Depuis le 1er septembre 2017, le contredit n’existe plus. La partie qui souhaite contester un jugement statuant sur une exception d’incompétence doit désormais se plier à une procédure d’appel beaucoup plus exigeante que ne l’était feu le contredit, puisqu’il lui faut passer par une demande à jour fixe. Ce qui ne change pas est que l’appel doit être motivé, tout comme devait l’être le contredit. Mais quid du sort de l’appel qui ne serait pas motivé ?

Un salarié saisit le conseil de prud’hommes d’une contestation de son licenciement.

Les sociétés en défense ayant leur siège social à l’étranger soulèvent une exception d’incompétence qui est accueillie par les juges prud’homaux.

Le salarié fait appel de ce jugement statuant sur la compétence par acte du 12 juin 2018.

Il omet cependant de motiver son acte d’appel, ou d’y joindre ses conclusions.

Les intimés concluent à l’irrecevabilité de l’appel pour absence de motivation de la déclaration d’appel.

Par arrêt du 11 avril 2019, l’appel est déclaré irrecevable, la cour d’appel considérant que l’appelant ne pouvait se prévaloir des conclusions contenues dans la requête remise au premier président, et peu important que les conclusions d’appel aient été remises au greffe de la cour par le RPVA deux jours après l’inscription de l’appel.

Les conclusions, c’est dans la déclaration d’appel, pas dans la requête

L’article 84 du code de procédure civile prévoit, en matière d’appel d’un jugement statuant sur la compétence, que la déclaration d’appel est motivée, tout comme l’était le contredit. Mais si le contredit pouvait se contenter d’une motivation succincte, sachant que la procédure était orale, il n’en va plus de même aujourd’hui.

L’appelant doit véritablement motiver son appel, soit dans l’acte lui-même – ce qui en pratique est impossible au regard de la limitation à 4080 caractères, soit près de moitié moins que le présent...

La discipline collective constitue la promesse d’un apurement cohérent du passif du débiteur sous procédure collective. Le concept soumet les créanciers concernés à plusieurs règles afin d’assurer une certaine égalité de traitement entre eux. Parmi elles, à compter du jugement d’ouverture de la procédure, les créanciers sont soumis au principe de l’arrêt ou de l’interdiction des procédures civiles d’exécution et de toutes les procédures de distribution n’ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture sous peine de caducité (C. com., art. L. 622-21-II et R. 622-19). Si cette sanction est prononcée, les fonds non distribués sont remis au liquidateur pour répartition entre les créanciers (C. com., art. R. 641-24). Ceci nous intéressera plus particulièrement sous l’angle de la compétence du juge pour prononcer la caducité. En effet, au sein de l’arrêt sous commentaire, la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu à déterminer quel était le juge compétent pour prononcer la sanction affectant une procédure de distribution en cours à la date du jugement d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire.

En l’espèce, une banque inscrite en qualité de créancière hypothécaire sur un bien immobilier de son débiteur obtient, par un jugement d’adjudication du 26 septembre 2014, la vente aux enchères de ce bien. Le prix est séquestré entre les mains du créancier dans l’attente de sa distribution. Un mois plus tard, le débiteur est placé en liquidation judiciaire et le créancier procède à la déclaration de sa créance hypothécaire. Las, celle-ci sera admise à titre chirographaire par le juge commissaire, et ce, en raison de la disparition du privilège de la banque.

Estimant que la procédure de distribution du prix de vente de l’immeuble était caduque, le liquidateur assigne la banque devant le juge des référés du tribunal de grande instance, afin de la voir condamnée, sous astreinte, à restituer à la liquidation judiciaire le prix de vente et les intérêts sur les fonds séquestrés. Le mandataire fonde cette demande sur la lettre de l’article R. 622-19 du code de commerce, applicable en liquidation judiciaire par le biais de l’article R. 641-24, selon lequel les procédures de distribution du prix de vente d’un immeuble ne faisant pas suite à une procédure d’exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture, en cours au jour de ce jugement, sont caduques. La banque, de son côté, se prévaut de l’incompétence du juge des référés au profit de celle du juge de l’exécution pour prononcer cette sanction...

Le droit de la consommation déroge souvent aux principes les mieux établis du droit civil à des fins de protection du consommateur (V. à ce sujet, D. Fenouillet in D. Fenouillet (dir.), Droit de la consommation. Droit interne et européen, Dalloz Action, 2020, nos 012.00 s., spéc., n° 012.33). Mais il n’en est pas toujours ainsi, comme en témoigne un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 21 octobre 2020. En l’espèce, à la suite d’un démarchage à domicile, un couple a acquis auprès d’une société une installation photovoltaïque, financée par un crédit de 22 500 €, souscrit auprès d’une banque. Soutenant que des irrégularités affectaient le bon de commande et que leur consentement avait été vicié en raison de manœuvres dolosives, les acquéreurs ont assigné le liquidateur du vendeur et la banque en nullité des contrats principal et de crédit affecté, en restitution des sommes versées au titre du crédit et en paiement de dommages-intérêts. La cour d’appel de Bourges, dans un arrêt du 25 octobre 2018, a rejeté leur demande d’annulation des contrats de vente et de crédit affecté, ce qui motiva un pourvoi en cassation, articulé en deux moyens. En premier lieu, les acquéreurs estimaient que la rentabilité économique d’une installation photovoltaïque relevait des caractéristiques essentielles du bien vendu. La Cour régulatrice ne fut pas sensible à cet argument : « Après avoir énoncé, à bon droit, que la rentabilité économique ne constitue une caractéristique essentielle d’une installation photovoltaïque au sens de l’article L. 111-1 du code de la consommation, qu’à la condition que les parties l’aient fait entrer dans le champ contractuel, la cour d’appel a retenu, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation des éléments de preuve produits et après avoir procédé à la recherche prétendument omise, qu’il n’était pas établi que le vendeur se serait engagé sur une rentabilité particulière qui serait inatteignable ou n’aurait obtenu le consentement des acquéreurs qu’en leur communiquant une étude économique fallacieuse. Elle a ajouté qu’il n’était pas prouvé que le vendeur aurait sciemment fait état d’un partenariat mensonger...

L’avocat se méfie du désistement, dont les effets sont irréversibles, et il faut donc le manier avec la plus grande précaution. C’est d’ailleurs parce qu’il s’agit d’un acte grave que l’article 417 du code de procédure civile prévoit expressément que « la personne investie d’un mandat de représentation en justice est réputée à l’égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer ». Et à l’égard de son client, le représentant investi de ce mandat de représentation prend soin d’obtenir ce mandat spécial pour formaliser ce désistement qui, d’un point de vue procédural, est un incident d’instance mettant fin à l’instance.

Toutefois, depuis peu, une certaine souplesse se dessine, avec une réécriture de l’article 403 du code de procédure civile jugé peut-être excessif. À la lettre de l’article, la Cour de cassation semble désormais préférer l’esprit. Et c’est ainsi que les juges sont invités à rechercher les raisons du désistement pour apprécier ses effets.

En l’espèce, un appelant, en matière sociale, par acte du 31 janvier 2017, saisit la cour d’appel d’Aix-en-Provence d’un jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale (désormais pôle social du tribunal judiciaire). L’appel relève de la procédure sans représentation obligatoire, mais peu importe.

L’appelant se trompe de juridiction d’appel pour inscrire son recours, ce dont il se rend compte postérieurement à l’expiration du délai d’appel.

Il saisit alors la juridiction compétente pour connaître de l’appel, à savoir la cour d’appel de Grenoble, et il se désiste de son premier appel. La cour d’appel d’Aix-en-Provence constate son dessaisissement.

Devant la cour de Grenoble, est prononcée l’irrecevabilité de l’appel pour tardiveté, le jugement ayant été notifié le 19 janvier 2017, et les appels ayant été inscrits devant la cour compétente les 8 mars 2017 et 23 mars 2017.

L’effet interruptif de l’acte d’appel formé devant une juridiction incompétente

Aux termes de l’article 2241 du code civil, « La demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion », l’alinéa 2 précisant que « Il en est de même lorsqu’elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque l’acte de saisine de la juridiction est annulé par l’effet d’un vice de procédure. ».

Depuis le 16 octobre 2014, il a été admis par la Cour de cassation que l’article 2241 du code civil s’applique aux instances d’appel, dès lors que « la déclaration d’appel est l’acte de saisine de la cour d’appel » (Civ. 2e, 16 oct. 2014, n° 13-22.088 P, D. 2014. 2118 ; ibid. 2015. 287, obs. N. Fricero ; ibid. 517, chron. T. Vasseur, E. de Leiris, H. Adida-Canac, D. Chauchis, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ).

Cette jurisprudence a rendu peu opportun les incidents en nullité de l’acte d’appel, l’appelant pouvant profiter de cet effet interruptif pour réitérer son acte d’appel. La nullité de l’acte d’appel est devenu un cadeau fait à un appelant, pour lui permettre de refaire un acte d’appel propre. En effet, la sanction de la nullité laisse la possibilité de réitérer l’acte d’appel nul, alors même que l’appelant n’est plus dans le délai d’appel (Civ. 2e, 16 oct. 2014, préc. ; 1er juin...

La création par la loi de 2007 des mandataires judiciaires à la protection des majeurs avait pour principale fonction de contribuer à offrir un « nouveau visage » à ce que l’on appelait jadis les incapacités et que l’on dénomme désormais le droit des majeurs vulnérables (P. Malaurie, Droit des personnes. La protection des mineurs et des majeurs, Lextenso, coll. « Droit civil », 2017, p. 355, n° 758). Mais le statut de ces mandataires – certes réglementé par de nombreux textes du code civil et du code de l’action sociale et des familles – pose de nouvelles questions inédites depuis lors. Le point névralgique repose, dans cet arrêt rendu par la première chambre civile, sur l’indemnité reçue par le mandataire s’occupant du majeur. L’article 419 du code civil prévoit que leur mission est à titre onéreux (v. Rép. civ., v° Majeur vulnérable, par F. Marchadier, n° 25) ; ce qui tranche singulièrement avec les missions d’un tuteur classique. Extérieur à la famille, le mandataire exerce ces fonctions à titre professionnel. Les faits de l’arrêt permettent de comprendre la difficulté. En l’espèce, une personne est placée en tutelle en 2014. Un mandataire judiciaire à la protection des majeurs est désigné pour assurer les fonctions de tuteur. En avril 2017, la mesure est substituée par le juge des tutelles par une habilitation familiale. Le fils de la majeure protégée vient alors demander la condamnation du mandataire judiciaire au titre d’un trop-perçu de financement. Il demande également des dommages-intérêts. Pour le débouter de sa demande, le juge précise que le mandataire a « été contraint d’effectuer un travail particulièrement important pour retrouver les pièces fiscales et autres justificatifs qui avaient disparu ou avaient été jetés ». Le fils se pourvoit alors en cassation en arguant que le juge n’avait pas à prendre en compte ces opérations, aussi longues soient-elles. C’est effectivement ce que la Cour de cassation vient confirmer en cassant le jugement entrepris. En confondant rémunération de droit commun du mandataire judiciaire à la protection des majeurs et indemnité exceptionnelle dudit mandataire, le tribunal a privé de base légale sa décision. Voici une façon intéressante quoiqu’indirecte de rappeler l’importance d’appliquer le droit commun avant la disposition spéciale au sein de plusieurs corps de textes épars et – il faut bien l’avouer – complexes à lire.

