Un groupement foncier agricole avait pris à bail des terres dont la propriété était indivise. A la suite d’un désaccord sur la détermination du prix du fermage, sur son paiement et sur la consistance du vignoble, le preneur est condamné à remettre en état une parcelle sous astreinte. Un des indivisaires saisit par la suite le juge de l’exécution en liquidation de l’astreinte et en prononcé d’une nouvelle. La cour d’appel déclare ses demandes irrecevables, aux motifs qu’un indivisaire peut effectuer seul un acte d’administration concernant les biens indivis uniquement s’il est, soit titulaire d’au moins deux tiers des droits indivis, soit bénéficiaire d’un mandat tacite après avoir pris en main la gestion des biens indivis au su des autres et sans opposition de leur part.

L’arrêt rendu par les juges du fond est cassé pour violation de la loi par la troisième chambre civile le 28 mai 2020, au visa de l’article 815-2, alinéa 1er, du code civil, aux termes duquel « Tout indivisaire peut prendre les mesures nécessaires à la conservation des biens indivis même si elles ne présentent pas un caractère d’urgence ». La Cour de cassation retient en effet que « l’action engagée, en ce qu’elle avait pour objet la liquidation d’une astreinte prononcée en vue d’assurer la remise en état de biens indivis, constituait un acte conservatoire que tout indivisaire peut accomplir seul ». La question soulevée en l’espèce était ainsi de déterminer la nature de l’acte accompli par l’indivisaire.

L’indivision suppose une situation de concurrence entre des droits portant sur un même bien (W. Dross, Les choses, LGDJ, 2012, n° 154), ce qui conduit à limiter le pouvoir d’exclusivité de l’indivisaire sur le bien et son pouvoir de disposition (F. Zenati-Castaing et T. Revet, Les biens, 3e éd., PUF, 2008, n° 372). La présence de plusieurs propriétaires devrait ainsi conduire à exiger un accord unanime pour réaliser un acte concernant le bien indivis.

Afin d’éviter les risques de blocage en résultant, la réforme de 1976 (Loi n° 76-1286 du 31 déc....

Le Conseil des droits de l’homme est un organe intergouvernemental du système des Nations unies, créé en 2006 (AGNU, Rés. 60/251), siégeant à Genève et composé de 47 États membres dont la France, chargé de renforcer la promotion et la protection des droits de l’homme. Il a également pour mission de faire face à des situations de violations de ces droits et de formuler des recommandations à leur sujet.

L’organisation d’un débat urgent

Dans la lignée des déclarations du président de la Commission de l’Union africaine (29 mai 2020) et de la Commission interaméricaine des droits de l’homme (8 juin 2020), condamnant la mort de George Floyd aux États-Unis, l’adoption de cette résolution fait suite à la tenue le mercredi 17 juin, à la demande du Groupe des pays africains membres du Conseil des droits de l’homme (CDH), d’un débat urgent sur les violations actuelles des droits de l’homme d’inspiration raciale, la brutalité policière et la violence contre les manifestations pacifiques.

Une telle procédure d’urgence permet en effet qu’une discussion soit initiée par un État ou par un groupe d’États au cours d’une session ordinaire du Conseil, sans qu’elle soit prévue sur le programme de travail de la session concernée. Il s’agit donc en pratique d’une modification du programme de travail. Son format est en revanche identique à celui d’un débat général, par inscription sur la liste des orateurs. En général, ces débats urgents concernent des questions éminemment sensibles telles que des situations de crise ou des situations urgentes nécessitant une réaction rapide du Conseil. Ainsi par exemple, lors de la 7e session du CDH, le programme de travail a été adapté et le point 7 de l’ordre du jour a été avancé afin de pouvoir traiter de manière prioritaire de la situation à Gaza. Depuis, la pratique tend plutôt au rajout de débats urgents, comme celui sur l’intervention militaire israélienne contre une flottille d’aide humanitaire pour Gaza durant la 14e session du CDH en juin 2010 ; le débat urgent sur l’escalade de la violence et la violation des droits de l’homme en Syrie lors de la 19e session du CDH en février 2012, ou encore le débat urgent qui s’est tenu lors de la 23e session du CDH, en mai 2013, et qui concernait également la situation en Syrie.

La condamnation des violences sur le fondement de diverses sources de droit international

Adoptée au consensus, sans recours au vote, la résolution adoptée par le Conseil condamne fermement les pratiques raciales discriminatoires et violentes perpétrées par les forces de l’ordre à l’encontre des Africains et des personnes d’ascendance africaine, qui ont notamment conduit à la mort de George Floyd le 25 mai 2020 dans le Minnesota et à la mort d’autres personnes d’ascendance africaine. Le Conseil condamne aussi le racisme structurel dans le système de justice pénale. Il déplore les incidents récents de recours excessif à la force et d’autres violations des droits de l’homme par les forces de l’ordre contre des manifestants pacifiques défendant les droits des Africains et des personnes d’ascendance africaine. De manière générale, le Conseil se dit alarmé par la résurgence de la violence, de la haine raciale, des discours de haine, des crimes de haine, du néonazisme, du néofascisme et des idéologies nationalistes violentes fondées sur des préjugés raciaux ou nationaux, y compris le retour en force des idéologies de supériorité raciale qui incitent à la haine et à la violence à l’égard des Africains et des personnes d’ascendance africaine.

Le CDH prend par ailleurs soin de lister les règles existant dans l’ordre juridique international qui prohibent de telles discriminations et violences :

Un consensus obtenu au prix de concessions : pas de commission d’enquête indépendante mais un rapport de la Haute Commissaire aux droits de l’homme

Dans sa résolution du 19 juin, le Conseil demande par ailleurs à la Haute-Commissaire des Nations unies aux droits de l’homme de dresser un rapport analysant les réponses des gouvernements aux manifestations pacifiques contre le racisme, y compris l’utilisation présumée d’une force excessive contre les manifestants, les spectateurs et les journalistes, et d’inclure des mises à jour sur les brutalités policières contre les Africains et les personnes d’ascendance africaine dans toutes ses mises à jour orales au Conseil. Rien de surprenant puisque le Haut-Commissariat des Nations unies aux droits de l’homme est la principale entité des Nations unies en matière de droits de l’homme dont la mission consiste notamment dans le soutien à la mise en œuvre des normes internationales relatives aux droits de l’homme sur le terrain.

Ce qui est en revanche plus notable c’est la différence entre le projet initial du 17 juin et la résolution finalement adoptée deux jours plus tard. Aujourd’hui, seul le projet initial de la résolution, dans sa version du 17 juin, est disponible (A/HRC/43/L.50). Les débats et les négociations ayant entouré l’adoption de la résolution sont néanmoins visibles en ligne (prise de parole des États et de la société civile) et montrent que les différences constatables entre les deux versions du texte résultent de concessions diplomatiques dans le but de faire émerger un consensus entre les membres.

Il est ainsi remarquable que le projet initial de résolution demandait la création d’une commission d’enquête internationale indépendante, « nommée par la présidente du Conseil des droits de l’homme, afin d’établir les faits et les circonstances relatifs au racisme systémique, aux violations présumées du droit international des droits de l’homme et aux actes de violence commis par les forces de l’ordre contre des Africains et des personnes d’ascendance africaine aux États-Unis d’Amérique et dans d’autres parties du monde récemment touchées, en particulier les actes qui ont entraîné la mort d’Africains et de personnes d’ascendance africaine, en vue de traduire leurs auteurs en justice » et chargée « d’étudier comment les autorités fédérales, étatiques et locales ont réagi face aux manifestations pacifiques et de se pencher notamment sur les allégations de recours excessif à la force contre des manifestants, des passants et des journalistes ». Elle demandait par ailleurs « au gouvernement des États-Unis d’Amérique et aux autres régions du monde récemment touchées, ainsi qu’à toutes les parties concernées, de coopérer pleinement avec la commission d’enquête et de faciliter son accès, sollicite, selon qu’il conviendra, la coopération d’autres organismes des Nations unies avec la commission d’enquête dans l’accomplissement de sa mission, et demande l’assistance de la Haute-Commissaire des Nations unies aux droits de l’homme à cet égard, y compris la fourniture de toute l’assistance administrative, technique et logistique nécessaire pour permettre à la commission d’enquête de s’acquitter de son mandat rapidement et efficacement ». La Commission devait en outre faire un rapport oral lors des 45 et 46e sessions et présenter son rapport final lors de la 47e session du Conseil. Le projet de résolution ajoutait en outre une demande à l’adresse de la Haute-Commissaire des Nations unies aux droits de l’homme de faire le point sur les brutalités policières commises contre des Africains et des personnes d’ascendance africaine aux États-Unis d’Amérique et dans d’autres parties du monde récemment touchées durant les comptes rendus oraux qu’elle lui présentera.

Seule cette dernière demande a donc reçu l’assentiment des États membres. Si l’adoption d’une telle résolution reste une avancée importante sur le terrain de la lutte contre les discriminations, l’on pourra néanmoins regretter que l’obtention du consensus se soit fait au prix d’une telle concession. Les commissions d’enquête et missions d’établissement des faits sont en effet mises en place de manière croissante pour répondre aux situations de graves violations du droit humanitaire international et du droit international relatif aux droits de l’homme ; qu’elles soient reconduites ou constituées en raison d’événements soudains. Ces organismes d’enquête internationaux ont été créés par le Conseil de sécurité, l’Assemblée générale, le Conseil des droits de l’homme et la Commission des droits de l’homme, le Secrétaire général et le Haut-Commissariat aux droits de l’homme. Au cours de ces vingt dernières années, de nombreuses commissions ont d’ailleurs été créées afin d’évaluer certaines des situations de violations des droits de l’homme et du droit humanitaire parmi les plus graves du monde : la Commission d’experts sur l’ex-Yougoslavie (1992-1994), constituée conformément à la résolution 780 (1992) du Conseil de sécurité de l’ONU du 6 octobre 1992 ; la Commission d’enquête internationale sur le Darfour (2004), constituée conformément à la résolution 1564 (2004) du Conseil de sécurité de l’ONU du 18 septembre 2004 ; le Groupe d’experts pour le Cambodge chargé d’examiner les demandes d’assistance en matière de réponse à apporter à de graves violations passées constituées par l’Assemblée générale (résolution 52/135 du 12 déc. 1997)…

Entre diplomatie et non-dit : l’absence de mention expresse des États-Unis

À cette différence s’ajoute en outre la disparition de la mention expresse des États-Unis d’Amérique. Si le lien avec les incidents qui ont entraîné la mort de George Floyd et d’autres Africains et personnes d’ascendance africaine n’est pas effacé du texte final, la référence expresse aux États-Unis d’Amérique, qui ont quitté le Conseil des droits de l’homme en juin 2018, a été retirée. Si cela s’explique par des considérations diplomatiques, une telle omission frise toutefois le non-dit et n’a d’ailleurs pas empêché de susciter l’ire de l’administration américaine, le chef de la diplomatie américaine Mike Pompeo ayant immédiatement souligné l’hypocrisie du Conseil.

Si l’observateur pourra, à l’instar de nombreuses organisations non gouvernementales, regretter les concessions, voire les faiblesses, de la résolution, celle-ci constitue néanmoins une étape fondamentale dans le traitement des violences policières racistes par une enceinte diplomatique multilatérale. Le rapport de la Haute-Commissaire aux droits de l’homme, dont la première présentation est prévue pour le début d’année prochaine, sera donc particulièrement attendu.

C’était une magistrate appréciée et reconnue. Hélène Pignon, substitut à la section J3 « cybercriminalité » de la troisième division du parquet de Paris, est morte dans son sommeil, vendredi 26 juin, victime d’un accident vasculaire cérébral. L’annonce de son décès a bouleversé la communauté judiciaire parisienne. Âgée seulement de 35 ans, la magistrate, mère de la petite Margaux, 3 ans, était enceinte de plusieurs mois. Lundi, ils étaient nombreux à lui rendre hommage. Personnalités du monde judiciaire – le procureur Rémy Heitz bien sûr, mais aussi son ancien chef François Molins, désormais procureur général près la Cour de cassation, ou encore le bâtonnier Olivier Cousi –, collègues et juristes se sont rassemblés en sa mémoire. « Elle faisait vraiment honneur à sa profession, a par exemple salué l’avocate Chloé Belloy sur Twitter. Je garderai le souvenir d’une grande professionnelle, sensible, efficace, technique, humaine. » Une peine partagée sur l’intranet judiciaire dans un message poignant. « Les mots sont impuissants à exprimer notre peine et notre douleur de voir partir une collègue si jeune, si brillante, si engagée professionnellement, qui bénéficiait de l’estime de tous. »

Après la cour d’appel d’Amiens et le tribunal de grande instance d’Évry, Hélène Pignon, originaire de l’Essonne, était arrivée en décembre 2015 à Paris. Substitut polyvalent, elle avait joué efficacement son rôle de renfort dans les différentes sections du parquet parisien au fil des crises qui ont rythmé la vie de la juridiction ces dernières années, de la section P12 du traitement en temps réel – où elle avait passé de nombreux week-ends lors des premières manifestations des Gilets jaunes – à la criminalité organisée (C2), en passant par la presse et la protection des libertés publiques. Un dévouement rappelé lundi par François Molins : la magistrate répondait toujours présente quand il s’agissait de remplacer au pied levé un collègue le lendemain. « Une pure parquetière à l’esprit d’équipe », résume sa collègue et amie Johanna Brousse.

Hélène Pignon, qui devait rejoindre en septembre le bureau d’entraide pénale de la direction des affaires criminelles et des grâces, était arrivée à la rentrée dernière à la section J3 cyber. Un aboutissement pour la magistrate, qui y a fait des étincelles. « Elle a su montrer d’excellentes compétences dans le suivi d’une enquête à dimension internationale », relevait dans ses observations – la fiche d’évaluation annuelle –, rédigées quelques jours avant son décès, la vice-procureur Alice Cherif, la cheffe de J3. C’est, ajoute la magistrate dans ce document, une « collègue très agréable et d’humeur égale », qui entretient de « très bonnes relations avec ses collègues » et qui est « très appréciée des services d’enquête ». Hélène Pignon s’était notamment beaucoup investie dans une affaire de jackpotting, ce piratage à distance de distributeurs automatiques de billets, qui avait débouché courant mai sur plusieurs mises en examen. Signe que son travail contre la cybercriminalité avait marqué les esprits : des enquêteurs des services spécialisés en cyber de la police judiciaire, dont leur patronne, Catherine Chambon, de la DGSI et des personnels du cyberpompier de l’État, l’ANSSI, étaient également présents lundi sur le parvis pour ce dernier adieu.

