L’action oblique permet au créancier d’exercer les droits de son débiteur, lorsqu’il ne les exerce pas lui-même. Appliquée en matière de copropriété, cette action permet au syndicat des copropriétaires, dans certaines hypothèses, d’obtenir la résiliation du bail liant un copropriétaire à son locataire. C’est une des applications notables de ce mécanisme de droit commun qui permet notamment de faire définitivement cesser des atteintes au règlement de copropriété.

Avec Pierre-Édouard Lagraulet, avocat au cabinet Lagraulet Avocat, et Pierre de Plater, juriste au cabinet PDPavocat, tous deux docteurs en droit.

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Chaque année, les tribunaux traitent 400 000 injonctions de payer. Un contentieux massif, qui permet d’obtenir rapidement et à moindre coût le recouvrement d’une créance impayée.

La loi Belloubet, votée en 2019, prévoyait la création d’une juridiction nationale des injonctions de payer (JUNIP), pour dématérialiser et centraliser ce contentieux. Elle devait entrer initialement en vigueur au 1er janvier 2021 (Dalloz actualité, 29 mars 2018, obs. C. Bléry), mais avait déjà été reportée au 1er septembre 2021. L’article 35 du projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire prévoyait un nouveau report à 2023. Aujourd’hui le gouvernement juge...

Dès sa naissance, Karine J… a été victime de carences éducatives, de maltraitance, d’agressions sexuelles et de viols. Malgré de très nombreux signalements aux autorités, les viols ont perduré de nombreuses années, commis notamment par un ami de la famille vivant à leur domicile, déjà condamné pour des actes pédocriminels et par ailleurs accusé par sa propre fille. Le récit du calvaire de Karine J… a été fait par son avocat qui, lors de l’audience du 17 février 2021 (v. Dalloz actualité, 19 févr. 2021, art. J. Mucchielli), a demandé la condamnation de l’État pour déni de justice et faute lourde. En première instance, les juges avaient rejeté la faute lourde de l’État, constaté l’absence de demande d’indemnisation de l’oncle et de la tante de la jeune fille, déclaré les constitutions de partie civile de deux associations irrecevables. La décision s’était bornée à reconnaître un déni de justice et avait accordé la somme de 12 000 € à Karine J… à ce titre.

Par arrêt du 18 mai 2021, la cour d’appel a infirmé ce jugement du 17 février 2018. La constitution des deux associations a été déclarée recevable, ainsi que les demandes de l’oncle et de la tante de Karine J…. En effet, c’est sur le fondement d’une grossière erreur de plume que le tribunal avait considéré qu’aucune demande n’avait été formée au nom des époux J…. « S’agissant d’une pure erreur matérielle sur laquelle le tribunal aurait pu et dû solliciter les observations des parties pour la rectifier, tant elle est évidente et indiscutable, il y a lieu pour la cour, opérant cette rectification, de constater que les demandes indemnitaires formées devant le tribunal au nom de “M. et Mme René J…” étaient bien celles des époux Loïc J…. Elles ne peuvent donc être sérieusement qualifiées de “demandes nouvelles” ainsi que le prétend l’agent judiciaire de l’État. »

La question suivante portait sur la prescription de la faute lourde. Les juges de première instance avaient retenu comme point de départ de la prescription quadriennale l’année 2011, lorsqu’ils furent convoqués en tant que partie civile par le juge instruisant l’affaire de viols dans laquelle Karine J… était la victime, et les époux J… les représentants légaux, l’action étant donc prescrite après le 31 décembre 2015. Les appelants ont souligné que l’ensemble des dossiers d’assistance éducative n’avaient été joints au dossier qu’en 2013, et que ce n’est qu’à partir de ce moment qu’ils avaient pu prendre connaissance des faits qui ont été à la source du dommage, que le délai ne courait qu’à partir du 1er janvier 2014, et qu’ainsi, l’action engagée le 26 décembre 2016 n’était pas couverte par la prescription, qui n’était acquise qu’après le 31 décembre 2016. C’est le raisonnement qu’ont adopté les juges de la cour d’appel : « Ce n’est donc qu’à la date où les éléments collectés sur cette période 2002-2006 ont ainsi été joints au dossier, soit en novembre 2013, que les appelants ont eu connaissance des exactes modalités selon lesquelles avait été gérée la situation, dont les ratés sont la source de leur action », et retiennent le 1er janvier 2014 comme point de départ du délai de prescription.

La cour s’est ensuite penchée sur la question centrale faute lourde. Le parquet et l’agent judiciaire de l’État ont toujours estimé que les services de l’État ont réagi de manière adéquate à chaque signalement. Concernant l’un de ces signalements, une dénonciation anonyme informant d’abus sexuels et d’un comportement anormalement sexué de l’enfant, la cour d’appel considère : « Force est de constater qu’alors, aucune investigation complémentaire n’a été menée auprès de l’établissement scolaire fréquenté par l’enfant ou du voisinage de la famille, qu’aucun examen psychologique ni gynécologique de l’enfant n’a été envisagé, ni apparemment aucune vérification auprès des services sociaux, pour contrôler la réalité de la situation, le parquet s’accommodant, pour classer sans autre précaution ni réserve, d’une enquête exclusivement fondée sur les propos d’une enfant de six ans et de ses parents visés par la dénonciation : au regard de la nature des faits dénoncés, et quoi qu’il en soit de l’anonymat du dénonciateur [la tante de Karine J…, ndlr], cette réaction n’apparaît ni clairvoyante ni adaptée. »

Lors d’un signalement ultérieur, dit la cour, « une nouvelle fois, les enquêteurs s’en sont essentiellement tenus aux dénégations de Karine, âgée de huit ans et entendue par une brigadière de police, sans apparemment suspecter qu’elle puisse avoir subi des pressions de la part de ses parents, et à celles des époux J…, appuyées à nouveau d’un certificat médical rassurant sur l’état de l’enfant. […] Si l’agent judiciaire de l’État ne voit aucune faute dans cette seconde décision de classement, […] la cour y trouve pour sa part la démonstration de la superficialité de l’enquête ».

La cour considère in fine que « la succession des insuffisances ci-dessus analysées, dans le travail d’enquête et dans la communication interservices, et le manque de clairvoyance qui a gouverné l’appréciation de la situation et les prises de décisions constituent des fautes lourdes engageant la responsabilité de l’État vis-à-vis de Karine J… et de ses oncle et tante, victimes par ricochet ».

Sur le déni de justice : « La cour, en confirmation de la décision du tribunal sur ce point, retient donc le principe d’un déni de justice en raison de délais de procédure qu’elle considère toutefois excessifs à hauteur non pas de dix mois, mais de vingt-six mois. »

En conséquence, la cour a condamné l’État à verser la somme totale de 40 000 € au titre de la faute lourde et 15 000 € au titre du déni de justice, à Karine J…. À ses oncle et tante, 10 000 € et 6 000 € aux mêmes titres.

Sur le procès de l’agent judiciaire de l’État, Dalloz actualité a également publié :

• Karine J…, enfant violée malgré des signalements, demande réparation à l’État pour « faute lourde », par Julien Mucchielli le 19 février 2021

Ce dossier pose une question très intéressante située au carrefour du droit des pratiques restrictives de concurrence et de la procédure civile. La particularité du droit des pratiques restrictives de concurrence a justifié que le contentieux soit confié à un nombre limité de juridictions de première instance et, en appel, à la cour d’appel de Paris aux termes de l’article D. 442-3 du code de commerce renvoyant à son annexe 4.2.2. Si cette exclusivité de compétence, d’ordre public, ne pose guère de difficulté lorsque le litige porte principalement sur une pratique restrictive de concurrence, la question de savoir quelle est l’incidence d’une demande subsidiairement fondée sur l’une de ces pratiques se pose avec une particulière acuité.

En l’espèce, la société MHCS, une société qui fabrique et commercialise des champagnes, a choisi de diffuser ses produits par l’intermédiaire de Mme de B. dès 1990. En 2014, la société décide de résilier le contrat pour faute grave. Mme de B. saisit alors le tribunal de commerce de Marseille en formulant diverses demandes.

Au principal, et dans l’hypothèse où, comme elle le soutient, le contrat est qualifié d’agence commerciale, elle réclame le paiement de commissions, d’une indemnité de clientèle et d’une indemnité de préavis en application du droit commun des contrats et des articles L. 134-1 et suivants du code de commerce.

Au subsidiaire, dans l’hypothèse où la juridiction ne retiendrait pas la qualification souhaitée, elle sollicite des dommages-intérêts pour rupture brutale d’une relation commerciale établie sur le fondement de l’ancien article L. 442-6, I, 5e (devenu l’art. L. 442-1 c. com.). Souvenons-nous effectivement que cette disposition n’a pas vocation à s’appliquer à l’agence commerciale (v. par ex., Com. 18 oct. 2017, n° 15-19.531). La juridiction accueille la demande principale en sorte que n’est pas statué sur la demande subsidiaire.

La société MHCS interjette alors appel devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence. Saisissant cette juridiction de l’entier litige en soutenant que la qualification d’agence commerciale doit être rejetée, elle formule parallèlement une exception d’incompétence au profit de la cour d’appel de Paris en application de l’article D. 442-3 du code de commerce dans la mesure où le débat subsidiaire porte sur la rupture brutale de la relation commerciale établie. Retenant la qualification d’agence commerciale, la cour d’appel déclare l’appel recevable et confirme le jugement de première instance condamnant la société au paiement des indemnités de clientèle et de préavis. Elle décide que la « recevabilité de l’appel n’aurait pu être examinée qu’une fois tranchée la nature du contrat liant la société MHCS à Mme de B. ».

Le pourvoi formé par la société pose la question de savoir si un moyen subsidiaire, non examiné en première instance mais à nouveau débattu dans le cadre d’un appel général, dont l’examen relève en principe de la compétence exclusive de la Cour d’appel de Paris en application de l’article D. 442-3 du code de commerce, peut être porté, et éventuellement examiné, devant une autre cour d’appel.

La chambre commerciale répond négativement : « la cour d’appel de Paris dispose exclusivement du pouvoir juridictionnel de statuer sur les décisions rendues par les juridictions spécialement désignées pour statuer sur l’article L. 442-6 du code de commerce, ce texte fût-il invoqué devant elle à titre subsidiaire ». En d’autres termes, quoique subordonnée au sort réservé à la demande principale, la demande présentée à titre subsidiaire, dès lors qu’elle est dévolue à la connaissance de la cour d’appel, doit pouvoir être examinée par la juridiction qui a reçu exclusivement compétence pour ce faire.

Les arguments au soutien de cette solution sont nombreux. D’abord, elle s’associe harmonieusement avec la jurisprudence récente. Dans un arrêt retentissant du 29 mars 2017, la chambre commerciale a opéré un revirement à la suite d’un important contentieux qui alourdissait inutilement les délais de traitement des dossiers. La question était quelque peu différente : quid de la juridiction d’appel compétente en cas de recours contre un jugement rendu par une juridiction incompétente en matière de pratiques restrictives de concurrence, c’est-à-dire non spécialement désignée pour en connaître. La Cour de cassation a décidé qu’il fallait opérer un distinguo : les appels formés contre les jugements rendus par les juridictions spécialement compétentes sont portés devant la cour d’appel de Paris alors que ceux formés contre les jugements rendus par une juridiction incompétente doivent être portés devant les autres cours d’appel géographiquement compétentes, à charge pour ces dernières de relever d’office l’excès de pouvoir commis par la juridiction inférieure incompétente (Com. 29 mars 2017, n° 15-17.659, 15-24.241 et 15-27.811, D. 2017. 756 ; ibid. 1075, chron. S. Tréard, F. Jollec, T. Gauthier, S. Barbot et A.-C. Le Bras ; ibid. 2018. 865, obs. D. Ferrier ; RTD civ. 2017. 722, obs. P. Théry ). La demande litigieuse formée devant les premiers juges est alors irrecevable sans que ne se trouve affectée la recevabilité de l’appel (Com. 23 janv. 2019, n° 17-23.271).

La décision commentée est fidèle à ce distinguo dans la mesure où la demande, fût-elle subsidiaire, avait été introduit devant une juridiction spécialement désignée pour en connaître, à savoir le tribunal de commerce de Marseille, et qu’elle devait en conséquence être portée à la seule connaissance de la cour d’appel de Paris. Aucune erreur procédurale liée à l’incompétence n’existait avant la saisine de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, même si le respect de l’article D. 442-3 du code de commerce, dans le cadre de la première instance, résulte sans doute d’un heureux hasard.

Cette solution garantit au demeurant la substance de l’effet dévolutif de l’appel dès lors que doit nécessairement être pris en considération l’ensemble des demandes formulées en première instance pour apprécier, en cas d’appel général, la compétence de la juridiction saisie. C’est ainsi que la Cour de cassation admet, a contrario, c’est-à-dire dans l’hypothèse où une demande fondée sur une pratique restrictive de concurrence est formulée pour la première fois devant une cour d’appel non compétente pour en connaître, que celle-ci puisse opérer une ventilation des demandes en ne statuant que sur celles relevant de sa compétence et déclarer le surplus irrecevable (Com. 7 oct. 2014, n° 13-21.086, D. 2014. 2329 , note F. Buy ; ibid. 2015. 943, obs. D. Ferrier ; AJCA 2015. 86, obs. M. Ponsard ; RTD civ. 2015. 381, obs. H. Barbier ; RTD com. 2015. 144, obs. B. Bouloc ).

En l’espèce, la demande n’est ni nouvelle, ni additionnelle. Subsidiaire, elle dépend du sort réservé à la demande principale. La cour d’appel d’Aix-en-Provence ne peut statuer sur sa compétence sans se prononcer sur la qualification de la relation unissant les parties retenue par les premiers juges. Même si, en première instance, la demande subsidiaire est devenue sans objet puisque la relation a été qualifiée d’agence commerciale justifiant l’accueil de la demande principale, l’appel a justement pour objet de porter l’entier litige à l’attention de la juridiction d’appel. Il est effectivement possible de considérer que les premiers juges ont au moins implicitement écarté l’application de l’article L. 442-6, I, 5°, du code de commerce par suite de la qualification du contrat en agence commerciale. Ainsi, la cour d’appel qui n’a pas été spécialement désignée en matière de pratiques restrictives, n’est pas autorisée à procéder à l’examen de la demande principale et, en cas de rejet de cette demande, à relever une fin de non-recevoir affectant le moyen subsidiaire, la sanction doit être immédiatement prononcée. Les moyens, principal et secondaire, sont dépendants en sorte qu’une demande de disjonction n’aurait même pas pu être envisagée (sur ce point, v. Com. 24 sept. 2013, n° 12-21.089, D. 2013. 2269, obs. E. Chevrier ; ibid. 2812, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; ibid. 2014. 893, obs. D. Ferrier ).

Cet arrêt place néanmoins dans les mains des parties un pouvoir important sur le sort procédural d’un litige dans la mesure où le choix des demandes subsidiaires est susceptible d’avoir une incidence sur la compétence juridictionnelle, y compris lorsque celles-ci ne sont pas étudiées en première instance car devenues sans objet. Le déroulement de nombreux procès est ainsi susceptible d’être déstabilisé.

La convention d’assistance bénévole ne cesse de fasciner les spécialistes du droit des contrats hier comme aujourd’hui (R. Bout, La convention dite d’assistance, in Mélanges en l’honneur de Pierre Kayser, Aix-en-Provence, PUAM, 1971, p. 157 s. ; A. Sériaux, L’œuvre prétorienne in vivo l’exemple de la convention d’assistance, in Mélanges en l’honneur de Michel Cabrillac, 1999, Litec, p. 299 s. ; T. Génicon, Variations sur la réalité du consentement : la convention d’assistance bénévole, RDC 2014. 16). Véritable contrat pour les uns, gestion d’affaire pour les autres, l’assistance demeure énigmatique en droit positif tant l’hésitation reste permise. L’une des principales interrogations récurrentes demeure la rencontre de cette figure avec la question de la responsabilité de l’assisté lorsque l’un des assistants subit un dommage. En somme, laquelle des responsabilités contractuelle ou délictuelle doit s’appliquer en pareille situation ? En d’autres termes encore, ceci se résume à savoir si l’assistance bénévole doit s’analyser véritablement en un contrat. L’arrêt rendu par la première chambre civile le 5 mai 2021 explore cette discussion dans un arrêt original par la rareté de la figure de l’assistance bénévole en jurisprudence.

Plusieurs personnes aident bénévolement une autre personne à trier des affaires au domicile de ce dernier. Lors du rangement, un des participants à l’opération jette un carton de 30 kilogrammes du haut de la fenêtre du deuxième étage. Le problème est le suivant : un autre assistant se trouvait juste en dessous. Il est grièvement blessé par le choc du carton très lourd et projeté à une certaine vitesse. L’assureur de la personne assistée accorde une provision à la victime avant de se retourner contre celui qui a projeté le carton. La cour d’appel de Nancy qualifie la situation entre la victime et la personne ayant bénéficié de l’aide de convention d’assistance bénévole. Elle acte ainsi un partage de responsabilité dans la réalisation du dommage : 70 % pour le donneur de l’ordre (le bénéficiaire du contrat d’assistance bénévole) et 30 % pour celui qui a jeté le carton effectivement du haut de la fenêtre. Selon les juges du fond, le premier avait manqué à un certain devoir de sécurité puisqu’il n’avait pas donné de consignes précises pour jeter les cartons du haut de la fenêtre tandis que le second a bien commis une faute délictuelle en ne faisant pas attention si des personnes se trouvaient en dessous de cette fenêtre. C’est dans ce contexte que l’assureur de la personne assistée se pourvoit en cassation.

La Cour de cassation rejette le pourvoi qui présentait une argumentation intéressante, à savoir que la faute délictuelle devait empêcher de mettre en cause la responsabilité contractuelle de l’assisté. En refusant une telle lecture, la Haute juridiction confirme la vigueur de la qualification de la convention d’assistance bénévole tout en validant une répartition de la responsabilité délicate à gérer pour l’assureur se retournant après avoir indemnisé la victime.

La vigueur de la qualification de convention d’assistance

Aucune disqualification de la figure de la convention d’assistance n’apparaît dans cet arrêt. Le raisonnement des juges du fond dans la qualification est purement et simplement insusceptible d’ouverture à cassation pour violation de la loi. Certes, le rattachement à la figure contractuelle peut paraître artificiel mais il n’est pas ici discuté (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, 2e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, p. 103, n° 88). Dans un article resté célèbre, Roger Bout avait proposé une approche quasi-contractuelle de la question à travers la gestion d’affaires (R. Bout, La convention dite d’assistance, préc.). Mais cette proposition n’a pas emporté la conviction de la Haute juridiction qui n’a jamais véritablement changé de position à ce sujet.

Sur ce point, il faut noter que la vigueur de la qualification, aussi discutable soit-elle, aboutit nécessairement à pouvoir prendre en compte une responsabilité contractuelle de l’assisté. Il aurait fallu que ce dernier prouve avoir donné des consignes strictes de sécurité pour y échapper. Or, les juges fond ont simplement relevé que celui qui a lancé le carton avait crié « Attention » au moment de projeter l’objet à travers la fenêtre. Mais du côté de l’organisateur du rangement ayant profité de l’assistance bénévole, aucune preuve d’une quelconque consigne de sécurité ou, du moins, d’ordres susceptibles d’éviter ce genre d’accidents n’avait été produite. C’est une bien délicate preuve à rapporter puisque les consignes dans ce genre d’évènements sont bien souvent verbales d’autant plus dans le cadre d’une assistance bénévole. Dans un courrier postérieur à l’accident, la personne assistée avait reconnu avoir donné l’ordre de jeter les cartons du haut de la fenêtre ; ce qui a facilité encore plus la reconnaissance de sa responsabilité contractuelle sans qu’il rapporte corrélativement des consignes de sécurité données au moment du rangement.

La difficulté d’une telle qualification repose sur une conséquence directe dans l’affaire étudiée, un partage de responsabilité reposant sur des fondements juridiques différents.

L’originalité du partage de responsabilité

La lecture de l’arrêt de la Cour d’appel de Nancy frappé de pourvoi est très instructive. On peut y lire notamment que « la convention d’assistance bénévole emporte nécessairement l’obligation pour l’assisté de garantir l’assistant de la responsabilité par lui encourue, sans faute de sa part, à l’égard de la victime d’un accident éventuel, que cette victime soit ou non un assistant. […] Il résulte de ces éléments que si M. B. a commis une faute en jetant un carton de trente kilogrammes sans s’assurer préalablement qu’il pouvait le faire sans danger pour les personnes, parmi lesquelles M. V., qui se trouvaient au rez-de-chaussée, M. P. a lui-même, en tant qu’assisté et organisateur des travaux entrepris dans son intérêt, commis une faute en donnant à M. B. un ordre dont les conséquences pouvaient être dangereuses pour les personnes, et sans l’accompagner d’une quelconque consigne de sécurité. » (nous soulignons).