Cette distinction est le principal enseignement de l’arrêt présenté. Comme nous l’avons dit plus haut, la mission du mandataire judiciaire à la protection des majeurs est onéreuse par principe. L’article 419, alinéa 2, précisant que, « si la mesure judiciaire de protection est exercée par un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, son financement est à la charge totale ou partielle de la personne protégée en fonction de ses ressources et selon les modalités prévues par le code de l’action sociale et des familles ». Pour calculer son financement, l’article R. 471-5-1 du code de l’action sociale et des familles pose plusieurs principes selon le type de mesure. Il faut noter avec M. Marchadier que le système apparaît « globalement, d’une rare complexité » (Rép. civ., v° Majeur protégé, par F. Marchadier). On pouvait donc raisonnablement se demander si les diligences particulièrement longues et complexes que le mandataire a dû réaliser pouvaient entrer dans le champ du financement de la mesure. La réponse reste assurément positive mais il convenait alors de déclencher une indemnité exceptionnelle sur le fondement de l’article 419, alinéa 4, du code civil. C’est précisément ici que la subtilité de la cassation pour défaut de base légale intervient. Le juge était saisi d’une action en remboursement d’un trop-perçu non sur cette indemnité exceptionnelle du mandataire – laquelle n’avait pas été demandée – mais sur sa rémunération de droit commun. Or ce n’est qu’à l’alinéa 4 traitant de l’indemnité exceptionnelle que le texte parle des diligences particulièrement longues. Ainsi, le financement de la mesure ne doit pas être influencé par ces différentes difficultés. Le caractère exceptionnel de l’article 419, alinéa 4, est appuyé par le législateur (nous soulignons) : « À titre exceptionnel, le juge ou le conseil de famille s’il a été constitué peut, après avoir recueilli l’avis du procureur de la République, allouer au mandataire judiciaire à la protection des majeurs, pour l’accomplissement d’un acte ou d’une série d’actes requis par la mesure de protection et impliquant des diligences particulièrement longues ou complexes, une indemnité en complément des sommes perçues au titre des deux alinéas précédents lorsqu’elles s’avèrent manifestement insuffisantes. Cette indemnité est à la charge de la personne protégée ». Si l’avis du parquet est sollicité, c’est précisément pour éviter les abus de cette indemnité exceptionnelle, laquelle doit dépasser les fonctions normales du mandataire judiciaire à la protection des majeurs. La frontière reste parfois poreuse entre les recherches normales et les actes d’une particulière longueur ou complexité. On comprend donc aisément que la Cour de cassation s’arcboute sur ce point. Là où la loi ne distingue pas entre diligences complexes et diligences normales dans le financement de la mesure, il convient ainsi de ne pas distinguer.

Pour éviter le défaut de base légale, encore fallait-il donc vérifier que les montants fixés n’avaient pas été dépassés. En réalité, c’est ici qu’une adéquation doit être recherchée entre le principe selon lequel « la participation de la personne protégée est versée au mandataire judiciaire à la protection des majeurs par douzième tous les mois échus sur la base du montant annuel des ressources dont a bénéficié la personne protégée l’avant-dernière année civile » et la détection d’un éventuel supplément qui serait alors un trop-perçu. Si tel est bien le cas, diligences complexes ou non, un trop-perçu doit être constaté et le remboursement ordonné. On comprend facilement que des difficultés peuvent venir heurter le travail du mandataire judiciaire mais l’indemnité exceptionnelle est précisément là pour ceci (sur ce point, v. F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes, 8e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2012, p. 652, n° 618). Là encore, si une telle indemnité avait été demandée, un trop-perçu aurait été d’ailleurs encore bien évidemment possible. Mais dans notre situation, le travail de la cour d’appel de renvoi (en l’occurrence, celle de Paris) consistera à vérifier l’adéquation de ce douzième mensuel sur la base du montant annuel des ressources à la réalité ponctionnée. Si tel n’est pas le cas et qu’un dépassement est constaté, la justification par des diligences complexes est purement et simplement inopérante.

On pourrait trouver la solution sévère mais la mission du mandataire judiciaire s’apprécie particulièrement. Certes onéreuse, elle n’en reste pas moins l’avatar d’une mission censée être gratuite et souvent endossée par un membre de la famille du majeur vulnérable. La conception du financement d’un tel acteur demeure donc en tout état de cause assez restrictive. Voici de quoi rassurer un tant soit peu ceux qui doutaient d’un appauvrissement de la fonction sociale du droit des majeurs vulnérables.

Afin de déterminer la solution idoine qui doit être réservée à une entreprise sous procédure collective, le législateur impose une information complète de la situation active et passive du patrimoine du débiteur. Partant, dès l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, une prisée et un inventaire du patrimoine du débiteur sont requis. L’inventaire suppose l’identification du patrimoine visé par la procédure collective et les éventuelles garanties y attachées. La prisée est quant à elle une estimation de ce patrimoine et des garanties qui le grèvent. Sauf exception, l’inventaire et la prisée sont dressés par un professionnel de l’évaluation. Ce dernier peut être un huissier, un notaire, un courtier en marchandises assermenté ou un commissaire priseur (C. com., art. L. 641-1, II, al. 7).

En principe, dans le cadre d’une liquidation judiciaire, le président du tribunal ou son délégué arrête la rémunération de la personne désignée pour dresser l’inventaire, au vu d’un compte détaillé ou le cas échéant selon le tarif qui lui est applicable (C. com., art. R. 641-14). En outre, il est également tenu compte des diligences accomplies, de la qualité du travail fourni et du respect des délais impartis par le technicien désigné (C. com., art. R. 621-23).

Ce corps de règles ne semble pas susciter de difficultés et il n’est pas étonnant de constater le faible nombre d’arrêts ou d’écrits portant sur la fixation de la rémunération du professionnel de l’évaluation en procédure collective. Reste que l’articulation du « droit...

Cette décision est une grande importance pratique et la Cour de cassation ne s’y est pas trompée en prévoyant sa large diffusion (F-P+B+I). En effet, il met fin à l’incertitude que laissait peser la rédaction tranchante de l’article L. 322-12, alinéa 1er, du code des procédures civiles d’exécution : « À défaut de versement du prix ou de sa consignation et de paiement des frais, la vente est résolue de plein droit ».

Ce libellé a pu laisser penser qu’au-delà du délai imparti par les textes, l’adjudicataire défaillant était privé de la possibilité de payer le prix, augmenté des intérêts et des frais et que la résolution de plein droit de la vente s’imposait.

La saisie des immeubles, instituée au XIIIe siècle, fut, dès l’origine, soumise à des restrictions et des formalités destinées à garantir la protection des droits respectifs des parties concernées avec un point d’orgue dès l’édit des criées du 3 septembre 1551 qui tendait à uniformiser la diversité des coutumes et usages locaux, ce que s’efforce de faire la Cour de cassation pour l’actuelle procédure de saisie immobilière.

Lorsque l’adjudicataire ne payait pas le prix de vente, il était qualifié de « fol enchérisseur » et il était alors poursuivi par la voie de la procédure de « folle enchère ».

Le droit révolutionnaire, puis le droit napoléonien, puis celui du décret-loi du 17 juin 1938 avaient maintenu une partie du vocabulaire traditionnel comme celui concernant la « folle enchère » (v. D. Talon, La deuxième mort de la folle enchère, JCP 2015. 245).

Hélas, les temps modernes ont signé son enterrement et son remplacement par la « procédure de réitération des enchères », avec la réforme de la procédure de saisie immobilière (ord. n° 2006-461, 21 avr. 2006 et décr. n° 2006-936, 27 juill. 2006, textes aujourd’hui codifiés dans le code des procédures civiles d’exécution).

Le « fol enchérisseur » est désormais qualifié, de façon moins imagée, d’« adjudicataire défaillant ».

Avant d’examiner l’arrêt commenté, un petit rappel de la procédure de réitération des enchères n’est pas inutile. L’article R. 322-56 du code des procédures civiles d’exécution dispose que le délai pour verser le prix au séquestre est de deux mois à compter de la date d’adjudication définitive.

L’article R. 322-66 du même code précise que lorsque l’adjudicataire n’a pas payé dans les délais prescrits, le prix, les frais taxés ou les droits de mutation, le bien est remis en vente à l’initiative du créancier poursuivant, d’un créancier inscrit ou même du débiteur saisi. Pour mettre en œuvre cette procédure, la partie qui décide d’en prendre l’initiative doit solliciter du greffe la délivrance d’un certificat constatant que l’adjudicataire n’a pas justifié du paiement du prix, ou du paiement des frais taxés ou des droits de mutation. Cette charge pesant sur le greffe est étrange...

Si bien des arrêts existent sur la consignation en cas de préemption urbaine, cet arrêt aborde ce thème de façon inédite. Six mois après la réalisation d’une vente immobilière sous conditions suspensives, la communauté urbaine de Lyon exerça son droit de préemption au prix de la promesse de vente et informa le vendeur d’une consignation du prix de vente. Ce dernier assigna la métropole de Lyon en rétrocession de son bien. Entre-temps, il avait vu son recours contre l’arrêté contestant l’exercice du droit de préemption rejeté par la juridiction administrative.

Son action en rétrocession fut également rejetée par la cour d’appel.

À l’appui de ses moyens, le vendeur contestait les conditions de consignation du prix de vente, qu’il estimait non respectées. Les deux questions se posant devant la Cour de cassation étaient ainsi les suivantes :

• l’existence d’un recours en annulation devant la juridiction administrative caractérise-t-elle une situation d’obstacle au paiement justifiant la consignation prévue par l’article L. 213-14 du code de l’urbanisme ?

• L’article 642 du code de procédure civile, qui permet une prorogation du délai expirant un dimanche, est-il applicable au délai pour agir en consignation prévu par le code de l’urbanisme ?

La Cour de cassation rejette le pourvoi et valide, quant aux deux moyens, le raisonnement de la cour d’appel. L’article L. 213-14 du code de l’urbanisme régit les modalités de paiement du prix de vente lorsque le droit de préemption urbain est exercé. La disposition fixe un délai de quatre mois pour le paiement du prix en cas d’acquisition, ou, en cas d’obstacle au paiement, pour la consignation. Elle prévoit qu’en l’absence de paiement ou de consignation, le vendeur retrouvera sa liberté contractuelle et donc la faculté de vendre le bien à qui elle le souhaite. Avant l’entrée en vigueur de la Loi ALUR (L. n° 2014-366, 24 mars 2014), le délai était de six mois, et c’est ce délai qui est applicable aux faits de l’arrêt. Il est à noter que l’ancienne disposition était moins souple pour le vendeur qui, en l’absence de paiement ou de consignation, pouvait agir en rétrocession du bien. C’est ainsi sur ce fondement qu’agissait le demandeur au pourvoi, qui soutenait le manquement aux conditions pour consigner prévues à l’article L. 213-14 du code de l’urbanisme pour justifier son action en rétrocession du bien. Il essayait également de faire jouer l’absence de prorogation du délai qui arrivait à expiration un dimanche. Mais la Cour de cassation, en se rangeant derrière l’appréciation des juges du fond dont elle valide le contenu, n’est pas de cet avis.

La condition relative à l’ouverture de la consignation : caractérisation de la notion d’obstacle au paiement

L’article L. 213-14 du code de l’urbanisme exige qu’en cas d’obstacle au paiement, la consignation de la somme due doit être effectuée par le titulaire du droit de préemption. Mais qu’est-ce qu’un obstacle au paiement ? Pour les juges du fond, l’obstacle se caractérisait par l’existence d’un recours en annulation que le vendeur avait préalablement formé devant la juridiction administrative. Ces derniers se sont fondés sur l’hypothèse où le juge administratif aurait annulé la décision administrative d’exercice du droit de préemption urbain sur l’immeuble. Dès lors, une telle réponse aurait constitué, pour la communauté urbaine de Lyon, un « risque avéré de non-représentation » du vendeur, ou plus concrètement, un risque que le vendeur garde la somme conclue du fait de la vente et ne la restitue pas au titulaire. La troisième chambre civile illustre la notion d’obstacle au paiement, offrant ainsi une interprétation de l’article L. 213-14 qui permettra sans aucun doute aux titulaires du droit de préemption urbain d’avoir une meilleure marge de manœuvre lors de la consignation, dans les cas où une méfiance existe à l’égard du vendeur.