La jeune magistrate sera inhumée vendredi à Gif-sur-Yvette. Les magistrats du tribunal judiciaire de Paris espèrent désormais un geste de la ministre Nicole Belloubet en faveur de leur ancienne collègue. Si sa carrière a été trop courte pour répondre au critère des vingt ans d’activité requis pour entrer dans l’ordre de la Légion d’honneur, on rappelle, au tribunal judiciaire, qu’une telle décoration aurait « beaucoup de sens au vu du dévouement dont elle a fait preuve » et du « sens du service public » de la magistrate. Cette reconnaissance posthume aurait également des conséquences très concrètes pour la famille d’Hélène Pignon. Sa fille serait ainsi admissible aux maisons d’éducation de la Légion d’honneur, des établissements d’enseignement public destinés aux descendantes de décorés. « Ce qui nous soucie, c’est l’éducation de sa fille », résume une magistrate. Une cagnotte a déjà été mise en place. Les fonds récoltés seront destinés à financer l’éducation de la jeune fille. Un pot commun déjà abondé par le parquet de New York.

Bilingue – elle avait vécu une partie de son enfance aux États-Unis –, Hélène Pignon avait tissé des liens avec la juridiction de la côte est.

Actuellement, seule une petite fraction des décisions de justice sont rendues publiques. Ce décret, mis en consultation fin 2019 (v. Dalloz actualité, 2 déc. 2019, art. M. Babonneau), était donc attendu.

Le décret prévoit que le Conseil d’État et la Cour de cassation seront responsables de la mise à disposition de « l’ensemble des décisions ». Pour la justice judiciaire, cela concernera les décisions « rendues publiquement et accessibles à toute personne sans autorisation préalable ». Les autres décisions pourront être mises à disposition si elles présentent un intérêt particulier.

L’identité des personnes physiques sera systématiquement occultée. Si des éléments portent atteinte à leur sécurité ou leur vie privée, ils pourront être occultés. Toute personne intéressée pourra demander une occultation supplémentaire ou, au contraire, une levée d’occultation dans une décision.

La décision d’anonymiser le nom des magistrats relèvera de leur chef de juridiction. Ce point est fortement débattu, une partie des magistrats craignant que la transparence aboutisse à leur mise en cause (v. Dalloz actualité, 10 janv. 2018, art. M. Babonneau et T. Coustet), en révélant des tendances propres à chaque juge.

La délivrance des copies des décisions

Ce décret ne se limite pas à l’open data puisqu’il évoque la délivrance de copies de décisions « précisément identifiées » à des tiers intéressés (v. Dalloz actualité, 19 juill. 2019, obs. B. Cassar). Cet accès aux décisions est de plus en plus délicat et dépend parfois de considérations locales.

Le décret organise une voie de recours en matière judiciaire, en cas de refus ou silence gardé pendant deux mois. Au civil, pour demander la levée d’occultation de certains éléments, il faudra une requête présentée par un avocat, devant le président de la juridiction.

En matière pénale, la délivrance d’une copie se fera sans autorisation préalable pour les seules décisions rendues définitives. La copie pourra être refusée en cas de condamnation prescrite, amnistiée ou de demande faite dans « l’intention de nuire ».

Les décisions pénales non définitives, ou celles rendues par les juridictions d’instruction, d’application des peines, de mineurs, ou les décisions après huis clos, ainsi que les copies des autres actes ou pièces, ne seront délivrées aux tiers qu’avec l’autorisation préalable du parquet, sous réserve d’un motif légitime. Les éléments et motifs « qui n’ont pas à être divulgués » pourront être occultés, et il la délivrance de copie susceptible de porter atteinte à l’efficacité de l’enquête, à la présomption d’innocence, à la sécurité ou au respect de la vie privée des personnes sera refusée.

Une étape dans l’open data

Ce décret n’est qu’une étape dans l’open data. Votée en 2016 dans la loi pour une République numérique sans que la Chancellerie y soit totalement associée, le cadre légal avait été modifié par la loi justice en mars 2019.

Le Conseil d’État et la Cour de cassation ont tenu à prendre en main le sujet. Les données ne seront transmises aux éditeurs qu’après occultation préalable, alors qu’une partie d’entre eux souhaitait obtenir les jugements bruts, s’occupant eux-mêmes de l’anonymisation. Le choix final permet aux cours suprêmes de conserver la main sur les données, en permettant un respect du RGPD.

Un arrêté devra encore fixer la mise en œuvre, qui sera progressive. Pour la justice judiciaire, une note conjointe de la Chancellerie et de la Cour de cassation, précise qu’il faudra « la levée des contraintes techniques » et le « déploiement des grands systèmes informatiques – Portalis en matière civile et « procédure pénale numérique » en matière pénale », avec des logiciels permettant une occultation simplifiée. La note précise que la mise à disposition commencera par les décisions de la Cour de cassation en septembre 2021 « et, dans un second temps, les décisions civiles, sociales et commerciales des cours d’appel, à l’échéance du premier semestre 2022 ». Pour le stock des décisions passées, l’horizon est encore plus éloigné.

Malgré les plans de rattrapage, la justice est confrontée à ses retards informatiques et à l’insuffisance de ses moyens. Ainsi, on notera que, si en matière administrative, « les décisions seront mises à la disposition du public dans un délai de deux mois à date de leur décision », en matière judiciaire, il faudra six mois à compter « de leur mise à disposition au greffe de la juridiction ». Avant de mettre à disposition un jugement, il faut qu’il soit rédigé.

Selon une jurisprudence constante et désormais bien affirmée, la règle de la renonciation prévue par l’article 1466 du code de procédure civile fait l’objet d’une appréciation restrictive par la cour d’appel, intervenant en qualité de juge du contrôle de la sentence (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Rev. arb. 2019. 304). Une telle appréciation se conçoit au regard de la ratio legis du texte qui vise bien à assurer l’efficacité de la procédure arbitrale en limitant la possibilité de contester tardivement la sentence. Pour autant, l’application de cette règle ne saurait être démesurée. C’est ce que semble avoir considéré la Cour de cassation dans le présent arrêt commenté (Civ. 1re, 4 mars 2020, n° 18-22.019, Dalloz actualité, 4 mai 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Procédures juin 2020, comm. 108, obs. L. Weiller). Elle y censure, au visa de l’article 1466, l’arrêt d’appel ayant déclaré irrecevable le moyen tiré de la constitution irrégulière et de l’incompétence du tribunal fondé, selon les juges du fond, sur une interprétation de la clause compromissoire contradictoire avec celle qui avait été soumise devant les arbitres (Paris, 27 mars 2018, n° 16/03596, Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 39, obs. D. Bensaude). Si la solution de la Cour de cassation est opportune, sa portée ne doit pas être recherchée au-delà de ce qui y est dit, et qui tient à la spécificité de la pathologie de la clause comme aux circonstances dans lesquelles avait été mis en œuvre l’arbitrage.

À l’origine du litige se trouvait un contrat portant sur la mise à disposition de la bande S, une bande de fréquence du spectre hertzien utilisée notamment pour les radars météorologiques, les satellites de télécommunication ou encore les réseaux sans fil. Il avait été conclu en janvier 2005 entre deux sociétés de droit indien, la société nationale Antrix B Ltd (Antrix), chargée de commercialiser les produits et services de l’Agence spatiale indienne et la société commerciale Devas Multimedia Private Ltd (Devas). Le 25 janvier 2011, Antrix s’est prévalue d’une décision du gouvernement indien de réserver l’usage de la bande S à des activités stratégiques pour notifier à Devas que le contrat prenait fin sans responsabilité de sa part.

Ces événements donneront lieu à pas moins de trois procédures arbitrales internationales dont seul nous intéressera l’arbitrage commercial (sur les autres, v. not. I. Fadlallah, C. Leben et al., Investissements internationaux et arbitrage, Cah. arb. 2019, n° 4, p. 703). Celui-ci fut mis en œuvre par Devas sur le fondement de la clause compromissoire insérée au contrat dont la formulation était au moins incomplète, sinon ambiguë, puisqu’elle stipulait que la procédure d’arbitrage serait conduite conformément aux règles et procédures de la Chambre de commerce internationale (CCI) ou de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Elle fixait, en outre, le siège à New Delhi et les modalités de constitution du tribunal, mais ne comprenait aucune précision quant aux modalités de choix entre les deux règlements auxquels il était fait référence. C’est au sujet de cette option ouverte par la clause que s’est élevé le débat.

En effet, Devas avait saisi la CCI, optant ainsi pour un arbitrage administré sous son égide. Antrix a, quant à elle, cherché à s’y opposer à tous les niveaux de la procédure. D’abord auprès de l’institution, soutenant que celle-ci n’avait pas le pouvoir d’organiser l’arbitrage, faute d’accord des parties sur le choix de son règlement. Ensuite, devant le tribunal arbitral dont elle soulevait l’incompétence tirée de ce que la clause compromissoire était inapplicable eu égard à son caractère pathologique. Les arbitres écarteront toutefois cette exception d’incompétence par une sentence rendue à New Delhi en septembre 2015. Enfin, pour s’opposer à l’exequatur de la sentence en France, Antrix a fait valoir que la clause compromissoire organisait un arbitrage ad hoc sans que les organes de la CCI aient été investis d’un pouvoir d’administration de l’arbitrage, ce dont elle déduisait que le tribunal arbitral était irrégulièrement désigné (1520, 2°) et incompétent (1520, 1°). Il aurait dû, selon elle, être désigné par le juge d’appui, d’ailleurs saisi sans succès, en vertu de la loi indienne de 1996 sur l’arbitrage interne.

Cette argumentation n’a cependant pas convaincu la cour d’appel de Paris qui, saisie du recours contre l’ordonnance ayant accordé l’exequatur, considère que le moyen allégué procède d’une « interprétation 
contradictoire avec celle qui avait été soumise aux arbitres ; que ceux-ci, en effet, ont été invités à se prononcer sur le caractère pathologique de la clause et non sur le fait que le règlement d’arbitrage de la CCI serait divisible et qu’un contrat pour l’administration de l’arbitrage n’aurait pas été conclu ». Pour la cour d’appel, Antrix avait alors « renoncé à se prévaloir des irrégularités qu’elle n’avait pas invoquées devant le tribunal arbitral ». Elle déclare, en conséquence, le moyen irrecevable.

Frappée d’un pourvoi en cassation, cette décision est sèchement censurée par la cour régulatrice dans l’arrêt commenté. Elle retient, au visa des articles 1466 et 1506, 3°, du code de procédure civile, que « l’invocation par la société Antrix, devant le tribunal arbitral, du caractère pathologique de la clause prévoyant une procédure d’arbitrage conduite conformément aux règles et procédures de la CCI ou de la CNUDCI emportait nécessairement contestation de la régularité de la composition du tribunal arbitral, constitué sous l’égide de la CCI ». Il en résulte que l’argumentation soutenue devant le juge de l’exequatur n’était pas contraire à celle développée devant le tribunal arbitral.

À première vue, la solution que retient cet arrêt est déroutante. La société Antrix était-elle réputée avoir renoncé à se prévaloir, devant le juge de l’exequatur, de l’irrégularité de la constitution du tribunal arbitral constitué sous l’égide de la CCI dès lors qu’elle s’était bornée à invoquer, devant ce dernier, le caractère pathologique de la clause pour nier a priori exclusivement sa compétence ? Ainsi posée, la question semble spontanément appeler une réponse affirmative tant il est difficile d’imaginer qu’un moyen relevant d’un cas d’ouverture – 1520, 1°– puisse permettre de contourner la règle de la renonciation pour un autre cas d’ouverture – 1520, 2° (J. Jourdan-Marques, obs. ss Civ. 1re, 4 mars 2020, préc.). Pourtant, la Cour de cassation aboutit justement à la réponse contraire à l’issue d’une lecture scrupuleuse de chacun des termes de la question qui, à bien y regarder, étaient d’un maniement plus complexe qu’il n’y paraissait de prime abord. Pour mieux comprendre la solution, reprenons les deux temps de la réponse que la Cour de cassation oppose à l’arrêt attaqué : d’abord, sur l’irrégularité invoquée (I) ; ensuite, sur l’absence de contradiction dans l’argumentation du demandeur valant renonciation à se prévaloir de cette irrégularité devant le juge de l’exequatur (II).

I. L’irrégularité invoquée

Pour retenir qu’Antrix avait nécessairement contesté la régularité de la composition du tribunal, constitué sous l’égide de la CCI, et ainsi identifier le problème (B), la Cour de cassation rappelle les données de celui-ci, à savoir le caractère pathologique de la clause litigieuse (A).

A. Les données du problème : le caractère pathologique de la clause

Clause pathologique

L’arrêt rapporté commence par énoncer qu’Antrix avait bien invoqué devant le tribunal arbitral l’existence d’une clause d’arbitrage pathologique. L’expression, bien connue, permet de dénommer la clause dont la rédaction défectueuse est susceptible d’entraver le bon déroulement de l’arbitrage. Précisément, peut être considérée comme pathologique « toute clause d’arbitrage qui, de par son libellé, ne peut remplir ses fonctions essentielles », telles que « produire des effets obligatoires pour les parties ; écarter l’intervention des tribunaux étatiques dans le règlement d’un différend, tout au moins avant le prononcé d’une sentence ; donner pouvoir à des arbitres de régler les litiges susceptibles d’opposer les parties et permettre la mise en place d’une procédure conduisant dans les meilleures conditions d’efficacité au prononcé d’une sentence susceptible d’exécution forcée » (F. Eisemann, La clause d’arbitrage pathologique, Revista Brasileira de Arbitragem, Kluwer Law Int’l, 2017, vol. XIV, Issue 53, p. 162). En l’espèce, rappelons que la clause prévoyait que le litige serait soumis à un tribunal arbitral composé de trois arbitres et précisait que la procédure d’arbitrage serait « conduite conformément aux règles et procédures de la CCI ou de la CNUDCI ».

D’emblée, il apparaît que la difficulté portée à la connaissance du tribunal n’était pas relative au principe du recours à l’arbitrage, la volonté des parties à cet égard étant manifestement acquise. Elle tenait, en réalité, à l’ambiguïté de la double référence aux règlements de la CCI et de la CNUDCI. C’est alors dans l’identification de la nature de l’arbitrage que pouvait être décelée la pathologie : arbitrage institutionnel sous l’égide de la CCI ou arbitrage ad hoc suivant le règlement de la CNUDCI, destiné justement à ce type d’arbitrage. En revanche, il était difficilement probable que les parties aient entendu prévoir un arbitrage ad hoc par référence au règlement de la CCI, sans que celle-ci intervienne en qualité d’administrateur de l’arbitrage. La lettre de la clause ne permet pas de l’exclure avec une certitude absolue, mais si le règlement de la CCI n’est parfois qu’une source d’inspiration, c’est davantage au profit des arbitres (notamment pour régler la question du mode d’évaluation et de fixation des honoraires).

Cela étant dit, il faut reconnaître que le mal qui frappait la clause d’arbitrage était de prime abord relativement bénin. Une conception stricte des maladresses de rédaction affectant les clauses pourrait même dénier à la clause litigieuse tout caractère pathologique puisque son défaut n’était relatif qu’« au choix de la politique contractuelle la mieux adaptée pour trancher le litige », c’est-à-dire, en l’espèce, le choix entre arbitrage ad hoc ou institutionnel (H. Scalbert et L. Marville, Les clauses compromissoires pathologiques, Rev. arb. 1988. 117). Quoi qu’il en soit, la pathologie était curable.