Tout ceci devait donc aboutir à un partage de responsabilité dont le fondement juridique devait différer nécessairement. Celui qui a lancé le carton engage sa responsabilité délictuelle envers la victime puisqu’il n’existe aucun contrat entre ces deux personnes ayant aidé bénévolement l’assisté. Mais dans les rapports entre ce dernier et la victime, la convention d’assistance impose – non-cumul ou plutôt plus exactement non-option oblige – le recours à la responsabilité contractuelle. En plus d’une qualification délicate à justifier sous l’angle du contrat d’assistance bénévole, la faute repose sur un forçage du contrat puisqu’il s’agit de la violation d’un devoir de sécurité. Le raisonnement du demandeur au pourvoi reposait sur la faute délictuelle de celui qui a projeté le carton qui devait, selon lui, éluder la responsabilité contractuelle de l’assisté qu’il assurait.

La Cour de cassation refuse une telle lecture. C’est un triomphe d’une prise en compte individualisée des rapports d’obligation entre les différents acteurs de cet accident fort malheureux. Puisque sans la convention d’assistance le dommage ne serait pas né, la cour d’appel avait considéré que la faute de l’assisté avait été à l’origine de 70 % de la réalisation du dommage en ce qu’un défaut de sécurité transparaissait tandis que la faute délictuelle de celui projetant le carton n’y avait concouru qu’à hauteur de 30 %. Il reste possible de critiquer une telle lecture de la situation qui fait une part-belle au forçage du contrat et qui fait reposer une grande partie du partage de responsabilité sur la personne ayant été assistée. Mais il faut bien avouer que cette solution reste parfaitement logique à la suite de la qualification contractuelle de l’assistance bénévole ou du moins inévitable en tout état de cause. Il ne resterait plus qu’à, peut-être, envisager une qualification en dehors de la sphère contractuelle. Mais, dans le contexte d’une qualification prétorienne, seule la Cour de cassation peut gérer sa propre création ; à moins de la codifier prochainement.

En matière de transport aérien de passagers, l’essentiel du contentieux porte – et de très loin – sur des demandes d’indemnisation en cas d’annulation ou de retard important de vol. Peu fréquentes – et c’est heureux – sont les décisions rendues en matière d’accident aérien, qu’il concerne l’aviation de loisir (pour une illustration récente, v. Civ. 1re, 8 avr. 2021, n°[ESPACE19-21.842, Dalloz actualité, 6 mai 2021, obs. X. Delpech ; D. 2021. 741 ) ou de ligne. Dans cette dernière hypothèse, l’accident est susceptible d’entraîner plusieurs dizaines, voire centaines de morts. On parle alors volontiers de catastrophe aérienne. C’est ce dont il est d’ailleurs question dans l’arrêt commenté. Les enjeux sont alors souvent considérables. Les responsabilités ne sont jamais faciles à déterminer ; souvent, tant la compagnie aérienne que le constructeur de l’aéronef ont quelque chose à se reprocher. Il est alors de bonne politique, pour les ayants droit des victimes, d’exercer une action en indemnisation à la fois contre le constructeur de l’aéronef et contre la compagnie aérienne.

Dans l’affaire ici jugée, le 28 décembre 2014, un avion, parti d’Indonésie à destination de Singapour, s’est abîmé en mer. Tous les passagers et membres de l’équipage ont malheureusement péri. Le 4 juillet 2016, divers ayants droit des victimes ont alors engagé une action en responsabilité civile à la fois contre la compagnie aérienne (une société indonésienne), le propriétaire de l’avion (une société allemande), le constructeur (une société française) et son fournisseur (une autre société française ; qui semble être un sous-traitant du constructeur auquel il est reproché d’avoir livré une pièce défectueuse), devant le tribunal de grande instance d’Angers, lieu du siège social de cette dernière société. On peut comprendre que les demandeurs, de nationalité française, ont préféré saisir une juridiction française pour obtenir la mise en cause de tous ces acteurs, d’abord par commodité, mais aussi parce que celles-ci sont probablement plus généreuses que les juridictions indonésiennes. Par ailleurs, le fournisseur a formé un recours en garantie contre la compagnie aérienne, également devant le tribunal de grande instance d’Angers. De leur côté, la compagnie aérienne, le fournisseur et le constructeur ont saisi le juge de la mise en état d’une exception d’incompétence au profit des juridictions indonésiennes.

Malheureusement pour eux, ils n’obtiennent – sur le seul terrain de la procédure – que partiellement gain de cause : la cour d’appel d’Angers déclare, en effet, le tribunal de grande instance d’Angers incompétent pour connaître de leurs demandes à l’encontre de la compagnie aérienne et énonce que l’affaire les opposant à celle-ci devra faire l’objet d’une disjonction d’instance, ainsi que le prévoit l’article 367, alinéa 2, du code de procédure civile. Dans leur pourvoi, les ayants droit ont contesté cette disjonction, estimant qu’en cas de pluralité de défendeurs, le demandeur a le choix de saisir la juridiction du lieu où demeure l’un d’entre eux. Cette prorogation de compétence a vocation à s’appliquer dans l’ordre international dès lors que les demandes dirigées contre les différents défendeurs sont connexes. Ils ajoutent qu’un accident d’aéronef est un fait unique rendant indivisibles ou, à tout le moins connexes, les demandes présentées à l’encontre des constructeurs et transporteur et justifiant à ce titre, l’application de la prorogation de compétence. En refusant de reconnaître la compétence de la juridiction française pour statuer sur la responsabilité de la compagnie indonésienne, la cour d’appel aurait violé l’article 42, alinéa 2, du code de procédure civile, qui prévoit qu’en cas de pluralité de défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où demeure l’un d’eux (ici le fournisseur). Il est vrai qu’il a déjà été jugé qu’une telle action en indemnisation peut valablement être intentée à la fois contre le constructeur et le transporteur devant le tribunal du siège du premier car la Cour de cassation a estimé que ces demandes ont entre elles un lien de connexité (Civ. 1re, 26 juin 2019, n° 18-12.541, Dalloz actualité, 26 sept. 2019, obs. X. Delpech).

Devant quelle juridiction et sur quel fondement la compagnie aérienne doit-elle être attraite ? Tout d’abord, les ayants droit des victimes se sont prévalues des règles de compétence issues du règlement (UE) n° 1215/2015 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, dit Bruxelles 1 bis, et du principe de bonne administration de la justice résultant de ce règlement. En effet, selon eux, ce principe risquerait d’être bafoué s’il y a une incompatibilité entre la décision rendue par une juridiction française retenant la responsabilité du transporteur aérien sur l’appel en garantie exercé contre lui par le fournisseur, constructeur de la pièce défectueuse, et celle – qui serait rendue par une juridiction indonésienne, qui serait alors compétente – écartant toute responsabilité de ce même transporteur sur l’action directement intentée par les ayant-droits des victimes. L’argument est séduisant, mais la Cour de cassation le rejette logiquement, à la suite de la cour d’appel d’Angers, estimant que, dans la mesure où le transporteur aérien étant une société domiciliée dans un État tiers à l’Union européenne, la cour d’appel en a justement déduit que cette société ne pouvait être attraite en France sur la base de l’un des chefs de compétence dérivée du règlement Bruxelles 1 bis. Cette solution se recommande de l’article 6, § 1er, de ce règlement qui énonce que, « [si] le défendeur n’est pas domicilié sur le territoire d’un État membre, la compétence est, dans chaque État membre, réglée par la loi de cet État membre ».

Les règles de compétence pour connaître d’une action en responsabilité contre le transporteur aérien sont en principe déterminées par les conventions internationales en matière de transport aérien. D’ailleurs, l’article 71 du règlement précité énonce que « [le] présent règlement n’affecte pas les conventions auxquelles les États membres [dont la France] sont parties et qui, dans des matières particulières, règlent la compétence judiciaire, la reconnaissance ou l’exécution des décisions ». On serait donc tenté de prime abord de solliciter la Convention de Montréal du 28 mai 1999 pour l’unification de certaines règles relatives au transport aérien international. Pourtant, elle doit être en l’occurrence écartée, car, pour qu’elle s’applique, il faut en principe que le point de départ et le point (prévu) de destination soient deux parties à la Convention (art. 1er, al. 2). Or, à la date de l’accident, l’Indonésie, État du point de départ du vol, n’en était pas encore partie. C’est donc la Convention de Varsovie du 12 octobre 1929, dont l’objet est le même que celle de Montréal, qui est applicable. Son article 28 pose les règles de compétence territoriale dans le cadre d’une action en responsabilité contre le transporteur aérien en cas de transport international. Selon le premier alinéa de cet article, « [l]’action en responsabilité est portée, au choix du demandeur, dans le territoire d’une des hautes parties contractantes, soit devant le tribunal du domicile du transporteur, du siège principal de son exploitation ou du lieu où il possède un établissement par le soin duquel le contrat a été conclu, soit devant le tribunal du lieu de destination ».

Ce texte ne permet en aucun cas d’attraire le transporteur aérien devant une juridiction française. Que l’on retienne l’un ou l’autre des deux chefs de compétence prévus par celui-ci, le transporteur aérien ne pouvait être poursuivi que devant une juridiction indonésienne. La Cour de cassation ajoute que l’article 28, alinéa 1er, de la Convention de Varsovie « édicte une règle de compétence directe ayant un caractère impératif et exclusif, de sorte qu’elle fait obstacle à ce qu’il y soit dérogé par application des règles internes de compétence, et notamment celle de l’article 42, alinéa 2, du code de procédure civile ». La solution n’est pas nouvelle (v. déjà Civ. 1re, 11 juill. 2006, n° 04-18.644 P, D. 2006. 2055, obs. X. Delpech ; RTD com. 2006. 703, obs. P. Delebecque  ; JCP 2006. Actu. 373 ; 12 nov. 2009, n° 08-15.269, Rev. crit. DIP 2010. 372, note H. Muir Watt ; RTD com. 2010. 456, obs. P. Delebecque  ; JCP E 2010, n° 1789, note F. Letacq). Cette règle de compétence directe signifie que le juge français saisi, amené, au préalable, à s’interroger sur sa propre compétence, est tenu d’appliquer cet article 28 pour apprécier cette compétence, à l’exception de toute autre règle de conflit de juridictions, en particulier la règle française de compétence territoriale.

Qu’en est-il enfin des règles de compétence territoriale s’agissant de l’appel en garantie du fournisseur contre le transporteur ? La cour d’appel a jugé que le tribunal de grande instance d’Angers était compétent à l’égard des demandes en garantie formées par le fournisseur à l’encontre du transporteur. Ce que confirme la Cour de cassation dans sa réponse, qui mérite d’être intégralement reproduite : « L’arrêt retient exactement, d’une part, que la Convention de Varsovie ne s’applique qu’aux parties liées par le contrat de transport et que, par conséquent, l’appel en garantie du constructeur d’aéronefs ou de son sous-traitant, qui n’exerce pas une action subrogatoire mais une action personnelle, contre le transporteur, ne relève pas du champ d’application de cette Convention et, partant, échappe aux règles de compétence juridictionnelle posées en son article 28, d’autre part, que, conformément à l’article 333 du code de procédure civile, applicable dans l’ordre international en l’absence d’une clause attributive de compétence, le transporteur ne peut décliner la compétence de la juridiction française saisie dans ses rapports avec l’appelant en garantie ».

La solution ne saurait surprendre. La Cour de cassation a, en effet, déjà jugé que l’appel en garantie du constructeur d’aéronefs contre le transporteur aérien ne relève pas du champ d’application de la Convention de Varsovie et, partant, échappe aux règles de compétence juridictionnelle posées en son article 28 (Civ. 1re, 4 mars 2015, n° 13-17.392 P, Dalloz actualité, 6 mars 2015, obs. X. Delpech ; D. 2015. 622, obs. X. Delpech ; ibid. 1294, obs. H. Kenfack  ; JCP 2015, n° 601, note O. Cachard). C’est dire que la détermination de cette compétence relève des règles françaises, en l’occurrence de la règle de prorogation légale de compétence posée par l’article 333 du code de procédure civile sur l’intervention forcée, dont la Cour de cassation a déjà eu l’occasion d’affirmer que, sauf en présence d’une clause attributive de compétence ou d’une clause compromissoire, il est applicable dans l’ordre international (Civ. 1re, 12 mai 2004, n° 01-13.903, Bull. civ. I, n° 129 ; D. 2004. 1562, et les obs. ; RTD civ. 2004. 553, obs. R. Perrot ). Ainsi, la Convention de Varsovie (et aujourd’hui celle de Montréal) n’est applicable que dans les relations entre le passager et le transporteur aérien. L’arrêt commenté ne surprend donc pas mais réitère opportunément, en les motivant davantage, des solutions complexes qui méritent d’être mieux connues.

Après l’abrogation de plusieurs textes du code de la santé publique en juin 2020, le législateur a pu élaborer en décembre dernier une nouvelle mouture des dispositions autour de l’isolement et de la contention en matière de soins psychiatriques sans consentement (L. n° 2020-1576, 14 déc. 2020, de financement de la sécurité sociale pour 2021, Dalloz actualité, 12 janv. 2021, obs. C. Hélaine). Le décret d’application n’était pas encore sorti et de nombreux juges des libertés et de la détention (JLD) s’en inquiétaient notamment pour connaître les modalités pratiques des contrôles et des communications que les nouveaux textes imposent en matière d’hospitalisation sous contrainte. Le contexte reste trouble : nous avons commenté dans ces colonnes il y a quelques semaines la transmission par la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité sur ces nouvelles dispositions (Civ. 1re, QPC, 1er avr. 2021, n° 21-40.001, Dalloz actualité, 15 avr. 2021, obs. C. Hélaine). Mais la transmission au Conseil constitutionnel ne devait pas empêcher pour autant la publication du décret sur ces dispositions importantes pour les établissements de santé. Si l’incertitude règne pour l’heure sur le devenir des nouveaux textes, il faut donc se réjouir de connaître les modalités pratiques de la réforme partielle entreprise. Ne restera plus qu’à attendre la publication prochaine des instructions de la Direction générale des offres de soins (DGOS) pour que les praticiens de santé puissent s’adapter à ces nouvelles exigences légales dans le cadre des soins qu’ils prodiguent en matière d’hospitalisation sans consentement. Les textes nécessitent, en effet, une parfaite communication entre les équipes médicales et de direction des établissements de santé et le greffe du JLD pour garantir l’équilibre d’une procédure que l’on sait complexe.

Deux séries d’observations seront faites à propos de ce décret publié le 2 mai 2021 notamment sur les modalités d’information du JLD et sur le déroulement de la procédure.

Modalités d’information du JLD

On se rappelle que la clé de voûte du mécanisme issu de l’article 84 de la loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020 repose sur des conditions de seuils permettant de déclencher l’information du JLD dans le cadre de soins comprenant de l’isolement et de la contention. Auparavant, une incertitude régnait sur la durée de ces soins qui devaient être, certes, d’une durée limitée, mais sans plus de précision. C’est à partir de cette formule jugée ambiguë que le Conseil constitutionnel avait abrogé les dispositions relatives à l’isolement et à la contention.

Rappelons, à ce titre, brièvement que les seuils issus de la réforme de 2020 diffèrent selon la mesure envisagée aux alinéas 1 et 2 de l’article L. 3222-5-1 du code de la santé publique :

Le décret n° 2021-537 vient donc ajouter au sein du chapitre Ier du titre Ier du livre II de la troisième partie du code de la santé publique une section 4 comprenant une sous-section 1 sur les obligations d’information pesant sur les établissements de santé accueillant des patients hospitalisés sous contrainte. 

L’article R. 3211-31-I prévoit ainsi que l’information à destination du JLD se fait « par tout moyen permettant de dater sa réception ». La difficulté repose sur la masse de travail que cette information supplémentaire peut représenter pour les médecins et les établissements hospitaliers. Mais, en tout état de cause, il s’agit de la seule option viable pour pouvoir informer le JLD dans les meilleurs délais : qui de mieux placé que le médecin ayant choisi l’isolement et la contention pourrait faire ceci ? La souplesse du décret repose sur l’expression « par tout moyen » qui devrait éviter de trop surcharger les établissements concernés par les soins psychiatriques sans consentement. La seule limite consiste à simplement à pouvoir dater avec certitude l’information du JLD par le médecin.

Le décret d’application rappelle que l’information du JLD se fait à chaque renouvellement à titre exceptionnel de l’isolement ou de la contention dans « un délai inférieur à quarante-huit heures à compter de la fin de la mesure précédente ». La computation des renouvellements exceptionnels invite ainsi à éviter que le JLD soit informé que de la mesure initiale dépassant les seuils évoqués : un retour de l’information est exigé à chaque fois que ces renouvellements atteignent à nouveau les délais légaux. Ceci permet de garantir le contrôle éventuel du juge sur ces mesures particulières que ce soit dès leur renouvellement originel ou lors d’un renouvellement secondaire. Plus encore, l’information doit également être délivrée lorsqu’en quinze jours, l’un des paliers est atteint par des mesures d’isolement ou de contention de courte durée mais qui ont été prises en série. Le but reste ici de ne pas faire échapper l’information du JLD au sujet de mesures sérielles même si elles ne sont que de courtes durées.

Le contrôle juridictionnel n’étant qu’éventuel (L. Mauger-Vielpau, Soins psychiatriques sans consentement : une nouvelle loi déjà controversée sur la contention et l’isolement, Dr. fam., n° 3, mars 2021, comm. 45), il reste à voir comment le JLD est saisi de la mainlevée d’une mesure.

Procédure applicable devant le JLD

Le décret n° 2021-537 vient également ajouter au sein du chapitre Ier du titre Ier du livre II de la troisième partie du code de la santé publique dans la section 4 une sous-section 2 sur la procédure judiciaire devant le JLD.

L’article R. 3211-32 du code de la santé publique prévoit diverses généralités bien connues mais toujours utiles à rappeler. À l’instar de la mesure d’hospitalisation sans consentement qui leur sert de support, les procédures judiciaires liées aux mesures d’isolement et de contention dépendent du code de procédure civile. D’apparence ultra spéciale, la procédure liée aux mesures d’hospitalisation sans consentement reste dépendante du droit commun de l’instance, sauf exceptions décrites dans le code de la santé publique. La compétence est celle du JLD du ressort dans lequel est situé l’établissement d’accueil du majeur hospitalisé sous contrainte.

En ce qui concerne l’accès au juge, le décret prévoit pour l’intéressé une possibilité de saisir le JLD par requête. Bien évidemment, les circonstances imposent de préciser comment la requête sera déposée puisque, par définition, le majeur est à l’isolement ou empêché de se déplacer par la contention. La requête est recueillie par le secrétariat d’accueil de l’établissement qui l’horodate avec éventuellement la signature du patient. Si tout écrit est impossible (notamment en raison de la contention ordonnée par le psychiatre), le décret permet au directeur de l’établissement de recueillir une déclaration verbale qui devra être consignée sous la forme d’un procès-verbal remplaçant la requête. L’entourage du majeur peut également demander à ce que le JLD soit saisi d’un contrôle de la mesure, comme nous l’avions déjà étudié dans le commentaire de la loi de 2020. Tout l’intérêt des informations au JLD décrites précédemment trouve un écho dans la possibilité qu’a le juge de se saisir d’office, par le biais de l’article R. 3211-37 du code de la santé publique, par application du troisième alinéa du II de l’article L. 3222-5-1 ou du dernier alinéa du I de l’article L. 3211-12.

L’article R. 3211-34 du code de la santé publique prévoit que la requête ou le procès-verbal de demande d’audition sont transmis au greffe du tribunal compétent dans un délai très court, dix heures avec la même possibilité de communication que dans le cadre des informations décrites précédemment, c’est-à-dire « par tout moyen permettant de dater sa réception ». On connaît l’importance de ces délais qui sont contrôlés de manière stricte par la Cour de cassation (Civ. 1re, 8 juill. 2020, n° 19-18.839, Dalloz actualité, 4 sept. 2020, obs. C. Hélaine ; D. 2020. 1465 ).