L’argument du demandeur au pourvoi n’avait en outre guère de chance de prospérer, puisque ce dernier considérait que « seule l’existence d’un obstacle au paiement de l’indemnité d’expropriation permet à l’expropriant de prendre possession du bien exproprié en consignant le montant de l’indemnité ». Or une telle exigence ne concerne qu’un cas spécifique, qui est celui où la mairie propose un prix inférieur au prix de vente et où le vendeur manifeste son désaccord : alors l’article 214-4 du code de l’urbanisme, qui dispose qu’« à défaut d’accord amiable, le prix d’acquisition est fixé par la juridiction compétente en matière d’expropriation », trouve à s’appliquer. Or, dans ce cas d’espèce, la mairie avait préempté au prix de vente initial et, donc, telle disposition ne pouvait s’appliquer, ce qu’ont rappelé les juges du fond, approuvés par la troisième chambre civile.

La condition relative au délai pour consigner : applicabilité des dispositions du code de procédure civile

La loi ALUR a modifié le délai applicable pour agir en paiement ou en consignation en le réduisant : quatre mois au lieu de six dans l’ancienne version de l’article L. 213-14 du code de l’urbanisme, dans les temps qui suivent – les dispositions n’ont sur ce point pas changé –, « soit la décision d’acquérir le bien au prix indiqué par le vendeur ou accepté par lui, soit la décision définitive de la juridiction compétente en matière d’expropriation, soit la date de l’acte ou du jugement d’adjudication ».

La disposition n’en dit pas plus sur la computation du délai. Or le délai des six mois trouvait à s’appliquer un dimanche et la commune avait agi le lundi. Un tel délai devait-il être considéré comme ayant expiré, rendant le titulaire de l’action forclos, ou bien était-il prorogé au lundi suivant ?

L’article 642 du code de procédure civile énonce une prorogation : « Tout délai expire le dernier jour à vingt-quatre heures », mais « le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant ». Pour le demandeur au pourvoi, un tel article n’était pas applicable car « les règles de computation des délais de procédure ne s’appliquent pas aux délais prévus pour l’accomplissement d’un acte ou d’une obligation de nature non contentieuse ». La troisième chambre civile justifie l’applicabilité d’un tel mode de computation des délais de façon assez laconique, en faisant référence, sans le citer, au contenu de l’article 640 du code de procédure civile qui évoque que les règles de computation s’appliquent « lorsqu’un acte ou une formalité doit être accompli avant l’expiration d’un délai ».

Or l’applicabilité d’un tel article au cas d’espèce ne va pas de soi. Une interprétation stricte de la loi porterait à penser que les dispositions des articles 640 et suivants sont dans le code de procédure civile et concernent donc… les délais de procédure, et plus précisément des procédures en cours. D’ailleurs, le chapitre « la computation des délais » relève des délais, actes d’huissiers de justice et notifications relatives au livre Ier, sur les dispositions communes à toutes les juridictions. Il n’en va pas ainsi de l’action litigieuse ici, qui était une action en consignation du prix.

Cependant, il n’existe pas, en droit positif, d’autres dispositions communes relatives aux délais. Les articles 640 et suivants relatifs à la computation des délais semblent avoir une valeur de principe de droit, voire de droit commun, de computation des délais. En outre, on peut considérer que, si, formellement, il n’y avait pas, dans le cas d’espèce, de procédure ou d’instance, du point de vue substantiel en revanche, un contentieux était déjà né puisque la consignation avait lieu en réaction au recours qu’avait intenté le vendeur devant la juridiction administrative. L’applicabilité de l’article 642 signifierait ainsi qu’il y a, par extension, un contentieux qui rayonne sur l’action en consignation.

La profession notariale est l’une des plus anciennes professions du droit (A. Coignac, Une journée avec…un notaire, Dalloz actualité, 23 févr. 2011). Officier public ministériel, le notaire bénéficie d’un statut singulier qui la soumet à des obligations déontologiques (P. Januel, Améliorer la déontologie des officiers publics ministériels, Dalloz actualité, 9 oct. 2020) et, en cas de manquements, l’expose à des sanctions disciplinaires (A. Tani, Devoirs déontologiques et sanctions disciplinaires du notaire, Dalloz actualité, 28 juin 2019) qui peuvent aller jusqu’à la destitution (F. Melin, Destitution d’un notaire et garanties procédurales, Dalloz actualité, 22 juin 2016).

La spécificité de la mission des notaires n’exclut cependant pas la dimension économique de celle-ci : le notariat est une profession libérale (A. Coignac, Une journée avec…un notaire, préc.) dont l’activité s’inscrit pleinement dans l’économie et le marché du droit (S. Lavric, Grande profession du droit : l’avis des notaires, Dalloz actualité, 22 sept. 2008). Ainsi, les honoraires des notaires relèvent, en effet, des prestations qu’ils délivrent à leurs clients et en contrepartie desquelles ils perçoivent une rémunération (M. Kebir, Notaires : le juge taxateur ne peut connaitre de la responsabilité du notaire, Dalloz actualité, 12 déc. 2014). C’est également dans ce cadre que la question de la liberté d’installation des notaires se pose (C. Fleuriot, Liberté d’installation des notaires : des textes réglementaires dans le viseur des députés, Dalloz actualité, 22 févr. 2017). Le projet de loi « Macron » entendait en effet aménager le principe de libre installation des notaires pour ne pas de ne pas causer de préjudice anormal aux offices installés ni compromettre la qualité du service rendu (C. Fleuriot, Le gouvernement présente le projet de loi pour la croissance et l’activité, Dalloz actualité, 11 déc. 2014 ; Rapp. C. Fleuriot, Le Conseil constitutionnel examine le droit de présentation des notaires, Dalloz actualité, 13 nov. 2014 ; Professions réglementées : toutes les mesures du projet de loi Macron, Dalloz actualité, 21 nov. 2014 ; Réforme Macron : manifestation historique des professions du droit, Dalloz actualité, 11 déc. 2014 ; Réforme des professions réglementées : la grogne entendue à l’Assemblée nationale, Dalloz actualité, 9 oct. 2014 ; M. Babonneau, Le député Ferrand veut réformer « sans casser » les professions réglementées, Dalloz actualité, 4 nov. 2014 ; Le Conseil d’État pointe les lacunes du projet de loi Macron, Dalloz actualité, 11 déc. 2014).

Considérant que « le développement de l’offre ne peut être laissé à la seule initiative de ces professions », l’Autorité de la concurrence avait préconisé un principe de libre installation tempérée dans les zones pour lesquelles une concentration excessive des offices serait de nature à mettre en péril le bon exercice des missions d’intérêt général que doivent remplir ces professionnels (L. Constantin et J.-M. Pastor, L’Autorité de la concurrence conforte le volet professions juridiques du projet de loi Macron, Dalloz actualité, 16 janv. 2015). Afin d’organiser le maillage territorial, la loi n° 2015-990 du 6 aout 2015 prévoit que cette liberté ne peut s’exercer que dans les zones où l’implantation d’offices apparaît utile pour...

La commission relative aux droits de la défense durant l’enquête pénale et secret professionnel des avocats, lancée par le garde des Sceaux le 6 novembre et présidée par l’ancien bâtonnier de Marseille Dominique Mattei, devra rendre d’ici la fin de l’année un rapport sur « les modalités d’un plus large accès au dossier par les personnes mises en cause et leurs conseils, la question du concours de l’avocat à l’enquête, l’opportunité et les modalités possibles d’un encadrement de la durée des enquêtes initiales et les garanties de la protection du secret professionnel de l’avocat ».

Elle est composée de :

Président : Maître Dominique MATTEI, avocat au Barreau de Marseille

Maître Luc FEBBRARO, avocat au Barreau d’Aix-en-Provence
Maître Bruno REBSTOCK, avocat au Barreau d’Aix-en-Provence
Maître Benoît LELIEUR, avocat au Barreau de Paris
Maître Vincent NIORÉ, avocat au Barreau de Paris
Hervé TEMIME, avocat au Barreau de Paris
Jacqueline LAFFONT, avocate au Barreau de Paris
Éric MATHAIS, procureur de la République à Dijon
Christian SAINTE, Directeur de la PJ à la préfecture de police de Paris

Par un important arrêt rendu le 8 septembre 2020 (Crim. 8 sept. 2020, n° 19-84.983, FS-P+B+I, D. 2020. 1719 ), la chambre criminelle de la Cour de cassation poursuit, en parallèle de l’évolution législative, le renversement de sa jurisprudence acquise depuis 1971 relative à l’opposabilité des nullités résultant de l’article L. 113-8 du code des assurances (Civ. 1re, 23 juin 1971, n° 70-10.512, Bull. civ. I, n° 204). À ce titre, elle retenait traditionnellement qu’était opposable à la victime la nullité du contrat pour réticence ou fausse déclaration intentionnelle de l’assuré à l’assureur, conformément au droit commun des contrats (A. Cayol, L’assurance automobile, in R. Bigot et A. Cayol (dir.), Le droit des assurances en tableaux, préf. D. Noguéro, Ellipses, 1re éd., 2020, p. 378).

Partant, la victime était privée de toute indemnisation par l’assurance. Elle devait, en conséquence, se tourner vers le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO). Cette solution s’expliquait notamment par le fait que le contrat d’assurance était rétroactivement annulé. En ce sens, ce contrat était sensé n’avoir jamais existé. Dès lors, les tiers victimes ne pouvaient aucunement s’en prévaloir.

Ce n’est que depuis 2019 (Civ. 2e, 29 août 2019, F-P+B+I, n° 18-14.768, Dalloz actualité, 20 sept. 2019, obs. R. Bigot ; D. 2019. 1652 ; ibid. 2020. 1205, obs. M. Bacache, D. Noguéro et P. Pierre ; bjda.fr 2019, n° 65, obs. A. Cayol) que la deuxième chambre civile de la Cour de cassation admet - position confirmée en début d’année 2020 (Civ. 2e, 16 janv. 2020, F-P+B+I, n° 18-23.381, Dalloz actualité, 29 janv. 2020, obs. R. Bigot ; D. 2020. 79 ; ibid. 1205, obs. M. Bacache, D. Noguéro et P. Pierre ) – que les nullités tirées de l’article L. 113-8 du code des assurances sont inopposables à la victime et à ses ayants droit. Dès lors, l’assureur est désormais tenu de verser à ces derniers une indemnité pour le compte de l’assuré responsable. Il peut ensuite exercer contre celui-ci un recours subrogatoire pour toutes les sommes réglées ou mises en réserve. Il supporte alors le risque d’insolvabilité de l’assuré (D. Noguéro, L’inopposabilité de la nullité du contrat d’assurance responsabilité obligatoire automobile fondée sur la fausse déclaration intentionnelle du risque, D. 2020. 1205 ).