Pathologie curable

Contrairement à ce qu’avait soutenu Antrix devant le tribunal arbitral – on y reviendra –, le caractère pathologique de la clause ne suffisait pas à la rendre inapplicable. La jurisprudence de la Cour de cassation est d’ailleurs claire sur ce point : de telles clauses ne sont pas manifestement inapplicables dès lors que n’est pas constatée « une absence de volonté des parties de recourir à l’arbitrage » (v. not. Civ. 1re, 20 févr. 2007, n° 06-14.107, Bull. civ. I, n° 62 ; D. 2007. 734, obs. X. Delpech ; RTD civ. 2008. 151, obs. P. Théry ; Rev. arb. 2007. 777, note F.-X. Train ; JCP 2007. I. 168, obs. J. Béguin). Dans la présente affaire, la volonté des parties de recourir à l’arbitrage étant, de toute évidence, bien établie dans son principe, seule la mise œuvre de la clause litigieuse supposait que soit résolue une question préliminaire relative à la nature même de l’arbitrage. Cette clause ne suscitait alors qu’une difficulté d’interprétation de laquelle dépendait néanmoins la régularité de la constitution du tribunal arbitral.

B. Identification du problème : la contestation de la régularité de la composition du tribunal arbitral constitué sous l’égide de la CCI

Conséquences de l’invocation du caractère pathologique de la clause devant le tribunal arbitral

Le premier intérêt de l’arrêt rapporté réside dans la formulation des conséquences naturelles de l’invocation, par Antrix, du caractère pathologique de la clause devant les arbitres. Pour la Cour de cassation, cette invocation « emportait nécessairement contestation de la régularité de la composition du tribunal arbitral, constitué sous l’égide de la CCI, dès lors que l’option alternative du choix des règles de la CNUDCI offerte par la clause impliquait un arbitrage ad hoc, exclusif d’un arbitrage institutionnel ».

En dépit d’un ton quelque peu péremptoire, il convient immédiatement de se montrer prudent quant à la portée de cette affirmation. On ne saurait, en effet, considérer que l’invocation, par une partie, de toute clause pathologique suscitant une difficulté d’interprétation quant à la nature de l’arbitrage revienne à contester la régularité de la constitution du tribunal. Il est, par exemple, tout à fait envisageable que le choix entre arbitrage ad hoc ou institutionnel, tout comme celui entre deux centres d’arbitrage, n’entraîne aucune répercussion sur la constitution du tribunal si les parties s’accordent sur les arbitres (en ce sens, T. Clay, obs. ss Paris, 28 oct. 1999, Rev. arb. 2002. 176). En l’espèce, ce n’était pas le cas. La solution semble alors trouver sa justification à la fois dans les circonstances de l’espèce et dans la pathologie de la clause.

Au premier abord, le raisonnement de la Cour de cassation n’était pourtant pas si évident. On parvient en vérité à en saisir la logique si, comme la Cour régulatrice, l’on fait abstraction des conséquences que tirait Antrix du caractère pathologique de la clause – son inapplicabilité – et que l’on se cantonne à certaines réalités brutes, concrètes. Ce raisonnement peut être exposé en trois temps.

• Premier temps (prémisses). La clause ne remettait pas en cause le consentement des parties à l’arbitrage, mais soulevait un doute ; elle prévoyait un « arbitrage CCI » ou (exclusif) un « arbitrage CNUDCI ». Ce doute était alors réduit à une alternative binaire : deux règlements possibles, l’un institutionnel, l’autre ad hoc. Le tribunal pouvait donc être constitué en application de l’un d’eux.

• Deuxième temps (constat). En l’espèce, le tribunal arbitral a été constitué suivant le règlement de la CCI.

• Troisième temps (conclusion). Selon la Cour de cassation, lorsque l’une des parties invoque le caractère pathologique de la clause devant ce tribunal précis, cela ne peut se comprendre que comme l’invocation de la seule autre option ouverte par la clause, à savoir la soumission de l’arbitrage au règlement de la CNUDCI, soit la mise en place d’un arbitrage ad hoc. En témoignent les motifs de l’arrêt rapporté qui indiquent que « l’option alternative du choix des règles de la CNUDCI offerte par la clause impliquait un arbitrage ad hoc, exclusif d’un arbitrage institutionnel ». Dès lors que le principe de l’arbitrage n’est pas remis en cause, quel est sinon l’intérêt d’invoquer la pathologie de la clause devant le tribunal constitué par référence à l’un des deux règlements possibles, si ce n’est pour soutenir qu’il n’aurait pas dû être mis en place de cette façon, mais suivant l’autre option ?

Pour se convaincre du raisonnement de la cour régulatrice, transposons-le à une clause, tout à fait imaginaire, prévoyant cette fois une alternative ternaire : l’arbitrage sera conduit suivant le règlement de la CCI ou du CMAP ou de la CNUDCI. Dans cette hypothèse, le deuxième temps ne change pas : le tribunal arbitral a été constitué en application du règlement de la CCI. En revanche, la conclusion est nécessairement différente : l’invocation devant ce tribunal du caractère pathologique de la clause ne revient pas à soutenir que l’arbitrage est exclusivement ad hoc dès lors que l’on peut toujours hésiter entre les deux choix restants : un « arbitrage institutionnel, CMAP » ou un « arbitrage ad hoc, CNUDCI ».

Ainsi, la solution paraît bien dépendre des données de la clause litigieuse. Pour la Cour de cassation, l’invocation de la clause pathologique devant les arbitres emportait, implicitement, mais nécessairement, dans son sillage contestation de la composition de ce tribunal constitué sous l’égide de la CCI. Partant, Antrix ne pouvait être réputée avoir renoncé à s’en prévaloir devant le juge chargé du contrôle de la sentence.

II. L’absence de contradiction valant renonciation à se prévaloir de l’irrégularité 

Pour mettre en échec le jeu de l’article 1466 du code de procédure civile (B), les hauts magistrats retiennent que l’argumentation soutenue devant le juge de l’exequatur n’était pas contraire à celle qui avait été développée devant le tribunal arbitral (A).

A. L’absence d’argumentation contraire

Dénominateur commun des argumentations : le caractère ad hoc de l’arbitrage

À s’en tenir au raisonnement de la Cour de cassation qui vient d’être examiné, il tombe sous le sens que l’argumentation développée par Antrix devant le tribunal arbitral ne pouvait pas être fondamentalement contraire à celle qu’elle avait présentée devant le juge du contrôle de la sentence. En effet, là où le caractère ad hoc de l’arbitrage était implicitement allégué devant le premier, il était explicitement soutenu devant le second que « la clause d’arbitrage viserait un arbitrage ad hoc sans intervention de la CCI dans la désignation du tribunal arbitral ». Présentées différemment, les deux argumentations tendent bien à la même fin : établir le caractère ad hoc de l’arbitrage et ses conséquences sur la régularité de la composition du tribunal arbitral constitué par la CCI.

Précisément, il ressort de l’arrêt d’appel qu’Antrix prétendait devant le juge de l’exequatur « que les organes de la CCI – avec laquelle un contrat d’organisation de l’arbitrage n’aurait pas été conclu –, [n’avaient pas] été investis d’un pouvoir d’administration de l’arbitrage ». L’argument, soit dit en passant, n’était pas aberrant. Le secrétariat de la Cour de la CCI avait indiqué aux parties que la clause compromissoire apportait à son règlement une dérogation substantielle quant aux frais de l’arbitrage, à laquelle Antrix avait expressément refusé de renoncer dans sa réponse à la requête d’arbitrage (v. Paris, 27 mars 2018, n° 16/03596, préc.) En présence de dérogations substantielles, le secrétariat de la Cour d’arbitrage de la CCI a d’ailleurs déjà décidé de mettre fin à la procédure (v. par ex. TGI Paris, réf., 22 janv. 2010, n° 10/50604, D. 2010. 2933, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2010. 576, note J.-B. Racine), cette décision s’analysant en un refus de la contre-offre formulée par les parties (v. C. Jarrosson, Le statut juridique de l’arbitrage administré, Rev. arb. 2016. 445, spéc. nos 14 s.).

En tout état de cause, pour la Cour de cassation, le dénominateur commun des deux argumentations d’Antrix résidait bien dans l’invocation du caractère ad hoc de l’arbitrage, lequel excluait nécessairement la possibilité pour la CCI d’organiser l’arbitrage et, donc, de confirmer ou de désigner les arbitres (sauf à intervenir seulement en qualité d’autorité de nomination, ce qui n’était vraisemblablement pas le cas en l’espèce).

Si cette analyse doit être approuvée, il faut admettre qu’elle n’allait pas nécessairement de soi à la lecture, cette fois, de l’intégralité des termes de l’argumentation développée devant le tribunal arbitral.

Maladresses de l’argumentation développée devant le tribunal arbitral

En effet, Antrix avait soutenu en substance « que la clause compromissoire, en ce qu’elle faisait référence à deux règlements d’arbitrage sans fixer les modalités de choix entre eux, était pathologique, qu’elle était donc inapplicable sans accord préalable des parties, ce qui privait le tribunal de pouvoir juridictionnel ». L’articulation des conséquences qu’Antrix tirait du caractère pathologique de la clause était à l’évidence maladroite. À cet égard, deux remarques peuvent être formulées.

La première tient à l’utilisation de la notion d’inapplicabilité. Celle-ci laisserait entendre que, pour Antrix, la pathologie rendait impossible l’application de la convention d’arbitrage au litige de sorte que les arbitres étaient privés de pouvoir juridictionnel. Cependant, si l’inapplicabilité peut bien recouvrir les éventuelles carences rédactionnelles de la convention d’arbitrage, il ne s’agit que des cas de clauses pathologiques incurables. On a vu qu’en l’espèce ne se posait qu’une difficulté de mise en œuvre de l’arbitrage et ce n’est pas à la lumière d’une telle difficulté que s’apprécie l’inapplicabilité de la clause (F.-X. Train, note sous Civ. 1re, 20 févr. 2007, préc.).

La deuxième remarque, qui découle de la première, tient au moyen par lequel Antrix arguait du défaut de pouvoir juridictionnel des arbitres : une exception d’incompétence. En raison du recours à la notion d’inapplicabilité, tout porte à croire, a priori, que le moyen d’Antrix ne tendait pas à contester la régularité de la constitution du tribunal, mais seulement à décliner sa compétence. La clause n’étant pas inapplicable, parce que curable, les arbitres se sont logiquement déclarés compétents.

Au demeurant, la problématique que cette argumentation cherchait maladroitement à exprimer soulève, à y regarder de plus près, des questions passablement complexes.

C’est d’abord celle de la compétence arbitrale. On est enclin à se demander si Antrix soutenait véritablement qu’aucun tribunal arbitral n’avait reçu pouvoir de trancher le litige. Le doute est effectivement permis dès lors qu’elle ne contestait pas la compétence des arbitres pour réclamer que le litige soit soumis à une quelconque juridiction étatique. En réalité, il semble qu’en invitant le tribunal arbitral à se prononcer sur une clause dont la pathologie ne remettait pas en cause le principe de l’arbitrage, la société Antrix discutait davantage, non la compétence in abstracto du tribunal arbitral, mais sa compétence in concreto.

Compétence in abstracto et compétence in concreto du tribunal arbitral

Suivant une proposition doctrinale à laquelle nous souscrivons, la compétence arbitrale revêt un caractère ambivalent (v. E. Silva Romero, note sous sentence CCI n° 10671, Clunet 2005. 1275). On peut effectivement parler, d’une part, de contestation de la compétence in abstracto du tribunal lorsque l’existence, la validité ou la portée de la convention d’arbitrage est critiquée. Il en va ainsi lorsqu’une partie prétend que le litige est inarbitrable et soutient, par conséquent, que tout tribunal, ad hoc ou agissant sous l’égide de n’importe quelle institution serait incompétent ; seule une juridiction nationale ne pourrait l’être.

On peut parler, d’autre part, de contestation de la compétence in concreto d’un tribunal arbitral lorsqu’une partie allègue, cette fois, « que le tribunal arbitral désigné par une institution d’arbitrage et agissant sous son égide n’était pas compétent pour trancher le litige, mais qu’un autre tribunal arbitral désigné autrement ou agissant sous les auspices d’une autre institution arbitrale serait tout à fait compétent pour en prendre la responsabilité » (E. Silva Romero, note préc.). Dans cette hypothèse, « une objection in concreto à la compétence d’un tribunal arbitral poserait une question de régularité quant à la composition du tribunal arbitral et non pas, stricto sensu, une question relative à sa compétence » (E. Silva Romero, note préc. ; J.-B. Racine, La sentence d’incompétence, Rev. arb. 2010. 729, spéc. n° 36).

En l’espèce, on est tentés de considérer que telle était bien l’objection formulée par Antrix. Sans remettre en cause la vocation du litige à être arbitré, elle contestait, en définitive, la compétence du seul tribunal désigné par la CCI. D’ailleurs, l’arrêt d’appel révèle que, tant dans sa réponse à la requête d’arbitrage que dans l’acte de mission, Antrix formulait bien une problématique qui contenait en germes des objections à la compétence in concreto des arbitres puisqu’elle critiquait la mise en œuvre du processus de constitution du tribunal sous l’égide de la CCI.

On est alors naturellement conduit à s’interroger sur les raisons de l’évolution de son argumentation aux différents stades de la procédure. Des éléments de réponse ressortent de la quatrième branche du moyen unique qui soutenait la cassation pour violation de l’article 1466 du code de procédure civile : « le fait pour une partie de soulever au cours de la procédure d’arbitrage une première argumentation tenant à la mise en œuvre irrégulière du processus de constitution du tribunal arbitral, puis, une fois cette argumentation écartée par l’organe ayant pris en charge ce processus, une seconde argumentation tenant à l’incompétence du tribunal arbitral désigné en raison du caractère pathologique de la clause compromissoire, ne saurait constituer une contradiction valant renonciation à se prévaloir de l’irrégularité de la composition du tribunal, les deux argumentations ayant été présentées de façon successive et complémentaire à deux étapes différentes de la procédure d’arbitrage » (nous soulignons).

En réalité, la Cour d’arbitrage de la CCI n’avait pas à proprement parler écarté la première argumentation d’Antrix mais s’était bornée à appliquer son règlement d’arbitrage qui, au vrai, ne répondait pas à la problématique soulevée. En effet, si l’article 6.2 autorise la Cour d’arbitrage à se prononcer prima facie sur l’existence d’une convention d’arbitrage visant le règlement pour décider que l’arbitrage aura lieu, c’est seulement si le défendeur ne répond pas ou si « l’une parties soulève un ou plusieurs moyens relatifs à l’existence, à la validité ou à la portée de la convention d’arbitrage » ; autrement dit, des moyens relatifs à la compétence in abstracto du tribunal arbitral (en ce sens, v. E. Silva Romero, note préc.). Ensuite, comme la Cour d’arbitrage de la CCI ne peut préjuger de la recevabilité ou du bien-fondé de ces moyens, elle a renvoyé au tribunal, toujours en application de l’article 6.2, le soin « de prendre toute décision sur sa propre compétence », c’est-à-dire encore vraisemblablement sa compétence in abstracto. Ainsi, sans remettre en cause le principe du pouvoir de la Cour d’arbitrage d’apprécier prima facie l’existence de la clause (sur lequel, v. M. Philippe, « Les pouvoirs de l’arbitre et de la Cour d’arbitrage de la CCI relatifs à leur compétence », Rev. arb. 2006. 591), c’est le fondement textuel par lequel elle avait pu le faire qui posait question dès lors que celui-ci est relatif à la compétence in abstracto de l’arbitre, ce que ne discutait pas Antrix. Il y a là, peut-être, des raisons susceptibles d’expliquer que son argumentation devant le tribunal ait pris une orientation différente.