Le juge dispose alors d’un large panel d’éléments probatoires susceptibles de mieux comprendre la situation dans l’article R. 3211-38 du code de la santé publique : il peut, par exemple, désigner un autre médecin psychiatre pour solliciter son opinion sur la pertinence de la mesure d’isolement ou de contention. Les JLD le savent bien également : ils peuvent se déplacer sur place pour constater l’intérêt de la mesure afin de forger leur opinion. Le décret rappelle cette possibilité plus fréquente hier qu’aujourd’hui.

En ce qui concerne la décision et les voies de recours, on retrouve la rapidité qui est impulsée à toute l’hospitalisation sous contrainte. Le JLD doit rendre sa décision dans les vingt-quatre heures à compter de l’enregistrement de la requête au greffe. Si le JLD n’a pas pu statuer, l’article R. 3211-39 du code de la santé publique prévoit la fin de la mesure d’isolement ou de contention automatiquement ; ce qui incite d’autant plus à une certaine rapidité notamment quand les mesures sont justifiées par le danger que peut représenter le patient pour lui-même ou pour l’équipe médicale.

Quid de la tenue d’une audience ? L’article L. 3211-12-1, I, issu de la loi du 14 décembre 2020 dispense, par exception au principe, de la tenue d’une audience : il s’agit alors d’une procédure purement et simplement écrite. Le JLD peut toutefois décider de recourir à une procédure avec audience. On notera plusieurs dispositions du décret concernant l’audition effective du majeur hospitalisé avec la possibilité de recourir aux moyens de télécommunications (par exemple, une visioconférence) même si l’on sait que beaucoup d’établissements hospitaliers ne disposent pas de l’équipement nécessaire.

Non sans un certain parallélisme, le délai de vingt-quatre heures est également utilisé pour faire courir la possibilité d’interjeter appel. Le majeur tout comme le ministère public disposent de vingt-quatre heures à compter de la notification de l’ordonnance. Mission dédiée au premier président de la cour d’appel compétente, l’examen de la voie de recours se fera également dans le délai très rapide de vingt-quatre heures à compter de sa saisine.

En somme, le décret d’application joue avec des durées d’une rapidité extrême puisque l’isolement et la contention sont désormais limités à des bornes temporelles très strictes. La réponse judiciaire doit alors être rapide et efficace. Si elle n’agit pas à temps, le décret prévoit la fin pure et simple de la mesure. L’équilibre fragile garanti par la loi de 2020 implique d’être particulièrement vigilant à la décision QPC qui sera rendue prochainement par le Conseil constitutionnel pour savoir le devenir de ces règles. Degré supplémentaire de privation de liberté, l’isolement ou la contention nécessitent une attention de tous les instants non seulement pour les médecins mais aussi pour le juge. Reste à savoir comment ces textes seront reçus par les principaux intéressés.

Un arrêt du 15 avril 2021 est intéressant en ce qu’il se prononce sur la notion récente de « démarches en vue de parvenir à une résolution amiable du litige ». À l’image des nombreuses décisions relatives aux clauses de conciliation ou médiation préalable obligatoire, l’arrêt illustre le paradoxe de l’évolution de notre procédure : les plaideurs sont de plus en plus obligés de recourir aux MARD (modes amiables de résolution des différends ; sur lesquels, v. not., N. Fricero et al., Le guide des modes amiables de résolution des différends 2017, 3e éd) préalablement à la saisine d’un juge ; or l’« amiable » devient lui-même objet de contentieux, car ses contours ne sont pas nets et qu’il faut donc les définir. Même si la réforme Belloubet a changé l’organisation juridictionnelle et la procédure depuis les faits de l’arrêt, la Cour de cassation nous donne ici des indications qui pourront être utiles à l’avenir, sans pour autant éviter d’inévitables discussions : autant dire que le problème de l’encombrement des tribunaux n’est pas résolu mais déplacé, le contentieux ne portant plus sur le fond mais sur la procédure (c’est le cas depuis la réforme Magendie) ou désormais sur des démarches extrajudiciaires…

Un demandeur saisit le tribunal d’instance de Grenoble, par une déclaration au greffe du 12 mars 2019, en vue d’obtenir la condamnation à son profit de la défenderesse.

Le tribunal d’instance prononce d’office l’irrecevabilité de l’acte l’ayant saisi, faute pour le demandeur de justifier avoir rempli l’obligation légale prescrite par l’article 4 (dans sa version alors applicable) de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 : à savoir que « la saisine du tribunal d’instance par déclaration au greffe doit être précédée d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice ».

Le justiciable se pourvoit en cassation. La troisième branche du moyen, à laquelle la deuxième chambre civile répond seule, reproche au tribunal d’instance un manque de base légale au regard de l’article 4-2° de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016.  Il rappelle qu’il existe des exceptions à l’obligation posée à l’article 4, ainsi, « lorsque l’une des parties au moins justifie de diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige »  et affirme qu’en l’espèce, de telles diligences avaient bel été bien été entreprises, qui sont relatées par la déclaration au greffe : « pour justifier de la saisine directe du tribunal sans tentative préalable de conciliation, celui-ci a expressément indiqué avoir envoyé un courrier à l’autre partie en vue d’un accord pour mettre un terme au litige ».

La Cour elle-même vise l’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 et en rappelle la teneur : principe et exceptions. Elle casse le jugement du tribunal d’instance pour manque de base légale pour les motifs rapportés en chapô.

Rappelons qu’en matière de MARD préalables, le plaideur est soumis à des obligations formelles et d’autres substantielles : celles-ci trouvent leur source dans la convention et la jurisprudence – qui élabore une construction au fil des arrêts (v. les clauses de conciliation préalable obligatoire) –, ou la loi, au sens large du terme – comme celle en question dans l’arrêt.

Obligations formelles

Le pouvoir réglementaire a d’abord imaginé un système purement incitatif – et peu efficace.

Le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 a ainsi créé les articles 56, alinéa 3, et 58, alinéas 3, du code de procédure civile (C. Bléry et J.-P. Teboul, Une nouvelle ère pour la procédure civile (suite et sans doute pas fin). À propos du décret n° 2015-282 du 11 mars 2015, Gaz. Pal. 17-18 avr. 2015, p. 7, spéc. nos 6 s.), qui ont imposé, à compter du 1er avril 2015, une obligation assez formelle, à savoir : « Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, l’assignation [56], la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance [58] précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige ». Le non-respect de cet article 56, alinéa 3, pouvait déclencher une réaction du juge, mais il n’était pas, à proprement parler, sanctionné ; il en était de même de l’article 58, alinéa 3 : selon l’article 127 (issu du même décret de 2015), « s’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation ». La Cour de cassation a eu l’occasion de statuer sur le motif légitime tenant à l’ordre public, à propos de cet article 58, alinéa 3 (Soc. 19 déc. 2018, n° 18-60.067, Dalloz actualité, 28 janv. 2019, obs. G. Deharo ; RDT 2019. 123, obs. F. Guiomard ).

Le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 a apporté quelques changements (M.-P. Mourre-Schreiber, Réforme de la procédure civile : simplification des modes de saisine, Dalloz actualité, 18 déc. 2019 ; C. Bléry, Réforme de la procédure civile : prise de date d’audience devant le tribunal judiciaire, Dalloz actualité, 24 déc. 2019 ; Nouveaux modes d’introduction de la procédure et communication par voie électronique, D. avocats 2020. 25  ; D. d’Ambra, in S. Guinchard [dir.], Droit et pratique de la procédure civile. Droit interne et européen, Dalloz Action, 10e éd., 2021/2022, nos 436.31 s.). C’est désormais l’article 54, commun à l’assignation et la requête, unilatérale ou conjointe, qui reprend l’obligation formelle (v. 5°). Celle-ci change cependant de nature : depuis le 1er janvier 2020, lorsque la demande initiale doit être précédée d’une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, l’acte introductif d’instance doit préciser les diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d’une telle tentative. Cette mention existait antérieurement, sans être prescrite à peine de nullité ; c’est désormais le cas, mais elle ne concerne plus que les domaines dans lesquels la demande initiale doit être précédée d’une tentative de mode alternatif de règlement des différends (art. 750-1 ; v. 2). Précisons encore que le décret n° 2020-1457 du 27 novembre 2020 a retouché l’article 127 afin de l’harmoniser avec l’article 750-1 issu du décret Belloubet : il dispose désormais que, « hors les cas prévus à l’article 750-1, le juge peut proposer aux parties qui ne justifieraient pas de diligences entreprises pour parvenir à une résolution amiable du litige une mesure de conciliation ou de médiation » (adde JCP 2020. 1404, spéc. p. 2255, obs. S. Amrani-Mekki).

Obligations substantielles

Le législateur a ensuite prévu un système plus coercitif.

La loi « J21 » n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21e siècle, elle, a instauré une véritable sanction dans son article 4, à savoir une fin de non-recevoir que le juge pouvait prononcer d’office. L’hypothèse visée était assez limitée, celle d’une procédure introduite par déclaration au greffe du tribunal d’instance, non précédée d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, sauf trois exceptions (rappelées par la Cour de cassation dans notre arrêt) : « 1° Si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ; 2° Si les parties justifient d’autres diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige ; 3° Si l’absence de recours à la conciliation est justifiée par un motif légitime ». Rappelons que :

• la déclaration au greffe était une formule procédurale utilisable pour introduire l’instance devant le tribunal d’instance, à côté, notamment de l’assignation (à toutes fins), lorsque le montant de la demande n’excédait pas 4 000 € : v. C. pr. civ., art. 843, issu du décr. n° 2010-1165, 1er oct. 2010 et abrogé par le décr. n° 20219-1333, 11 déc. 2019) ;

• la réforme Belloubet (loi, ordonnance et décret) a fait disparaître le tribunal d’instance et le tribunal de grande instance, fusionnés en tribunal judiciaire et les actes introductifs d’instance autres que l’assignation et la requête, au 1er janvier 2020 ;

• la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 (art. 3, II) a conditionné la recevabilité de certaines demandes à une tentative de procédure préalable de médiation, de conciliation ou de procédure participative (sur ces MARD, v. C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 35e éd., coll. « PRécis », 2020, n° 2366 s. ; L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, 11e éd., LexisNexis, 2020, nos 889 et 890 ; D. d’Ambra, in Droit et pratique de la procédure civile, op. cit., n° 436.111 s.) et modifié en conséquence l’article 4 de la loi J21. Il a reconduit la sanction de 2016, mais a élargi les cas de recours à l’amiable qui peuvent être entrepris au choix des parties et a modifié quelque peu les exceptions (v. Précis Dalloz, nos 1600 et 1601).

L’article 4 de la loi J21, modifié et par la loi Belloubet et par l’ordonnance n° 2019-964 du 18 septembre 2019, dispose ainsi que : « Lorsque la demande tend au paiement d’une somme n’excédant pas un certain montant ou est relative à un conflit de voisinage, la saisine du tribunal judiciaire doit, à peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, être précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation, telle que définie à l’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, ou d’une tentative de procédure participative, sauf : 1° Si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ; 2° Lorsque l’exercice d’un recours préalable est imposé auprès de l’auteur de la décision ; 3° Si l’absence de recours à l’un des modes de résolution amiable mentionnés au premier alinéa est justifiée par un motif légitime, notamment l’indisponibilité de conciliateurs de justice dans un délai raisonnable ; 4° Si le juge ou l’autorité administrative doit, en application d’une disposition particulière, procéder à une tentative préalable de conciliation. L’article 4 ajoute encore qu’« un décret en Conseil d’État définit les modalités d’application du présent article, notamment les matières entrant dans le champ des conflits de voisinage ainsi que le montant en deçà duquel les litiges sont soumis à l’obligation mentionnée au premier alinéa. Toutefois, cette obligation ne s’applique pas aux litiges relatifs à l’application des dispositions mentionnées à l’article L. 314-26 du code de la consommation ».

Le Conseil constitutionnel (décis. n° 2019-778 DC du 21 mars 2019) a imposé d’expliciter les notions de motif légitime et de délai raisonnable. Le décret Belloubet a créé l’article 750-1 du code de procédure civile qui complète et précise ainsi l’article 4 de la loi J21 (G. Maugain, Cas de recours préalable obligatoire aux modes de résolution amiable des différends, Dalloz actualité, 20 janv. 2020). Malgré la place de l’article dans les dispositions communes du tribunal judiciaire, l’article 750-1 ne concerne actuellement que des cas relevant de la procédure orale ordinaire (et non de la procédure écrite).

Si l’article 750-1, alinéa 1er, reproduit le principe de l’obligation et sa sanction tels qu’énoncés à l’article 4 de la loi, il définit plus précisément le domaine de la tentative préalable obligatoire de règlement amiable, afin d’être conforme aux prescriptions du Conseil constitutionnel : il chiffre donc le montant de l’obligation à 5 000 € et renvoie aux articles R. 211-3-4 et R. 211-3-8 du code de l’organisation judiciaire pour les conflits de voisinage (curieusement entendus comme recouvrant les conflits relatifs aux fonds dont les parties sont propriétaires ou occupants titrés et qui relevaient de la compétence du tribunal d’instance). L’article 750-1, alinéa 2, reprend les cas de dispense de l’article 4 de la loi J21, mais développe le 3°.

Notons d’abord, au passage, que si le 1° va de soi, les 2° et 4° laissent « perplexes » (selon le mot des professeurs Cadiet et Jeuland, op. cit.), en matière de contentieux civil. Les auteurs citent, à propos d’un recours préalable au juge (4°), l’article 281-6 du code de procédure civile, en matière de distribution de deniers en dehors d’une procédure de distribution)…

Quant au 3°, il est loin d’être simple : « Si l’absence de recours à l’un des modes de résolution amiable mentionnés au premier alinéa est justifiée par un motif légitime tenant soit à l’urgence manifeste soit aux circonstances de l’espèce rendant impossible une telle tentative ou nécessitant qu’une décision soit rendue non contradictoirement soit à l’indisponibilité de conciliateurs de justice entraînant l’organisation de la première réunion de conciliation dans un délai manifestement excessif au regard de la nature et des enjeux du litige ».

Il a pu être soutenu (v. G. Maugain, art. préc.) que, si la procédure sur requête entrait dans ce 3°, ce n’était pas le cas du référé du fait de l’urgence « manifeste » exigée. Un arrêt de cour d’appel a pourtant jugé que les demandeurs sollicitant devant la juridiction des référés des expertises et formant des demandes provisionnelles au visa des articles 834 et 835 du code de procédure civile, et subsidiairement au visa de l’article 145 du code de procédure civile pour les expertises, ces demandes, qui « relèvent donc de la compétence du juge des référés, […] n’entrent pas dans les cas énoncés à l’article 750-1 prévoyant la nécessité de tentative de conciliation ou de médiation ou de procédure participative préalables à la demande en justice (Riom, ch. com., 17 mars 2021, n° 20/01181). Ce qui n’est pas évident…

Par ailleurs, on constate que le cas de dispense en cause dans l’arrêt du 15 avril 2021 (2°) n’est plus mentionné en l’état dans l’article 4 de la loi J21 modifié par la loi Belloubet et qu’il ne l’est pas davantage dans l’article 750-1 du code de procédure civile issu du décret Belloubet. Pour autant, on peut penser que l’ancien 2° se « coule » dans le nouveau 3° de l’article 4 de la loi et de l’article 750-1. Il faut cependant pour se faire admettre que l’existence de « pourparlers » antérieurs et vains constitue un motif légitime. En effet, « le motif légitime peut tenir aux “circonstances de l’espèce rendant impossible une telle tentative [de résolution amiable]”. La généralité de cette formule laissera la part belle à l’appréciation souveraine des juges du fond » (G. Maugain, art. préc.). À cet égard, notons un jugement du tribunal judiciaire d’Amiens du 24 juillet 2020 (TJ Amiens, 24 juill. 2020, n° 11-20-000327) : à la suite d’une mise en demeure d’avocat, l’adversaire s’est opposée de façon catégorique aux demandes. Le tribunal judiciaire en déduit que « compte tenu de cette opposition ferme et sans appel, il est manifeste que la résolution amiable du litige était impossible. Dès lors, [le demandeur] justifie d’un motif légitime pour s’exonérer de la tentative de résolution amiable mentionnée à l’article 750-1 du code de procédure civile ».

Si l’on admet cette interprétation (qui nous semble être de bon sens : « MARD sur MARD ne vaut !), l’analyse de la Cour de cassation n’est pas déjà seulement de l’histoire du droit.

Que nous dit-elle ?

Si un plaideur a expressément indiqué avoir envoyé un courrier à l’autre partie en vue d’un accord pour mettre un terme au litige, les juges devront, même sous l’empire du droit en vigueur depuis le 1er janvier 2020, apprécier si cet élément permet de justifier de démarches en vue de parvenir à une résolution amiable du litige… Même pour le droit de 2016, l’arrêt ne dit pas que le courrier mentionné par le demandeur « est une démarche » ou « n’est pas une démarche » en vue de parvenir à un accord. En revanche, les juges ne peuvent l’écarter d’un revers de main et doivent l’analyser concrètement, l’examiner pour vérifier si le demandeur justifie de démarches en vue de parvenir à une résolution amiable du litige… tâche qui prend évidemment du temps, que l’« on » espérait économiser en instituant des obstacles à la saisine du juge.

Notons encore

Il faut donc une nouvelle fois (C. Bléry, Loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice : aspects numériques, D. 2019. 1069 , Modalités d’accréditation des organismes certificateurs des services de MARD en ligne : un système complexe, Dalloz actualité, 13 janv. 2021) constater que le développement des modes amiables des différends, bien qu’à la mode, est un cache-misère de la pauvreté des moyens de la justice traditionnelle et qu’« en outre, il est loin d’être la panacée. D’une part, parce qu’on ne fait pas s’entendre des personnes qui ne le souhaitent pas, d’autre part, parce qu’il est source lui-même de contentieux ! »…

En matière de renouvellement du bail commercial, il existe un principe jurisprudentiel constant selon lequel « à défaut de convention contraire, le renouvellement du bail commercial s’opère aux clauses et conditions du bail venu à expiration, sauf le pouvoir reconnu au juge en matière de fixation de prix » (Civ. 3e, 12 oct. 1982, JCP 1984. II. 20125, note B. Boccara ; 14 oct.1987, n° 85-18.132 ; 3 févr. 1988, n° 86-16.158 ; 6 mars 1991, n° 89-20.452, D. 1992. 364 , obs. L. Rozès ; AJDI 1991. 834 et les obs. ; RDI 1991. 395, obs. G. Brière de l’Isle et J. Derruppé ; RTD civ. 1992. 137, obs. P.-Y. Gautier  ; 17 mai 2006, n° 04-18.330, D. 2006. 1818, obs. Y. Rouquet ; ibid. 2007. 1827, obs. L. Rozès ; AJDI 2006. 819 , note M.-P. Dumont-Lefrand  ; 19 déc. 2012, n° 11-21.340, Dalloz actualité, 16 janv. 2013, obs. Y. Rouquet ; D. 2013. 79 ; ibid. 1164, chron. A. Pic, V. Georget et V. Guillaudier ; ibid. 1794, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; AJDI 2013. 346 , obs. Y. Rouquet ; Loyers et copr. 2013. 50, obs. E. Chavance).

Le renouvellement du bail commercial s’opère donc, en principe, aux clauses et conditions du bail venu à expiration ; à l’exception du loyer qui peut être modifié par le juge des loyers et de la durée du bail renouvelé régie par les dispositions de l’article L. 145-12 du code de commerce. Ce principe de reconduction des clauses et conditions du bail venu à expiration est, depuis le 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, prévu à l’article 1214, alinéa 2, du code civil.

Le montant du loyer renouvelé est à l’origine de la plupart des conflits entre bailleurs et locataires, comme en témoigne l’arrêt rapporté. Néanmoins, le renouvellement du bail peut être acquis sans que les parties aient pu trouver un accord sur le prix. Le renouvellement du bail n’est pas subordonné à la fixation préalable du loyer, même s’il est un élément essentiel du bail (Civ. 3e, 8 juill. 1980, n° 79-11.079, Bull. civ. III, n° 132 ; C. com., art. L. 145-11).

La question du loyer est théoriquement autonome du principe du renouvellement (Civ. 3e, 28 nov. 2006, n° 05-20.436, AJDI 2007. 650 , obs. C. Denizot ). En effet, le principe du renouvellement du bail commercial et la fixation du loyer du bail renouvelé sont dissociés (Civ. 3e, 20 mai 1992, n° 90-20.291, Rev. loyers 1992. 325, note S. Duplan-Miellet ; 15 mai 1996, Loyers et copr. 1996, n° 96 ; C. Denizot, Droit et pratique des baux commerciaux, v° Forme du renouvellement, Dalloz action, 2021/2022, n° 362.11) de façon telle que l’acceptation peut ne porter que sur le principe du renouvellement et non sur le montant du nouveau loyer, qui pourra être fixé ultérieurement à l’amiable ou à défaut d’accord, par la voie judiciaire. Cependant, aucune disposition n’interdit aux parties de fixer dès le renouvellement le prix du bail.