Ce bouleversement jurisprudentiel cristallise, à n’en pas douter, la position de la jurisprudence européenne en droit interne. En effet, par un arrêt « quatre étoiles » rendu en 2017, nommé Fidelidade, la Cour de justice de l’Union européenne a ouvert le bal de l’inopposabilité de la nullité aux tiers lésés en matière d’assurance automobile (CJUE, 6e ch., 20 juill. 2017, Fidelidade Companhia de Seguros, aff. C-287/16). À ce titre, les juges luxembourgeois ont dit pour droit que les articles 3 et 13 de la directive n° 2009/103 du 16 septembre 2009 « doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale qui aurait pour effet que soient opposables aux tiers victimes […] la nullité d’un contrat d’assurance de responsabilité...

Les faits des espèces ayant donné lieu à deux arrêts de la première chambre civile du 4 novembre 2020 (pourvois nos 19-15.739 et 19-50.042) sont désormais assez classiques. Dans les deux cas, un homme de nationalité française se rend dans un pays étranger autorisant la gestation pour autrui – Mexique dans l’une des affaires, Inde dans l’autre – pour recourir aux services d’une mère porteuse. Il établit son lien de filiation à l’égard de l’enfant puis fait transcrire l’acte de naissance étranger sur les registres de l’état civil français. Dans les deux cas, c’est le point important ici, aucune filiation maternelle ne figure sur les actes transcrits. Enfin, l’époux du père demande à adopter plénièrement l’enfant de son conjoint.

Les deux affaires ont été portées devant la cour d’appel de Paris. Dans les deux cas, la cour d’appel, s’alignant sur la jurisprudence de la Cour de cassation, a rappelé que le recours à la gestation pour autrui à l’étranger ne faisait pas, en lui-même, obstacle au prononcé de l’adoption si les conditions légales de celle-ci en sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant. Les juges ont ensuite considéré que tel était le cas uniquement dans la seconde affaire.

En effet, dans l’arrêt n° 641 (pourvoi n° 19-15.739), la cour d’appel a refusé de prononcer l’adoption au motif que rien ne permettait « d’appréhender les modalités selon lesquelles la femme ayant accouché de B… aurait renoncé de manière définitive à l’établissement de la filiation maternelle et qu’il en est de même du consentement de cette femme à l’adoption de l’enfant, par le mari du père ». Les juges ont alors estimé que, dans ces conditions, il ne pouvait « être conclu que l’adoption sollicitée, exclusivement en la forme plénière et avec les effets définitifs qui s’attachent à cette dernière, soit conforme à l’intérêt de l’enfant, qui ne peut s’apprécier qu’au vu d’éléments biographiques suffisants » concernant la mère. Le conjoint du père s’est pourvu en cassation. La Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel au visa des articles 16-7, 353, alinéa 1er, 345-1, 1°, et 47 du code civil. Pour la haute juridiction, il résulte de ces textes que le droit français n’interdit pas le prononcé de l’adoption, par l’époux du père, de l’enfant né à l’étranger d’une gestation pour autrui lorsque le droit étranger autorise la convention de gestation pour autrui et que l’acte de naissance de l’enfant, qui ne fait mention que d’un parent, a été dressé conformément à la législation étrangère, en l’absence de tout élément de fraude. Aussi, la cour d’appel aurait dû rechercher si les documents produits ne démontraient pas que l’acte de naissance, comportant le seul nom du père, était conforme à la loi de l’État de Tabasco (Mexique), de sorte qu’en l’absence de lien de filiation établi avec la femme ayant donné naissance à l’enfant, l’adoption plénière était juridiquement possible et qu’elle a donc privé sa décision de base légale au regard des textes visés.

Au contraire, dans l’arrêt 642 (pourvoi n° 19-50.042), la cour d’appel a prononcé l’adoption après avoir relevé que le père de l’enfant et son époux avaient versé aux débats le contrat de gestation pour autrui conclu entre le père, d’une part, et la mère porteuse et son époux, d’autre part. Ici, c’est le procureur général près la cour d’appel qui s’est pourvu en cassation. Selon lui, « l’acte d’état civil doit comporter le nom de la mère qui accouche afin qu’il soit conforme à la “réalité” au sens des dispositions de l’article 47 du code civil ». Ainsi, selon le pourvoi, « en refusant de considérer que l’acte de naissance de l’enfant qui omet de mentionner la filiation maternelle est irrégulier en droit français, la cour d’appel de Paris a violé l’article susmentionné ». La Cour de cassation, après avoir rappelé ici aussi les articles 16-7, 345-1, 1°, et 47 du code civil, auxquels est ajouté l’article 370-3 du même code relatif aux conditions de l’adoption, approuve la cour d’appel d’avoir déclaré que « le droit français n’interdit pas le prononcé de l’adoption par l’époux du père de l’enfant né à l’étranger de cette procréation lorsque le droit étranger autorise la convention de gestation pour autrui et que l’acte de naissance de l’enfant, qui ne fait mention que d’un parent, a été dressé conformément à la législation étrangère, en l’absence de tout élément de fraude ». Elle retrace ensuite l’évolution du droit indien reconstitué par la cour d’appel pour en conclure qu’à l’époque des faits, l’acte de naissance dressé sans le nom de la mère avait été établi « conformément aux dispositions de la législation indienne et qu’il ne saurait donc être reproché au requérant un détournement ou une fraude ». Elle en conclut qu’ainsi, la cour d’appel avait exactement déduit de ces diverses constatations que l’acte de naissance de l’enfant avait été régulièrement dressé en application de la loi indienne et qu’en l’absence de filiation maternelle établie en Inde, l’adoption de l’enfant par l’époux du père était légalement possible.

Pour comprendre quels sont les enseignements à tirer de ces deux arrêts, il convient de brosser à grands traits la fulgurante évolution de la position de la Cour de cassation en matière de gestation pour autrui, en particulier ces dernières années.

On se souvient à peine que, dans un passé fort fort lointain, la Cour de cassation avait, avant même le législateur, condamné fermement le recours à la gestation pour autrui (Cass., ass. plén., 31 mai 1991, n° 90-20.105, D. 1991. 417 , rapp. Y. Chartier ; ibid. 318, obs. J.-L. Aubert , note D. Thouvenin ; ibid. 1992. 59, obs. F. Dekeuwer-Défossez ; RFDA 1991. 395, étude M. Long ; Rev. crit. DIP 1991. 711, note C. Labrusse-Riou ; RTD civ. 1991. 517, obs. D. Huet-Weiller ; ibid. 1992. 88, obs. J. Mestre ; ibid. 489, étude M. Gobert ). On sait aussi comment, sous la pression de l’augmentation de la stérilité, du développement du tourisme procréatif et, surtout, d’une condamnation de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH 26 juin 2014, Mennesson c. France, req. n° 65192/11, Dalloz actualité, 30 juin 2014, art. T. Coustet ; AJDA 2014. 1763, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2014. 1797, et les obs. , note F. Chénedé ; ibid. 1773, chron. H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon ; ibid. 1787, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; ibid. 1806, note L. d’Avout ; ibid. 2015. 702, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 755, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; ibid. 1007, obs. REGINE ; ibid. 1056, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; AJ fam. 2014. 499, obs. B. Haftel ; ibid. 396, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RDSS 2014. 887, note C. Bergoignan-Esper ; Rev. crit. DIP 2015. 1, note H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon ; ibid. 144, note S. Bollée ; RTD civ. 2014. 616, obs. J. Hauser ; ibid. 835, obs. J.-P. Marguénaud ; JCP 2014, n° 877, obs. A. Gouttenoire), la Cour de cassation a finalement accepté de faire produire des effets à une telle convention en admettant la transcription sur les registres français de l’état civil de l’acte de naissance indiquant la paternité du père biologique de l’enfant dès lors que rien dans l’acte ne laissait présumer qu’il soit irrégulier, falsifié ou que les faits qui y étaient déclarés ne correspondent pas à la réalité conformément à l’article 47 du code civil (Cass., ass. plén., 3 juill. 2015, nos 14-21.323 et 15-50.002, Dalloz actualité, 7 juill. 2015, obs. R. Mésa ; D. 2015. 1819, obs. I. Gallmeister , note H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon ; ibid. 1481, édito. S. Bollée ; ibid. 1773, point de vue D. Sindres ; ibid. 1919, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; ibid. 2016. 674, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 857, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 915, obs. REGINE ; ibid. 1045, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; AJ fam. 2015. 496 ; ibid. 364, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; Rev. crit. DIP 2015. 885, et la note ; RTD civ. 2015. 581, obs. J. Hauser ). Toutefois, pour la Cour de cassation, à l’époque, la réalité au sens de cet article devait s’entendre de la réalité des faits, ce qui faisait obstacle à la transcription intégrale lorsque l’acte désignait la mère ou le père d’intention comme mère juridique de l’enfant, faute pour ce « parent » d’avoir accouché. Une telle conception de la réalité de l’article 47 du code civil permettait ainsi de limiter les effets de ces conventions illicites en droit français. C’est néanmoins à partir de là que, pour reprendre les mots d’un auteur, les digues ont commencé à céder (J.-R. Binet, GPA : les digues cèdent en France, Dr. fam. 2020, comm. n° 39). En l’espace de quelques années, la jurisprudence de la Cour de cassation a permis puis facilité l’établissement du double lien de filiation à l’égard du couple d’intention. Pour cela, elle a évolué à la fois sur la question de l’adoption de l’enfant du conjoint et sur celle de la transcription de l’acte de naissance.

D’une part, à l’occasion d’une série d’arrêts rendus le 5 juillet 2017, la Cour de cassation a posé le principe que « le recours à la gestation pour autrui à l’étranger ne fait pas, en lui-même, obstacle au prononcé de l’adoption, par l’époux du père, de l’enfant né de cette procréation, si les conditions légales de l’adoption sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant » (v. not. Civ. 1re, 5 juill. 2017, n° 16-16.455, Dalloz actualité, 6 juill. 2017, art. T. Coustet ; D. 2017. 1737 , note H. Fulchiron ; ibid. 1727, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; ibid. 2018. 528, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 641, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; AJ fam. 2017. 482 ; ibid. 375, point de vue F. Chénedé ; ibid. 643, Pratique P. Salvage-Gerest ; Rev. crit. DIP 2018. 143, note S. Bollée ).

D’autre part, la Cour de cassation a jugé que la réalité à laquelle se réfère l’article 47 du code civil pour autoriser la transcription de l’acte étranger ne désignait pas non plus la réalité des faits (et donc, ici, de l’accouchement de la personne désignée comme mère dans l’acte de naissance) mais l’exactitude juridique, au regard du droit étranger, des éléments inscrits dans l’acte. Dès lors, les actes de naissance qui, conformément au droit du pays dans lequel a eu lieu la GPA, désigneraient comme père et mère juridiques les parents d’intention pourraient donc intégralement être transcrits à l’état civil français (Cass., ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19.053, Dalloz actualité, 8 oct. 2019, art. T. Coustet ; D. 2019. 2228, et les obs. , note H. Fulchiron et C. Bidaud ; ibid. 1985, édito. G. Loiseau ; ibid. 2000, point de vue J. Guillaumé ; ibid. 2423, point de vue T. Perroud ; ibid. 2020. 506, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 677, obs. P. Hilt ; ibid. 843, obs. RÉGINE ; ibid. 951, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1696, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; JA 2019, n° 610, p. 11, obs. X. Delpech ; AJ fam. 2019. 592, obs. J. Houssier , obs. G. Kessler ; ibid. 481, point de vue L. Brunet ; ibid. 487, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2019. 817, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid. 841, obs. A.-M. Leroyer ; ibid. 2020. 459, obs. N. Cayrol  ; JCP 2019, n° 1184, note A. Gouttenoire et F. Sudre ; Dr. fam. 2019, n° 261, note J.-R. Binet). D’abord présentée comme une solution exceptionnelle, les juges devant privilégier la voie de l’adoption de l’enfant du conjoint (Cass., ass. plén., 4 oct. 2019, préc.), cette transcription intégrale fait désormais figure de quasi-principe « afin d’unifier le traitement des situations » (Civ. 1re, 18 déc. 2019, n° 18-11.815, Dalloz actualité, 20 déc. 2019, art. T. Coustet ; D. 2020. 426 , note S. Paricard ; ibid. 506, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 843, obs. RÉGINE ; AJ fam. 2020. 131 ; ibid. 9, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2020. 81, obs. A.-M. Leroyer ).