Sur cette première question de la compétence arbitrale se greffait, ensuite, celle de savoir si le tribunal pouvait être compétent pour apprécier les conséquences du caractère pathologique de la clause sur la régularité de sa composition. En d’autres termes, était-il compétent pour statuer sur sa compétence in concreto ?

Compétence du tribunal arbitral pour statuer sur la régularité de sa constitution

C’était alors poser la délicate question de savoir si le principe compétence-compétence permettait aux arbitres de se prononcer sur la régularité de leur investiture. Les dispositions relatives à ce principe prévues par le règlement de la CCI ou par l’Arbitration and Conciliation Acte indien de 1996 (art. 16), dont Antrix invoquait l’application, ne permettaient pas d’y répondre avec certitude. Dans les deux textes, seule est visée la compétence de l’arbitre pour statuer sur sa propre compétence. En droit français, en revanche, c’est précisément en application de ce principe qu’un arbitre a pu interpréter une clause défectueuse qui, comme en l’espèce, suscitait une difficulté dont dépendait la régularité de sa désignation (P. Fouchard, note sous Paris, 7 févr. 2002, Rev. arb. 2002. 417). Il est en effet acquis de longue date que, « dès l’instant où le tribunal arbitral a été désigné et saisi, c’est à lui et à lui seul de dire, lorsqu’il y a sur ce point une contestation, s’il l’a été régulièrement » (P. Fouchard, préc. ; v. aussi TGI Paris, réf., 30 mai 1986, Rev. arb. 1987. 371 ; Paris, 4 mai 1988, Rev. arb. 1988. 657). Cela tient au fait que le champ du principe compétence-compétence, exprimé à l’article 1465 du code de procédure civile, est particulièrement large en ce qu’il prévoit explicitement que « le tribunal est seul compétent pour statuer sur toutes les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel ».

En l’espèce, ni la Cour de cassation ni la cour d’appel ne semblent remettre en cause que le tribunal était bien compétent pour apprécier les conséquences du caractère pathologique de la clause sur la régularité de sa constitution et donc, finalement, sur l’existence de son pouvoir juridictionnel. C’est heureux, car qui d’autre pourrait l’être ? À l’évidence, il ne pouvait s’agir ici du juge d’appui, le tribunal ayant d’ores et déjà été saisi. Le juge étatique de droit commun internationalement compétent ? Seule une analyse de la régularité de l’investiture en termes de validité du contrat d’arbitre pourrait l’y autoriser (v. T. Clay, Code de l’arbitrage commenté, ss. art. 1465, LexisNexis, 2015), ce qui ne paraît pas opportun. À cet égard, les circonstances de l’espèce fournissaient l’occasion d’effectuer un parallèle intéressant avec la célèbre affaire Neftegaz (Civ. 1re, 28 mars 2013, n° 11-11.320, Bull. civ. I, n° 58 ; Dalloz actualité, 9 avr. 2013, obs. X. Delpech ; D. 2013. 929 ; ibid. 2293, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2936, obs. T. Clay ; Rev. arb., 2013.1007, note M. Audit ; JCP E, n° 24, 13 juin 2013, 1345, note M. de Fontmichel ; Gaz. Pal., 24-25 mai 2013, p. 1783-1784, note M. Foulon et Y. Strickler ; Cah. arb. oct. 2013, n° 4, p. 1049, note A. Mourre et P. Pinsole ; RDC 2013, n° 4, p. 1464, note, Y.-M. Serinet et X. Boucobza ; JCP E n° 47, 2013, p. 1648, obs. J. Orthscheidt ; Procédures juin 2013, p. 17, obs. L. Weiller), par laquelle la Cour de cassation s’était prononcée en faveur de la compétence du juge étatique de droit commun pour statuer sur la mise en péril de la désignation de l’arbitre du fait de l’absence de pouvoir du mandataire qui l’avait nommé ; « à charge pour le tribunal arbitral d’en tirer toutes conséquences juridiques sur la régularité de sa composition ».

Finalement, l’analyse des questions sous-jacentes à la problématique que soulevait Antrix aide à y voir un peu plus clair sur son comportement procédural tout au long de la procédure. C’est d’ailleurs à celui-ci que la Cour de cassation s’est, semble-t-il, montrée sensible pour décider que l’article 1466 du code de procédure civile ne pouvait trouver à s’appliquer.

B. La violation de l’article 1466 du code de procédure civile

Outre le raisonnement conduit par la cour régulatrice, l’autre intérêt de l’arrêt réside dans les enseignements qu’il faut tirer du cas d’ouverture sur lequel il est fondé, c’est-à-dire la violation de l’article 1466 du code de procédure civile (« la partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s’abstient d’invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir »), applicable à l’arbitrage international par le renvoi de l’article 1506, 3°, du même code. Rappelons qu’en vertu de ce texte, les parties ne peuvent soulever, devant la cour d’appel chargée du contrôle de la sentence (recours contre l’ordonnance ayant accordé l’exequatur ou recours en annulation), aucun moyen qu’elles se sont abstenues d’invoquer devant le tribunal arbitral, sous la réserve des dispositions d’ordre public auxquelles elles ne peuvent renoncer (C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, LGDJ, 2e éd., 2019, spéc. n° 951).

Appréciation téléologique des moyens

La lettre de l’article 1466 implique alors une appréciation des moyens développés tant devant le tribunal arbitral que devant le juge de l’exequatur. En l’espèce, celle qu’a adoptée la Cour de cassation apparaît manifestement téléologique : elle retient en effet que, devant le premier comme devant le second, l’argumentation d’Antrix avait pour finalité de contester la mise œuvre d’un arbitrage institutionnel CCI et, partant, la régularité de la composition et la compétence (in concreto) du tribunal arbitral constitué sous l’égide de cette institution. Sans doute une telle appréciation se justifie-t-elle au regard de la sévérité de la sanction instaurée par ce texte et qu’il est convenu de faire entrer dans la catégorie des fins de non-recevoir (v. C. Seraglini et J. Ortscheidt, préc., n° 245 ; L. Cadiet, La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale, Rev. arb. 1996. 3, spéc. n° 34). Il reste que la position prise par la Cour de cassation interroge au regard de la jurisprudence de la cour d’appel de Paris en matière de renonciation.

Domaine et portée de la renonciation

On se souvient que, par un obiter dictum remarqué, la cour d’appel (Paris, 2 avr. 2019, préc.) a non seulement précisé le domaine de l’article 1466 : « cette disposition ne vise pas les seules irrégularités procédurales, mais tous les griefs qui constituent des cas d’ouverture du recours en annulation des sentences, à l’exception des moyens fondés sur l’article 1520, 5°, du code de procédure civile », mais aussi sa portée : « la renonciation présumée par l’article 1466 précité du code de procédure civile vise des griefs concrètement articulés et non des catégories de moyens. En effet, le but poursuivi par cette disposition – qui est d’éviter qu’une partie se réserve des armes pour le cas où la sentence lui serait défavorable –, ne serait pas atteint si, sous couvert d’un cas d’ouverture unique, le recourant était recevable à développer devant la cour un argumentaire différent en droit et en fait de celui qu’il avait soumis aux arbitres ».

Indépendamment de sa relative technicité, cette solution est certainement conforme à la ratio legis du texte. La cour d’appel cherche en effet à éviter que, sous un cas d’ouverture (par ex. 1520, 1°), une partie puisse tirer du grief effectivement soulevé devant le tribunal (par ex. la nullité de la convention d’arbitrage) un autre grief non développé (par ex. l’inapplicabilité de la convention d’arbitrage), mais qui entrerait dans ce même cas d’ouverture. Autrement dit, l’objectif est d’empêcher que, suivant un raisonnement par catégorie de moyens, ou en quelque sorte de « proche en proche », le recourant puisse, non sans malice, retomber sur le cas d’ouverture soulevé. D’ailleurs, dans l’affaire qui nous occupe, la cour d’appel avait vraisemblablement fait application de cette jurisprudence pour retenir « que c’est au regard de l’argumentation développée devant les arbitres, et non des péripéties procédurales, antérieures ou parallèles à l’instance arbitrale, qu’il convient d’apprécier si une partie est présumée avoir renoncé à se prévaloir d’une irrégularité ».

Pour autant, si elle n’est pas discutable dans son principe, cette appréciation de l’article 1466 présente le risque d’être trop rigide dans certaines hypothèses, voire impraticable. Analysant l’obiter dictum de la cour d’appel, un auteur faisait très justement remarquer que « des discussions pourront émerger quant à l’identité d’un grief soulevé devant le tribunal puis le juge du recours. […] Il ne faut pas interdire à une partie d’affiner son argumentation entre les deux instances, sous peine de tomber dans un formalisme dénué de fondement et parfaitement inopportun » (J. Jourdan Marques, obs. ss. Paris, 2 avr. 2019, préc.). Les dangers de cette approche restrictive ont d’ailleurs déjà été observés s’agissant du contentieux de l’obligation de révélation de l’arbitre (v. not. J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : la fin de la saga Tecnimont, Dalloz actualité, 29 juill. 2019 ; C. Debourg, Obligation de révélation de l’arbitre et obligation de s’informer à la charge des parties : un équilibre encore perfectible, Dalloz actualité, 1er févr. 2019).

Ainsi, en s’attachant à considérer la finalité de l’invocation, par Antrix, du caractère pathologique de la clause, la Cour de cassation réintroduit opportunément une certaine souplesse dans l’application de la règle de la renonciation. En effet, il ne faisait pas de doute que, devant le tribunal arbitral comme devant le juge de l’exequatur, Antrix s’était prévalue d’une catégorie de moyens, à savoir ceux « relevant de la légitimité de l’arbitre pour se prononcer sur le litige », qui relèvent soit du cas d’ouverture de l’article 1520, 1°, soit de celui de l’article 1520, 2° (J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales, LGDJ, 2017, spéc. nos 400 s.). Toutefois, en l’espèce, une chose était de déceler l’unique cause des griefs invoqués – le caractère pathologique de la clause –, autre chose était de les identifier et de les formuler concrètement. Devant le tribunal, on a vu qu’Antrix avait maladroitement discuté sa compétence (1520, 1°) au travers du grief tiré de l’inapplicabilité de la clause alors même qu’elle ne revendiquait pas la compétence d’une juridiction étatique, mais celle d’un autre tribunal arbitral, en l’occurrence ad hoc. C’est aussi ce qu’elle discutait in fine au travers du grief tiré du non-respect de la volonté des parties quant aux modalités de constitution du tribunal pour soutenir, devant le juge de l’exequatur, l’irrégularité de la constitution de celui-ci (1520, 2°) et, en définitive, sa compétence par rapport à un autre tribunal.

Est-ce à dire que la portée de la solution de la Cour de cassation pourrait dépasser le cadre de l’espèce ? Ce n’est pas certain. La censure intervient, car l’arrêt attaqué poussait la précision du moyen à un degré d’exigence qui était ici démesuré. La règle de l’article 1466, dont la loyauté est le fondement, implique de retenir l’intention et le comportement du plaideur (v. not. Civ. 1re, 11 juill. 2006, n° 03-20.802, Bull. civ. I, n° 369 ; D. 2006. 2052, obs. X. Delpech ). En l’espèce, son application par l’arrêt attaqué sanctionnait sévèrement davantage une argumentation maladroite plutôt qu’un comportement procédural déloyal. Cette censure s’imposait, au moins en opportunité.

Le jugement de première instance, ensuite purement et simplement confirmé par un arrêt d’appel, conserve-t-il sa qualité de titre exécutoire ? L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté se présente, en effet, comme un cas d’école.

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Une société tchèque de production et de diffusion de contenus saisit un juge en France, en référé, à l’encontre d’un professionnel exerçant son activité en Hongrie, en lui reprochant des propos dénigrants diffusés sur plusieurs sites et forums. La société entend, notamment, obtenir la condamnation de cette personne à cesser tout acte de dénigrement et la réparation de son préjudice économique et de son préjudice moral.

Le juge français s’est alors déclaré incompétent au profit du juge tchèque. Rappelons, à ce sujet, que, si l’article 4, point 1, du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale prévoit que les personnes domiciliées sur le territoire d’un État membre sont, par principe, attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État membre, l’article 7, point 2, ajoute que ces personnes peuvent également être attraites en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire.

Dans ce cadre, deux difficultés se posaient, que l’arrêt présente avec une très grande pédagogie et une parfaite clarté.

1. En premier lieu, il s’agissait de s’interroger sur la détermination du juge compétent à propos de la diffusion de propos dénigrants sur des forums et donc d’actes de concurrence déloyale.

À ce sujet, la première chambre civile se réfère à la solution dégagée par un arrêt Svensk Handel de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) du 17 octobre 2017 à propos des atteintes aux droits de la personnalité sur internet (aff. C-194/16, Dalloz actualité, 8 nov. 2017, obs. F. Mélin ; D. 2018. 276 , note F. Jault-Seseke ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. crit. DIP 2018. 290, note S. Corneloup et H. Muir Watt ; RTD com. 2018. 520, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; Procédures 2017. Comm. 306, obs. C. Nourissat ; Europe 2017. Comm. 494, obs. L. Idot). On se rappelle que cet arrêt a énoncé que l’article 7, point 2, du règlement doit être interprété en ce sens qu’une personne morale, qui prétend que ses droits de la personnalité ont été violés par la publication de données inexactes la concernant sur internet et par la non-suppression de commentaires à son égard, peut former un recours tendant à la rectification de ces données, à la suppression de ces commentaires et à la réparation de l’intégralité du préjudice subi devant les juridictions de l’État membre dans lequel se trouve le centre de ses intérêts.

La première chambre civile reprend cette approche, en précisant que « cette jurisprudence rendue en matière d’atteinte alléguée aux droits de la personnalité au moyen de contenus mis en ligne sur un site internet est transposable aux actes de concurrence déloyale résultant de la diffusion sur des forums internet de propos prétendument dénigrants ».

En l’espèce, les juridictions tchèques étaient donc compétentes, en application de ce principe fondé sur l’article 7, pour ordonner le retrait des commentaires dénigrants, dès lors que le centre des intérêts de la société plaignante était situé en République tchèque. Les juridictions hongroises étaient également compétentes en vertu de l’article 4 du règlement, puisque le défendeur était domicilié en Hongrie.