Quoi qu’il en soit, à défaut de convention contraire et en l’absence de saisine du juge des loyers, le renouvellement du bail commercial s’opère aux clauses et conditions du bail venu à expiration, de sorte que le loyer stipulé dans le précédent bail s’applique (Civ. 3e, 12 oct. 1982, JCP 1984. II. 20125, note B. Boccara ; 27 févr. 1991, n° 89-18.729, D. 1992. 364 , obs. L. Rozès ; RTD civ. 1992. 88, obs. J. Mestre  ; 6 mars 1991, n° 89-20.452, D. 1992. 364 , obs. L. Rozès ; AJDI 1991. 834 et les obs. ; RDI 1991. 395, obs. G. Brière de l’Isle et J. Derruppé ; RTD civ. 1992. 137, obs. P.-Y. Gautier ).

Si la haute juridiction s’était prononcée par le passé sur le principe d’identité de contenu du bail renouvelé, l’arrêt rapporté a conduit la Cour de cassation à préciser le contenu du bail renouvelé en présence d’une demande de renouvellement comportant la mention « aux clauses et conditions du bail venu à expiration ». En effet, une telle formule amène à s’interroger sur le loyer applicable au bail renouvelé dans les termes suivants : le prix du bail renouvelé est-il maintenu au prix du bail expiré au même titre que les stipulations contractuelles contenues dans ledit bail ?

En l’espèce, dans le cadre de l’existence d’un bail liant deux sociétés, la locataire a, par acte du 23 novembre 2016, sollicité le renouvellement du bail « aux mêmes clauses et conditions antérieures ». La bailleresse a exprimé son accord pour un tel renouvellement. À la suite de l’acceptation de la demande de renouvellement par la bailleresse, la locataire a sollicité la fixation du prix du bail renouvelé à un montant bien inférieur à celui du loyer initial. La proposition de loyer a été refusée. La locataire a décidé de saisir le juge des loyers commerciaux.

La cour d’appel Aix-en-Provence (12 sept. 2019, n° 18/15353) a rejeté la demande en fixation du loyer du bail renouvelé au motif que la locataire avait formulé une demande de renouvellement du bail « aux clauses et conditions du précédent bail », sans réserve sur le prix, et que la bailleresse avait exprimé son accord pour un renouvellement aux mêmes clauses et conditions antérieures, de sorte que bailleresse et locataire se sont accordées sur le maintien du prix du loyer.

Mais la locataire s’est pourvue en cassation en soutenant que la mention « aux clauses et conditions du bail venu à expiration » insérée dans la demande de renouvellement traduisait seulement un accord sur le principe du renouvellement du bail et non un accord sur le prix du loyer renouvelé. En effet, il est acquis que le loyer du bail renouvelé doit faire l’objet d’un accord exprès et explicite des parties. Partant, cette formule de style « aux clauses et conditions » du précédent bail était, selon le pourvoi, insuffisante à caractériser un engagement précis, complet et ferme sur le montant du loyer du bail à renouveler.

Au-delà de la formule de style, la locataire soutenait que les circonstances de fait ne pouvaient pas non plus contribuer à caractériser un accord ferme des parties sur le maintien du loyer. Par conséquent, l’engagement précis et ferme de maintenir le prix du loyer ne pouvait résulter du simple fait que la formule d’usage était reprise, sans aucune référence explicite au prix, dans les différents actes échangés entre les parties, ni du fait que le précédent bail était annexé à la demande de renouvellement. Le maintien du prix aurait dû découler d’une volonté expresse. En somme, pour la locataire, les juges du fond ont dénaturé la volonté des parties.

Pourtant, aucun de ces arguments n’emporte la conviction de la Cour de cassation. Exerçant son contrôle, elle estime au regard des éléments relevés par les juges d’appel que ces derniers n’ont pas dénaturé la volonté des parties. Si la cour régulatrice ne vise aucun texte, elle semble faire application du principe de la force obligatoire des contrats (C. civ., art. 1134, al. 1er, dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, devenu C. civ., art. 1103).

En effet, l’acceptation du renouvellement « aux mêmes clauses et conditions antérieures » sans aucune réserve sur le prix du bail a permis aux hauts magistrats d’y voir la caractérisation d’un accord exprès des parties sur les conditions et clauses du bail précédent. Dès lors, et dans la mesure où le loyer est une « condition » du bail précédent, ledit bail commercial devait être maintenu intégralement, incluant par conséquent le maintien du prix du loyer. Du reste, à cet égard, et même si la locataire s’est opposée à cet argument, les juges d’appel ont à juste titre considéré que le maintien du prix du loyer était explicitement proposé lorsque la locataire a annexé le bail initial, sans aucune réserve sur le prix, à la demande de renouvellement qui précisait un renouvellement aux mêmes clauses et conditions que le précédent bail. En acceptant sans aucune réserve ce renouvellement aux conditions antérieures, un « nouveau » bail a été conclu entre la bailleresse et la locataire au prix de l’ancien.

La proposition de renouvellement du bail « aux mêmes clauses et conditions antérieures » acceptée expressément par la bailleresse portait donc sur le principe du renouvellement et sur les conditions financières : les parties se sont, dans le même temps, accordées explicitement sur le principe du renouvellement et sur le prix du bail (l’accord sur le prix n’était pas, en l’espèce, distinct du principe du renouvellement). Les contrats légalement formés tenant lieu de loi à ceux qui les ont faits, le rejet du pourvoi était inévitable.

La locataire aurait été mieux inspirée d’attendre l’expiration de la période triennale pour demander la révision légale du loyer au lieu de s’engager dans une telle procédure, qui a duré cinq années de surcroît, pour finalement voir sa demande en fixation du loyer du bail renouvelé rejetée.

La solution aurait été probablement différente si la locataire avait proposé à l’occasion de la demande de renouvellement un autre montant.

Le renouvellement d’un bail commercial n’est pas un acte anodin. Il importe donc pour les parties d’y porter une attention particulière notamment sur le montant du loyer du bail renouvelé au moment de la délivrance de la demande de renouvellement ou du congé avec offre de renouvellement au risque de se heurter aux effets d’une formule de style.

En l’espèce, des saisies-attributions sont pratiquées à l’encontre d’une banque. Ces saisies sont contestées et le débat se porte sur la régularité de la signification du jugement constituant le titre exécutoire. Formellement, ce jugement avait été signifié à la personne : une employée s’était déclarée habilitée à recevoir l’acte pour le compte de la banque en application de l’article 654, alinéa 2, du code de procédure civile. Cela étant, la banque soutenait que l’employée en cause ne travaillait pas pour elle et que la signification n’avait pas été pratiquée dans l’un de ses établissements mais à l’adresse d’une autre banque, personne morale distincte.

La cour d’appel n’a pas annulé cette signification : elle a considéré que celle-ci était régulière en application de l’article 654 du code de procédure civile, après avoir relevé que les mentions de l’acte, qui font foi jusqu’à inscription de faux, faisaient apparaître comme destinataire la bonne banque et que la signification avait été acceptée par une personne qui s’était déclarée habilitée à la recevoir.

La banque s’est alors pourvue en cassation en arguant que la signification destinée à une personne morale n’avait pas été faite à l’adresse de l’un de ses établissements, comme l’exige pourtant l’article 690 du code de procédure civile.

La situation faisait en effet apparaître un conflit entre deux règles :

La Cour de cassation devait donc déterminer si la régularité de la signification au regard des dispositions de l’article 654 du code était suffisante pour purger l’irrégularité tenant au lieu de la signification exigé par l’article 690.

La Cour de cassation répond négativement et casse la décision de la cour d’appel : « en statuant ainsi, sans constater que la banque ne disposait pas d’un établissement où l’acte devait, dans ce cas, lui être notifié en application de l’article 690, alinéa 1er, susvisé, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. »

L’arrêt, publié, met en lumière deux précisions importantes quant à l’étendue de l’office de l’huissier significateur en matière de signification à personne morale : l’huissier n’a toujours pas à vérifier l’identité de la personne habilitée qu’il rencontre, mais il doit nécessairement vérifier le lieu où se trouve cette personne, à savoir s’assurer que ce lieu est bien un établissement de la personne morale.

L’huissier n’a pas à vérifier l’identité de la personne habilitée

En l’espèce, pour rejeter la demande d’annulation de la signification, la cour d’appel retenait que l’huissier n’avait pas à vérifier l’exactitude des déclarations de l’employée à qui il avait remis la copie de l’acte et qui s’était déclarée habilitée. Ce raisonnement n’est pas remis en cause par la Cour de cassation, qui ne se situe pas sur ce terrain.

En effet, si l’huissier de justice significateur doit recueillir des renseignements et les consigner dans l’acte, à savoir notamment, « les nom et qualité de la personne à laquelle la copie a été laissée » (C. pr. civ., art. 663), son obligation se limite au recueil des déclarations de la personne. La Cour de cassation décide que « l’huissier de justice qui procède à la signification d’un acte à personne n’a pas à vérifier l’identité de la personne qui déclare être le destinataire de cet acte » (Civ. 2e, 4 juill. 2007, n° 06-16.961, Bull. civ. II, n° 199 ; D. 2007. 2309 ). Il s’agit là d’une jurisprudence constante, et ce pour une raison très simple : « l’huissier de justice n’est pas doté de prérogatives lui permettant de procéder à un contrôle de l’identité » (J.-Cl. Procédure civile, v° Notification des actes de procédure, par N. Fricero, fasc. 600-65, 2019, n° 39).

Cette délimitation stricte de l’obligation de l’huissier a deux conséquences.

D’abord, puisque l’huissier ne vérifie pas l’identité de la personne habilitée, la preuve de l’absence d’habilitation de la personne peut être rapportée sans inscription de faux. En effet, si les mentions portées sur l’acte font foi jusqu’à inscription de faux (Cass., ch. mixte, 6 oct. 2006, n° 04-17.070, Bull. ch. mixte, n° 8 ; D. 2006. 2547, obs. V. Avena-Robardet ), c’est uniquement lorsqu’elles résultent de constatations personnelles de l’officier public. Lorsque les informations déclarées par la personne rencontrée sont inexactes, la sincérité de l’officier public n’est pas en cause : l’huissier a simplement « reçu de bonne foi des déclarations mensongères ou inexactes », de sorte que la preuve de la non-habilitation est possible par tous moyens (Civ. 2e, 12 oct. 1972, n° 71-11.981, Bull. civ. II, n° 244). Il faut cependant convenir que la portée de cette preuve contraire est limitée : elle ne permet pas, en principe, de faire juger que la signification est irrégulière de ce chef (Civ. 2e, 12 oct. 1972, n° 71-11.981, préc.). En effet, là où l’huissier n’a pas d’obligation, il n’y a en principe pas de nullité.

Ensuite, il en résulte que la signification à personne adressée à une personne morale est un processus assez léger. Comme l’écrivent des auteurs, la signification à personne morale présente, par rapport à celle destinée à une personne physique, des « garanties plus limitées » : « le résultat est que l’huissier peut s’adresser à la première personne de la société qu’il rencontre, à l’accueil par exemple, et lui remettre l’acte dès lors que cette personne a déclaré être habilitée à recevoir les actes » (T. Le Bars, K. Salhi et J. Héron, Droit judiciaire privé, LGDJ, coll. « Domat droit privé », 2019, n° 181). C’est pourquoi, afin de favoriser la prise de connaissance effective de l’acte, les textes viennent compenser indirectement cette insécurité en prévoyant des formalités supplémentaires. C’est notamment la raison d’être de la réglementation précise du lieu des notifications (C. pr. civ., art. 690).

En l’espèce, c’est au titre de cette réglementation que la cassation intervient. En effet, si l’huissier n’avait pas l’obligation de vérifier l’identité de la personne habilitée, il devait, au préalable, vérifier que cette personne se trouvait au bon endroit, à savoir au lieu d’un établissement de la personne morale.

L’huissier doit vérifier le lieu où se trouve la personne habilitée

L’article 690, alinéa 1er, du code de procédure civile doit être interprété comme porteur d’une obligation, préalable à toute autre, pour l’huissier : lorsque la personne morale dispose d’un établissement, l’huissier doit se rendre au lieu de cet établissement. De là, deux situations peuvent se poser. Si l’huissier trouve à cet établissement le « représentant légal, [un] fondé de pouvoir de ce dernier ou [une] autre personne habilitée » (C. pr. civ., art. 654), il procède à une signification à personne. S’il ne trouve personne se déclarant habilité, il procède à une signification à domicile (C. pr. civ., art. 655 et 656). L’établissement visé n’est pas forcément le siège social : il peut s’agir d’un autre lieu d’exercice de l’activité s’il entretient un lien avec le litige (Civ. 1re, 12 oct. 2016, n° 15-14.896, D. 2017. 635 , note A. Andorno ; D. avocats 2016. 299, obs. L. Dargent ; 2 sept. 2020, n° 19-15.377). Toutefois, il est de principe que l’huissier n’a pas à tenter une signification en un autre lieu que le siège social (Civ. 2e, 21 févr. 1990, n° 88-17.230, Bull. civ. II, n° 40 ; 6 mai 2004, n° 02-18.443). À ce titre, l’huissier doit penser à consulter les registres légaux avant de signifier afin de s’informer d’un éventuel transfert de siège social (Civ. 3e, 10 sept. 2020, n° 19-14.193, AJDI 2020. 762 ; Procédures 2020. Comm. 220, obs. Y. Strickler ; Loyers et copr. 2020. Comm. 113, obs. E. Chavance). Lorsque l’huissier constate qu’au lieu indiqué comme siège social au registre du commerce et des sociétés il n’y a aucun établissement, il doit dresser un procès-verbal de recherches infructueuses (C. pr. civ., art. 659, al. 4).

Ce n’est que si l’huissier ne trouve ni siège social ni établissement pour la personne morale qu’il peut procéder à une signification à la personne des membres habilités en tout autre lieu (C. pr. civ., art. 690, al. 2). Autant dire que, comme la plupart des personnes morales sont censées avoir un siège social, cette possibilité n’est ouverte que de manière très exceptionnelle (v. déjà en ce sens, R. Morel, Traité élémentaire de procédure civile, 2e éd., 1949, n° 397, note 4).

Cette obligation systématique de se rendre à l’établissement n’existe pas en matière de signification à personne physique : les règles sont même « inversées » dans ce cas (G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, PUF, coll. « Thémis », 1996, n° 127). Ce qui importe, alors, c’est de délivrer l’acte à la personne physique, où qu’elle se trouve (C. pr. civ., art. 689). Pourquoi en va-t-il différemment pour les personnes morales ? Peut-être parce qu’étant censées être composées d’une pluralité de personnes physiques, le législateur estime plus favorable aux droits de la défense de centraliser les notifications au lieu d’exercice collectif de l’activité plutôt que de permettre de signifier à un membre habilité mais potentiellement isolé.

Cette obligation de l’huissier semble parfois interprétée souplement. Par exemple, la Cour de cassation a admis la validité d’une signification faite, en un autre lieu que l’établissement, à la personne du représentant légal de la société (Civ. 2e, 30 avr. 2009, n° 07-15.582, Procédures 2009. Comm. 185, obs. R. Perrot). La doctrine soutient parfois que cette solution doit probablement s’appliquer à tous les membres habilités (T. Le Bars et a., op. cit., n° 181). Cette interprétation souple prévaut sans doute lorsque la société destinataire a son siège social à l’étranger (Com. 20 nov. 2012, n° 11-17.653, D. 2012. 2811, obs. V. Avena-Robardet ; Rev. sociétés 2013. 154, note J.-F. Barbièri ; J.-Cl. Procédure civile, par N. Fricero, préc., n° 43).

Toutefois, dans un arrêt récent, la Cour de cassation a rappelé la vitalité de la primauté de la signification à l’établissement en cassant, pour manque de base légale, l’arrêt d’une cour d’appel qui avait validé une signification hors établissement pratiquée entre les mains d’un associé minoritaire de la société, qui s’était déclaré habilité, sans avoir constaté que la société était dépourvue d’établissement (Civ. 2e, 4 févr. 2021, n° 19-25.271, AJDI 2021. 305 ; Rev. prat. rec. 2021. 10, chron. Rudy Laher ). Cette dernière solution a été critiquée par un auteur faisant notamment observer que, factuellement, le grief causé par l’irrégularité ne s’imposait pas avec évidence (F. Kieffer, Signification à personne morale : excès de rigorisme injustifié de la Cour de cassation, Dalloz actualité, 7 avr. 2021). Il y a dans cette observation un élément essentiel d’explication : les assouplissements parfois observés semblent moins la marque d’une interprétation extensive de l’article 690 que celle de l’absence de grief dans certaines situations (C. pr. civ., art. 114). De fait, lorsque l’acte est signifié hors établissement mais à la personne du dirigeant, il n’y a aucune entrave aux droits de la défense et donc aucun grief justifiant de prononcer la nullité (v. aussi sur un raisonnement fondé sur le grief, Soc. 22 janv. 2020, n° 18-19.815 ; sur la possibilité (non exclusive) de cette analyse, v. R. Perrot, obs. préc.).

Il n’en demeure pas moins que si le grief est une condition de l’annulation, il ne s’agit pas d’une condition de l’irrégularité. Ainsi, ce qui est reproché aux juges du fond, dans l’arrêt commenté, c’est de méconnaître les étapes du raisonnement. Les juges ne peuvent admettre la régularité d’une signification hors établissement sans constater le défaut d’établissement, constatation qui était absente, d’où le manque de base légale qui justifie la cassation. La question du grief est postérieure : elle suppose que l’irrégularité soit caractérisée et non pas niée. La décision de la Cour de cassation est donc logique. Elle participe de l’objectif louable de ne pas encourager une application aléatoire des règles relatives à la signification et à la nullité pour vice de forme. 

Il y a quelques mois, la première chambre civile de la Cour de cassation opérait un revirement de jurisprudence dans le domaine de la preuve de la remise du bordereau de rétractation en matière de crédit à la consommation en considérant, conformément à la jurisprudence européenne (CJUE 18 déc. 2014, aff. C-449/13, CA Consumer Finance c/ Bakkaus (Mme), D. 2015. 715 , note G. Poissonnier ; ibid. 588, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD com. 2015. 138, obs. D. Legeais ), « qu’il incombe au prêteur de rapporter la preuve de ce qu’il a satisfait à ses obligations précontractuelles et que, contrairement à ce qu’a précédemment jugé la Cour de cassation (Civ. 1re, 16 janv. 2013, n° 12-14.122, Bull. civ. I, n° 7 ; D. 2013. 1329, obs. V. Avena-Robardet , note G. Poissonnier ; ibid. 945, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; ibid. 2420, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; RTD civ. 2013. 378, obs. H. Barbier ), la signature par l’emprunteur de l’offre préalable comportant une clause selon laquelle il reconnaît que le prêteur lui a remis le bordereau de rétractation constitue seulement un indice qu’il incombe à celui-ci de corroborer par un ou plusieurs éléments complémentaires » (Civ. 1re, 21 oct. 2020, n° 19-18.971, Dalloz actualité, 16 nov. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2021. 63 , note G. Lardeux ; Rev. prat. rec. 2021. 25, chron. V. Valette-Ercole ; RTD com. 2020. 932, obs. D. Legeais ). Cette même chambre étend la solution ainsi consacrée à la remise de la fiche explicative (C. consom., art. L. 312-12) et de la notice d’assurance (C. consom., art. L. 312-29) dans un arrêt du 8 avril 2021 (V. déjà en ce sens, s’agissant de la fiche d’information, Civ. 1re, 5 juin 2019, n° 17-27.066, D. 2019. 1746 , note G. Poissonnier ; ibid. 2020. 170, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; ibid. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ). En l’espèce, suivant offre acceptée le 15 mai 2013, une banque a consenti à une dame un prêt dit de « regroupement de crédits » d’un montant de 33 000 €, mentionnant son époux en qualité de coemprunteur. Le 29 octobre 2014, cette dame a été placée sous le régime de curatelle et son époux désigné comme curateur. Après avoir prononcé la déchéance du terme en raison d’échéances demeurées impayées, la banque a assigné en paiement du solde du prêt les coempruteurs, qui ont notamment sollicité la déchéance du droit aux intérêts de la banque. Les demandes formées contre l’époux en qualité de coemprunteur ont été rejetées.