On peut donc résumer ainsi le droit positif en la matière : alors que la loi française prohibe toujours le recours à la gestation pour autrui (C. civ., art. 16-7 : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle »), l’acte de naissance d’un enfant issu d’une telle procréation, dès lors qu’il est régulier au regard du pays dans lequel elle a eu lieu, pourra être transcrit sans difficulté en France, y compris s’il désigne les parents d’intention comme parents juridiques de l’enfant, en particulier si l’adoption de l’enfant par le parent non biologique n’est pas possible (par exemple lorsque le couple d’intention n’est pas marié). Par ailleurs, si c’est la voie de l’adoption de l’enfant du conjoint qui est choisie, celle-ci sera prononcée si les conditions en sont réunies et, notamment, si tel est l’intérêt de l’enfant conformément à l’article 353, alinéa 1, du code civil. C’est précisément sur ce point qu’interviennent les arrêts sous examen, lesquels s’inscrivent ainsi dans cette évolution plus globale qu’ils parachèvent.

En effet, parallèlement à cette évolution récente que nous venons d’exposer, la cour d’appel de Paris, tout en faisant mine de se ranger scrupuleusement aux solutions dégagées par la Cour de cassation, a manifestement entrepris de faire de la « résistance » (H. Fulchiron, Résistance ou cas d’espèce ? Pas d’adoption plénière pour le père d’intention, note ss Paris, 30 janv. 2018, Dr. fam. 2018. 92). Dans un arrêt du 30 janvier 2018, qui n’est pas passé inaperçu (v. Paris, 30 janv. 2018, Dalloz actualité, 14 févr. 2018, obs. M. Borde ; AJ fam. 2018. 171, obs. A. Le Gouvello ; ibid. 139, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; JCP 2018. 345, obs. L. Lambert-Garrel et F. Vialla ; Dr. fam. 2018. Comm. 92, note H. Fulchiron ; RJPF 2018-3/34, obs. A. Cheynet de Beaupré), à propos d’un enfant également né en Inde et dont l’acte de naissance ne portait là non plus aucune indication du nom de la mère, elle a refusé de faire droit à la demande d’adoption formulée par l’époux du père car elle ne disposait d’aucune information sur la mère biologique de l’enfant ni d’aucune précision sur les circonstances dans lesquelles la mère aurait remis l’enfant au père et aurait ainsi renoncé, de façon définitive, à tout lien de filiation avec celui-ci. Faute de pouvoir s’assurer que la mère avait bien consenti à cette adoption ou qu’elle avait volontairement décidé de renoncer à tout droit de filiation, la cour d’appel avait estimé qu’il n’était pas dans l’intérêt de l’enfant de prononcer son adoption plénière par le conjoint de son père. Puis, dans deux décisions du 18 septembre 2018 (Paris, 18 sept. 2018, nos 16/23399 et 16/23402, D. 2019. 663, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2018. 616, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; ibid. 497, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; Dr. fam. 2018. Comm. 260, note H. Fulchiron, et Entretien 3, obs. C. Mécary), cette même cour d’appel a prononcé l’adoption plénière par le conjoint de leur père biologique d’enfants nés de GPA au Canada, après examen de diverses pièces fournies par les demandeurs qui permettaient d’attester du consentement de la gestatrice à ne pas être la « mère » et à ce que le père d’intention soit le seul parent des enfants, ainsi que de son absence d’intention d’avoir des droits ou responsabilités à leur égard. La cour a alors considéré que ces pièces étaient « suffisantes » pour apprécier l’intérêt de l’enfant au regard des effets de l’adoption plénière et en particulier de son caractère irrévocable.

On retrouve clairement les raisonnements tenus dans les arrêts de la cour d’appel de Paris soumis ici à la Cour de cassation. Dans l’arrêt n° 641, la cour d’appel a refusé l’adoption faute d’informations précises relatives à la mère porteuse et, dans l’arrêt n° 642, il semble bien que, si l’adoption a été prononcée, c’est parce que la convention de gestation a été fournie aux juges et qu’elle contenait les fameux éléments biographiques permettant d’apprécier l’intérêt de l’enfant d’après les juges.

Comme cela a pu être souligné par un auteur, les juges du fond utilisent ainsi l’intérêt de l’enfant à l’adoption plénière pour, en réalité, contrôler la volonté de la gestatrice (A. Dionisi-Peyrusse, obs. ss Paris, 18 sept. 2018, D. 2019. 663, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2018. 616, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; ibid. 497, obs. A. Dionisi-Peyrusse ). Or les motifs utilisés par la Cour de cassation dans les arrêts sous examen semblent bien traduire une condamnation de cette jurisprudence.

En particulier, dans l’arrêt n° 641, après avoir rappelé que les juges du fond s’étaient fondés sur l’absence d’éléments biographiques pour refuser l’adoption, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel pour défaut de base légale. Elle reproche aux juges de ne pas avoir recherché s’il ne ressortait pas des documents produits que l’acte de naissance était conforme au droit mexicain applicable ce qui impliquait qu’en l’absence de filiation maternelle, une adoption plénière par le conjoint du père était juridiquement possible. Or force est de reconnaître que la cour d’appel elle-même avait admis que l’adoption était « juridiquement possible » mais elle a jugé qu’elle n’était pas dans l’intérêt de l’enfant faute de renseignements précis sur la mère. On remarque donc que la Cour de cassation recentre ostensiblement le débat sur la possibilité juridique de prononcer l’adoption plénière plutôt que sur l’opportunité de la celle-ci, en l’absence de filiation maternelle établie. Il nous semble qu’on peut déduire de ce « glissement » de la Cour de cassation qu’elle considère que, dès lors que les règles d’élaboration de l’acte étranger sont respectées, l’adoption peut être prononcée et que le juge n’a pas à « réintroduire » la question de la volonté de la mère au moment de l’appréciation de l’intérêt de l’enfant.

Dans l’arrêt n° 642, la condamnation du raisonnement de la cour d’appel est plus indirecte. On peut néanmoins la déduire de ce que, pour approuver le prononcé de l’adoption par la cour d’appel, la Cour de cassation se fonde uniquement sur la régularité de l’acte au regard de la loi indienne, sans s’attarder sur le raisonnement de la cour d’appel qui n’a manifestement prononcé l’adoption qu’au vu des documents relatifs à la mère d’intention. On peut donc y voir un autre signe de la volonté de la Cour de cassation de s’en tenir à la régularité de l’acte au regard du droit étranger – et à rien d’autre – pour apprécier si l’adoption de l’enfant du conjoint est « juridiquement possible ».

En mettant fin à la tentative de la cour d’appel de Paris de s’assurer de la volonté de la mère avant de prononcer l’adoption plénière de l’enfant issu d’une GPA par le conjoint de son père biologique, la Cour de cassation facilite définitivement la construction d’un projet parental fondé sur une GPA à l’étranger (déjà en ce sens, v. D. 2020. 1696, obs. A. Gouttenoire et P. Bonfils ) malgré, il faut encore le rappeler, la condamnation ferme de cette pratique par la loi. Elle renforce par là même ce qu’on a pu appeler « le schisme entre loi et jurisprudence » (S. Paricard, La transcription totale des actes étrangers des enfants nés d’une GPA : un schisme entre loi et jurisprudence, D. 2020. 426 ), schisme qui devrait perdurer au-delà de la réforme des lois bioéthiques qui n’envisage pas de revenir sur cet interdit.

Que penser de cette nouvelle étape ? Les fervents défenseurs de l’égalité s’en réjouiront sans doute et souligneront que, bientôt, la procréation médicalement assistée pour toutes consacrera un peu plus « un droit à l’enfant » dont les couples homosexuels masculins, les célibataires masculins et les couples hétérosexuels dont la femme est stérile seraient exclus sans cela. Les farouches opposants à la GPA déploreront la condamnation d’une jurisprudence qui tendait in fine à sanctionner « l’effacement » complet de la mère porteuse dans des conditions parfois opaques (en ce sens, v. H. Fulchiron, note ss Paris, 30 janv. 2018, préc. ; A. Le Gouvello, note ss Paris, 30 janv. 2018, art. préc.). Au milieu, les pauvres enseignants du droit de la famille se demanderont une fois de plus comment expliquer la cohérence de notre système juridique en la matière…

Au début des années 2000, la déontologie était un concept exotique, réservé aux pays scandinaves. Des choses se sont progressivement mises en place. Un comité de déontologie au Sénat en 2009, puis un déontologue à l’Assemblée nationale. En 2013, le scandale Cahuzac a entraîné la création de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) et imposé les déclarations de patrimoine et d’intérêts. En 2017, la loi Confiance, votée après une présidentielle marquée par l’affaire Fillon, a été une nouvelle brique à l’édifice.

Pour le directeur général de l’observatoire de l’éthique publique, Mathieu Caron, « jusqu’aux années 2000, nous avons traité les questions de probité des responsables publics sous un angle excessivement pénal. Cela a été un échec à double titre. D’abord, le faible nombre de peines de prison ferme a nourri le ressentiment d’une impunité des politiques. Ensuite, de nombreux écarts de nos politiques ne relèvent pas de la responsabilité pénale mais de la responsabilité politique, voire individuelle ». D’où l’intérêt de la déontologie, qui vise à introduire des questionnements et une autodiscipline des responsables. De la « morale en action ».

La technique du « copain de vestiaire »

Outre des inspirations britanniques ou canadiennes, la France étend souvent des institutions préexistantes. Ainsi, à la suite de l’affaire Cahuzac, l’ancienne commission de déontologie s’est muée en HATVP. Pour Baptiste Javary, qui a soutenu une thèse sur la déontologie parlementaire, « c’est ce qui explique cette focalisation sur les déclarations de patrimoine, une spécificité française ».

Par ailleurs, les instances déontologiques s’adaptent à leurs institutions. Alors que l’Assemblée a fait le choix d’un déontologue indépendant, le Sénat a mis en place un comité de déontologie composé d’un sénateur par groupe, au départ présidé par Robert Badinter. Pour un haut fonctionnaire parlementaire, « ce choix a été fait dans l’inconscient de chaque assemblée ».

Au Sénat, le comité fonctionne par consensus. « En deux ans, il n’y a qu’un ou deux votes, sur des sujets secondaires », nous explique son président, le sénateur LR Arnaud Bazin. Le président du Sénat Gérard Larcher prend au sérieux ce comité et demande aux groupes d’y envoyer des sénateurs ayant une certaine envergure. Pour Arnaud Bazin, « les membres transmettent à l’intérieur de leurs groupes les bonnes pratiques ». Un fonctionnement qui nous a été décrit par d’autres, comme la technique du « copain de vestiaire » : « si un sénateur adopte un comportement contestable, il sera recadré par un membre du comité. Si cela ne suffit pas, son président de groupe, voire le président du Sénat, interviendra ». L’institution est très consciente du risque de scandale et ne souhaite plus être entachée par un mouton noir.