S’il est vrai que l’arrêt de la Cour de justice du 17 octobre 2017 avait été diversement apprécié, notamment en raison du recours au critère du centre des intérêts de la victime (M.-E. Ancel et B. Darmois, Nouvelles problématiques de compétence internationale en cas d’atteinte à l’e-réputation, CCE mai 2018, Étude 8, spéc. p. 2 et 3), il faut reconnaître que sa transposition par l’arrêt de la première chambre civile du 13 mai 2020 à la question des actes de concurrence déloyale résultant de la diffusion sur des forums internet de propos prétendument dénigrants est bienvenue, car les problématiques soulevées dans les deux hypothèses sont, en définitive, très proches. Surtout, cette transposition permet de donner une prévisibilité et une cohérence aux principes applicables dans la matière des délits commis sur le net.

2. En second lieu, l’affaire devait conduire à déterminer le juge compétent pour statuer sur une demande de dommages et intérêts formée en réparation des préjudices moral et économique résultant des propos dénigrants.

Or résoudre cette question est délicat. L’arrêt de la Cour de justice du 17 octobre 2017 souligne en effet lui-même l’existence d’une discordance entre la solution qu’il retient et celle promue par son arrêt eDate Advertising du 25 octobre 2011 (aff. C-509/09 et C-161/10, Dalloz actualité, 7 nov. 2011, obs. S. Lavric ; D. 2011. 2662 ; ibid. 2012. 1228, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; ibid. 1279, chron. T. Azzi ; ibid. 1285, chron. S. Bollée et B. Haftel ; ibid. 2331, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Légipresse 2011. 586 et les obs. ; ibid. 2012. 95, Étude J.-S. Bergé ; Rev. crit. DIP 2012. 389, note H. Muir Watt ; RTD com. 2012. 423, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; ibid. 554, obs. F. Pollaud-Dulian ; RTD eur. 2011. 847, obs. E. Treppoz ). Il relève ainsi que : « 47. Certes, aux points 51 et 52 de l’arrêt du 25 octobre 2011 […], la Cour [de justice] a dit pour droit que la personne qui s’estime lésée peut également, en lieu et place d’une action en responsabilité au titre de l’intégralité du dommage causé, introduire son action devant les juridictions de chaque État membre sur le territoire duquel un contenu mis en ligne est accessible ou l’a été, qui sont compétentes pour connaître du seul dommage causé sur le territoire de l’État membre de la juridiction saisie. 48. Toutefois, eu égard à la nature ubiquitaire des données et des contenus mis en ligne sur un site internet et au fait que la portée de leur diffusion est en principe universelle (v., en ce sens, CJUE 25 oct. 2011, eDate Advertising e.a., aff. C-509/09 et C-161/10, pt 46), une demande visant à la rectification des premières et à la suppression des seconds est une et indivisible et ne peut, par conséquent, être portée que devant une juridiction compétente pour connaître de l’intégralité d’une demande de réparation du dommage en vertu de la jurisprudence résultant des arrêts du 7 mars 1995, Shevill e.a. (aff. C-68/93, points 25, 26 et 32), ainsi que du 25 octobre 2011, eDate Advertising e.a. (aff. C-509/09 et C-161/10, pts 42 et 48), et non devant une juridiction qui n’a pas une telle compétence ».

Cette discordance constitue une difficulté importante, ce qui explique que la première chambre civile ait décidé de renvoyer la question suivante à la Cour de justice : « Les dispositions de l’article 7, point 2, du règlement (UE) n° 1215/2012 doivent-elles être interprétées en ce sens que la personne qui, estimant qu’une atteinte a été portée à ses droits par la diffusion de propos dénigrants sur internet, agit tout à la fois aux fins de rectification des données et de suppression des contenus, ainsi qu’en réparation des préjudices moral et économique en résultant, peut réclamer, devant les juridictions de chaque État membre sur le territoire duquel un contenu mis en ligne est ou a été accessible, l’indemnisation du dommage causé sur le territoire de cet État membre, conformément à l’arrêt eDate Advertising (pts 51 et 52) ou si, en application de l’arrêt Svensk Handel (pt 48), elle doit porter cette demande indemnitaire devant la juridiction compétente pour ordonner la rectification des données et la suppression des commentaires dénigrants ? »

Ce renvoi préjudiciel est bienvenu dans ce domaine où on a relevé, avec une grande justesse, que le droit est mal fixé et que la Cour de justice de l’Union européenne procède par des apports ponctuels au regard des litiges qui lui sont soumis (H. Gaudemet-Tallon et M.-E. Ancel, Compétence et exécution des jugements en Europe, 6e éd., LGDJ, 2018, n° 233, p. 355), ce qui est un important facteur d’incertitudes. Il est à espérer que la Cour de justice clarifiera sa position avec pragmatisme, sans recourir à nouveau aux notions floues – « nature ubiquitaire des données et des contenus » et « demande […] une et indivisible » – utilisées dans son arrêt du 17 octobre 2017. Une commentatrice de l’arrêt du 17 octobre 2017 a d’ailleurs anticipé l’abandon de l’approche consacrée par l’arrêt du 25 octobre 2011, au moins pour les délits commis sur internet (L. Idot, note préc., in fine).

1. Comment arbitrer le duel entre le maintien d’une vie familiale du majeur vulnérable et le principe selon lequel les mesures de protection doivent être axées autour de l’intérêt dudit majeur ? En somme, comment respecter l’équilibre entre l’article 415, alinéa 3, et l’article 459-2 du code civil ? Bien souvent, ces situations ne posent pas le moindre problème, les relations familiales se solidifiant dans les épreuves. Mais comment faire quand un des proches représente au moins une gêne pour l’épanouissement du majeur sous protection, au pire une certaine toxicité voire un danger ? Les arbitrages sont alors délicats et c’est aux juges du fond de les trancher. L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 24 juin 2020 apporte des jalons de réponse, qu’il faudra probablement compléter par une lecture attentive de futures solutions à ce sujet. La notion de « nécessité de la rupture du lien familial » interpelle et appelle plusieurs commentaires.

2. Les faits ayant donné lieu à cette situation sont assez classiques. Un majeur est placé sous une mesure de protection judiciaire, à savoir une tutelle pour une durée de cinq ans, le 5 septembre 2011. Lors du renouvellement de la mesure en 2016, le juge des tutelles a – après une dispense d’audition – désigné un mandataire judiciaire à la protection des majeurs en qualité de tuteur. Le mandataire judiciaire demande en avril 2018 à...

Cette Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine (STE n° 164) ouverte à la signature le 4 avril 1997 à Oviedo (en Espagne) et entrée en vigueur en France le 1er avril 2012 (v. not. A. Mirkovic, La ratification (enfin !) de la convention d’Oviedo sur les droits de l’homme et la biomédecine, D. 2012. 110 ; D. Thierry, La France enfin liée par la Convention d’Oviedo sur les droits de l’homme et la biomédecine, RDSS 2012. 839 ) est aujourd’hui le seul instrument juridique contraignant international pour la protection des droits de l’homme dans le domaine biomédical. Ce texte concerne plus particulièrement la protection de...

L’article R. 321-20 du code des procédures civiles d’exécution prévoit que le commandement de payer valant saisie cesse de produire effet si, dans un délai de deux ans suivant sa publication au fichier immobilier, il n’a pas été mentionné en marge de cette publication un jugement constatant la vente de l’immeuble saisi. Ce délai est susceptible d’être suspendu ou interrompu par diverses causes énoncées à l’article R. 321-22.

En attendant une possible réforme de ce délai jugé trop court en cas de contestation, il appartient aux juridictions de dessiner les contours du régime de la péremption.

L’arrêt ici commenté y contribue, comme d’autres, rendus ces derniers mois.

Rappelons en effet que la Cour de cassation a récemment statué sur, notamment :

• le moment auquel doit être soulevée la péremption : par un arrêt du 18 octobre 2018 (Civ. 2e, 18 oct. 2018, n° 17-21.293, Dalloz actualité, 16 nov. 2018, obs. M.-P. Mourre-Schreiber ; D. 2018. 2144 ; ibid. 2019. 1306, obs. A. Leborgne ), elle a jugé que les dispositions de l’article R. 321-21 du code des procédures civiles d’exécution, qui prévoient que la constatation de la péremption du commandement de payer valant saisie immobilière peut être demandée jusqu’à la publication du titre de vente, dérogent à celles de l’article R. 311-5 du même code de sorte que cette péremption peut être constatée...

La Cour de cassation est régulièrement saisie d’affaires dans lesquelles un État étranger ou un organisme qui en constitue l’émanation oppose, devant un juge français, son immunité de juridiction dans le cadre d’une action initiée par l’un de ses anciens salariés. Il est alors fait application du principe général selon lequel les États étrangers bénéficient de l’immunité de juridiction lorsque l’acte qui donne lieu au litige participe, par sa nature ou sa finalité, à l’exercice de la souveraineté de ces États et n’est donc pas un acte de gestion (v. par ex. Civ. 2e, 12 juill. 2017, n° 15-29.334, Dalloz actualité, 14 sept. 2017, obs. F. Mélin ; AJDA 2017. 2109 ; D. 2017. 1531 ; ibid. 2018. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ). Dans ce cadre, il a été jugé, par exemple, que le principe de l’immunité de juridiction ne s’applique pas en présence d’un salarié ayant signé un contrat de travail en qualité d’assistant administratif au service consulaire et qui ne participe pas au service public de l’État étranger (D. 2018. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ) ou encore en présence d’une salariée chargée, notamment, de l’organisation des activités sociales d’un ambassadeur, de la mise à jour hebdomadaire de son agenda, de ses appels entrants et sortants, de servir des rafraîchissements aux visiteurs de l’ambassadeur, de l’affranchissement et de l’expédition du courrier et de préparer et de saisir toutes les correspondances non confidentielles en langue française (Soc. 27 nov. 2019, n° 18-13.790, Dalloz actualité, 17 déc. 2019, obs. L. de Montvalon ; D. 2020. 951, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ).

L’arrêt de la chambre sociale du 1er juillet 2020 se situe dans la ligne de cette jurisprudence. Il casse en effet une décision d’appel qui avait considéré que l’Institut italien pour le commerce extérieur pouvait se prévaloir de l’immunité de juridiction à l’encontre de son ancien salarié qui avait, notamment, comme fonctions la rédaction de correspondances requérant un approfondissement et des recherches spécifiques ainsi que l’élaboration de statistiques complexes, la fourniture d’une assistance directe à des sociétés italiennes et françaises, ou encore la réalisation d’études de marché sectorielles. Si la cour d’appel avait retenu que ce salarié exerçait des fonctions qui lui conféraient une responsabilité particulière dans l’exercice et la mise en œuvre d’un service public étranger car il influençait par ses études, ses rapports et ses enquêtes la mise en œuvre de la politique commerciale de l’État italien, la chambre sociale retient à l’opposé que ce salarié n’avait pas une responsabilité particulière dans l’exercice de prérogatives de puissance publique, de sorte que les actes litigieux relatifs aux conditions de travail et à l’exécution du contrat constituaient des actes de gestion excluant l’application du principe d’immunité de juridiction.

La solution pratique qu’elle énonce ne surprend pas, même s’il est vrai que seul l’examen du dossier peut permettre, dans ce type d’affaires, de déterminer si l’invocation de l’immunité de juridiction par l’État concerné est ou non justifiée.

L’arrêt mérite surtout de retenir l’attention à propos de la formulation des principes juridiques qu’il énonce au soutien de cette solution.

Au visa du principe de l’immunité de juridiction des États étrangers et l’article 6, § 1, de la Convention des droits de l’homme, il énonce que :

• « le droit d’accès à un tribunal, tel que garanti par l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et dont l’exécution d’une décision de justice constitue le prolongement nécessaire, ne s’oppose pas à une limitation de ce droit d’accès, découlant de l’immunité des États étrangers, dès lors que cette limitation est consacrée par le droit international et ne va pas au-delà des règles généralement reconnues en la matière » ;

• « selon le droit international coutumier, tel que reflété par l’article 11, § 2, a), de la Convention des Nations unies, du 2 décembre 2004, sur l’immunité juridictionnelle des États et de leurs biens, un État et les organismes qui en constituent l’émanation peuvent invoquer, devant la juridiction d’un autre État, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre le premier État et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre État, l’immunité de juridiction si l’employé a été engagé pour s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique ».

La référence à l’article 6 de la Convention européenne et au droit international coutumier est habituelle en ce domaine.

Le premier de ces deux principes a déjà été formulé dans des termes identiques (Civ. 1re, 28 mars 2013, n° 11-10.450, Dalloz actualité, 16 avr. 2013, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2013. 1728 , note D. Martel ; ibid. 1574, obs. A. Leborgne ; ibid. 2293, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; RTD civ. 2013. 437, obs. R. Perrot ; ibid. 2014. 319, obs. L. Usunier ).

Le second semble être, en revanche, énoncé pour la première fois. Il s’explique aisément.

L’article 11 de la Convention des Nations unies du 2 décembre 2004 dispose qu’à moins que les États concernés n’en conviennent autrement, un État ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant un tribunal d’un autre État, compétent en l’espèce, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l’État et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre État, sous réserve de différents cas et notamment si l’employé a été engagé pour s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique.

Or, si cette Convention n’est pas entrée en vigueur, la Cour européenne des droits de l’homme retient, en substance, que son article 11 s’applique au titre du droit international coutumier, et ce même lorsque l’État n’a pas ratifié cette convention, dès lors qu’il ne s’y est pas non plus opposé (CEDH 29 juin 2011, n° 34869/05, Sabeh El Leil c. France, pt 57, D. 2011. 1831, et les obs. ; ibid. 2434, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; sur lequel v. B. Theeuwes (dir.), Le droit diplomatique appliqué en Belgique, Maklu, 2014, p. 122).

L’arrêt s’inscrit donc dans la perspective de cette jurisprudence de la Cour européenne.

Dans le rapport, que diffuse Dalloz actualité, les députés considèrent que le Défenseur a réussi à « s’imposer comme une vigie du respect des droits ». Mais il reste avant tout une autorité morale, parfois inaboutie, notamment en matière de déontologie de la sécurité.

Deux députés se sont attelés à ce rapport : Coralie Dubost (LREM) et Pierre Morel-À-L’Huissier (UDI) qui fut le rapporteur de la loi créant le Défenseur, il y a dix ans. Cette création fut, au départ, contestée. Rassemblant la HALDE, le médiateur de la République, le Défenseur des enfants et la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS), l’enjeu pour le Défenseur était d’être plus qu’un patchwork. Une décennie après, les députés relèvent que « le Défenseur des droits est, sans aucun doute, une institution utile qui a réussi à s’imposer comme une vigie du respect des droits. »

Cependant, poursuivent-ils « le Défenseur des droits exerce essentiellement une magistrature morale, dépourvue de pouvoir de sanction ». Pour les députés, cette absence de rôle contraignant « permet au Défenseur des droits d’agir en complémentarité plutôt qu’en concurrence avec les juridictions ». Concernant le règlement des litiges, en 2015, le taux de suivi des recommandations générales du Défenseur était de 100 % et celui des recommandations individuelles de 66 %. Coralie Dubost et Pierre Morel-À-L’Huissier élaborent plusieurs recommandations pour renforcer son poids et son implantation.