La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 12 juin 2018, rejette la demande de déchéance du droit aux intérêts de la banque et condamne l’emprunteur au paiement, en énonçant que celui-ci produit une fiche explicative et l’offre préalable de crédit, comportant chacune une mention pré-imprimée suivie de la signature par laquelle il reconnaît avoir reçu la fiche précontractuelle d’information normalisée européenne et la notice d’assurance et que ces mentions laissent présumer la remise de ces...

Sur pourvoi, la Cour de cassation, par arrêt du 7 septembre 2017, casse partiellement un arrêt rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, et renvoie devant la même cour d’appel.

La juridiction de renvoi est saisie par déclaration de saisine du 15 janvier 2018, mais sans que l’auteur de la déclaration de saisine ne fasse mention des chefs expressément critiqués.

La « partie adverse » (au sens procédural de l’art. 1037-1) s’empare de cette irrégularité pour conclure à… la « caducité » de la déclaration de saisine. Les juges se laissent convaincre par l’argumentation, mais requalifient la sanction en « nullité », et s’estimant non valablement saisie, déclare la déclaration de saisine… « irrecevable ».

Un pourvoi permet de remettre un peu d’ordre dans ce déballage de sanctions procédurales, qui dénote une incompréhension entre ces multiples sanctions pourtant différentes.

Les chefs critiqués dans la déclaration de saisine : une obligation procédurale réaffirmée

Par cet arrêt, il est réaffirmé que l’auteur de la déclaration de saisine a l’obligation de mentionner dans son acte de saisine les chefs critiqués (Civ. 2e, 14 janv. 2021, n° 19-14.293 P, Dalloz actualité, 29 janv. 2021, obs. C. Lhermitte ; D. 2021. 543, obs. N. Fricero ; JCP 2021. 176, note Herman).

Il est précisé ici de quels chefs il s’agit. Ce sont « les chefs critiqués de la décision entreprise », et nous comprenons qu’il s’agit des chefs du jugement dont appel, non ceux de la décision cassée.

L’autre précision apportée par la Cour de cassation est que cette mention obligatoire s’effectue « au regard des chefs de dispositif de l’arrêt attaqué atteints par la cassation », autrement dit que la déclaration de saisine ne doit pas contenir tous les chefs qui auraient dû être mentionnées sur l’acte d’appel, mais uniquement ceux concernés par la cassation.

Au regard des textes, cette exigence s’entend.

Toutefois, il est permis de s’interroger sur l’utilité de ces mentions dans l’acte de saisine alors que, en tout état de cause, la cour sera saisie non au regard des chefs qui seront mentionnés mais en fonction de ce que la Cour de cassation aura tranché (Civ. 2e, 14 janv. 2021, n° 19-14.293 P, préc.).

Pour la déclaration d’appel, cette exigence peut se comprendre, et elle emporte des conséquences procédurales.

Ainsi l’intimé, à réception de l’acte d’appel, saura précisément sur quoi portera l’appel, lui permettant d’apprécier s’il y a lieu pour lui de se faire représenter, ou s’il peut attendre un éventuel un appel incident pour constituer avocat.

Par ailleurs, la mention des chefs critiqués dans l’acte d’appel a des conséquences importantes quant à la dévolution opérée (Civ. 2e, 30 janv. 2020, n° 18-22.528 P, Dalloz actualité, 17 févr. 2020, obs. R. Laffly ; D. 2020. 288 ; ibid. 576, obs. N. Fricero ; ibid. 1065, chron. N. Touati, C. Bohnert, S. Lemoine, E. de Leiris et N. Palle ; ibid. 2021. 543, obs. N. Fricero ; D. avocats 2020. 252, étude M. Bencimon ; RTD civ. 2020. 448, obs. P. Théry ; ibid. 458, obs. N. Cayrol ; 2 juill. 2020, n° 19-16.954 P, Dalloz actualité, 18 sept. 2020, obs. R. Laffly ; D. 2021. 543, obs. N. Fricero ; JCP 2020. 1170, note Herman ; Gaz. Pal. 3 nov. 2020, p. 61 note Hoffschir ; ibid. 6 oct. 2020, p. 24, note Fertier ).

Mais pour une déclaration de saisine, cela n’a pas véritablement de sens puisque cette mention est sans la moindre conséquence procédurale, notamment quant à l’étendue de la saisine de la juridiction de renvoi, comme l’a jugé la haute juridiction.

Bien sûr, c’est ce que prévoit l’article 901, 4°, auquel renvoie l’article 1033. Mais à d’autres occasions, la Cour de cassation a su prendre de grandes libertés avec les textes, et nous pouvons nous étonner, et regretter, qu’elle ne l’ait pas fait ici. Ainsi, récemment, elle a réécrit l’article 403 et inventé le désistement ne valant pas acquiescement (Civ. 2e, 22 oct. 2020, n° 19-20.766 P, Dalloz actualité, 6 nov. 2020, obs. C. Lhermitte ; 17 sept. 2020, n° 19-15.254 ; 21 févr. 2019, n° 18-13.467). Le 17 septembre 2020, la Cour de cassation, par une « interprétation nouvelle » des articles 542 et 954, a érigé une nouvelle obligation à la charge de la partie qui doit désormais, à peine de sanction, préciser dans le dispositif de ses conclusions s’il est demandé l’annulation ou l’infirmation du jugement (Civ. 2e, 17 sept. 2020, n° 18-23.626 P, Dalloz actualité, 1er oct. 2020, obs. C. Auché et N. De Andrade ; D. 2020. 2046 , note M. Barba ; ibid. 2021. 543, obs. N. Fricero ; AJ fam. 2020. 536, obs. V. Avena-Robardet ; D. avocats 2020. 448 et les obs. ; Rev. prat. rec. 2020. 15, chron. I. Faivre, Anne-Isabelle Gregori, Rudy Laher et A. Provansal ; Gaz. Pal. 27 oct. 2020, p. 9, note P. Gerbay ; ibid....

La Cour de cassation se livre à d’utiles rappels en matière de cautionnement solidaire dans un arrêt de la chambre commerciale rendu le 8 avril 2021, non publié au Bulletin. Ce sont deux thématiques très connues qui sont au centre de gravité de cet arrêt de cassation : d’une part, la disproportion de l’engagement de la caution et d’autre part les dommages-intérêts liés à un manquement au devoir de mise en garde. La situation factuelle ayant mené à cet arrêt reste assez banale. Une banque consent à une société une ouverture de crédit en compte courant. Pour garantir cette opération, la banque demande à ce que le dirigeant de la société se porte caution solidaire, dans un acte notarié du 9 octobre 2009, de l’engagement de la société. Mais quelques années plus tard, cette société est mise en redressement judiciaire. Elle bénéficie d’un plan de redressement. La résolution du plan conduit ensuite à une liquidation judiciaire si bien que la banque fait délivrer un commandement aux fins de saisie-vente à la caution le 28 janvier 2015. Le 10 février 2015, la caution personne physique assigne la banque devant le juge de l’exécution (JEX) en annulation du commandement aux fins de saisie-vente. Elle argue notamment la disproportion de son engagement et le manquement au devoir de mise en garde de la banque. De son côté, la banque excipe la prescription de l’action de son cocontractant. La cour d’appel de Montpellier déclare irrecevable pour tardiveté la caution à opposer la disproportion manifeste de son engagement. Puisque le cautionnement avait été conclu le 9 octobre 2009, l’action de 2015 était donc prescrite pour les juges du fond. Sur la responsabilité de la banque pour manquement au devoir de mise en garde, la cour d’appel de Montpellier déclare également la caution irrecevable en se fiant encore une fois à la date de l’engagement. L’action était donc prescrite.

La caution se pourvoit en cassation en regrettant notamment ce point de départ de la prescription concernant les dommages-intérêts liés au manquement au devoir de mise en garde. Elle obtient gain de cause par une double-cassation pour violation de la loi dont une sur un moyen relevé d’office par le jeu de l’article 1015 du code de procédure civile. La Cour de cassation rappelle, d’une part, que la contestation opposée par la caution sur le fondement de la disproportion manifeste échappe à la prescription. D’autre part, elle rappelle sa jurisprudence constante sur le point de départ de la prescription de l’action en demande de dommages-intérêts pour violation du devoir de mise en garde. Concernant cette action, le point de départ est le jour où la caution apprend qu’elle doit effectivement payer la dette d’autrui.

Analysons ces deux axes de cassation aussi intéressants l’un que l’autre.

Engagement disproportionné et absence de prescription

La Cour de cassation commence par relever d’office un moyen concernant la contestation par la caution de son engagement car celui-ci était disproportionné. Rappelons que la caution avait agi en ce sens pour s’opposer à la saisie-vente. La Haute juridiction refuse la lecture faite par les juges du fond qui consistait à raisonner de la manière suivante : puisque la caution avait, dès la conclusion du cautionnement, tous les renseignements nécessaires pour apprécier la portée de son engagement, la contestation de ce dernier par le biais de la disproportion manifeste à ses biens et revenus devait suivre la prescription quinquennale de l’article L. 110-4 du code de commerce.

La contestation du cautionnement pour engagement disproportionné ne peut donc pas suivre ce délai quinquennal. C’est une bonne nouvelle pour la caution qui peut utiliser ce moyen de défense contre la mesure d’exécution forcée, utilisée certes ici à titre principal puisque c’est cette dernière qui agissait en annulation du commandement. On connaissait déjà la solution pour la défense au fond soulevée par la caution (Civ. 1ère 31 janv. 2018, n°16-24.092). L’originalité de l’arrêt tient donc à ce point très précis sur l’action par voie principale dans un contentieux du JEX. Même dans ce contexte procédural, l’action n’est pas soumise au délai de prescription.

La solution est très intéressante car elle permet d’unifier cette absence de prescription, laquelle se comprend aisément pour une défense au fond. In fine, l’action de la caution avait ici le même but puisqu’elle s’opposait à la mesure d’exécution forcée – la saisie-vente – de la banque après la résolution du plan de redressement. L’insensibilité à la prescription permet d’éviter également que des cautionnements disproportionnés échappent à la sanction prévue par le code de la consommation, i.e. l’impossibilité de se prévaloir de l’acte ; expression qui a pu faire couler de l’encre par sa généralité analysée la plupart du temps comme une déchéance (Rép. civ., v° Cautionnement, par G. Piette, n° 121). L’empire de l’article L. 341-4 du code de la consommation se trouve ainsi renforcé à de nouveaux domaines à travers cette insensibilité à la prescription.

Cette solution favorable à la caution trouve un écho dans le point de départ de l’action pour obtenir des dommages-intérêts à la suite d’un manquement au devoir de mise en garde.

Point de départ de la prescription et devoir de mise en garde

La seconde question de l’arrêt, qui était celle soulevée par la demanderesse au pourvoi, intéressait le manquement au devoir de mise en garde. Création prétorienne (P. Simler et P. Delebecque, Droit civil – Les sûretés, la publicité foncière, Dalloz, coll. « Précis », 2016, p. 184, n° 188), ce devoir permet de faire peser une très lourde charge sur les établissements bancaires notamment. La Haute juridiction se livre, en la matière, à une distinction fine entre obligation d’information et devoir de mise en garde, proprement dit. La question de la prescription de l’action en dommages-intérêts liée au devoir de mise en garde se pose de manière assez récurrente devant la Cour de cassation eu égard à une certaine résistance des juges du fond à sa jurisprudence constante.

Comme nous l’avons mentionné, la cour d’appel de Montpellier avait estimé l’action prescrite en prenant comme point de départ l’acte notarié de 2009. La Cour de cassation rappelle un attendu connu dans lequel elle estime que le point de départ de la prescription est le jour où la caution a pris connaissance qu’elle devait effectivement payer la dette d’autrui. Il s’agit d’une jurisprudence constante (Com. 12 juill. 2017, n° 15-26.155, Rev. sociétés 2018. 175, note N. Martial-Braz ). Toutefois, comme le note Madame Martial-Braz, une telle décision tend nécessairement à rendre la question des points de départ des délais de prescription peu claire notamment par la multiplication des actions ouvertes à la caution (N. Martial-Braz, Confusion en matière de prescription : de la diversité du point de départ de la prescription, Rev. sociétés 2018. 175 ).

En somme, cet arrêt ne précise pas vraiment de solutions nouvelles. Mais il vient confirmer la très grande latitude offerte à la caution pour remettre en cause son engagement – notamment par l’engagement disproportionné qui échappe à la prescription – mais également pour obtenir des dommages-intérêts à la suite d’un manquement au devoir de mise en garde. Prudence donc sur la question de la prescription !

L’exception de jeu de l’article 1965 du code civil ne génère pas beaucoup de contentieux devant la Cour de cassation. Aussi, chaque arrêt rendu à ce sujet intéresse assurément la doctrine. Si le texte dispose que « la loi n’accorde aucune action pour une dette du jeu ou pour le paiement d’un pari », la jurisprudence en a précisé les contours. La plupart du temps, les discussions gravitent autour de chèques impayés notamment dans des casinos (P. Le Tourneau et C. Bloch [dir.], Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2021-2022, n° 2123.51). L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 8 avril 2021 est l’un de ces arrêts non publiés au Bulletin qui permet de déterminer les frontières exactes de l’exception de jeu. Rappelons-en brièvement les faits pour comprendre l’enjeu de la question.

Un joueur fréquente un casino de la Côte d’Azur entre 2010 et 2012. Toutefois, plusieurs chèques émis par le client sont retournés par la banque pour défaut de provision. Le casino et le joueur concluent alors un contrat en vue du règlement de la coquette somme de 170 000 €, qui correspond aux chèques impayés. Un an et demi plus tard, le joueur n’a pas exécuté ce protocole. Le casino assigne ainsi son cocontractant en exécution du protocole et en dommages-intérêts. Le client invoque l’exception de jeu de l’article 1965 du code civil pour refuser de payer le moindre centime. Le tribunal de grande instance de Grasse fait droit à la demande du casino, mis à part en ce qui concerne les dommages-intérêts. Le client interjette alors appel. La cour d’appel d’Aix-en-Provence infirme le jugement entrepris car il y voit une cause illicite puisque les chèques impayés étaient émis pour couvrir l’avance consentie par le casino. Le protocole ne peut donc pas être exécuté, faute de cause licite. Le casino se pourvoit alors en cassation en regrettant l’application de l’exception de jeu de l’article 1965 du code civil et en mettant particulièrement en avant la conclusion d’un protocole avec le client. Compte tenu de ce lien contractuel, le casino pensait pouvoir faire échec à l’exception de jeu.

Le pourvoi est rejeté. Nous allons essayer de comprendre pourquoi.

Une solution constante : le chèque impayé et l’alimentation du jeu

Le client d’un casino réglementé par les pouvoirs publics ne peut, en tout état de cause, pas se prévaloir de l’article 1965 du code civil sauf si le casino a prêté des deniers au client pour « alimenter le jeu ». Cette solution provient d’une position désormais bien connue de la première chambre civile de la Cour de cassation, citée d’ailleurs dans l’arrêt commenté aujourd’hui (Civ. 1re, 30 juin 1998, n° 96-17.789, Bull. civ. I, n° 229 ; D. 1999. 112 , obs. R. Libchaber  ; 20 juill. 1988, n° 86-18.995, Bull. civ. I, n° 257). Dans son commentaire, M. Libchaber note que cette décision « reflète en effet la crainte très actuelle de l’endettement – particulièrement redoutable dans le cas du jeu, où il se constitue sans laisser au joueur de contrepartie matérielle –, mais ne déresponsabilise pas pour autant les joueurs en les traitant en incapables ». En somme, tout dépend si le joueur à – lors de l’émission du chèque – les deniers nécessaires pour honorer la somme inscrite. Si ce n’est pas le cas, le casino alimente alors le jeu en prêtant des deniers.

Dans tout casino, chaque client peut jouer grâce à son lot de jetons (voire de plaques), ces éléments représentant une certaine valeur monétaire. Une fois que le lot de jetons est écoulé, le client peut raisonnablement se dire qu’il doit soit retirer de l’argent pour reprendre des jetons ou des plaques mais il peut également s’arrêter de jouer faute de liquidités. Le casino qui avance volontairement des deniers à un joueur endetté ne peut donc pas poursuivre le remboursement desdites sommes compte tenu de la jurisprudence de 1998 (v. Rép. civ., v° Jeu – Pari, par F. Guerchoun, n° 73). L’exception de jeu trouve alors une application dynamique où il peut être difficile de savoir quand le casino fait réellement une avance. Cette question probatoire suscite des difficultés devant les juges du fond. 

L’arrêt commenté aujourd’hui commence par confirmer cette position tout en la confrontant à l’originalité de l’espèce, notamment eu égard à la transaction.

Le truchement du protocole transactionnel

Dans l’affaire du 8 avril 2021, l’originalité tient à l’acte conclu entre le casino et son client infortuné aux tables de jeu. Les deux parties étaient liées par un contrat et on pouvait raisonnablement se demander si l’article 1965 du code civil pouvait trouver application en pareille situation. C’était d’ailleurs le terrain d’élection des moyens présentés à la Cour de cassation par le casino. Mais il n’en est finalement rien. La Cour de cassation refuse ce raisonnement et rappelle dans une motivation développée les contours de l’arrêt de 1998. Le travail de la cour d’appel d’Aix-en-Provence était minutieux puisque les juges avaient pu détecter que les chèques impayés n’avaient pas été émis en paiement de jetons mais pour couvrir les avances consenties par le casino. On retrouve alors les traits caractéristiques du domaine de l’exception de jeu en matière de chèques impayés. Le casino perd alors tout recours.

Mais il restait toujours ce contrat conclu entre le casino et le client. La lecture de l’arrêt d’appel est ici utile puisqu’on y apprend que, pour se défaire du lien obligatoire, la cour d’appel a pu juger que « la cause du protocole n’étant pas licite, le casino doit être débouté de sa demande en paiement » (nous soulignons). On comprend aisément que la cause illicite est étroitement liée avec l’exception de jeu de l’article 1965 du code civil. Le contrat étant lié à l’avance pour « alimenter le jeu », son motif impulsif et déterminant n’est pas licite. En ce sens, la solution s’inscrit dans la droite lignée tant de la lettre de l’article 1965 que de la jurisprudence nuancée de 1998.

La force obligatoire des contrats y est ici sacrifiée sur l’autel de la cause, désormais sur le contenu licite et certain depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Mais ce sacrifice se comprend eu égard aux risques générés par la pratique des casinos d’accorder des avances à des clients endettés par le jeu. Le joueur en question dans l’arrêt du 8 avril 2021 se décrivait lui-même devant la cour d’appel comme un « joueur compulsif », ce qu’avait noté l’arrêt d’appel du 2 mai 2019 dans l’exposé des faits. Il n’en reste pas moins que la solution est très sévère pour ces établissements autorisés par la loi. L’exception de jeu les prive de tout recours en exécution d’une telle transaction.

L’article 1965 du code civil n’est donc pas l’un des articles oubliés, inadaptés ou vieillissants du code civil. Il demeure parfaitement utilisable en dépit de la conclusion d’un protocole transactionnel.

Prudence, donc, aux avances consenties aux clients infortunés !

On sait que la compétence du juge de l’exécution est clairement délimitée par l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire, auquel renvoie d’ailleurs l’article L. 121-1 du code des procédures civiles d’exécution (V. à ce sujet, R. Perrot et P. Théry, Procédures civiles d’exécution, 3e éd., Dalloz, 2013, nos 309 s.). Mais il n’en demeure pas moins qu’elle donne lieu à un certain nombre de difficultés, comme en témoigne un arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 15 avril 2021. En l’espèce, la caisse régionale de Crédit agricole mutuel (la CRCAM) de l’Aube et de la Haute-Marne a intenté une action paulienne contre Mme K. et obtenu l’inopposabilité de l’apport d’un immeuble lui appartenant à une société civile immobilière.

Dans le cadre de cette procédure, la débitrice a formé une demande de dommages-intérêts pour manquement de la CRCAM à son devoir de bonne foi et d’information, mais cette demande été rejetée, comme étant prématurée. Par la suite, sur le fondement de deux actes notariés de cautionnement conclus en 1990 et 1991, la CRCAM a fait délivrer le 27 janvier 2010 à Mme K. un commandement valant saisie immobilière sur le bien réintégré dans le patrimoine de celle-ci par l’effet de l’action paulienne. Puis, par jugement du 6 juillet 2010, un juge de l’exécution a déclaré les demandes de la CRCAM irrecevables au fond en raison de la prescription, jugement infirmé par arrêt d’une cour d’appel du 10 mai 2011, disant que l’action de la CRCAM n’était pas prescrite et déboutant Mme K. de sa demande de dommages-intérêts comme ayant été déjà définitivement tranchée par une décision antérieure. S’ensuivirent une série d’arrêts ayant finalement conduit la cour d’appel de Dijon a déclarer irrecevables les demandes indemnitaires présentées à l’encontre de la CRCAM.