L’Assemblée nationale, plus exposée médiatiquement et plus clivée politiquement, a fait le choix d’un déontologue extérieur. Depuis 2017, c’est Agnès Roblot-Troizier, professeure de droit public : « J’ai beaucoup plus de pouvoirs que mes prédécesseurs parce qu’il y a eu une volonté politique de renforcer mes missions. Cette volonté est liée à un contexte : l’affaire Fillon, puis la loi Confiance de 2017 qui lui a répondu. Certains députés ont bien compris l’intérêt du recours au déontologue et me sollicitent par anticipation pour s’assurer de leur respect des règles déontologiques : ce réflexe est particulièrement sain. »

Les recours à la déontologue, en effet, explosent. Sur sa première année, Agnès Roblot-Troizier avait été saisie à 1 467 reprises. Vingt fois plus que Noëlle Lenoir, cinq ans auparavant. Pour y faire face, la déontologue dispose de dix fonctionnaires, contre une seule auparavant. L’arrivée d’une nouvelle génération de députés, élus dans les suites de l’affaire Fillon, est une des explications. Mais le constat est identique au Sénat. Pour Arnaud Bazin, « il y a une forte appétence des nouveaux collègues. La déontologie entre dans les mœurs et dans l’esprit des parlementaires ».

Quand une députée doit rembourser ses frais de mandat

Spécificité de la France : déontologie et contrôle sont mélangés. Pour Sofia Wickberg, docteure en science politique, « la France donne une place prépondérante aux institutions de contrôle indépendantes et aux administrations, là où d’autres misent sur l’autorégulation. En Suède, la pression du groupe parlementaire est centrale. On me disait souvent qu’il ne fallait pas embarrasser le groupe ». En France, les groupes parlementaires sont faibles et excluent rarement leurs membres mis en examen.

Le plus bel exemple de ce tropisme français pour les administrations de contrôle est la HATVP. Créée en 2013, elle a, en cinq ans, saisi 73 fois la justice. Elle a aussi saisi le parquet national financier pour dix-huit parlementaires, dont Jean-Christophe Cambadélis ou Thierry Solère en raison de l’utilisation de leur enveloppe de frais de mandat, avant 2017. Car s’il n’existait alors pas de règles internes sur ces enveloppes (ou sur les collaborateurs familiaux fictifs), le droit pénal punit tout détournement à des fins d’enrichissement personnel. Instaurer des règles internes protège du pénal. Ce que confirme Arnaud Bazin : « Je dis toujours aux collègues qu’il vaut mieux un comité de déontologie plutôt que de se retrouver dans des situations délicates devant la HATVP. »

Quand il a fallu instaurer un contrôle des frais de mandat en 2017, le législateur l’a confié aux instances déontologiques. Le résultat d’un long combat. Comme le rappelle la déontologue : « À l’origine, l’IRFM [indemnité représentative de frais de mandat, ndlr] était perçue comme un complément de salaire, sans contrôle. D’où des pratiques qui aujourd’hui choquent. »

Même si 2019 a été une année d’apprentissage, les deux assemblées tirent un bilan positif de ce contrôle. Au Sénat, trente-cinq experts-comptables ont travaillé pendant trois mois et aucun signalement n’a été fait au bureau. Difficile d’en savoir plus sur les parlementaires épinglés. Les instances déontologiques cultivent le secret et la seule source d’information est le rapport annuel. Toutefois, à l’Assemblée nationale, selon nos informations, une députée de l’opposition a vu son compte refusé et doit rembourser 30 000 €. D’autres députés ont dû rembourser certaines dépenses insuffisamment justifiées.

Quand la déontologie se noie dans le sirop

Mais parfois la déontologie hoquette. Ainsi, la HATVP, après un premier mandat de Jean-Louis Nadal tonitruant, se fait plus discrète depuis quelques mois. Elle doit digérer de nombreuses réformes, dont le contrôle du lobbying et du pantouflage des fonctionnaires. Son collège a été complété avec difficulté, plusieurs personnalités refusant de l’intégrer. D’autant que les membres du collège sont, comme les ministres, strictement contrôlés, ce qui a posé problème à certains d’entre eux dans le passé.

Autre exemple de la digestion lente des nouvelles règles : l’affaire des sirops Monin. Fin 2019, le député François Cormier-Bouligeon avait posé à la buvette avec des bouteilles de sirop Monin, produit de sa circonscription. Or l’article 5 du code de déontologie est clair : les députés « s’abstiennent d’utiliser les locaux ou les moyens de l’Assemblée pour promouvoir des intérêts privés ». La déontologue a donc logiquement saisi le bureau. Mais plutôt qu’un simple rappel à la règle, ce dernier a considéré « qu’en l’absence de conflit d’intérêts, il n’y avait pas lieu à statuer ». Une interprétation très libre de la règle et un désaveu pour la déontologue. Pour Agnès Roblot-Troizier, « il y a eu, selon moi, une forme d’incompréhension de la règle. De mon point de vue, le bureau a envoyé un mauvais signal ».

Une tension fréquente entre déontologue et organe de sanction. Pour Baptiste Javary, « même au Canada ou au Royaume-Uni, c’est le Parlement qui sanctionne. Et ils déjugent parfois le déontologue. Après, dans les pays qui fonctionnent avec un comité de déontologie, il n’est pas toujours facile de réprimander un collègue. Alors que la déontologue, indépendante, n’a rien à craindre ». Une indépendance qu’Agnès Roblot-Troizier revendique : « Il faut une certaine indépendance pour exercer les fonctions d’un déontologue. Il m’est parfois opposé le fait que, n’étant pas élue, je connaîtrais mal le quotidien d’un député. Mais j’échange régulièrement avec les députés et j’ajouterais, de manière imagée, qu’un médecin n’a pas besoin d’avoir été malade pour poser un diagnostic. Une trop forte proximité peut également nuire. »

La France n’a plus à rougir

La France est-elle devenue un pays scandinave ? Pas encore. Pour Elsa Foucraut, de Transparency International : « Nous sommes à un état encore immature, il y a une vraie progression de la déontologie dans toutes les sphères, mais les acteurs sont encore dans une démarche de gestion du risque : ils saisissent le déontologue d’abord pour se protéger, plus dans une démarche de questionnement. La déontologie continue de faire peur. » Pour Sofia Wickberg : « Je ne dirai pas que la France est en retard aujourd’hui. Mais les règles sont encore récentes, et il y a besoin de les intérioriser, comme dans les pays où elles existent depuis cinquante ans. »

Ce que confirme Agnès Roblot-Troizier : « Chaque pays a fait avancer la déontologie en fonction de ses affaires. Nous ne sommes pas au bout et nous cherchons encore les bons instruments. Mais nous n’avons plus à rougir de notre situation si on se compare aux autres pays. » Une avancée qui pourra répondre à la crise de confiance envers les politiques ? Pour la déontologue : « L’antiparlementarisme actuel est très inquiétant. Porter un discours rassurant sur l’honnêteté des parlementaires, comme je le fais, est inaudible. Mais, à la différence de certains, je ne pense pas que la déontologie et la transparence soient une source de cet antiparlementarisme. En revanche, elles répondent à l’augmentation de la demande citoyenne souhaitant des élus irréprochables. »

On sait que la profession d’avocat n’échappe pas à la prescription biennale consacrée par l’article L. 218-2 du code de la consommation aux termes duquel « L’action des professionnels, pour les biens ou les services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans » (V. à ce sujet, J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 2e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2019, n° 124). Encore faut-il, toutefois, que le client débiteur de l’honoraire soit un consommateur, défini par l’article liminaire du code de la consommation, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation comme, « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole » (V. par ex., Civ. 2e, 26 mars 2015, n° 14-15.013 et n° 14-11.599, D. 2015. 1791, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, L. Lazerges-Cousquer, N. Touati, D. Chauchis et N. Palle ; ibid. 2016. 101, obs. T. Wickers ; ibid. 617, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; 14 janv. 2016, n° 14-26.943). C’est cette évidence que rappelle la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 21 octobre 2020. En l’espèce, la veuve d’un sculpteur a été désignée, par testament, légataire universelle et exécutrice testamentaire, ainsi que « trustee » du trust créé par celui-ci afin de gérer ses œuvres. Elle a donné mandat à un avocat de défendre ses intérêts dans le règlement de la succession de son...

L’arrêt de la remière chambre civile de la Cour de cassation rendu le 15 octobre 2020 (n° 20-14.584) intervient dans un domaine où le contentieux ne semble pas tarir : la révision de la prestation compensatoire fixée sous forme de rente viagère. Pour autant, c’est la première fois semble-t-il que le système mis en place par le législateur en 2004 fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité transmise au Conseil constitutionnel. 

En l’espèce, deux époux avaient divorcé en 1999 et le jugement avait accordé à l’épouse une prestation compensatoire sous la forme d’une rente viagère indexée. En 2015, l’époux a demandé la suppression de la rente, ce qui lui a été accordé par un arrêt du 14 mai 2019 sur le fondement des articles 33-VI de la loi du 26 mai 2004 et 276-3 du code civil, dans sa rédaction issue de ce texte. L’épouse a alors formé un pourvoi dans le cadre duquel elle a formulé deux questions prioritaires de constitutionnalité.

Ces questions étaient les suivantes :
« 1 / L’article 33-VI de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 méconnaît-il l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, en ce qu’il prévoit la possibilité pour le juge de supprimer la prestation compensatoire versée sous forme de rente viagère et fixée, judiciairement ou par convention, avant l’entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2000, tandis qu’une telle faculté de suppression n’était pas ouverte au jour où la prestation a été fixée ? »
« 2 / L’article 33-VI de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce méconnaît-il l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, en ce qu’il prévoit que les prestations compensatoires fixées sous forme de rente viagère avant l’entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2000 pourront être révisées, suspendues ou supprimées en cas de changement important intervenu dans les besoins ou les ressources de l’une ou l’autre des parties ou en cas d’avantage manifestement excessif procuré au créancier par le maintien de la prestation compensatoire alors que les prestations compensatoires fixées sous forme de rente viagère après l’entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2000 ne peuvent être révisées, suspendues ou supprimées qu’en cas de changement important intervenu dans les besoins ou les ressources de l’une ou l’autre des parties ? »

Le mécanisme de la QPC est connu. Pour que la Cour de cassation décide de saisir le Conseil constitutionnel de la question transmise, il faut que la disposition législative critiquée soit applicable au litige ou à la procédure en cours, ou constitue le fondement des poursuites, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel et enfin que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux. La Cour de cassation a considéré qu’en l’espèce ces trois conditions étaient réunies en raison notamment du caractère sérieux des questions posées.

Pour comprendre le sérieux de ces questions, il convient d’exposer sommairement l’évolution du droit en matière de prestations compensatoires fixées sous forme de rente viagère. Cette évolution repose sur trois lois principales.

Sous l’empire de la loi de 1975 (loi n° 75-617 du 11 juill. 1975 portant réforme du divorce), les prestations compensatoires, assez souvent fixées sous forme de rentes viagères, ne pouvaient être révisées « même en cas de changement imprévu dans les ressources ou les besoins des parties, sauf si l’absence de révision devait avoir pour l’un des conjoints des conséquences d’une exceptionnelle gravité » (C. civ., art. 273 anc.). L’application très stricte que les juges faisaient de cet article aboutissait à une quasi impossibilité de réviser ces prestations, de plus en plus nombreuses, et conduisait à des situations dont l’injustice était souvent dénoncée (en ce sens, H. Bosse-Platière, Régime de la prestation compensatoire, in P. Murat (dir.),...