Un Défenseur plus connu que ses missions

Jacques Toubon a permis au Défenseur d’acquérir une reconnaissance importante sur la défense des droits humains. En 2020, le Défenseur des droits est connu par 51 % des Français, contre 37 % en 2014. Le nombre de réclamations a augmenté de 32 % entre 2011 et 2019, pour atteindre 103 000.

Toutefois, certaines de ses missions restent mal connues, l’activité du siège l’ayant médiatiquement emporté sur l’action de terrain. Le Défenseur bénéficie pourtant d’un réseau de 510 délégués territoriaux (contre 371 en 2014). Certaines administrations, comme la CNAV, l’OFII ou le Trésor public restent récalcitrantes envers le Défenseur.

Le Défenseur des droits peut également intervenir devant toutes les juridictions, pour présenter son analyse du dossier, ce qu’il a fait à 141 reprises l’an dernier. Son avis a été suivi dans 70 % des cas. Mais pour certains des professionnels interrogés, ces interventions sont parfois trop proches de « prises de position para-juridiques fondées sur une approche du juste et de l’injuste plutôt désincarnée ».

C’est l’action en matière de déontologie de la sécurité qui semble la plus compliquée. Le taux de suivi des recommandations du Défenseur concernant les poursuites disciplinaires « s’est stabilisé à 0 % ». Comme à l’époque de la CNDS, même les recommandations générales n’ont qu’un faible impact. Pour les forces de l’ordre, le Défenseur est au mieux considéré comme un doublon de l’action des inspections et de la justice.

Renforcer le poids du Défenseur et élargir ses compétences

Les députés souhaitent que les avis du Défenseur soient mieux suivis. Ils proposent ainsi la création d’un service interministériel chargé du suivi de ses recommandations. Ils souhaitent aussi qu’il puisse saisir le Conseil constitutionnel en amont et en aval de la promulgation des lois.

Les députés proposent que l’institution fasse plus appel à certains des pouvoirs dont elle dispose : en 2019, le Défenseur ne s’est saisi d’office qu’à onze reprises et n’a réalisé qu’une vérification sur place. Son autonomie budgétaire devrait aussi être renforcée : le budget 2020 est inférieur de 6,2 millions d’euros aux budgets 2010 des quatre autorités fusionnées.

Les lanceurs d’alerte sont un sujet émergeant pour le Défenseur. Il a été saisi de 84 dossiers lanceurs d’alerte en 2019. Si la loi Sapin 2 avait été partiellement censurée par le Conseil constitutionnel, la transposition d’une directive européenne pourrait lui permettre de récupérer l’accompagnement des lanceurs d’alerte, comme le souhaitent les députés.

Le rapport recommande de ne pas généraliser l’expérimentation de la médiation préalable obligatoire que conduit le Défenseur sur certains contentieux (RSA, APL). Sur 500 demandes, seuls 22 % des médiations achevées ont conduit l’usager à ne pas faire de recours contentieux.

Enfin, l’extension du périmètre du Défenseur des droits reste sur la table. Le rapport ne recommande pas franchement une fusion avec la CNCDH ou avec le Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL), sauvé en 2010 grâce à l’action de Jean-Marie Delarue. Mais, à défaut de fusion, il propose donner compétence au CGLPL pour traiter les litiges individuels en détention. Autre point : le Défenseur pourrait renforcer son contrôle dans les EHPAD, en y réalisant des visites.
 

La Cour de cassation a mis un terme au clash opposant depuis huit ans le rappeur Nekfeu et le collectif S’Crew (3 artistes) au label Y&W portant sur la propriété de trente-et-un morceaux enregistrés par les artistes entre avril et novembre 2011.

Le 5 avril 2011, un contrat est signé entre les artistes et la structure Y&W. À la suite de différends, en procédure cela s’appelle un manquement aux obligations contractuelles, les quatre artistes résilient leur contrat par courrier d’avocat le 20 janvier 2012.

Ils vont créer leur société de production, Seine Zoo, et signer le 17 janvier 2013 avec Universal Music France des contrats de licence d’exploitation portant sur les enregistrements de Nekfeu et du collectif S’crew.

Pour la promo de leur futur album, les musiciens mettent en ligne trois morceaux de la période Y&W, qui les assigne en contrefaçon et Universal en concurrence déloyale. En septembre 2016, le tribunal de grande instance de Paris donne raison à Y&W et lui accorde la qualité de producteur sur les titres produits en 2011 et condamne les quatre artistes à lui payer la somme de 12 000 €.

En appel, la cour infirme le jugement estimant qu’au moment de la signature du contrat avec les artistes, la société Y&W n’était pas encore inscrite au registre du commerce et des sociétés. Elle ne le sera que le 13 septembre 2011. En conséquence, « elle ne pouvait conclure de contrats et les contrats supposés conclus en son nom n’ont pu engager à son égard les artistes co-contractants ».

Sans personnalité morale au jour des contrats litigieux, Y&W n’avait donc pas la capacité de contracter. La cour avait également estimé que l’assemblée générale extraordinaire de la société Y&W en mars 2016 n’avait pas pu régulariser des contrats conclus par une société sans personnalité morale.

Une décision en tout point confirmée le 10 juin par la Cour de cassation.

« Quand on me casse la tête avec ces histoires… »

Christiane Taubira est à l’aise au Parlement. Elle retrouve ses habitudes à l’Assemblée, sans note et casque de vélo posé sur la table. D’abord, elle rappelle que c’est elle qui a porté la loi qui a supprimé les instructions individuelles et qui, par une circulaire, a clarifié les remontées d’information.

Le circuit est le suivant : sur les affaires sensibles, le procureur adresse une information sur les seuls actes déjà accomplis au parquet général, qui transmet à la Direction des affaires criminelles et des grâces (DACG), qui envoie au cabinet qui en informe le ministre. L’information est tamisée à chaque échelon. Sous Taubira, le nombre de dossiers signalés est passé de 50 000 à 5 000. « Il y a eu des protestations disant que cela faisait encore beaucoup de remontées. Et objectivement je trouve que cela faire encore beaucoup, de remontées. ».

« Il y a la solution facile de dire "pas de remontées" et tout le monde est tranquille. Mais alors la démocratie ne fonctionne pas, ou alors on supprime le ministère de la Justice. Car, à ce moment, qui rend compte, qui prend les décisions, qui définit les politiques publiques ? C’est très sympathique, comme le sont souvent les solutions démagogiques, mais ce n’est pas concevable, parce que le garde des Sceaux a des responsabilités, et il faut qu’il puisse les exercer. » Elle énumère le rôle du ministre dans le service public de la justice, dans l’évolution de la loi, sa place dans la coopération internationale, ou le fait qu’il siège au conseil de défense.

Le député Ugo Bernalicis l’interroge : il y a aussi des remontées dans certaines affaires politico-financières qui ne relèvent pas de l’ordre public. Réponse de Christiane Taubira : « Certaines informations mettent le garde des Sceaux dans l’embarras ». « Lorsqu’un ancien président de la République ouvre un abonnement téléphonique au nom de Paul Bismuth et qu’on me casse la tête avec ces histoires, cela m’incommode dans le travail que j’effectue. […] Dans ce cas, je suis informée en mars 2014 qu’en 2013 des magistrats ont décidé et exploité des écoutes qui les conduits à ouvrir de nouvelles enquêtes ». Et elle devient ironique : « Au ministère de la Justice, chaque jour il y a du travail pour une semaine, et je n’ai peut-être pas consacré à l’affaire l’attention qu’elle méritait. »

« Le pouvoir a besoin des informations pour ne pas être bouche bée »

Elle poursuit : « Le pouvoir politique a besoin des informations pour ne pas être bouche bée quand on lui dit qu’il se passe des choses ». Mais sur les affaires qui concernent des élus ou des hauts fonctionnaires, « je ne serais pas choquée que l’on dispense le garde des Sceaux d’avoir ces informations. Ça me paraît plus simple. Mais ce n’est pas sans conséquence. Car, il faudra que sur ces procédures, les médias et le Parlement acceptent qu’un garde des Sceaux n’a pas d’information. »

Autre point, la ministre avait « connaissance que les informations remontaient plus vite et plus facilement au ministère de l’Intérieur », où les remontées ne sont pas encadrées.

Nicole Belloubet, dans un style plus sobre, minimise elle aussi l’importance des remontées : « J’ai demandé parfois des remontées lorsqu’il y a des affaires médiatiques : je ne peux pas être moins informée que la presse ou certains parlementaires. Ainsi Monsieur Bernalicis, vous m’avez posé une question dans l’hémicycle [sur l’affaire Kohler], où vous aviez manifestement plus d’information que moi. Parce que je souhaitais être au même niveau d’information que le parlementaire qui m’avait adressé la question, j’ai demandé ce qu’il en était ». Mais « les informations qui remontent au garde des Sceaux sont extrêmement peu nombreuses, même s’il y en a un peu plus qui arrivent au cabinet. »

« Je ne connaissais pas les gens des réseaux »

Si le sujet des remontées d’information a beaucoup occupé la commission d’enquête, les députés n’ont pu démontrer au cours de leurs travaux de redescente d’ordre de l’exécutif vers les magistrats. Mais le poids du ministre dans le fonctionnement de la justice reste questionné.

Ainsi certains intervenants préféreraient un procureur général indépendant. Une position que ne partage pas Christiane Taubira : « Un pouvoir ça doit rendre des comptes. Ça doit aussi expliquer comment il accède au pouvoir. Je ne suis pas favorable à un procureur général, et je ne suis pas sûre que, vous, les parlementaires, soyez prêts à vous contenter d’un procureur national qui vous présentera son rapport une fois l’an. »

Même chose pour la mainmise qu’a le garde des Sceaux sur l’inspection. Pour Taubira, « une inspection est déterminée à la fois par le fait lui-même et aussi par l’ambiance. Ainsi quand il y a un émoi général… » La saisine de l’inspection est aussi un moyen de faire tampon avec l’opinion. Par ailleurs « le conseil supérieur de la magistrature (CSM), il y a longtemps qu’il veut la main sur l’inspection. Ce n’est pas un sujet anodin ! »

Autre point, contrairement aux juges du siège, c’est la garde des Sceaux qui propose les nominations pour les hauts postes du parquet. Le CSM se contente de donner un avis, que le ministre suit. Les avis négatifs sont rares : Nicole Belloubet n’en a eu que 3 sur 146 propositions. Mais, à chaque nomination de hauts magistrats du parquet, il y a polémique.

Cinq ans après, Christiane Taubira doit encore s’expliquer sur les nominations de Catherine Champrenault et Éliane Houlette à deux postes clés :« Je ne les connaissais pas du tout. D’ailleurs, quand je suis arrivée à la tête du ministère, je ne connaissais pas grand monde. C’était un avantage, je ne connaissais pas les réseaux, je n’étais pas dans les réseaux, je ne connaissais pas les gens des réseaux. Moi mon principe pendant les quatre ans, c’était de trouver des femmes sur des postes à haute responsabilité ». Très majoritaires dans la base, les femmes étaient absentes dans les postes à responsabilité. Si le ministre se voit limité dans ses pouvoirs, qui au sein de la justice fixera les orientations et rendra des comptes ?

Une lecture trop rapide de cette décision pourrait laisser penser qu’elle ne concerne qu’un litige en matière de contestation d’honoraires d’avocat, mais le lecteur attentif ne s’y trompera pas, car en l’examinant de plus près, il est permis de mesurer qu’y sont abordés implicitement, les mesures conservatoires, l’indivision, la saisie immobilière et la procédure de distribution du prix de vente.

Les faits sont les suivants : un avocat se voit mandaté par un client pour diverses procédures à l’issue desquelles le montant de ses honoraires est contesté.

Pour avoir garantie de sa créance, l’avocat obtient le bénéfice d’une ordonnance du juge de l’exécution l’autorisant à prendre une inscription d’hypothèque judiciaire provisoire sur le bien indivis appartenant à son client et sa compagne, pour une montant de 40 500 € (C. pr. exéc., art. L. 511-1, L. 531-1, R. 511-1 et R. 532-1).

Pour respecter les dispositions de l’article R. 511-7 du code des procédures civiles d’exécution qui exigent du créancier qu’il introduise une procédure ou accomplisse les formalités nécessaires à l’obtention d’un titre exécutoire, l’avocat saisit son bâtonnier d’une demande de taxation d’honoraires.

La procédure en matière de contestation d’honoraires est régie par les articles 174 à 179 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat, avec compétence exclusive du bâtonnier.

Par décision du 6 février 2015, le bâtonnier a fixé les honoraires à un montant inférieur à celui présenté par l’avocat.

Parallèlement, le client bien infortuné, faisait l’objet d’une procédure de saisie immobilière mise en œuvre à son encontre et celui de sa compagne par le syndicat des copropriétaires.

Cette saisie immobilière portait sur le bien sur lequel l’avocat avait inscrit une inscription d’hypothèque judiciaire provisoire sur les droits indivis de son client.

À la suite de la vente sur adjudication survenue le 19 mai 2016, le syndicat des copropriétaires établissait un projet de distribution (C. pr. exéc., art. R. 332-2) aux termes duquel la somme de 40 500 € était attribuée à l’avocat.

Ce projet, notifié aux avocats des parties, n’avait pas été contesté dans le délai de quinze jours (article R.332-4 du code des procédures civiles d’exécution), de sorte qu’il a été homologué par le juge de l’exécution par ordonnance du 30 mars 2017 (article R.332-6 du code des procédures civiles d’exécution).

Insatisfait de la décision du bâtonnier, celle-ci étant susceptible de recours devant le premier président de la cour d’appel, saisi, dans le délai d’un mois de la notification de la décision (art. 176 du décr. n° 91-1197 du 27 nov. 1991), l’avocat exerce ce recours.

Statuant sur ce recours, le premier président de la cour d’appel de Paris, par ordonnance rendue le 15 mai 2018, limite la condamnation du client à la somme de 19 871 € TTC, avec intérêts au taux...

L’Assemblée plénière de la Cour de cassation a été amenée à s’interroger sur la nature et le régime du gel des avoirs d’une banque dans le cadre d’une importante affaire liée au programme nucléaire iranien. Le Conseil de sécurité des Nations unies avait en effet décidé que la République islamique d’Iran devait suspendre toutes les activités liées à ce programme, et prendre certaines mesures prescrites par le Conseil des Gouverneurs de l’Agence internationale de l’énergie atomique et ce, afin de s’assurer que ce programme poursuivait des fins exclusivement pacifiques. Dans cette perspective, le Conseil de sécurité a décidé que l’ensemble des États membres des Nations unies devrait appliquer un certain nombre de mesures restrictives, au titre desquelles figurait le gel des fonds et des ressources économiques des personnes, des entités et des organismes qui concourraient aux activités de l’Iran. Le Conseil de sécurité a identifié la société Bank Sepah comme faisant partie des « entités concourant au programme nucléaire ou de missiles balistiques » de l’Iran auxquelles devait s’appliquer la mesure de gel des avoirs. Les résolutions des Nations unies ont par la suite été transposées en droit de l’Union européenne par divers règlements ayant gelé les avoirs détenus par la banque Sepah sur le territoire de l’Union, donc notamment en France.