Naturellement, cela conduisit Mme K. à se pourvoir en cassation. Mais la Cour...

La tenue d’une audience d’orientation et le prononcé du jugement qui en résulte constituent une étape charnière dans la procédure de saisie immobilière (C. pr. exéc., art. 322-15 s.). À cette occasion, le juge de l’exécution vérifie – d’office – que certaines conditions de fond sont bien réunies, statue sur les éventuelles contestations et demandes incidentes concernant les différents actes et formalités accomplis jusque-là et détermine les modalités de poursuite de la procédure, en autorisant la vente amiable à la demande du débiteur ou en ordonnant la vente forcée.

Conformément à la règle générale consacrée au premier alinéa de l’article R. 311-7 du code des procédures civiles d’exécution, ce jugement d’orientation est en principe susceptible d’appel et ledit appel est formé dans un délai de quinze jours à compter de sa notification. En revanche, dans un souci de célérité accrue de la procédure, l’appel de ce jugement se singularise en ce qu’il doit être formé, instruit et jugé selon la procédure à jour fixe (à peine d’irrecevabilité devant être relevée d’office, Civ. 2e, 22 févr. 2012, n° 10-24.410, Bull. civ. II, n° 37 ; Dalloz actualité, 6 mars 2012, obs. V. Avena-Robardet ; Procédures 2012. Comm. 146, obs. R. Perrot ; Gaz. Pal. 13-15 mai 2012, p. 21, obs. C. Brenner), sans que l’appelant ait à se prévaloir...

1 000 sucres rapides pour booster la justice

En 2021, un divorce contentieux met en moyenne vingt-deux mois à être jugé, une procédure en droit du travail plus de quinze mois. Le mouvement social des avocats et la crise sanitaire ont encore aggravé ce problème de lenteur. Le ministère de la Justice veut réduire ces délais à six mois.

Pour y parvenir, Éric Dupond-Moretti a annoncé le recrutement de 1 000 contrats courts pour la justice civile : 500 contrats d’un an en appui des greffes et 500 contrats de trois ans (dont 330 juristes assistants et 170 renforts de greffe). Ces contrats, des « sucres ultrarapides » selon l’expression du ministre, budgétisés à 15 millions d’euros, viendront en plus du schéma d’emploi déjà prévu pour 2021.

Si le budget 2021 promet une hausse importante des crédits pour la justice judiciaire (+ 6 %), les créations d’emploi prévues sont en retrait par rapport à l’année dernière (+ 318 emplois en 2021 contre + 384 en 2020, avec moins de magistrats et greffiers recrutés qu’en 2020). Les durées de formation des magistrats (trente et un mois) et des greffiers (dix-huit mois), dont les écoles sont saturées, font que les recrutements pérennes ne sont pas des réponses rapides. Le ministère préfère donc recourir à des contrats courts. Avec la crainte, pour les syndicats, que les sucres rapides aient un goût d’aspartame et aboutissent à une précarisation de la justice.

Réformer la procédure civile

Mais les recrutements ne suffiront pas à réduire le problème. Le ministre a donc missionné un groupe de travail dirigé par Peimane Ghaleh Marzban, président du tribunal judiciaire de Bobigny, qui lui a remis hier 43 préconisations.

Pour réduire les stocks, le groupe ne recommande pas les procédures de juge unique ou sans audience, expérimentées pendant le confinement. Il privilégie plutôt le recours au juge rapporteur, qui permet la collégialité « tout en allégeant la charge collective ».

Autre point, les modes de règlement amiable. Si la médiation obligatoire connaît ses limites, le groupe souhaite favoriser la procédure participative. Dans certaines juridictions, les dossiers dans lesquels une mise en état conventionnelle est mise en œuvre seraient audiencés prioritairement. Le groupe souhaite également favoriser l’expertise amiable, qui pourrait être considérée à l’égal d’un rapport d’expertise judiciaire. L’audiencement des homologations d’accord serait accéléré et les conventions de procédure participative aux fins de mise en état pourraient être rétribuées au titre de l’aide juridictionnelle.

Sur la médiation, le rapport encourage la formation commune de magistrats et d’avocats sur le sujet et souhaite qu’un référent médiation soit nommé dans chaque juridiction.

Le rapport s’appuie aussi sur une expérimentation menée à Paris par la chambre de la propriété intellectuelle de « césure du procès civil ». Après avoir tranché les points de droit qu’il juge pertinents, le juge propose aux parties de se mettre d’accord sur le reste. Le groupe de travail souhaite aussi encourager la présentation en amont des pièces et des conclusions.

Pour le pénal : CRPC, dématérialisation, participation des avocats

En matière pénale, le groupe souhaite favoriser la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CPRC) (Dalloz actualité, 26 mars 2021, reportage A. Bloch). La CRPC serait possible même si le dossier a fait l’objet d’un renvoi par le tribunal, tant qu’il n’a pas été examiné au fond. Un renvoi en CRPC après une information judiciaire serait possible, même en l’absence d’accord de la partie civile, à condition qu’elle soit informée. Le groupe souhaite créer une CPRC au niveau de l’appel, dès lors que l’appel du condamné ne porte que sur la peine (et pas sur sa culpabilité).

Une piste souvent avancée pour résorber les stocks serait de faire participer les avocats à l’activité juridictionnelle. Mais compte tenu du statut de la magistrature, le groupe de travail propose plutôt la piste de l’intégration d’avocats comme « magistrats à titre temporaire ». Ces derniers sont en effet nommés après avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature. Ils pourraient toutefois accéder à plus de missions qu’aujourd’hui.

À noter : contrairement au code de procédure civile (qui est du domaine réglementaire), modifier le code de procédure pénale nécessite souvent de changer la loi. Alors qu’une loi sur les CRPC vient d’être votée, le projet de loi pour la confiance de l’institution judiciaire pourrait être amendé en ce sens.

La présente chronique sera une nouvelle fois très riche. Pour autant, aucune décision ne nous a paru suffisamment importante pour être mise particulièrement en lumière. Cela ne veut pas dire qu’elles ne sont pas nombreuses à mériter un examen approfondi. Ainsi, pour n’en citer que les principales, on ne peut pas passer à côté de l’arrêt Rusoro (Civ. 1re, 31 mars 2021, n° 19-11.551), qui fait suite à un arrêt d’appel très discuté qui avait accepté de contrôler une question de prescription sur le fondement de la compétence ; de l’arrêt Oschadbank (Paris, 5-16, 30 mars 2021, n° 19/04161), qui annule une sentence, sur le fondement d’une incompétence ratione temporis ; de l’arrêt DS Construction (Paris, 5-16, 23 mars 2021, n° 18/05756), qui annule également une sentence pour irrégularité de la constitution du tribunal ; de l’arrêt LERCO (Paris, 5-16, 23 févr. 2021, n° 18/03068), qui refuse d’annuler une sentence pour un défaut de révélation ; du jugement d’incompétence dans l’action en responsabilité contre l’un des arbitres de l’affaire Volkswagen (TJ Paris, 31 mars 2021, n° 19/00795, Dalloz actualité, à paraître, obs. P. Capelle). Ainsi, nous reviendrons successivement sur le principe de compétence-compétence, sur les pouvoirs du juge d’appui, sur les recours contre la sentence, sur la responsabilité des acteurs de l’arbitrage et enfin sur les interactions entre l’arbitrage et l’Union européenne.

Puisqu’aucun arrêt n’est à l’honneur, nous nous permettrons quelques remarques liminaires.

Premièrement, dans la précédente chronique, nous avions indiqué que le pôle 1 - chambre 1 (1-1), anciennement compétent pour l’arbitrage, était transformé en pôle 3 - chambre 5 (3-5). Si la transformation de la chambre est définitive, il semble que la compétence de cette dernière pour les litiges relatifs à l’arbitrage ne soit que temporaire. D’après ce que nous comprenons, mais rien ne semble clair, l’arbitrage interne et l’arbitrage international seront tous deux de la compétence de la 5-16, mais différemment composée. Il y aurait donc, d’une part, les magistrats de l’ancienne 1-1 qui connaîtront de l’arbitrage interne pour la 5-16 et, d’autre part, les magistrats initialement affectés à la 5-16, qui continueront à traiter de l’arbitrage international. Autrement dit, une chambre, mais deux formations différentes, pour l’arbitrage. En tout cas, on trouve déjà une décision de la formation « interne » rendue par le 5-16 (Paris, 5-16, 16 mars 2021, n° 19/03195, Mateou). Suite au prochain épisode !

Deuxièmement, et c’est tout à fait remarquable, aussi bien d’un point de vue doctrinal que pratique, la 5-16 est en train de réinventer le maniement des sources du droit. De nombreuses décisions donnent lieu à l’utilisation, au sein de la motivation de la cour, de sources diverses. Il est vrai que l’on n’arrive pas encore à identifier la valeur précise que la cour donne à la source utilisée : droit dur, droit souple, simple source d’inspiration. Pour ne donner que quelques exemples, la cour fait mention, dans les arrêts de cette seule livraison, de décisions du Tribunal fédéral Suisse et de la High Court de justice de Londres (Paris, 5-16, 30 mars 2021, n° 19/04161, Oschadbank), des IBA Rules sur les conflits d’intérêts (Paris, 5-16, 23 févr. 2021, n° 18/03068, LERCO), des usages du commerce international (Paris, 3-5, 2 mars 2021, n° 18/16891, Rotana), de la loi type CNUDCI sur la passation des marchés publics (Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/09809, AD Trade), des travaux de la Commission de droit international des Nations unies et de la position adoptée par certains États adhérents à un traité lors d’instances arbitrales (Paris, 5-16, 23 mars 2021, n° 18/05756, DS Construction). D’un point de vue doctrinal, il faudra observer le poids de ces sources dans le raisonnement de la cour. À première vue, il n’est pas décisif, mais pas non plus insignifiant. D’un point de vue pratique, cette appréhension de nouvelles sources pourrait modifier l’approche des plaideurs dans l’exercice de leur recours, en les invitant à proposer une argumentation fondée sur ces règles. Néanmoins, on n’explique pas l’absence, dans cette révolution des sources, de la jurisprudence arbitrale. En effet, aucun arrêt, en particulier pour les recours liés au droit des investissements, n’y fait référence. Pourtant, il s’agit d’une source majeure de ce droit. Reste à savoir si ce n’est que partie remise où s’il y a là un véritable positionnement de la cour.

Troisièmement, et c’est plus inquiétant, il convient de constater que les annulations en matière internationale se multiplient (v. déjà J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : compétence et corruption – le recours en annulation à rude épreuve, Dalloz actualité, 24 déc. 2020). On en dénombre déjà quatre depuis le début de l’année 2021, certaines partielles, d’autres totales (Paris, 5-16, 30 mars 2021, n° 19/04161, Oschadbank ; 23 févr. 2021, n° 18/03068, LERCO ; 23 mars 2021, n° 18/05756, DS Construction ; Paris, 3-5, 19 janv. 2021, n° 18/04465, Hop !, Dalloz actualité, 22 févr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; il faut également ajouter un refus d’exequatur partiel, v. Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/17862, Ferrovial ; et une annulation d’une sentence interne, v. Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/27764, Brezillon). En réalité, toutes ne se valent pas, certaines annulations pour des motifs techniques sont difficilement discutables. Si l’on prend un peu de recul, il nous semble qu’il existe deux courants opposés. L’un, plus exigeant à l’encontre de l’arbitrage, reflète un recul dans le libéralisme de la jurisprudence ; l’autre, indulgent à l’égard des arbitres, refuse presque systématiquement d’annuler les sentences en cas de manquement à l’obligation de révélation. Ce n’est pas le moindre des paradoxes que d’observer ces deux mouvements se croiser.

D’un côté donc, il y a plus d’annulations. Celles-ci sont particulièrement visibles lorsque les recours impliquent des États, et plus précisément lorsque l’examen donne lieu à l’interprétation d’un traité d’investissements. C’est le cas dans les arrêts Oschadbank et DS Construction. C’était déjà le cas, il y a quelque temps, dans l’arrêt Garcia (Paris, 3 juin 2020, n° 19/03588, Garcia, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques) et, malgré sa cassation, dans l’arrêt Rusoro (Paris, 29 janv. 2019, n° 16/20822, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; JDI 2020. 199, note H. Ascencio ; Gaz. Pal. 2019, n° 24, p. 21, obs. D. Bensaude ; Cah. arb. 2019. 87, note T. Portwood et R. Dethomas ; Rev. arb. 2019. 250, note M. Audit ; ibid. 584, note M. Laazouzi). Et l’on attend encore – très fébrilement et sans grand espoir – l’arrêt Komstroy (actuellement devant la Cour de justice à la suite de la question préjudicielle, v. Paris, 24 sept. 2019, n° 18/14721, Dalloz actualité, 29 oct. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clayhttp://RECUEIL/CHRON/2019/3813 ; Gaz. Pal. 2019, n° 40, p. 22, obs. D. Bensaude ; Rev. arb. 2020. 816, note C. Fouchard ; JDI 2020. 983, note M. Audit). Faut-il y voir une hostilité de principe à l’arbitrage d’investissements ou une faveur à l’égard des États ? Difficile à dire, si ce n’est qu’il est certain que la cour ne retient pas une approche très extensive de la compétence des tribunaux arbitraux dans ces affaires. En tout état de cause, il ne fait pas très bon avoir un siège à Paris lorsque l’on est investisseur.

Toutefois, l’explication pourrait être ailleurs. L’autre grand sujet actuel est celui de l’ordre public international. Là aussi, on sait que la jurisprudence est encline, en particulier en matière de corruption, à annuler les sentences (Paris, 17 nov. 2020, n° 18/02568, Sorelec, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay  ; Paris, 28 mai 2019, n° 16/11182, Alstom, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 1956, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; ibid. 2435, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2019. 850, note E. Gaillard ; 10 avr. 2018, n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard ; Cah. arb. 465, note A. Pinna). Or s’il y a bien un point commun entre l’examen de la compétence et celui de la corruption, c’est l’intensité du contrôle. Dans les deux cas, et l’on pourra discuter des heures sur la nature des mots, la cour d’appel tranche le moyen sans aucun égard pour la décision du tribunal arbitral. Dit autrement, elle révise (au fond ou sur la compétence). Si la décision est identique, tant mieux ; si elle ne l’est pas, l’annulation est immédiate. On en veut d’ailleurs pour preuve que, dans les deux cas, les parties peuvent produire devant le juge de nouveaux moyens, de nouvelles preuves, de nouvelles pièces. Autrement dit, pour ces cas d’ouverture, on glisse du recours en annulation vers l’appel (sur cette idée, v. M. de Fontmichel, note ss Civ. 1re, 2 déc. 2020, JDI, à paraître). Il y a sans doute des aspects positifs dans cette évolution (le contrôle approfondi de l’ordre public n’était-il pas réclamé par tous ?). Néanmoins, les aspects négatifs sont flagrants. D’abord, en matière d’arbitrage d’investissements, cela revient à donner le dernier mot sur l’interprétation de traités bilatéraux auxquels la France est étrangère au juge français. Ensuite, il est évident que le juge français n’est pas aussi bien outillé qu’un tribunal arbitral pour trancher ces questions. Pour l’anecdote, dans l’affaire Oschadbank, le requérant reprochait au tribunal d’avoir violé sa mission en ne passant qu’une minute par page sur les 9 500 pages que comptait le dossier. Nul doute qu’après sa victoire devant la cour d’appel, il n’ira pas faire le même reproche à cette dernière. Il n’en demeure pas moins que la question est réelle : malgré les moyens pharaoniques (pour la justice française) dont dispose la 5-16, peut-elle assurer un travail équivalent à celui réalisé par un tribunal arbitral ? Ce n’est pas lui faire injure que d’en douter.

D’un autre côté, et cela sème complètement le doute, il existe un autre mouvement, presque bienveillant à l’égard des arbitres. Il n’y a pas eu, et sauf erreur de notre part, depuis le début de l’année 2020, d’annulation pour manquement à l’obligation de révélation (la dernière en date étant probablement celle de l’affaire Volkswagen, v. Civ. 1re, 3 oct. 2019, n° 18-15.756, Dalloz actualité, 12 déc. 2019, obs. C. Debourg ; ibid. 29 oct. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay  ; RTD com. 2020. 297, obs. E. Loquin ; JCP 2019. 2329, § 3, obs. C. Seraglini). Pourtant, ce ne sont pas les occasions qui manquent : Dommo (25 févr. 2020, Dommo, nos 19/07575 et 19/15816 à 19/15819, Dalloz actualité, 27 avr. 2020, obs. C. Debourg ; ibid., 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ; JCP 2020. 870, note M. de Fontmichel ; Rev. arb. 2020. 501, note L. Jaeger ; Procédures 2020, n° 6, p. 23, obs. L. Weiller), Vidatel (Paris, 5-16, 26 janv. 2021, n° 19/10666, Vidatel, Dalloz actualité, 22 févr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques), Hop ! (Paris, 3-5, 19 janv. 2021, n° 18/04465, Hop !, préc.), Soletanche (Paris, 1-1, 15 déc. 2020, n° 18/14864, Soletanche, Dalloz actualité, 22 févr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques), CWT (Paris, 3-5, 12 janv. 2021, n° 17/07290, CWT, Dalloz actualité, 22 févr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques) et aujourd’hui LERCO (Paris, 5-16, 23 févr. 2021, n° 18/03068, LERCO, avec notre commentaire critique infra), sont des affaires dans lesquelles des manquements à l’obligation de révélation sont invoqués. Toutes en réchappent, alors que certains griefs sont critiques. Finalement, en dix ans, la jurisprudence sur l’obligation de révélation aura oscillé tel un pendule. Faiblement exigeante dans la première décennie du XXIe siècle, elle aura fait la bascule avec le premier arrêt Tecnimont et revient finalement, aujourd’hui, à sa position initiale. Obtenir l’annulation d’une sentence pour un manquement à l’obligation de révélation devient un chemin semé d’embûches, parsemé d’obligations de curiosité, de réactions et la nécessité d’apporter la preuve d’un doute raisonnable. Laissant ainsi, par la même occasion, se propager autant de pratiques délétères pour la confiance des parties dans l’arbitrage.

Il faut bien avouer que ce mouvement qui se dessine ne correspond pas nécessairement à l’arbitrage dont nous rêvons. À titre personnel, sans doute très naïvement, nous aurions tendance à préférer un droit exigeant avec les arbitres sur la révélation, mais confiant, sans être complaisant, dans leur capacité à prendre les bonnes décisions, que ce soit sur la compétence ou sur l’ordre public international. Ce n’est pas le chemin actuellement emprunté. Il faut faire avec.

I. Le principe de compétence-compétence

Le principe compétence-compétence, comme toujours, donne lieu à des difficultés d’application. Pour rappel, l’effet négatif, prévu à l’article 1448 du code de procédure civile, impose aux juridictions étatiques de se dessaisir du litige lorsque le litige relève d’une convention d’arbitrage. La mise en œuvre de cette disposition nécessite de distinguer deux situations : celle où le tribunal est déjà saisi et celle où il ne l’est pas.

A. Le tribunal est déjà saisi

Les hypothèses où le tribunal arbitral est déjà saisi sont rares en jurisprudence. C’est le cas dans un arrêt soumis à la Cour de cassation (Civ. 1re, 17 mars 2021, n° 20-14.360, Bouaziz). Le litige porte initialement sur la fixation de valeurs des parties sociales d’une société. À la suite du décès d’un des actionnaires, un coactionnaire saisit les juridictions françaises à l’encontre d’un autre coactionnaire et des héritiers du défunt. Les défendeurs soulèvent une exception d’incompétence au profit d’un tribunal arbitral rabbinique et des juridictions israéliennes (v. F.-X. Licari, L’arbitrage rabbinique, entre droit talmudique et droit des nations, Rev. arb. 2013. 57). L’exception d’incompétence fondée à la fois sur la compétence d’un tribunal arbitral et d’une juridiction étatique a sans aucun doute semé le trouble dans les débats (Versailles, 28 janv. 2020, n° 19/02799). La cour d’appel avait donc réalisé un examen approfondi des modalités de saisine de la juridiction étrangère et de la sienne et avait conclu à sa compétence, du fait de la différence de parties et de prétentions entre les deux actions. L’arrêt est cassé, au visa de l’article 1448 du code de procédure civile. La cour rappelle que dès lors qu’est alléguée la saisine antérieure d’un tribunal arbitral, la compétence du juge français ne peut être examinée qu’au regard des conditions limitatives prévues par cet article (en réalité, l’article 1448 du code de procédure civile ne prévoit aucune condition lorsque le tribunal arbitral est déjà saisi). Ce que n’avait pas fait la cour d’appel, en s’interrogeant sur les parties et les prétentions dans les deux instances.