On sait qu’un droit de rétractation est reconnu à l’emprunteur en matière de crédit à la consommation (C. consom., art. L. 312-19, anc. art. L. 311-12). Afin d’assurer l’effectivité de ce droit, le législateur, sous l’influence de l’Union européenne (dir. 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avr. 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs), impose au prêteur de joindre à l’exemplaire du contrat de crédit remis à l’emprunteur un formulaire de rétractation détachable (C. consom., art. L. 312-21, anc. art. L. 311-12), sous peine de déchéance du droit aux intérêts, en totalité ou dans la proportion fixée par le juge (C. consom., art. L. 341-4, anc. art. L. 311-48) et d’une amende prévue pour les contraventions de la 5e classe (C. consom., art. R. 341-4). Pour renforcer cette exigence, il revient au professionnel de prouver qu’il a bien exécuté son obligation. Mais la reconnaissance par l’emprunteur de cette remise au sein de l’offre préalable constitue-t-elle une preuve suffisante ? C’est à cette question qu’a dû répondre la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 21 octobre 2020. En l’espèce, suivant acte du 5 février 2013, une banque, a consenti à un emprunteur un crédit à la consommation. À la suite d’échéances demeurées impayées et du placement sous curatelle de l’emprunteur, prononcé par jugement du 18 février 2015, la banque l’a, par actes des 8 et 9 juin suivants, assigné ainsi que son curateur, en paiement du solde du prêt. L’emprunteur a notamment demandé que la banque soit déchue de son droit aux intérêts, en l’absence de remise du bordereau de rétractation prévu à l’article L. 311-12 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation.

La cour d’appel de Pau, dans un arrêt du 29 novembre 2018, a rejeté la demande de l’emprunteur et l’a condamné au paiement d’une certaine somme à la banque au motif que la reconnaissance écrite, dans le corps de l’offre préalable, de la remise d’un bordereau de rétractation détachable joint à cette offre laisse présumer sa remise effective et que l’emprunteur n’apporte pas la preuve de l’absence de remise du bordereau de rétractation par...

Une femme de nationalités suisse, irlandaise et danoise, épouse le 11 juin 2004 en Suisse un homme de nationalités suisse et française. Deux enfants sont issus de l’union. Le couple se sépare en 2015, et les enfants vont être alors en résidence alternée entre la France (dans l’ancien domicile du couple, avec leur père) et la Suisse (avec leur mère). En novembre 2015, une juridiction suisse s’est déclarée incompétente pour statuer sur la responsabilité parentale.

Monsieur dépose une requête en divorce devant le tribunal de grande instance de Bourg-en-Bresse en janvier 2016. En octobre 2016, la résidence des enfants est fixée uniquement en Suisse, en raison de l’incarcération du père. En mars 2017, l’ordonnance de non conciliation, rendue par le tribunal de grande instance de Bourg-en-Bresse, déclare incompétente la juridiction française, en ce que la résidence habituelle des enfants est désormais fixée en Suisse. Monsieur interjette appel, et la cour d’appel de Lyon, dans un arrêt du 5 mars 2019, retient la compétence du juge français pour statuer sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, au titre de l’article 8 du règlement Bruxelles II bis. La cour d’appel de Lyon a pris soin de caractériser la résidence habituelle, notamment en démontrant l’intégration des enfants dans leur environnement social et familial en France, en se plaçant au moment de la saisine, soit en janvier 2016.

Madame se pourvoit alors en cassation. Elle soutient à l’appui de son pourvoi que le règlement Bruxelles II bis ne s’applique en matière de responsabilité parentale que dans l’hypothèse où l’enfant a sa résidence habituelle sur le territoire d’un État membre. Or en l’espèce les enfants ont, au moment de l’arrêt de la cour d’appel, leur résidence habituelle dans un État tiers, qui se trouve être un...

Parmi les nombreux moyens de défense dont dispose la caution, l’obligation de mise en garde ainsi que la proportionnalité figurent en bonne place. Ils sont d’ailleurs fréquemment soulevés en même temps, comme en témoigne un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 21 octobre 2020. En l’espèce, le 1er février 2010, une banque a consenti à une société un prêt de 170 000 € pour lequel son gérant s’est rendu caution solidaire dans la limite de 221 000 €. Se prévalant d’une créance impayée, la banque a assigné en paiement la société débitrice principale, ultérieurement mise en redressement puis liquidation judiciaire. La caution lui a alors opposé la disproportion manifeste de son engagement et un manquement à son obligation de mise en garde. Les juges du fond n’ont pas fait droit à ses demandes et l’ont condamné, en conséquence, à payer à la banque la somme de 114 240 € avec intérêts au taux légal capitalisés à compter du 3 avril 2014. Elle se pourvut donc en cassation, mais en vain.

S’agissant tout d’abord de l’exigence de proportionnalité du cautionnement, la Cour régulatrice retient qu’« Il résulte de l’article L. 341-4 du code de la consommation dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016 alors applicable que, dès lors qu’un cautionnement conclu par une personne physique n’était pas, au moment de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, le créancier peut s’en prévaloir sans être tenu de rapporter la preuve que le patrimoine de la caution lui permettait de faire face à son obligation au moment où elle a été appelée » (pt 4) et que « le moyen, qui postule le contraire, n’est pas fondé » (pt 5). La solution est irréprochable : l’ancien article L. 341-4 du code de la consommation (devenu l’article L. 332-1 à la faveur de l’ordonnance du 14 mars 2016. V. égal., C. consom., art. L. 343-4, posant exactement la même règle !) dispose en effet qu’ « Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et...

La Cour de cassation poursuit sa construction jurisprudentielle sur l’étendue du pouvoir du juge de l’honoraire (voir récemment, C. Caseau-Roche, Les pouvoirs du juge de l’honoraire : encore une pierre à l’édifice jurisprudentiel, JCP 2020. 1745) en apportant une nouvelle précision sur son office cette fois pour un moyen soulevé d’office dans un arrêt rendu par la deuxième chambre civile le 22 octobre 2020.

En l’espèce un client a conclu une convention d’honoraires avec son avocat en vue de la défense de ses intérêts. Après avoir acquitté trois factures pour un montant global de 4 200 € et dessaisi son avocat avant la fin de la mission, il a refusé de régler deux nouvelles factures de 1 800 € chacune et a porté sa contestation devant le bâtonnier. Le premier Président, intervenu en appel, a relevé d’office la caducité de la convention et a fixé les honoraires à la somme de 2 200 €, obligeant ainsi l’avocat à restituer la somme de 2000 euros à titre de trop perçu. L’avocat a donc formé un pourvoi contre cette ordonnance en considérant que le juge ne peut relever d’office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. Sur le fond, la question, au cœur du contentieux, porte sur la validité de la convention d’honoraires, et plus particulièrement sur le défaut de la fixation du taux horaire, alors même que le mandat du conseil a pris fin avant l’achèvement de sa mission. La Cour de cassation s’est néanmoins concentrée sur le problème de la procédure. Au visa de l’article 16 du code de procédure civile, elle rappelle (§§ 4 et 5) dans un chapeau interprétatif très pédagogique : « qu’aux termes de ce texte, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. En procédure orale, il ne peut être présumé qu’un moyen relevé d’office par le juge a été débattu contradictoirement, dès lors qu’une partie n’était pas présente à l’audience ». Elle censure donc le Premier président d’avoir réduit les honoraires alors que : « le client n’était pas présent à l’audience et qu’il ne ressort ni de la décision ni des pièces du dossier de procédure que la partie présente ait été, au préalable, invitée à formuler ses observations sur le moyen relevé d’office, pris de la caducité de la convention d’honoraires » (§§ 7 et 8).

L’arrêt, destiné à la publication, est un arrêt de principe. La nouveauté réside dans le fait que la deuxième chambre civile de la Cour de cassation applique à la procédure de contestation d’honoraires la solution bien établie pour d’autres procédures. Elle a en effet déjà considéré dans le passé que le juge, qui soulève d’office un moyen, a l’obligation d’inviter les parties à présenter leurs observations (Civ. 2e, 8 déc. 2016, n° 16-13.745 ; 5 juil. 2018, n° 17-20.622). Alors qu’en matière de procédure sans représentation obligatoire, il existe une présomption que les parties ont débattu contradictoirement, la Cour de cassation a précisé que cette présomption cède si une des parties n’a pas comparu (Civ. 2e, 6 mars 2003, n° 02-60.835 ; 21 févr. 2013, n° 11-27.051 ; N. Cayrol, Les moyens retenus par la décision sont présumés, sauf preuve contraire, avoir été débattus contradictoirement, RTD civ. 2015. 943 ). Désormais la présomption tombe donc également en l’absence d’une des parties devant le juge taxateur sur le fondement du principe directeur du contradictoire.

La solution est cohérente mais elle n’est pas sans soulever d’éventuelles difficultés. Comment en effet apporter la preuve que les parties n’ont pas présenté leurs observations dans le cadre d’une procédure orale ? Une telle preuve peut s’avérer, comme cela a déjà été justement souligné, « une véritable diabolica probatio » (S. Amrani-Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, PUF, 2014, n° 240). Ce faisant, combattre la présomption en l’espèce était assez simple car le client avait justifié son absence à l’audience en fournissant un certificat médical.

Devant la cour d’appel de renvoi, le débat contradictoire devrait porter sur la circonstance que le client a mis fin à la mission avant le terme et donc de la possibilité de se référer à la convention d’honoraires. L’affaire montre une fois encore tout l’intérêt de rédiger avec minutie et créativité ladite convention et d’y insérer une clause de dessaisissement (en ce sens, v. C. Caseau-Roche, Rédiger une convention d’honoraires parce que les avocats le valent bien !, D. avocats 2019. 153 ). Cette clause, dont la validité a été consacrée (Décr. n° 2017-1226, JO 4 août, texte n° 9 ; JCP 2017. Prat. 916), présente en effet l’avantage de régler le sort des honoraires en prévoyant qu’ils restent dus nonobstant la fin de la mission avant son terme et partant d’éviter que le juge écarte le contrat en soulevant un moyen d’office. Néanmoins le juge taxateur pourra toujours réduire l’honoraire excessif …       

1. L’hospitalisation sans consentement repose en grande partie sur le certificat médical attestant de la nécessité de la mesure. Il s’agit de la pièce maîtresse de l’institution, véritable clef de voûte de tout ce mécanisme aussi subtil que complexe. L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 15 octobre 2020 permet d’entrevoir les conséquences de cette subtilité sur la décision judiciaire elle-même. En l’espèce, une personne présente des troubles psychiatriques qui motivent son admission en alternant soins psychiatriques et soins ambulatoires selon un programme établi par un médecin. Le 7 décembre 2018, le Préfet décide une réadmission en soins psychiatriques de l’intéressé. La Cour de cassation est venue casser l’arrêt d’appel rejetant la nullité aux fins de mainlevée de la mesure, sans renvoi. Cet arrêt de la Cour de cassation a été étudié dans ces colonnes par Madame Peterka l’année passée, nous renvoyons donc le lecteur à son analyse (Civ. 1re, 21 nov. 2019, n° 19-17.941 F-P+B+I, Dalloz actualité, 5 déc. 2019, obs. N. Peterka ; D. 2019. 2304 ; RTD civ. 2020. 73, obs. A.-M. Leroyer ). Le 27 janvier 2020 suivant, le Préfet maintient pour six mois le programme de soins décidé le 25 octobre 2019. Le 31 janvier, l’intéressé saisit le juge des libertés et de la détention (JLD) pour obtenir la mainlevée de la mesure sur le fondement de l’article L. 3211-12-1...

La Cour de cassation s’est prononcée sur une question inhabituelle pour laquelle le code de procédure civile n’apporte pour l’heure aucune solution.