C’est dans ce contexte qu’est survenu le présent litige. En l’espèce, par arrêt du 26 avril 2007, la cour d’appel de Paris a condamné ladite banque, ainsi que diverses personnes physiques, à payer à deux sociétés américaines d’importantes sommes, avec intérêts au taux légal à compter de cet arrêt. Par la suite, le 17 janvier 2016, le Conseil de sécurité a radié la banque de la liste des personnes et entités faisant l’objet de mesures restrictives. En vertu de l’arrêt du 26 avril 2007 précité, les sociétés créancières ont, le 17 mai 2016, fait délivrer des commandements de payer aux fins de saisie-vente contre la banque et, le 5 juillet 2016, fait pratiquer entre les mains de la Société générale des saisies-attributions et des saisies de droits d’associés et valeurs mobilières, au préjudice de la banque, saisies dénoncées le 8 juillet 2016. Les 13 juin et 15 juillet 2016, la banque Sepah a assigné ces sociétés devant le juge de l’exécution aux fins de contester ces mesures d’exécution forcée. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 8 mars 2018 (Paris, pôle 4 - ch. 8, 8 mars 2018, n° 17/02093), valide ces mesures et rejette notamment la demande de la banque tendant à voir dire et juger que les mesures d’embargo prononcées à son encontre caractérisaient un cas de force majeure entraînant suspension des intérêts. La banque Sepah se pourvut donc en cassation, ce qui a conduit l’Assemblée plénière à rendre un arrêt en date du 10 juillet 2020.

Deux questions sont posées par la Cour régulatrice, dont l’une demeure (pour l’instant) sans réponse. En premier lieu, il s’agissait de déterminer si le gel des avoirs de la banque constituait un cas de force majeure empêchant les intérêts de courir sur les sommes dus aux sociétés créancières. À cette première question, les juges du fond avaient répondu négativement en considérant notamment que la résolution des Nations unies qui a ordonné le gel des fonds et des ressources économiques de la Bank Sepah « constitue une sanction prononcée à l’encontre de celle-ci. Dès lors, l’appelante est mal fondée à invoquer l’existence d’une cause étrangère qui l’exonérerait de son obligation d’exécuter l’arrêt du 26 avril 2007 en ce qu’il l’a condamnée au paiement des intérêts au taux légal à compter de son prononcé ». Si la Cour de cassation écarte également l’existence d’un cas de force majeure, elle ne s’appuie pas sur la même considération : les hauts magistrats énoncent en effet que « Ne constitue pas un cas de force majeure pour celle qui le subit, faute d’extériorité, le gel des avoirs d’une personne ou d’une entité qui est frappée par cette mesure en raison de ses activités » (pt 9). Ils poursuivent en affirmant qu’« Il en résulte que l’impossibilité où se serait trouvée la banque Sepah, qui n’a pas contesté sa désignation devant les juridictions de l’Union, d’utiliser ses avoirs gelés pour exécuter l’arrêt du 26 avril 2007, ne procède pas d’une circonstance extérieure à son activité » (pt 11). Et d’en conclure que « Par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, dans les conditions prévues par les articles 620, alinéa 1er, et 1015 du code de procédure civile, la décision se trouve légalement justifiée » (pt 12). Cette substitution de motifs s’explique, aux termes de la note explicative accompagnant l’arrêt, par le fait qu’« il ressort de la jurisprudence des juridictions de l’Union, que le gel des avoirs n’est pas une sanction, de sorte que la motivation de l’arrêt attaqué écartant la force majeure était erronée ». La même note ajoute cependant que « la banque Sepah ayant été désignée par le Conseil de sécurité en raison de ses activités – puisque le motif de sa désignation était l’appui qu’elle apportait au programme de missiles balistiques iranien –, la mesure de gel ne remplissait pas à son égard la condition d’extériorité ». C’est donc, en définitive, le défaut d’extériorité lié aux activités de la banque qui disqualifie la force majeure aux yeux de la Cour de cassation.

Cette motivation peut sembler critiquable à l’heure où la notion d’extériorité a tendance à être évincée au profit du diptyque imprévisibilité/irrésistibilité, en dépit des doutes émis par une partie de la doctrine à cet égard (V. F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., Dalloz, 2018, nos 748 s.). Antérieurement à la réforme du droit des obligations opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la jurisprudence avait en effet reconnu que la maladie du débiteur constituait un cas de force majeure (V. par ex., Cass., ass. plén., 14 avr. 2006, n° 02-11.168, D. 2006. 1577, obs. I. Gallmeister , note P. Jourdain ; ibid. 1566, chron. D. Noguéro ; ibid. 1929, obs. P. Brun et P. Jourdain ; ibid. 2638, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; RTD civ. 2006. 775, obs. P. Jourdain ; RTD com. 2006. 904, obs. B. Bouloc ; Civ. 1re, 10 févr. 1998, n° 96-13.316, D. 1998. 539 , note D. Mazeaud ; RTD civ. 1998. 674, obs. J. Mestre ; ibid. 689, obs. P. Jourdain ), de même que la grève au sein d’une entreprise (Civ. 1re, 6 oct. 1993, n° 91-16.568, RTD civ. 1994. 873, obs. P. Jourdain ). Or, il y a là autant d’événements internes au débiteur. En réalité, il est possible de considérer que ce n’est pas tant un événement extérieur au débiteur qui caractérise la force majeure qu’un événement échappant à son contrôle (V. à ce sujet, J. Heinich, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, préf. J. Mestre, PUAM, 2015, spéc. nos 128 s). Tel est d’ailleurs le critère retenu, en matière contractuelle, par le nouvel article 1218, alinéa 1er, du code civil, qui dispose qu’ « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur » (V. l’avis de Monsieur le Procureur général François Molins, p. 30, qui souligne cependant que ce texte n’avait pas vocation à s’appliquer en l’espèce. V. égal. Le rapport du conseiller, p. 20). Cette définition semble bel et bien exclure l’extériorité strictement entendue au profit d’un événement ne dépendant pas de la volonté du débiteur (rappr. A. Hontebeyrie, Quelques incidences de la réforme du droit des obligations en matière de responsabilité civile, Dr. et patr., juin 2016, p. 56). Le rapport au président de la République relatif à ladite ordonnance précise d’ailleurs à ce sujet que « Le texte reprend la définition prétorienne de la force majeure en matière contractuelle, délaissant le traditionnel critère d’extériorité, également abandonné par l’assemblée plénière de la Cour de cassation en 2006 (Cass., ass. plén., 14 avr. 2006, n° 04-18.902 et n° 02-11.168, D. 2006. 1577, obs. I. Gallmeister , note P. Jourdain ; ibid. 1566, chron. D. Noguéro ; ibid. 1929, obs. P. Brun et P. Jourdain ; RTD civ. 2006. 775, obs. P. Jourdain ), pour ne retenir que ceux d’imprévisibilité et d’irrésistibilité ». En matière extracontractuelle, l’Avant-projet de réforme de la responsabilité civile en date du 13 mars 2017 occulte également le caractère extérieur de l’événement constitutif d’un cas de force majeure, l’article 1253, alinéa 2, de cet avant-projet prévoyant qu’« En matière extracontractuelle, la force majeure est l’événement échappant au contrôle du défendeur ou de la personne dont il doit répondre, et dont ceux-ci ne pouvaient éviter ni la réalisation ni les conséquences par des mesures appropriées ». C’est sans doute ce qui explique le fait que Monsieur le Procureur général François Molins dans son avis, prenne la peine de caractériser le rôle de la banque en considérant qu’« en l’espèce, il a été rappelé que le comportement de la société Bank Sepah a un rôle causal dans la prise de décision du Conseil de sécurité des Nations unies ayant entraîné le gel de ses fonds et ressources économiques. En effet, l’inscription de la société Bank Sepah sur la liste des personnes assujetties aux mesures restrictives est la conséquence directe de son appui apporté à la prolifération des armes nucléaires par l’Iran » (p. 37). Un glissement semble ainsi s’être réalisé entre le caractère extérieur de l’événement et le fait qu’il échappe au contrôle du débiteur (sauf à entendre l’extériorité de cette manière). Mais, à cet égard, il est permis de douter du fait que le gel des avoirs entre dans la sphère de pouvoir du débiteur. En effet, il y a là un fait du prince qui semble, par hypothèse, échapper au contrôle du débiteur (V. à ce sujet, F. Luxembourg, Le fait du prince : convergence du droit privé et du droit public, JCP 2008. 119).

Pour l’ensemble de ces raisons, il paraît donc regrettable que le critère de l’extériorité ait été mis en exergue dans le présent arrêt. En revanche, il est possible de s’interroger sur la pertinence même du recours à la notion de force majeure en l’occurrence au regard d’un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 16 septembre 2014, en vertu duquel « le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure » (Com. 16 sept. 2014, n° 13-20.306, D. 2014. 2217 , note J. François ; Rev. sociétés 2015. 23, note C. Juillet ; RTD civ. 2014. 890, obs. H. Barbier . Comp. Civ. 3e, 17 févr. 2010, n° 08-20.943, D. 2010. 653 ; ibid. 2011. 472, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; AJDI 2010. 546 , obs. Y. Rouquet , considérant que l’incident technique survenu dans le système informatique d’une banque « constituait un cas de force majeure pour la débitrice »). Bien qu’étant formellement limité à la matière contractuelle, l’on voit mal pourquoi ce principe ne pourrait être étendu au-delà et ce, d’autant plus que sa justification découle de l’idée selon laquelle il est toujours possible d’exécuter une obligation de somme d’argent (V. en ce sens, G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations – Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du code civil, 2e éd., Dalloz, 2018, n° 622). Si l’on admet ce raisonnement, il faut alors considérer que les obligations de somme d’argent échappent purement et simplement à la force majeure. L’application de ce principe aurait donc permis à la Cour, en l’occurrence, de parvenir au même résultat, tout en évitant de réaffirmer la pertinence du critère d’extériorité dont le maintien est douteux au regard de la volonté du législateur.

En second lieu, se posait la question de savoir si une mesure conservatoire pouvait être pratiquée sur des avoirs gelés, ce qui aurait permis aux sociétés créancières d’interrompre la prescription, conformément à l’article 2244 du code civil. Les juges du fond avaient estimé que « rien n’interdisait aux intimées, contrairement à ce qu’elles soutiennent, d’engager des mesures d’exécution, ne serait-ce qu’à titre conservatoire, sur un actif ou une créance indisponible, cette indisponibilité n’ayant alors que suspendu l’effet attributif d’une éventuelle saisie-attribution ». L’Assemblée plénière considère, quant à elle, que la réponse à cette question « ne s’impose pas avec la force de l’évidence, alors que les règlements de l’Union ne comportent aucune disposition expresse et que ni le Tribunal de l’Union ni la Cour de justice n’ont eu l’occasion de se prononcer » (pt 37). Elle décide donc de surseoir à statuer et de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle.

Sans préjuger de la réponse qui sera prochainement apportée à cette question, il est possible de considérer, à l’instar de la Cour d’appel de Paris, que le gel des avoirs bancaires ne paraît pas être un obstacle dirimant à une mesure conservatoire (qui peut prendre la forme d’une saisie conservatoire ou d’une sûreté judiciaire aux termes de l’art. L. 511-1, al. 2, c. pr. exéc.). Pour s’en convaincre, il suffit de se souvenir qu’une telle mesure peut parfaitement être prise sur un bien inaliénable (Civ. 1re, 9 oct. 1985, n° 84-13.306 : « L’inscription d’hypothèque judiciaire ne tient pas en échec une clause d’inaliénabilité en ce sens qu’elle ne permet pas la saisie tant que cette clause est en vigueur ») ou insaisissable (Com. 11 juin 2014, n° 13-13.643, D. 2014. 1326 ; ibid. 1610, obs. P. Crocq ; ibid. 2015. 1339, obs. A. Leborgne ; RTD civ. 2014. 693, obs. P. Crocq : « Mais attendu que la cour d’appel a exactement énoncé, par motifs adoptés, que l’article L. 526-1 du code de commerce, d’interprétation stricte, interdit la saisie du bien objet de la déclaration d’insaisissabilité, mais non l’inscription d’une hypothèque judiciaire à titre conservatoire sur ce bien »). Cela est parfaitement justifié dans la mesure où il s’agit de « sauvegarder la consistance du patrimoine d’un débiteur afin que, le moment venu, le créancier trouve un gage suffisant pour obtenir l’exécution de ce qui lui est dû » (R. Perrot et P. Théry, Procédures civiles d’exécution, 3e éd., Dalloz 2013, n° 1119). Or, tel pouvait bien être l’intérêt des sociétés créancières en l’espèce. Certes, ces dernières ne pouvaient pratiquer de mesures d’exécution tant que le gel durait, mais rien n’aurait dû les empêcher, en théorie, de diligenter des mesures conservatoires afin de préserver leurs droits, qu’elles auraient pu réaliser par la suite. Gageons que telle sera la réponse apportée à cette question par la Cour de Luxembourg.

Une ressortissante suisse épouse un ressortissant grec. Un mois et demi après la naissance de leur enfant en Grèce, ils rejoignent tous les trois la France, où vivent les parents de l’épouse. L’époux saisit un juge aux affaires familiales quelques mois plus tard, en soutenant que son épouse refusait de rentrer en Grèce avec l’enfant et en demandant que soit ordonné le retour immédiat de celui-ci en Grèce.

Les juges du fond retiennent alors que la résidence habituelle de l’enfant était située en Grèce puisque l’enfant était né dans ce pays et y avait vécu pendant le mois ayant suivi sa naissance, que le logement familial avait été aménagé en vue de sa naissance et que les deux parents avaient indiqué une adresse commune en Grèce lors de l’établissement de l’acte de naissance.

Les juges du fond en ont déduit que le non-retour de l’enfant en Grèce était illicite et ont ordonné son retour immédiat.

Cette affaire soulève la question de la détermination de la résidence habituelle du nourrisson au regard des dispositions du Règlement Bruxelles II bis n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale et de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants.
L’arrêt du 12 juin 2020 présente de manière très précise les principes juridiques applicables.

Il rappelle qu’est illicite tout déplacement ou non-retour d’un enfant fait en violation d’un droit de garde exercé effectivement et attribué à une personne par le droit ou le juge de l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle avant son déplacement ou son non-retour.

Il présente par ailleurs la jurisprudence de la Cour de justice en ce domaine, en indiquant notamment que :

Les recours entre coresponsables sont d’une application pratique fréquente tant les dommages sont rarement le fait d’une seule personne. Ils n’épargnent pas le contentieux des accidents de la circulation. Parce que « la question des recours n’est absolument pas envisagée par la loi de 1985 […], il a fallu, pour la jurisprudence, créer » (F. Chabas, L’interprétation des articles 2 à 6 de la loi du 5 juillet 1985 et la question des recours, Gaz. Pal. 20 juin 1995, p. 663). Toutefois, si la loi du 5 juillet 1985 est silencieuse à propos de la contribution à la dette, on ne trouve pas grand-chose non plus dans le code civil. Les règles qui gouvernent les recours entre coresponsables, en droit commun comme dans le régime spécial de la réparation des accidents de la circulation, sont essentiellement prétoriennes.