La solution n’est pas étonnante : un tel examen par la cour d’appel de sa propre compétence est réalisé en violation du principe compétence-compétence. Il est cependant très intéressant de constater que la Cour de cassation relève d’office l’article 1448 du code de procédure civile. À la lecture de l’arrêt d’appel et du pourvoi, le débat était placé uniquement sur le terrain de la litispendance. Pourtant, la Cour de cassation juge habituellement que le principe compétence-compétence ne peut pas être relevé d’office par le juge (Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-28.233, Dalloz actualité, 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques). On peut avancer deux explications pour justifier une telle différence de traitement : soit, d’une part, le juge ne peut pas relever d’office l’article 1448 du code de procédure civile lorsque le tribunal arbitral n’est pas encore saisi, mais il peut et doit le faire lorsqu’il l’est ; soit, d’autre part, la Cour s’est retrouvée dans l’impossibilité de trancher le pourvoi au regard de la question de la litispendance et a préféré relever d’office le fondement adéquat.

B. Le tribunal n’est pas encore saisi

Lorsque le tribunal n’est pas encore saisi, l’article 1448 du code de procédure civile limite l’examen du juge étatique aux seules hypothèses d’inapplicabilité et de nullité manifestes de la clause. Malheureusement, c’est souvent bien au-delà que le juge réalise son examen. Ainsi, la cour d’appel de Colmar (Colmar, 22 mars 2021, n° 18/03474) écarte la clause compromissoire en faisant prévaloir une clause attributive de juridiction et en considérant que certaines demandes sont délictuelles. Une telle motivation contrevient à l’effet négatif et est susceptible d’entraîner la cassation. En revanche, de son côté, la cour d’appel de Versailles accepte de renvoyer les parties à l’arbitrage, même à l’égard de parties intervenantes à une convention de garantie de passif (Versailles, 4 mars 2021, n° 19/03431).

II. Les pouvoirs du juge d’appui

Dans une affaire GBO (Paris, 5-16, 6 avr. 2021, n° 20/13048), les parties s’opposaient sur la participation forcée à l’arbitrage d’une tierce partie. Le tribunal arbitral a fait droit, en raison d’une acceptation tacite, à la demande d’extension de la clause compromissoire et a autorisé la partie à faire citer le tiers afin qu’il participe à la procédure arbitrale. Sans doute confrontée au refus de ce tiers de participer à la procédure, la partie a saisi le juge d’appui aux fins d’obtenir une décision enjoignant au tiers de participer à la procédure arbitrale. Le juge d’appui a déclaré la demande irrecevable.

La première question qui se posait à la cour d’appel était de savoir si elle pouvait connaître d’un recours contre cette décision du juge d’appui. L’article 1460 du code de procédure civile énonce en effet que « le juge d’appui statue par ordonnance non susceptible de recours ». Il est toutefois classiquement admis que l’appel-nullité est possible contre la décision en cas d’excès de pouvoir. À ce titre, la cour énonce que « l’appel-nullité reste ouvert, à titre exceptionnel, afin de faire censurer un excès de pouvoir de son auteur ou la violation d’un principe fondamental de procédure ». Le lecteur ne manquera pas d’être surpris par cette référence à la violation d’un principe fondamental de procédure. Il est jugé avec constance qu’un tel grief n’est pas de nature à ouvrir la voie de l’appel-nullité (Cass., ch., mixte, 28 janv. 2005, n° 02-19.153, D. 2005. 386, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2006. 545, obs. P. Julien et N. Fricero ; AJDI 2005. 414  ; Gaz. Pal. 2005, n° 65, p. 9, avis M. Domingo ; Procédures 2005, n° 4, p. 14, obs. R. Perrot ; Dr. et patr. 2006, n° 144, p. 102, note S. Amrani-Mekki ; Paris, 20 oct. 2020, n° 19/05231, ITOC, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; Paris, 26 févr. 2020, n° 19/22834, Dalloz actualité, 4 mai 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Gaz. Pal. 2020, n° 26, p. 36, obs. D. Bensaude). Ceci étant, cette divergence ne prête pas à conséquence, dès lors qu’un « excès de pouvoir négatif » est ici reproché au juge d’appui, à savoir un refus d’exercer son pouvoir. Le recours est donc recevable.

La seconde question est de savoir si le juge commet un excès de pouvoir en refusant d’enjoindre au tiers de participer à la procédure arbitrale. La réponse est négative. Pour la cour, « la demande soumise au juge d’appui portait sur une injonction relevant de la compétence du tribunal arbitral et non du juge d’appui ». Autrement dit, ce n’est pas une difficulté relative à la contestation du tribunal arbitral (pour une appréciation identique sur les pouvoirs du juge d’appui, v. TJ Paris, ord., 16 avr. 2021, n° 21/50115, commentaire lors de la prochaine chronique). La cour ajoute, à très juste titre, que « la défaillance de la partie qui conteste une telle extension ne devrait alors pas être traitée différemment de la défaillance de la partie qui a signé la clause d’arbitrage et qui n’empêche pas en principe l’instance arbitrale de se dérouler ». Ainsi, après la décision du tribunal arbitral, le tiers n’est plus un tiers ; il est une partie. Sa non-participation n’est rien d’autre qu’une non-comparution devant le tribunal arbitral. Elle ne fait pas obstacle à ce qu’une sentence soit rendue. En définitive, la participation de cette partie à l’arbitrage est une question de compétence, tranchée par le tribunal et susceptible d’un contrôle par le juge de l’annulation. Son défaut de comparution ne peut être contourné.

III. Les recours contre la sentence

A. Aspects procéduraux du recours

Les aspects procéduraux du recours en annulation peuvent devenir particulièrement complexes à apprécier dès lors qu’ils combinent les difficultés relatives à une procédure d’appel et celles relatives à un recours contre une sentence arbitrale. Autant dire que l’on est en plein dans le champ de mines pour les parties non averties (l’expression est de J. Paulsson, L’exécution des sentences arbitrales en dépit d’une annulation en fonction d’un critère local (ACL), Bull. CCI 1998, p. 14, spéc. p. 14). À cet égard, on signalera simplement que la Cour européenne des droits de l’homme a été saisie d’une requête (req. n° 15567/20) sur une éventuelle (et très improbable) atteinte au droit d’accès à un tribunal et à un recours effectif à cause de l’obligation faite aux parties de saisir le juge du recours par la voie électronique (Civ. 2e, 26 sept. 2019, n° 18-14.708, Dalloz actualité, 2 oct. 2019, obs. C. Bléry ; ibid., 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 1891 ; ibid. 2435, obs. T. Clay  ; JCP 2019. 2072, note L. Weiller ; Gaz. Pal. 2019, n° 40, p. 25, obs. D. Bensaude ; Procédures 2019, n° 12, p. 23, obs. L. Weiller ; JCP E 2019, n° 50, p. 45, note P. Casson).

1. La recevabilité de l’appel

La réforme du 13 janvier 2011 a opéré un renversement majeur en arbitrage interne : alors que le principe était celui d’un appel ouvert, sauf volonté contraire des parties, il est désormais celui d’un appel fermé, sauf volonté contraire des parties (C. pr. civ., art. 1489). Si cette solution permet d’aligner la règle sur la pratique la plus répandue, elle ne manquera pas de surprendre dans certains domaines. C’est précisément le cas en matière « d’arbitrage médical », où l’on peut douter que les victimes aient véritablement conscience de la portée de leur acceptation. Malheureusement, dès lors que la qualification d’arbitrage est retenue, le juge n’a d’autres choix que de constater que, faute d’accord contraire, l’appel n’est pas ouvert (Bastia, 17 févr. 2021, n° 18/00385). La question se posait d’une conversion de l’appel en recours en annulation. Si la cour s’interdit de substituer une voie de recours à une autre, on constate néanmoins qu’elle examine les griefs au fond. D’une certaine façon, la cour rejette ensemble la prétention sur la recevabilité et le bien-fondé. Si, d’un point de vue de la rigueur juridique, la méthode n’est pas satisfaisante, elle permet aussi, d’un point de vue pratique, de montrer au requérant que son recours ne pouvait pas prospérer…

En revanche, un autre arrêt juge l’appel recevable, par un motif qui interpelle (Paris, 5-16, 16 mars 2021, n° 19/03195, Mateou). En l’espèce, l’appelant ne produisait pas la convention d’arbitrage et l’intimé n’était pas comparant. Impossible donc de savoir si les parties s’étaient accordées sur un appel. Pourtant, la cour énonce qu’il « ressort du dispositif de la sentence que la voie de l’appel est ouverte ». En conséquence, l’appel est jugé recevable. On est un peu étonné par cette portée accordée à la sentence, alors qu’il n’appartient pas à l’arbitre de déterminer les voies de recours. La cour n’aurait-elle pas dû, particulièrement en l’absence de l’intimé, exiger la preuve de la convention d’arbitrage pour accueillir l’appel ? La question mérite d’être posée.

2. La concentration des prétentions

Dans l’arrêt Ukravtodor (Paris, 5-16, 9 mars 2021, n° 18/21326), la question se posait de la recevabilité d’un élément soumis à la discussion après le premier jeu de conclusion. En effet, l’article 910-4 du code de procédure civile énonce qu’« à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond ».

Pour que le principe de concentration s’applique au premier jeu de conclusions, il faut que l’élément puisse être qualifié de prétention. Lors d’un recours en annulation (ou contre l’ordonnance d’exequatur), il n’y a qu’une seule prétention : l’annulation de la sentence (ou celle de l’ordonnance d’exequatur). Les moyens ultérieurs au soutien de cette prétention sont recevables, nonobstant cette obligation de concentration. Cela vaut, naturellement, pour un nouveau grief invoqué au soutien d’un cas d’ouverture, mais aussi, pour un cas d’ouverture supplémentaire qui serait présenté postérieurement. En clair, si une partie a invoqué uniquement un grief tiré de l’incompétence du tribunal (art. 1520, 1°) du fait de la nullité de la clause dans son premier jeu de conclusions, il peut, ultérieurement, invoquer un autre grief tiré de ce même cas d’ouverture (par exemple l’inapplicabilité de la clause), et un grief relevant d’un autre cas d’ouverture (par exemple, un manquement lié à l’obligation de révélation, fondé sur l’art. 1520, 2°). C’est ce que dit l’arrêt d’appel dans cette affaire, puisqu’il retient que « le paragraphe litigieux n’est pas une prétention nouvelle, mais un élément de discussion supplémentaire qui vient au soutien du moyen en annulation fondé sur la violation de l’ordre public international ». On soulignera particulièrement que le cas d’ouverture relatif à l’ordre public international est bien qualifié de « moyen », et pas de prétention.

La question peut également se poser pour certains arguments du défendeur au recours. En effet, la jurisprudence a une interprétation souple de la notion de prétention, au point d’y inclure des moyens de défense (Civ. 1re, 4 mars 2021, n° 19-15.695). Pour autant, les moyens de défense, s’ils peuvent être des prétentions, ne sont pas des prétentions au fond. Ainsi, les fins de non-recevoir, pour ne citer qu’elles, ne sont pas soumises à ce principe de concentration.

3. La renonciation aux irrégularités

a. Les modalités de la renonciation

L’arrêt DS Construction (Paris, 5-16, 23 mars 2021, n° 18/05756) apporte deux précisions intéressantes sur les modalités de la renonciation.

D’abord, il soulève une interrogation. En énonçant qu’« aux termes de l’article 1466 du code de procédure civile, applicable en matière d’arbitrage international et en l’espèce, dès lors que le siège de l’arbitrage litigieux a été fixé à Paris », il invite à se demander si la renonciation prévue par le code de procédure civile ne s’appliquerait pas lorsque le siège n’est pas fixé en France. Il en va d’ailleurs de même de l’arrêt Grenwich, qui retient, pour appliquer l’article 1466, que, pour « les parties ayant choisi Paris (France) en tant que siège de l’arbitrage, la loi française est applicable à la procédure » (Paris, 5-16, 16 févr. 2021, n° 18/16695). Ces formules sont, à notre connaissance, nouvelles. Il conviendra d’y être attentif et de s’assurer qu’elles ne conduisent pas le juge à écarter la renonciation lorsque la sentence n’a pas été rendue en France, ce qui nous paraîtrait discutable.

Ensuite, et c’est là encore particulièrement intéressant, l’arrêt DS Construction ne limite pas la renonciation au demandeur au recours. En principe, ce moyen est invoqué pour faire échec à un grief formulé par l’auteur du recours à l’encontre de la sentence arbitrale. Il s’agit donc de préserver la sentence. Dans cette affaire, la cour accepte la situation inverse : le grief présenté par le demandeur au recours est recevable parce que le défendeur a renoncé à se prévaloir de l’irrégularité pendant l’instance. Autrement dit, l’irrecevabilité est irrecevable.

Dans les faits, le litige opposait la société DS Construction, demandeur, à la Libye, défendeur. Alors que des difficultés de constitution du tribunal arbitral ont émaillé la procédure, il a été demandé à celui-ci de trancher par une sentence la question de la régularité de sa constitution en application du règlement CNUDCI de 1976. Lors de cette instance, la société DS construction n’a pas soulevé de fin de non-recevoir tirée de l’abus de droit ou du défaut d’intérêt à agir de la Libye pour contester la constitution. Pour la cour d’appel, il en résulte que DS Construction n’est plus recevable à invoquer ces fins de non-recevoir devant le juge de l’annulation pour faire échec au recours formé par la Libye.

Sur le papier, la solution peut se prévaloir de l’article 1466 du code de procédure civile, qui ne distingue pas selon que les irrégularités soient invoquées par le demandeur ou le défendeur au recours. Il n’en demeure pas moins qu’une telle solution devrait s’accompagner d’une véritable révolution dans la façon de mener une procédure arbitrale. En effet, il ne s’agit plus simplement de protéger ses droits en tant que potentiel demandeur à un recours ; il s’agit également de les préserver en tant que futur défendeur à un recours. Une application trop stricte pourrait conduire le défendeur à voir ses moyens de défense considérablement diminués lors du recours. En effet, la distinction entre une irrégularité – susceptible de renonciation – et un moyen de défense – en particulier une fin de non-recevoir ou une exception de procédure – est loin d’être évidente. Là encore, il faudra observer attentivement les évolutions d’une telle jurisprudence et adapter son comportement durant les procédures arbitrales.

b. La portée de la renonciation

Lors d’une chronique récente, on évoquait, sans cacher notre désaccord, la décision rendue par la Cour de cassation dans l’affaire Schooner (Civ. 1re, 2 déc. 2020, n° 19-15.396, Schooner, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2456  ; Procédures 2021, n° 2, p. 24, obs. L. Weiller). Il aura fallu peu de temps pour que les effets corrosifs de cette jurisprudence se fassent ressentir (v. déjà, reprenant l’attendu, mais en dehors d’une question de compétence, Paris, 5-16, 26 janv. 2021, n° 19/10666, Vidatel, préc.). Désormais, il convient de distinguer deux choses : la renonciation à un cas d’ouverture du recours et la renonciation à un grief. L’arrêt Schooner de la Cour de cassation n’a pas modifié la question de la renonciation à un cas d’ouverture, qui avait été fixée dans l’arrêt d’appel (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Cah. arb. 2019. 751, note C. Crepet Daigremont).

Sur la renonciation à un cas d’ouverture, la solution est régulièrement reprise : l’article 1466 du code de procédure civile « ne vise pas les seules irrégularités procédurales mais tous les griefs qui constituent des cas d’ouverture du recours en annulation des sentences, à l’exception des moyens fondés sur l’article 1520, 5°, du code de procédure civile et tirés de ce que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence violerait l’ordre public international » (Paris, 5-16, 16 févr. 2021, n° 18/16695, Grenwich). Les parties sont susceptibles de renoncer à n’importe quel cas d’ouverture, sauf l’ordre public international (et plus précisément, l’ordre public international substantiel de direction ; pour l’exclusion de l’ordre public de protection et procédural, v. Paris, 14 mai 2019, n° 16/16502, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques). L’arrêt Schooner ne modifie pas cette solution.

Toutefois, la renonciation ne concerne pas que les cas d’ouverture ; elle concerne aussi les griefs. L’arrêt Grenwich reprend cette solution, en rappelant qu’elle « vise des griefs précisément et concrètement articulés et non des catégories de moyens ». C’est cette solution qui est remise en cause en matière de compétence par l’arrêt du 2 décembre 2020. Cette faculté d’invoquer de nouveaux moyens et arguments et nouvelles pièces est conditionnée à la contestation de la compétence préalable du tribunal arbitral. Autrement dit, si la compétence a été discutée, le débat peut évoluer devant le juge du recours ; en revanche, s’il n’a pas eu lieu, les parties ont renoncé à invoquer tous moyens sur la compétence. Dans deux arrêts successifs, la cour d’appel reprend à son compte la solution de la Cour de cassation et l’applique immédiatement, accueillant ainsi pour son examen de la compétence de nouveaux moyens.

C’est le cas, premièrement, dans l’arrêt Oschadbank (Paris, 5-16, 30 mars 2021, n° 19/04161), où la cour énonce que, « lorsque la compétence a été débattue devant les arbitres, les parties ne sont pas privées du droit d’invoquer sur cette question, devant le juge de l’annulation, de nouveaux moyens et arguments et à faire état, à cet effet, de nouveaux éléments de preuve, dès lors qu’il n’est pas possible d’induire du fait qu’un argument n’ait pas été précédemment évoqué devant le tribunal arbitral l’acceptation de sa compétence par l’autre partie ». Cela dit, les faits étaient un peu particuliers, puisque le défendeur à l’arbitrage n’avait pas participé à la procédure arbitrale, mais avait, dans un courrier adressé au tribunal arbitral, exposé qu’il ne reconnaissait pas sa compétence. Aussi, l’admission des moyens pouvait autant se fonder sur le défaut de comparution que sur la jurisprudence Schooner.

C’est également le cas, deuxièmement, dans l’arrêt Ukravtodor (Paris, 5-16, 9 mars 2021, n° 18/21326). Cette fois, le défendeur a bien comparu devant le tribunal arbitral. Il suffit pour la cour de constater que la compétence a été contestée pour autoriser la partie à faire valoir de nouveaux moyens. Elle énonce qu’« il ressort de ce qui précède que la compétence ayant été débattue devant les arbitres, Ukravtodor, qui ne change pas de position procédurale, est recevable, à soutenir le moyen d’annulation tiré de l’incompétence du tribunal arbitral devant le juge de l’annulation en faisant valoir des faits et des moyens nouveaux ». Ainsi, la sentence est susceptible d’être annulée pour un motif qui n’a pas été préalablement discuté devant lui. La priorité du tribunal arbitral est purement et simplement ignorée. Les parties sont d’autant moins incitées à présenter l’ensemble de leurs arguments devant le tribunal arbitral que l’estoppel est écarté, la cour estimant qu’il « ne se confond pas avec la mauvaise foi ». Ainsi, les spécificités du recours en annulation sont gommées, celui-ci étant relégué au rang d’appel voie d’achèvement, où les parties peuvent librement discuter de nouveaux moyens.

B. Aspects substantiels du recours

1. La compétence

a. La distinction compétence et recevabilité

La Cour de cassation a rendu le 31 mars 2021 (Civ. 1re, 31 mars 2021, n° 19-11.551, D. 2021. 704 ) une décision qu’on ne peut que saluer, tant on l’appelait de nos vœux. Dans une affaire Rusoro (Paris, 29 janv. 2019, n° 16/20822, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; JDI 2020. 199, note H. Ascencio ; Gaz. Pal. 2019, n° 24, p. 21, obs. D. Bensaude ; Cah. arb. 2019. 87, note T. Portwood et R. Dethomas ; Rev. arb. 2019. 250, note M. Audit ; ibid. 584, note M. Laazouzi), la cour d’appel avait accepté d’examiner, sous couvert de compétence ratione temporis, une question relative à la prescription. Ce faisant, elle mettait à mal la distinction entre les questions de compétence, soumises au contrôle du juge du recours, et les questions de recevabilité, exclues de son examen. Pour être plus précis, la cour d’appel n’envisageait pas de contrôler les questions de recevabilité. Plus subtilement, elle jouait sur la qualification de ce moyen, pour qualifier de compétence ce qui aurait dû être qualifié de recevabilité et faire entrer le grief dans le cadre de son examen. Autrement dit, c’est la catégorie « compétence » qui était déformée.

