. L’appelant doit mentionner ce qui a été jugé.

En l’espèce, le conseil de prud’hommes avait débouté l’employeur de sa demande en nouvelle expertise, estimant que la procédure mise en place par l’employeur pourrait avoir pour...

Une action est engagée le 23 juillet 2009 devant un tribunal français à propos de la liquidation des intérêts patrimoniaux d’époux mariés en Irlande, dont l’un est domicilié en France et l’autre en Irlande.

Les juges du fond se déclarent incompétents en application du règlement n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale.

Leur décision est cassée par la première chambre civile, par un arrêt pédagogique dont la solution est indiscutable.

Il était en effet certain que le règlement du 27 novembre 2003 n’avait pas vocation à s’appliquer à propos de la liquidation d’intérêts patrimoniaux d’époux. C’est ce qui résulte du considérant 8 du préambule de ce texte, selon lequel celui-ci ne s’applique pas à propos des effets patrimoniaux du mariage, et de la jurisprudence de la...

Il est rare que le cautionnement soit confronté aux exigences de la Convention européenne des droits de l’homme et de ses protocoles additionnels. Il convient donc de prêter une certaine attention à l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 21 octobre 2020. En l’espèce, par un acte sous seing privé du 7 juin 2004, une société de crédit a consenti à une société un prêt d’un montant de 100 000 €. Par un acte du même jour, deux personnes se rendues caution de ce prêt. La société débitrice ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 27 juillet et 23 novembre 2006, la créancière a assigné les cautions en exécution de leurs engagements. Celles-ci ont demandé, reconventionnellement, l’annulation desdits engagements sur le fondement des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016. La cour d’appel de Basse-Terre, dans un arrêt du 12 novembre 2018, fait droit à leur demande en raison de l’irrégularité des mentions manuscrites, ce qui motiva un pourvoi en cassation de la créancière.

L’annulation du cautionnement était toutefois inéluctable au regard de la mention rédigée par les cautions : « Bon pour engagement de caution solidaire et indivise à concurrence de la somme de cinquante mille euros (50 000 euros) en capital, augmentée des intérêts du prêt au taux de 5,85 %, commissions, intérêts moratoires, frais et accessoires quelconques y afférents ». On comprend donc parfaitement que la Cour de cassation ait considéré que « l’arrêt en déduit exactement que le formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, n’a pas été respecté, dès lors que la mention manuscrite litigieuse ne comporte ni la durée du cautionnement ni l’identité du débiteur principal, et ne précise pas le sens de l’engagement ni n’indique ce que signifie son caractère “solidaire”. L’arrêt retient, en outre, que l’adjectif “indivise” contribue à la confusion et à l’imprécision en ce qu’il constitue un ajout par rapport à la mention légale, et que, de plus, il est impropre, et, en tout état de cause, non défini. En l’état de ces éléments, la cour d’appel, qui a effectué la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision » (pt 4). On sait en effet que le formalisme des anciens articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation (devenus les articles L. 331-1 et L. 331-2 à la faveur de l’ordonnance du 14 mars 2016) est sanctionné par la nullité du cautionnement (cette nullité étant relative, v. en ce sens Com. 5 févr. 2013, n° 12-11.720 : « Mais attendu que la violation du formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution, est sanctionnée par une nullité relative, à laquelle elle peut renoncer par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, en connaissance du vice l’affectant », Dalloz actualité,  21 févr. 2013, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2013. 1113, obs. V. Avena-Robardet , note R. Libchaber ; ibid. 1706, obs. P. Crocq ; Rev. sociétés 2013. 479, note D. Legeais ). Certes, ce formalisme a pu être quelque peu assoupli, mais certainement pas au point de faire l’impasse sur des éléments aussi importants que l’identité du débiteur principal ou encore la durée du cautionnement (v. à ce sujet P. Simler et P. Delebecque, Droit civil. Les sûretés. la publicité foncière, 7e éd., Dalloz, 2016, n° 118). On observera toutefois que l’adjectif « indivise », pour impropre qu’il soit, fait sans doute référence au caractère indivisible du cautionnement, caractère qui ne figure certes pas dans les mentions prévues par le code de la consommation, mais qui devrait sans l’ombre d’un doute pouvoir être stipulé au risque de brider la liberté contractuelle. L’intérêt d’une telle stipulation réside dans la possibilité de rendre le cautionnement indivisible à l’égard des héritiers de la caution (sur le caractère artificiel d’une telle stipulation en présence d’une obligation monétaire et l’intérêt du recours à la solidarité, v. M. Julienne, « Un contractant peut-il obliger solidairement ses héritiers ? », in Mélanges en l’honneur du professeur Michel Grimaldi. Liber amicorum, Defrénois, 2020).