En l’espèce, une affaire plaidée devant un tribunal de commerce est mise en délibéré. Pendant le cours du délibéré, le défendeur décède sans que le demandeur, la banque, ou le tribunal n’en soient informés.

Un jugement condamnant le défunt est prononcé le 14 juin 1996 puis signifié au dernier domicile connu de ce dernier le 14 octobre 1996.

Quelques années plus tard, une société de titrisation venant aux droits de la banque tente de poursuivre l’héritier du défendeur et lui fait signifier le jugement par acte du 18 septembre 2017, ce qui provoque immédiatement le dépôt d’une déclaration d‘appel par ce dernier le 17 octobre 2017.

L’appel est déclaré irrecevable au motif que le délai d’appel avait régulièrement couru lors de la première signification faite au défunt le 14 octobre 1996.

Saisie d’un pourvoi à l’encontre de cet arrêt, la Cour de cassation est amenée à se prononcer sur les effets de la notification d’un jugement faite à une partie décédée après la clôture des débats.

Les effets du décès sur l’instance lorsqu’il survient après l’ouverture des débats

Le décès, lorsqu’il survient après l’ouverture des débats, est dépourvu d’effet. En effet, il ressort des dispositions de l’article 371 du code de procédure civile que l’instance n’est pas interrompue si l’ événement survient ou est notifié après l’ouverture des débats. Dès lors, le jugement rendu en présence d’une partie décédée en cours de délibéré est parfaitement régulier (Civ. 2e, 19 mai 1980, n° 78-15.727 P, Gaz. Pal. 1980. 2. 622, note Viatte ; D. 1982. IR 169, obs. Julien ; RTD civ. 1981. 211, obs. R. Perrot ; Civ. 3e, 28 sept. 2005, n° 04-16.183 P,  D. 2005. 2483, et les obs. ; AJDI 2006. 200 , obs. F. de La Vaissière ).

Se pose néanmoins la question de savoir comment procéder à la notification du jugement.

L’article 531 du code de procédure civile ne vise que la seule hypothèse du décès survenu postérieurement au prononcé au jugement : « s’il se produit, au cours du délai du recours, un change-ment dans la capacité d’une partie à laquelle le jugement avait été notifié, le délai est interrompu. Ce délai est également interrompu par l’effet du jugement qui prononce la sauvegarde, le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire dans les causes où il emporte assistance ou dessaisissement du débiteur. Le délai court en vertu d’une notification faite à celui qui a désormais qualité pour la recevoir. »

Aucune disposition légale ne règle la question de la notification du jugement à l’encontre d’une partie décédée pendant le cours du délibéré.

La solution de la Cour de cassation

La Cour de cassation, au visa des articles 370, 371 et 531 du code de procédure civile ainsi que de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, décide d’étendre les effets de l’article 531 au jugement régulièrement rendu à l’encontre d’une partie décédée.

Par combinaison des textes susvisés, la Haute juridiction considère « qu’en cas de décès d’une partie après la clôture des débats, le délai d’appel, ouvert aux héritiers, ne court qu’à compter de la notification qui leur est faite de ce jugement ».

Elle casse ainsi l’arrêt rendu par la cour d’appel de Basse-Terre lequel avait déclaré l’appel formé par le fils du de cujus irrecevable, puisque « la notification du jugement à une partie qui était décédée ne faisait pas courir le délai de recours ».

Rappel pratique

Au-delà de la solution pragmatique de la Cour de cassation, cet arrêt offre l’occasion de revenir par ailleurs sur les effets du décès survenu en cours de procédure et avant l’ouverture des débats.

Deux actions doivent être distinguées : les actions non transmissibles, tel que le divorce, dans les-quelles le décès éteint l’action elle-même, et les actions transmissibles.

Le décès produit un effet interruptif d’instance dès sa notification (C. pr. civ., art. 370) au profit des seuls ayants droits du défunt (Civ. 1re, 9 déc. 1992, n° 90-14.208 P).

La reprise d’instance est volontaire, c’est-à-dire formulée par voie de conclusions. À défaut, elle peut l’être par voie de citation (C. pr. civ., art. 373).

Seule une reprise d’instance permet le prononcé d’un jugement régulier (C. pr. civ., art. 372).

À défaut de notification régulière, et de reprise d’instance, l’instance poursuivra son cours ce qui signifie d’une part que le délai de péremption continuera à courir, et, d’autre part, que le jugement sera rendu dans les mêmes conditions que lorsque l’événement survient postérieurement à l’ouverture des débats.

Mise en garde

Dans les procédures avec représentation obligatoire, il est vivement recommandé de procéder à la notification de l’acte de décès ou de l’acte de naissance faisant mention du décès aux avocats constitués, lequel doit également faire l’objet d’un dépôt au greffe.

Pour les parties ayant intérêt à poursuivre la procédure, il convient impérativement d’assigner les héritiers en reprise d’instance.

À défaut, aucun jugement ne pourra être prononcé tandis que le délai de péremption continuera à courir à l’encontre de ces seules parties (Civ. 2e, 4 févr. 1999, n° 96-19.479 P, D. 1999. 215 , obs. P. Julien ).

Une fois n’est pas coutume : peut-être faut-il dire un mot de l’homme avant d’évoquer son ouvrage. Pierre Rancé connaît son sujet. Il est un homme de la justice tout autant qu’un homme, pourrait-on écrire, de son livre, dans la mesure où nul n’avait meilleur poste d’observation que le sien, ces dernières années, pour évoquer les liaisons entre politique et justice, entre juges et hommes politiques. De ce fait, son ouvrage se révèle un précieux et passionnant témoignage de cet entrelacs bien embarrassant de notre époque contemporaine. En effet, Pierre Rancé est d’abord un spécialiste des affaires de justice, chroniqueur pour différents médias nationaux qui lui ont donné une fine connaissance des dossiers qu’il analysera ensuite. Mais il a aussi été le porte-parole de Christiane Taubira, à l’époque où elle était garde des Sceaux. Ainsi maîtrise-t-il les rouages de ce monde si complexe et notamment cette question, fonction de porte-parole oblige, des relations entre ces deux mondes qui devraient rester hermétiquement distincts dans une saine démocratie.

Ce n’est pourtant pas faute pour la magistrature de le souhaiter et de lutter pour son indépendance. Et Pierre Rancé commence fort, mais à juste titre. L’instrumentalisation de la justice par le pouvoir politique serait le fait de chaque gouvernement de la Ve République, une sorte de funeste « tradition historique » dont il faudrait faire remonter l’origine – et l’explication – à la conception du pouvoir judiciaire par la Constitution. Une phrase, évoquée ailleurs par l’auteur à propos de l’expression de « parquet », résume malheureusement bien cet état des choses : « comme quoi les habitudes ont la vie dure, surtout dans la justice » (p. 17). Mais cette situation n’est pas simple, loin s’en faut : elle aboutit, selon l’auteur, à ce que les tentatives de certains personnages politiques pour museler la justice, au cours de l’histoire récente, ont été légion, en dépit des efforts remarqués de beaucoup de magistrats pour tenter de s’émanciper de cette tutelle, sans que ceux-là même qui ont été à l’origine de telles pressions ne s’en émeuvent.

En posant les bases, pour bien comprendre les enjeux et les moyens de cette instrumentalisation, l’auteur rappelle quelques éléments mobilisés par le pouvoir politique et qui sont parfois oubliés, au profit de méthodes plus connues (c’est ce qui est, selon Pierre Rancé, en dessous de l’iceberg, p. 28). Ainsi, par exemple, l’instrumentalisation passe aussi par les ressources que l’on affecte à l’enquête. « L’intervention du politique pour empêcher les juges de travailler peut donc passer aussi par les moyens mis à la disposition de la justice » et, pour freiner une affaire, il suffit « d’atrophier le service de police chargé de l’enquête ». Il s’agit d’ « un soft power efficace dont personne ne parle, ou rarement » (p. 29).

Le livre de Pierre Rancé, qui se lit comme un thriller dont on peine parfois à croire qu’il est vrai, fait utilement le point sur une histoire du temps présent qui peut faire frémir. Les affaires emblématiques des trente dernières années sont relatées avec beaucoup de soin. On se souvient de la tentaculaire affaire Urba, qui a duré presque le temps d’une décennie, des HLM de Paris ou encore de ce procureur que l’on est parti chercher en hélicoptère, alors qu’il se trouvait en plein cœur du Népal, en haut de l’Himalaya. Ce qui fascine, à la lecture de l’ouvrage de Pierre Rancé, c’est cette impression d’irréel tant les ficelles sont grossières, tant les faits sont commis sans vergogne. Et pourtant, le récit n’est pas un mythe. Pierre Rancé a interrogé nombre des protagonistes des dossiers auxquels il s’est intéressé, donnant la voix à ces juges d’instruction qui ont tenté de s’opposer à la mainmise du politique, à des ministres, des avocats, des conseillers et autres experts ayant eu à intervenir dans ces affaires. Pierre Rancé, particulièrement bien informé, donne vie à tous ces dossiers qui doivent demeurer en tête comme autant de dérives qu’il convient d’éviter. Nombreux sont les personnages qui défilent sous sa plume et qui rappellent combien certains n’ont parfois éprouvé aucun scrupule à fouler allègrement les principes essentiels d’une justice saine et démocratique.

La justice est certes une institution collective, mais le juge d’instruction s’est retrouvé bien seul dans les dossiers que décrit l’auteur. Aujourd’hui, selon l’auteur, la situation a peut-être changé. Les relations entre politique et justice semblent avoir évolué. C’est toutefois au prix d’une sorte de « contournement ». Et à long terme, celui-ci pourrait s’avérer tout aussi néfaste.

Pierre Rancé, Les ennemis jurés. Juges et politiques, Robert Laffont, 2020.

Malgré ses atours de décisions statuant exclusivement sur l’action en garantie des vices cachés, l’arrêt rapporté du 1er octobre 2020 pose davantage la délicate question de l’application dans le temps du délai butoir à cette action.

Par acte authentique des 18 décembre 1970 et 16 mai 1972, un couple avait fait l’acquisition de deux bungalows qu’il fit réunir en un seul immeuble. Depuis, ce bien a fait l’objet de plusieurs ventes, dont la dernière, conclue le 21 mai 2010, a été au cœur d’un épineux litige entre les vendeurs successifs et le dernier acheteur.

En effet, à la suite de la remise d’un rapport expertal concluant à l’existence de désordres rendant l’immeuble impropre à sa destination pour atteinte à sa solidité, celle-ci initia une action en garantie des vices cachés à l’encontre de chacun d’eux.

En cause d’appel, les juges du fond, dans un arrêt infirmatif, ont considéré que le jour de la naissance du droit devait être fixé au jour du contrat consacrant l’obligation à la garantie des vices cachés des premiers vendeurs. Ils jugèrent également que le report du point de départ du délai de la prescription au jour où l’acheteur avait eu connaissance du vice dans son ampleur ne pouvait avoir pour effet de porter la prescription au-delà de vingt ans à compter de la naissance du jour du droit. Et de déduire, que l’action qu’il avait engagée plus de vingt ans après la signature du contrat de vente était prescrite.

Dans son pourvoi en cassation, l’acheteur s’est prévalue de son opposition à la prise en compte, comme point de départ du délai de prescription, du jour de la conclusion du premier contrat de vente, reprochant aux juges du fond de ne pas avoir fait courir ce délai à compter de l’apparition du dommage. Il contesta par ailleurs l’application des dispositions de l’article 2232 du code civil, opérée par les juges du fond, en...