En l’espèce, un conducteur, sa femme et leur fils ont été victimes d’un accident de la circulation complexe dans lequel se trouvaient impliqués, en plus du leur, six véhicules. Trois conducteurs étaient fautifs, dont l’un n’était pas assuré et est décédé depuis. L’assureur des victimes a assigné l’ensemble des conducteurs des véhicules impliqués, leurs assureurs ainsi que les victimes aux fins de réparation des préjudices et répartition de la dette d’indemnisation. La cour d’appel de Paris a refusé de faire droit à la demande de remboursement in solidum des assureurs des conducteurs fautifs et a fixé leur contribution à hauteur de 45 % de la dette pour l’un et à 10 % pour l’autre, le reste étant attribué au conducteur fautif décédé. Elle a également refusé de faire droit à la demande de réparation in solidum du préjudice économique par ricochet du conducteur victime consistant en la perte d’une chance d’une insertion professionnelle en raison du fait qu’il se soit consacré exclusivement à l’assistance de sa femme et de son fils, grièvement blessés par l’accident, faute de preuve de cette chance perdue.

L’arrêt d’appel est contesté de toute part : par un pourvoi principal formé par l’assureur des victimes et plusieurs pourvois incidents formés par les assureurs des conducteurs fautifs et par le conducteur victime. Tous ont été rejetés par la haute juridiction.

À la lecture des moyens, trois grandes questions sont posées à la Cour de cassation. La première portait sur les principes régissant la contribution à la dette de réparation des conducteurs des véhicules terrestres impliqués dans un accident complexe de la circulation. La deuxième sur une omission de statuer par le juge d’appel. La troisième sur la réparation du préjudice économique par ricochet subi par le conducteur victime. Les deux dernières questions n’appellent pas de remarques particulières puisque la Cour de cassation souligne que l’omission de statuer peut être réparée par la procédure prévue à l’article 463 du code de procédure civile et approuve la cour d’appel qui a correctement constaté que la preuve du préjudice économique n’était pas rapportée. L’essentiel de ce riche arrêt réside finalement dans le rappel du régime de la contribution à la dette entre coresponsables co-impliqués dans un accident de la circulation.

La nature du recours en contribution entre co-impliqués

Une des questions qui se pose en la matière est celle de la nature du recours entre co-impliqués afin de savoir si le solvens peut se prévaloir, à l’encontre du coresponsable contre lequel il agit, des dispositions de la loi du 5 juillet 1985 ou si elles sont réservées à la seule victime. Et sur ce point, la Cour de cassation a beaucoup hésité. Elle a oscillé entre une action exclusivement subrogatoire fondée sur le droit commun, une action exclusivement personnelle, une option entre les deux, puis une action subrogatoire fondée sur les dispositions de la loi du 5 juillet 1985. Par deux décisions du 14 janvier 1998, elle a fini par arrêter une position, qui, depuis, est constante.

La Cour de cassation décide que le recours entre co-impliqués ne peut se faire qu’en application des anciens articles 1251 et 1382 du code civil. Elle reconnaît que « le conducteur d’un véhicule terrestre à moteur, impliqué dans un accident de la circulation et condamné à réparer les dommages causés à un tiers, ne peut exercer un recours contre un autre conducteur impliqué que sur le fondement des deux premiers de ces...

Les relations entre l’Union européenne et l’arbitrage sont tumultueuses depuis de nombreuses années. La question de la compatibilité des traités d’investissement conclus entre États membres de l’Union européenne avec le droit de l’Union a d’ailleurs longtemps suscité la controverse jusqu’à ce que la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), dans une décision Achmea du 6 mars 2018, déclare leur incompatibilité contre l’avis de l’avocat général M. Wathelet (Dalloz actualité, 27 sept. 2017, obs. T. Soudain).

L’épilogue de l’affaire Achmea

En l’affaire Achmea, la Cour était saisie d’un renvoi préjudiciel formé par la Cour fédérale de justice allemande, elle-même saisie d’un recours en annulation contre la sentence arbitrale rendue le 7 décembre 2012 par un tribunal de la Cour permanente d’arbitrage (CPA) dans l’affaire Achmea c. Slovaquie (CJUE 6 mars 2018, aff. C-284/16, § 58, Dalloz actualité, 4 avr. 2018, obs. F. Melin ; AJDA 2018. 1026, chron. P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2018. 2005 , note Veronika Korom ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2018. 616, note E. Gaillard ; RTD eur. 2018. 597, étude J. Cazala ; ibid. 649, obs. Alan Hervé ; ibid. 2019. 464, obs. L. Coutron ). Ce tribunal arbitral était quant à lui saisi sur le fondement du traité bilatéral d’investissement (TBI) conclu en 1991 par les Pays-Bas et la République fédérale tchèque et slovaque. Devant ce tribunal, la Commission européenne avait soutenu que le TBI était incompatible avec le droit de l’Union, dans l’espoir de convaincre le tribunal de son incompétence.

La Cour avait alors fondé son raisonnement sur le fait que l’existence d’une clause de règlement des différends extérieur au système juridictionnel de l’Union européenne était incompatible avec l’autonomie du système juridique de l’Union. D’après le juge de Luxembourg, « selon une jurisprudence [constante], l’autonomie du droit de l’Union, au regard tant du droit des États membres que du droit international, se justifie en raison des caractéristiques essentielles de l’Union et de son droit, relatives, notamment à la structure constitutionnelle de l’Union ainsi qu’à la nature même dudit droit ». En outre « le droit de l’Union se caractérise en effet par la circonstance d’être issu d’une source autonome, constituée par les traités, par sa primauté par rapport aux droits des États membres ainsi que par l’effet direct de toute une série de dispositions applicables à leurs ressortissants et à eux-mêmes » (pt 33). Dès lors, puisque l’ensemble des TBI intra-UE prévoit un dispositif similaire de règlement des différends, l’ensemble de ces accords est frappé d’incompatibilité avec le droit de l’Union européenne en ce qu’ils soustraient à la compétence du juge de l’Union des litiges pouvant avoir trait au droit européen. Par cette décision, la Cour s’était alors positionnée en gardienne de l’identité constitutionnelle de l’Union et avait adopté une conception absolue du principe d’autonomie de l’ordre juridique européen. Une telle décision lui a par ailleurs permis de conserver le monopole de l’interprétation du droit de l’Union.

La conséquence directe de la décision a résonné comme un glas parmi les auteurs et les acteurs du monde de l’arbitrage : tous les TBI conclus entre les États membres de l’Union européenne devant en effet désormais être supprimés de l’ordre juridique des États membres. La décision fut ainsi vivement critiquée tant sur le plan du...

Le 4 juin 2020, le tribunal judiciaire de Versailles a rendu un jugement rejetant au fond l’action de groupe de l’association de consommateurs CLCV à l’encontre de BMW France. Introduite le 27 novembre 2015, cette action tendait à obtenir, sur le fondement de la garantie des vices cachés, la réparation des préjudices économiques individuels subis par des consommateurs ayant acquis une moto BMW équipée d’un modèle de suspension ayant fait l’objet d’une campagne de rappel en juin 2014 en raison de la suspicion d’un défaut de qualité.

Ce jugement a été rendu quelques jours seulement avant le rapport d’information du 11 juin 2020 des députés Laurence Vichnievsky et Philippe Gosselin sur le bilan et les perspectives des actions de groupe (L. Vichnievsky et P. Gosselin, Rapport d’information n° 3085 sur le bilan et les perspectives des actions de groupe, 11 juin 2020). Les députés relèvent que, depuis 2014, 21 actions de groupe ont été intentées, dont 14 en matière de consommation ; 3 actions ont été transigées ; 5 jugements de rejet ont été rendus sur des moyens de procédure ou de fond (désormais 6, en comptant celui du 4 juin 2020), le reste des actions en étant toujours au stade de la mise en état. Sur la base de ce bilan mitigé, les rapporteurs formulent treize propositions « pour lever les freins au développement des actions de groupe et permettre une meilleure garantie des droits du consommateur » (p. 9), dont l’élargissement de la qualité pour agir (proposition n° 2), l’autorisation de la publicité dès avant l’introduction d’une action de groupe (proposition n° 4) et la réparation intégrale de tous les préjudices (proposition n° 6).

Au-delà de ses enseignements sur les questions de la recevabilité et de la preuve, le jugement du 4 juin 2020 éclaire également les raisons d’un bilan à ce jour mitigé de l’action de groupe en matière de consommation.

Une interprétation large des conditions de recevabilité de l’action de groupe

L’action de groupe a été introduite en droit français par la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation (L. n° 2014-344, 17 mars 2014 relative à la consommation ; C. consom., art. L. 623-1 s). La procédure s’articule autour de deux phases principales. La première est à l’initiative de l’association de consommateurs agréée, dont l’assignation doit exposer les cas individuels présentés au soutien de son action. Au terme de cette phase, le tribunal judiciaire saisi statue sur la responsabilité du professionnel et, le cas échant, sur la définition du groupe, les préjudices indemnisables et les mesures de publicité. La seconde phase permet l’indemnisation des consommateurs ayant rejoint le groupe après l’épuisement des voies de recours et la mise en œuvre des mesures de publicité. Si elle contient des dispositions dérogatoires, la procédure d’action de groupe est pour le reste formée, instruite et jugée selon la procédure écrite ordinaire devant le tribunal judiciaire (C. consom., art. R. 623-4). Le droit commun de la procédure civile en constitue donc le socle, en ce compris les règles sur les fins de non-recevoir.

En l’espèce, BMW France avait soulevé six fins de non-recevoir contestant tant la qualité et l’intérêt à agir de l’association sur le fondement de l’article 31 du code de procédure civile que le respect des conditions spécifiques de l’article L. 623-1 du code de la consommation. Elles ont toutes été rejetées.

Dans le cadre de son analyse, le tribunal a retenu une interprétation large des conditions de recevabilité de l’action de groupe posées par l’article L. 623-1 en jugeant que ces conditions tiennent à :

Cette délimitation entre ce qui relève des conditions de recevabilité et des défenses au fond est importante puisqu’elle conditionne le régime juridique du moyen de défense en cause ainsi que le juge compétent pour en connaître. Les pouvoirs publics ont donné un monopole aux tribunaux judiciaires pour statuer sur les actions de groupe en matière de consommation (COJ, art. L. 211-9-2), lesquelles sont donc soumises à une phase de mise en état. Or, si le juge de la mise en état avait déjà compétence exclusive pour statuer sur les exceptions de procédure, il est devenu seul compétent, depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, pour statuer sur les fins de non-recevoir. L’objectif de ce décret est de purger les questions procédurales au stade de la mise en état.

Cela n’est pas sans conséquence en matière d’actions de groupe dans la mesure où la spécificité et la nouveauté de la procédure soulèvent de nombreuses incertitudes juridiques. Il en est ainsi par exemple de l’exception de nullité propre aux actions de groupe, qui exige que « l’assignation expose expressément, à peine de nullité, les cas individuels présentés par l’association au soutien de son action » (C. consom., art. R. 623-3). Une exception de nullité a ainsi été soulevée devant le juge de la mise en état dans plusieurs actions de groupe (Versailles, 3 nov. 2016, n° 16/00463, D. 2017. 630 , note B. Javaux ; Civ. 1re, 27 juin 2018, n° 17-10.891, Dalloz actualité, 16 juill. 2018, obs. M. Kebir ; D. 2018. 1380 ; ibid. 2019. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; JA 2018, n° 584, p. 10, obs. X. Delpech ; Paris, 20 avr. 2017, n° 16/09997, RLDC 2017, n° 6388, note B. Javaux). S’il est nécessaire que la jurisprudence précise la portée de cette exception, plusieurs années se sont écoulées avant que des décisions définitives ne soient rendues dans ces affaires. Or il est probable que des fins de non-recevoir soient soulevées dans presque toutes les actions de groupe, ce qui aboutira nécessairement à des procédures plus longues avant que les conditions de recevabilité ne soient clarifiées.

La garantie des vices cachés peut servir de fondement à une action de groupe

Parmi les fins de non-recevoir soulevées, BMW prétendait notamment que la garantie des vices cachés ne pourrait pas constituer un manquement du professionnel à une obligation légale ou contractuelle au sens de l’article L. 623-1 du code de la consommation dès lors qu’elle ne serait pas une action en responsabilité et qu’elle ne supposerait aucun manquement du professionnel. Cette argumentation est rejetée.

Selon le tribunal en effet, l’intention du législateur était de permettre une indemnisation des consommateurs victimes d’un même manquement, « quels que soient la nature et le fondement de ce manquement » (p. 19). Le tribunal prend à cet égard appui sur la circulaire de présentation du 26 septembre 2014, qui cite les pratiques commerciales trompeuses et les défauts de sécurité comme manquements pouvant justifier une action de groupe. Pour le tribunal, le « manquement » au sens de l’article L. 623-1 du code de la consommation est donc plus large que la notion de faute.

Pour ce qui est des obligations légales auxquelles le professionnel doit avoir manqué, le tribunal considère que la garantie des vices cachés « sanctionn[e] l’obligation du vendeur de délivrer au consommateur un produit conforme à sa destination offrant toutes garanties de qualité et de sécurité ». Or, selon le tribunal, « le manquement à cette obligation légale, commis au préjudice d’un groupe de consommateurs, doit de toute évidence pouvoir être sanctionné par la voie d’une action de groupe » (p. 19).

L’association de consommateurs doit prouver l’existence du vice caché affectant les produits objet de la mesure de rappel

L’action de groupe visait à obtenir l’indemnisation des préjudices matériels individuels découlant de l’immobilisation des motos BMW équipées de la suspension litigieuse. Selon l’association, la campagne de rappel et le remplacement gracieux par BMW de l’élément litigieux suffisaient à prouver l’existence d’un vice caché à l’origine de la privation de jouissance dont elle demandait réparation.

L’association est néanmoins déboutée pour défaut de preuve d’un vice caché et du lien de causalité. Le tribunal constate en effet la carence probatoire de l’association, qui n’a produit « aucune expertise ni document technique d’aucune sorte » (p. 25) et qui « ne fait état, à aucun endroit dans ses écritures, de la survenue d’un accident, voire d’un simple dysfonctionnement, en lien avec le vice qu’elle allègue » (p. 26). Or, comme le rappelle à juste titre le tribunal, « des actions strictement préventives ne sont pas de nature à établir à elles seules l’existence du défaut suspecté ni d’un vice caché au sens de l’article 1641 du code civil » (p. 25). Une campagne de rappel n’équivaut donc pas en elle-même à la reconnaissance d’un quelconque manquement par le professionnel.

La solution retenue par le tribunal est équilibrée et opportune en ce qu’elle évite une judiciarisation excessive des relations entre les professionnels et leurs clients. Cette solution illustre aussi que le bilan mitigé des actions de groupe est pour partie la résultante des choix faits par les associations de consommateurs dans l’identification et le traitement des dossiers.