Mais l’arrêt rendu par la chambre commerciale contient un autre enseignement : « la sanction de la nullité du cautionnement dont la mention manuscrite n’est pas conforme à celle prévue par la loi, qui est fondée sur la protection de la caution, ne constitue pas une atteinte disproportionnée au droit de l’établissement de crédit prêteur au respect de ses biens garanti par l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales » (pt 5). On sait que les créanciers tentent souvent de faire valoir le droit au respect de leurs biens sur le fondement de ce texte (v. égal. Com. 3 avr. 2019, n° 18-11.247 : « Attendu que la sanction de l’absence de revendication par le propriétaire d’un bien dans le délai prévu par l’article L. 624-9 du code de commerce ne consiste pas à transférer ce bien non revendiqué dans le patrimoine du débiteur mais à rendre le droit de propriété sur ce bien inopposable à la procédure collective, ce qui a pour effet d’affecter le bien au gage commun des créanciers, permettant ainsi, en tant que de besoin, sa réalisation au profit de leur collectivité ou son utilisation en vue du redressement de l’entreprise, afin d’assurer la poursuite de l’activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ; que s’il en résulte une restriction aux conditions d’exercice du droit de propriété de celui qui s’est abstenu de revendiquer son bien, cette atteinte est prévue par la loi et se justifie par un motif d’intérêt général, dès lors que l’encadrement de la revendication a pour but de déterminer rapidement et avec certitude les actifs susceptibles d’être appréhendés par la procédure collective afin qu’il soit statué, dans un délai raisonnable, sur l’issue de celle-ci dans l’intérêt de tous ; que ne constitue pas, en conséquence, une charge excessive pour le propriétaire l’obligation de se plier à la discipline collective générale inhérente à toute procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaires, en faisant connaître sa position quant au sort de son bien, dans les conditions prévues par la loi et en jouissant des garanties procédurales qu’elle lui assure quant à la possibilité d’agir en revendication dans un délai de forclusion de courte durée mais qui ne court pas contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir », Dalloz actualité, 20 juin 2019, obs. X. Delpech ; D. 2019. 758 ; ibid. 1801, obs. N. Reboul-Maupin et Y. Strickler ; ibid. 1903, obs. F.-X. Lucas et P. Cagnoli ; RTD civ. 2019. 617, obs. W. Dross ; RTD com. 2019. 490, obs. A. Martin-Serf ; ibid. 2020. 176, obs. A. Martin-Serf ). Mais l’argument ne pouvait prospérer : il y a certainement une atteinte à ce droit dans la mesure où le cautionnement se trouve annulé, ce qui anéantit la créance contre la caution, mais cette atteinte est justifiée par la protection de cette dernière, objectif cher au législateur, comme en témoigne l’habilitation délivrée au gouvernement par l’article 60, I, 1°, de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi PACTE, qui prévoit de « réformer le droit du cautionnement, afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique » (l’avant-projet de réforme du droit des sûretés sous l’égide de l’association Henri-Capitant, piloté par le professeur Michel Grimaldi, prévoit d’abroger les dispositions du code de la consommation et de les remplacer par un article 2298 du code civil ainsi rédigé : « La caution personne physique appose elle-même, à peine de nullité de son engagement, la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de cautionnement solidaire, la caution reconnaît dans ladite mention être tenue solidairement et ne pouvoir exiger du créancier ni qu’il poursuive d’abord le débiteur ni, le cas échéant, qu’il divise ses poursuites entre les cautions. Le mandat de se porter caution est soumis aux mêmes dispositions ». Pour une proposition alternative, consistant à généraliser à l’ensemble des garants personnes physiques l’exigence d’une telle mention, v. J.-D. Pellier, in L. Andreu et J.-D. Pellier, « L’incidence de la réforme du droit des obligations sur les sûretés personnelles », in L. Andreu et M. Mignot [dir.], Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, LGDJ/Institut universitaire Varenne, 2017, p. 499, n° 27). Au demeurant, à quoi bon prévoir un formalisme informatif si aucune sanction n’est encourue ?