Cette voie d’eau dans la notion de compétence commençait déjà à produire ses effets, puisque la cour d’appel avait implicitement déclaré recevable une question relative au non-respect d’une clause amiable de règlement des différends (Paris, 1er déc. 2020, n° 19/08691, Qatar c. Keppel Seghers Engineering Singapore, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques). Le risque était qu’à moyen terme, les questions de recevabilité soient finalement qualifiées de compétence et soumises au contrôle a posteriori du juge étatique.

L’arrêt est cassé, précisément sur ce motif. La Cour de cassation énonce que « le délai de prescription prévu au paragraphe 3, d), de l’article XII de l’accord ne constitue pas une exception d’incompétence, mais une question relative à la recevabilité des demandes, qui ne relève pas de l’article 1520, 1°, du code de procédure civile ». Ce faisant, la Cour accepte de contrôler la qualification réalisée par le juge d’appel. Elle requalifie l’argument en question de « prescription ». Forte de cette requalification, la Cour juge logiquement, en privant la cour d’appel d’une appréciation souveraine, qu’il s’agit d’une question de recevabilité et non de compétence. En conséquence, elle redonne à la catégorie compétence sa forme initiale en supprimant l’excroissance occasionnée par l’arrêt d’appel.

Est-ce à dire qu’il n’existe pas, en matière d’arbitrage, de problématiques liées au champ d’application ratione temporis ? La réponse semble devoir être négative, comme l’illustre l’arrêt Oschadbank (v. infra). Néanmoins, la distinction doit être rigoureusement réalisée entre ce qui relève du champ d’application de la convention d’arbitrage et ce qui relève de la recevabilité de la prétention.

b. L’examen de la compétence

• La compétence fondée sur un TBI

Dans l’arrêt Oschadbank (Paris, 5-16, 30 mars 2021, n° 19/04161), la cour commence sa motivation par souligner que « seule la volonté commune des parties a le pouvoir d’investir l’arbitre de son pouvoir juridictionnel, lequel se confond en matière d’arbitrage avec sa compétence ». Cette assimilation de la compétence au pouvoir ne manquera pas d’attirer l’œil de la doctrine, d’autant qu’elle a déjà été discutée (M. Boucaron-Nardetto, Le principe compétence-compétence en droit de l’arbitrage, préf. J.-B. Racine, PUAM, 2013, nos 359 s.).

Elle a cependant peu d’importance dans l’affaire, qui consiste pour l’essentiel à déterminer le champ d’application temporel d’un traité bilatéral Russie-Ukraine, sur lequel le tribunal arbitral avait fondé sa compétence. Dans l’affaire Rusoro, qui vient d’être évoquée, la cour d’appel avait tenté d’assimiler une question de prescription à une problématique de champ d’application temporel. Dans l’affaire Oschadbank, le débat est d’une autre nature puisque l’article 12 du traité stipule que « le présent accord s’applique à tous les investissements réalisés par les investisseurs d’une partie contractante sur le territoire de l’autre partie contractante à compter du 1er janvier 1992 » (« This Agreement shall apply to all investments made by the investors of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party as of 1 January 1992 »). Il s’agit d’une véritable condition temporelle d’application du traité.

L’examen de cette clause fera sans aucun doute l’objet d’analyses érudites par les spécialistes du droit des investissements. Nous nous limiterons donc à quelques remarques sur le raisonnement de la cour qui l’amène à annuler la sentence arbitrale. La principale critique que nous pouvons formuler à l’encontre de l’arrêt, mais elle est capitale, réside dans la motivation du paragraphe 83. La cour y énonce que « les termes de l’article 12 précité sont suffisamment clairs pour considérer qu’il détermine le champ d’application temporel du traité et qu’il n’ouvre droit à une protection tant substantielle que procédurale qu’aux seuls investissements qui ont été réalisés à compter du 1er janvier 1992 de sorte qu’en sont nécessairement exclus ceux qui l’ont été antérieurement ». Autrement dit, la cour distingue les investissements antérieurs et les investissements postérieurs au 1er janvier 1992 et exclut les premiers du champ d’application du traité, quand bien même ils perdurent après cette date butoir. La cour appuie sa motivation en soulignant « qu’interpréter cet article 12 comme pouvant inclure les investissements, qui bien que réalisés avant le 1er janvier 1992 perdurent après cette date, serait manifestement contraire au sens ordinaire de cette disposition et reviendrait à priver celle-ci de son objet et de son but ». Ce faisant, la cour abuse du raisonnement a contrario. Les limites de cette technique d’interprétation sont mises en lumière depuis longtemps, la doctrine signalant que « le raisonnement a contrario est très dangereux, car il ne procure aucune certitude » (B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, 5e éd., Litec, 2000). La cour n’échappe pas à cet écueil. Certes, le traité indique qu’il s’applique aux investissements postérieurs au 1er janvier 1992. En revanche, il est silencieux sur les investissements antérieurs. Or les investissements antérieurs sont, au moins, de deux ordres : ceux achevés avant cette date et ceux qui perdurent après l’entrée en vigueur du traité. Exclure les premiers du bénéfice du traité par une interprétation a contrario peut s’entendre, exclure les seconds par la même interprétation n’a absolument rien d’évident, contrairement à ce que prétend la cour. Pour appuyer son analyse, la cour utilise les travaux préparatoires du traité, qui sont plus convaincants, sans être décisifs. En somme, la motivation de la cour pour annuler la sentence aurait mérité d’être approfondie. On regrette particulièrement que la jurisprudence arbitrale sur le champ d’application ratione temporis des traités bilatéraux d’investissements ne soit pas convoquée, alors qu’il est fait référence à des décisions étatiques étrangères.

• La transmission de la clause compromissoire

La transmission de la clause compromissoire est une question classique de l’arbitrage international. Elle pose deux questions : celle de l’application de la clause au nouveau titulaire de l’obligation et celle de son application à l’ancien titulaire de l’obligation. Ces deux questions ont fait l’objet de décisions dans la période récente.

La première hypothèse était présentée à la cour dans un arrêt Rotana (Paris, 3-5, 2 mars 2021, n° 18/16891). La cour énonce simplement que « la clause compromissoire s’impose à toute partie venant aux droits de l’un des contractants ». Il est vrai que cette situation ne présente pas véritablement de discussions. Elle figure d’ailleurs à l’article 2061 du code civil : « La clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l’oppose, à moins que celle-ci n’ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l’a initialement acceptée ». La difficulté peut porter sur la caractérisation d’une véritable succession entre deux parties. Néanmoins, une fois ce point tranché, il ne fait aucun doute que la clause est transmise, comme c’est le cas dans cet arrêt.

La seconde situation, plus complexe, était soumise à la cour dans l’affaire Ukravtodor (Paris, 5-16, 9 mars 2021, n° 18/21326). Le défendeur à l’arbitrage rejetait la compétence du tribunal arbitral, au motif que le demandeur avait cédé le contrat contenant la clause compromissoire. Le plus souvent, on est habitué à ce que la question de l’application de la clause se pose à l’égard du cessionnaire. Il est beaucoup plus rare qu’elle se pose à l’égard du cédant.

La cour commence par rappeler la règle matérielle issue de l’arrêt Dalico (Civ. 1re, 20 déc. 1993, n° 91-16.828, Rev. crit. DIP 1994. 663, note P. Mayer ; RTD com. 1994. 254, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin  ; Rev. arb. 1994. 116, note H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1994. 432, note E. Gaillard), mais dans une formulation légèrement modifiée : « Selon une règle matérielle du droit de l’arbitrage international, la clause compromissoire est juridiquement indépendante du contrat principal qui la contient ou s’y réfère. À condition qu’aucune disposition impérative du droit français ou d’ordre public international ne soit affectée, son existence ou sa validité dépend uniquement de l’intention commune des parties sans qu’il soit nécessaire de se référer à un droit national ». Cette formulation ne semble cependant pas présenter d’évolution majeure.

Ensuite, concernant le cas plus précis de la cession de contrat, la cour énonce qu’« indépendamment du fait que le contrat contenant la clause d’arbitrage ait été cédé ou non avant l’introduction de la procédure arbitrale, il convient de vérifier l’existence et la portée du consentement des parties à l’arbitrage pour permettre au tribunal arbitral de connaître du différend et ce faisant l’aptitude du tribunal arbitral à connaître de l’affaire, ce qui revient à en apprécier la compétence ». La transmission du contrat n’a donc pas d’effet sur la compétence du tribunal, qui s’examine au regard du seul consentement initial à la clause. La cour précise sa pensée en ajoutant que « la clause d’arbitrage, particulièrement en matière internationale lorsqu’elle est insérée dans un contrat mettant en jeu les intérêts du commerce international, présente une autonomie juridique excluant qu’elle puisse être affectée tant par une éventuelle invalidité du contrat que par la transmission de ce contrat ». Cette motivation ne manquera pas de susciter la discussion. Prise à la lettre, elle signifie que la clause n’est pas transmise quand bien même le contrat est transmis. C’est pourtant tout l’inverse qui est préconisé depuis deux décennies. Dans les arrêts Banque Worms (Civ. 1re, 5 janv. 1999, n° 96-20.202, D. 1999. 31 ; Rev. crit. DIP 1999. 536, note E. Pataut ; Rev. arb. 2000. 85, note D. Cohen ; Gaz. Pal. 2000, n° 287, p. 11, obs. E. du Rusquec) et Banque générale de commerce (Civ. 1re, 19 oct. 1999, n° 97-13.253, Rev. arb. 2000. 85, note D. Cohen), la Cour de cassation avait énoncé, dans des termes identiques, que « la clause d’arbitrage international, valable par le seul effet de la volonté des contractants, est transmise au cessionnaire avec la créance, telle que cette créance existe dans les rapports entre le cédant et le débiteur cédé ».

Comment concilier, d’une part, une clause qui est transmise à l’égard du cessionnaire avec la cession et, d’autre part, une clause qui n’est pas affectée par la transmission à l’égard du cédant ? C’est qu’en réalité, le terme de transmission, s’il est adapté à l’obligation principale, ne l’est pas pour la clause compromissoire. La clause n’est pas transmise ; elle prolifère. C’est un processus équivalent à la mitose, qui correspond à la division d’une cellule mère en deux cellules filles strictement identiques génétiquement : lors de la transmission de l’obligation, la clause compromissoire se divise en deux et lie aussi bien le cédant au cédé que le cessionnaire au cédé (dans le même sens : F.-X. Train, Arbitrage et action directe : à propos de l’arrêt ABS du 27 mars 2007, Cah. arb. 2007, n° 3, p. 6). Ainsi, les arbitres sont mis en mesure de juger les litiges entre les premiers ou entre les seconds, et notamment de trancher la question de la cession du contrat. C’est précisément ce que juge la cour, qui énonce que le tribunal arbitral a « compétence pour connaître du litige opposant ces deux sociétés, nonobstant la question de la cession des contrats […], qui au demeurant est contestée en l’espèce et relève d’un débat au fond qu’il appartient au tribunal arbitral de trancher […], et qui en tout état de cause n’efface pas la volonté commune […] de soumettre tous les litiges liés aux contrats à l’arbitrage ».

• L’extension de la clause

L’arrêt Rotana (Paris, 3-5, 2 mars 2021, n° 18/16891) est l’occasion de revenir sur la question de l’extension de la clause compromissoire à un tiers non-signataire. La cour énonce que, « selon les usages du commerce international, la clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propres qui commandent d’en étendre l’application aux parties directement impliquées dans la négociation, la conclusion, l’exécution et/ou la résiliation du contrat ». La formule est intéressante. Elle est reprise d’un précédent arrêt (Paris, 16 oct. 2018, n° 16/18843, Rev. arb. 2019. 884, note S. Willaume). Elle illustre toutefois, comme le révélait déjà le commentateur de l’arrêt de 2018, les difficultés de la jurisprudence à se fixer sur une règle précise en matière d’extension de la clause. Trois règles semblent cohabiter. La première, la plus exigeante, requiert de la part du tiers la connaissance et l’acceptation de la clause, fût-elle présumée (Paris, 23 juin 2020, n° 17/22943, Kout Food Group, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay  ; Cah. Arb. 2020. 61, note P. Rosher ; Rev. arb. 2020. 701, note E. Gaillard ; JDI 2021. 153, note J.-B. Racine). La deuxième, intermédiaire, requiert simplement la connaissance, mais pas l’acceptation de la clause (Paris, 26 nov. 2019, n° 18/20873, Axa France IARD, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Paris, 26 févr. 2013, n° 11/17961, Rev. arb. 2014. 82, note P. Duprey et C. Fouchard). La troisième, la plus libérale, ne fait référence, comme dans le présent arrêt, ni à la connaissance ni à l’acceptation (Civ. 1re, 27 mars 2007, n° 04-20.842, D. 2007. 2077, obs. X. Delpech , note S. Bollée ; ibid. 2008. 180, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2007. 798, note F. Jault-Seseke ; RTD civ. 2008. 541, obs. P. Théry ; RTD com. 2007. 677, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2007. 785, note J. El-Ahdab ; JDI 2007. 968, note C. Legros ; LPA 2007, n° 192, note F. Parsy ; JCP 2007. II. 10118, note C. Golhen ; ibid. I. 168, § 11, obs. C. Seraglini ; ibid. I. 200, § 11, obs. Y.-M. Serinet ; LPA 2007, n° 160, note A. Malan ; Gaz. Pal. 21-22 nov. 2007. 6, note F.-X. Train ; CCC 2007. 166, note L. Leveneur). Reste que, comme le signale François-Xavier Train, ces différences n’ont sans doute qu’une portée formelle (F.-X. Train, L’extension de la clause compromissoire. Chronique des années 2012-2017, Rev. arb. 2017. 389, n° 13). Il n’en demeure pas moins qu’une règle unique serait sans doute préférable, notamment pour permettre aux arbitres de s’appuyer sur les bons critères pour juger en faveur de l’extension de la clause.

En l’espèce, la preuve de l’implication du tiers est rapportée, la cour considérant que celui-ci a joué un « rôle actif dans l’exécution et la résiliation du contrat […] au-delà du simple contrôle qu’elle pouvait exercer sur sa filiale ».

• La convention d’arbitrage et le droit du travail

C’est une question particulièrement intéressante sur les relations entre arbitrage et droit du travail, mais qui devrait rester assez rare, qui était posée à la cour d’appel de Versailles (Versailles, 9 mars 2021, n° 19/05333, Gan Yael). Une relation de travail unissait un employeur et son salarié. Elle s’est terminée par le licenciement du salarié. Toutefois, avant le licenciement, un compromis d’arbitrage a été conclu entre l’employeur et le salarié pour résoudre des difficultés relatives à des primes et des arriérés de salaires. Une sentence arbitrale a été rendue par un tribunal arbitral rabbinique. L’annulation de la sentence est demandée, sur le fondement des dispositions du code du travail qui donne au conseil de prud’hommes une compétence exclusive et d’ordre public. Il y a une triple spécificité dans ce litige : premièrement, la compétence arbitrale résulte d’un compromis ; deuxièmement, le litige est tranché avant le licenciement du salarié ; troisièmement, c’est l’employeur qui demande l’annulation de la sentence.

La sentence est annulée. La cour énonce que « le caractère exclusif et d’ordre public de la compétence du conseil de prud’hommes résulte de ce texte et s’impose quelle que soit la partie qui s’en prévaut ». Elle ajoute que « le litige ne pouvait faire l’objet d’une convention d’arbitrage en raison de la matière et que la chambre arbitrale rabbinique ne pouvait retenir sa compétence sans heurter la règle de compétence d’ordre public issue des dispositions du code du travail, dès lors que les parties étant encore liées par un contrat de travail ».

Le débat est naturellement complexifié par le déroulement de l’arbitrage pendant la durée du contrat de travail. Il n’en demeure pas moins que, en principe, les litiges résultant d’un tel contrat ne sont pas inarbitrables. C’est la clause compromissoire qui est stigmatisée, pas le recours à l’arbitrage. Faut-il étendre l’interdiction à un compromis conclu pendant l’exécution du contrat ? On peut en douter. On peut d’autant plus en douter que l’annulation est ici demandée par l’employeur. Fallait-il permettre à ce dernier de s’en prévaloir, et y voir une nullité absolue ? Ce n’est pas nécessairement la logique de la prohibition de la clause compromissoire en droit positif. Ainsi, l’article 2061 du code civil permet seulement à la partie qui n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle de ne pas se la voir opposée. C’est aussi la solution retenue pour le contrat de travail international (Soc. 16 févr. 1999, n° 96-40.643, Bull. civ. V, n° 78 ; D. 1999. 74 ; Dr. soc. 1999. 632, obs. M.-A. Moreau ; Rev. crit. DIP 1999. 745, note F. Jault-Seseke  ; Rev. arb. 1999. 290 [1re esp.], note M.-A. Moreau ; JCP E 1999. 1685, note P. Coursier ; ibid. 748, obs. F. Taquet ; Gaz. Pal. 2000. Somm. 699 [1re esp.], obs. M.-L. Niboyet ; LPA 2000, n° 158, p. 4 [1re esp.], obs. F. Jault-Seseke ; J. Pelissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud et E. Dockes, Les grands arrêts de droit du travail, 3e éd., Dalloz, 2004., n° 26). La protection contre le recours à l’arbitrage est donc, en principe, unilatérale.

• L’interprétation de la clause

Le plus souvent, le juge annule des sentences où le tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent. Il est en revanche beaucoup plus rare que l’annulation soit prononcée contre une sentence d’incompétence. C’est pourtant le cas dans l’arrêt LERCO (Paris, 5-16, 23 févr. 2021, n° 18/03068). La cour retient l’interprétation différente de la clause. Il s’agissait de savoir si certaines demandes extracontractuelles relevaient du champ d’application de la clause. Réponse négative pour le tribunal arbitral, positive pour la cour d’appel. La sentence est annulée partiellement sur ce point.

2. La constitution du tribunal arbitral

a. Le respect des règles de constitution du tribunal arbitral

L’annulation de la sentence arbitrale dans l’affaire DS Construction c. Libye (Paris, 5-16, 23 mars 2021, n° 18/05756) devrait faire grand bruit. La société DS Construction a investi en Libye et, à la suite d’un litige avec l’État, lui a adressé une notification de différend, en application des dispositions de l’accord sur la promotion, la protection et la garantie des investissements entre les États membres de l’Organisation de la Conférence islamique (ci-après « le Traité de l’OCI »), auquel la Libye est partie. Face au refus du défendeur de désigner un arbitre, le demandeur a saisi le secrétaire général de l’OCI afin qu’il procède à cette désignation. Le secrétaire général de l’OCI n’a pas répondu à la demande de désignation. Confrontée à ce silence, la société DS Construction a saisi le secrétaire général de la Cour permanente d’arbitrage (ci-après « la CPA ») afin que celle-ci procède à la désignation d’un arbitre pour le compte de l’État de Libye, en se fondant sur les dispositions du règlement d’arbitrage de la CNUDCI. Malgré les protestations du défendeur, le secrétaire général de la CPA a accepté de désigner un arbitre. Finalement, les parties se sont accordées pour que la question de la régularité de la constitution du tribunal arbitral soit tranchée par ce dernier. Le tribunal arbitral a rendu une sentence partielle sur la question préliminaire relative à la régularité de sa constitution, aux termes de laquelle il a rejeté l’objection de l’État de Libye. C’est cette sentence qui est soumise à la cour d’appel.

En substance, le débat porte sur la faculté de saisir le secrétaire général de la CPA pour faire désigner un arbitre, sur le fondement du règlement d’arbitrage CNUDCI, alors que le Traité de l’OCI ne prévoit pas cette faculté. Pour justifier ce choix, la société DS Construction se prévaut d’une clause de la nation la plus favorisée contenue dans le Traité de l’OCI et permettant de bénéficier d’un traité bilatéral conclu entre la Libye et l’Autriche.

L’arrêt soulève d’intéressantes questions relatives au droit des investissements. Nous en laisserons le commentaire aux spécialistes. Nous signalerons simplement que la cour n’écarte pas totalement qu’une disposition procédurale puisse entrer dans le champ d’une clause de la nation la plus favorisée. Elle énonce qu’« il ne peut être écarté d’emblée la possibilité pour une clause NPF d’inclure l’importation de procédure de règlement des différends alors que le “traitement” d’un investisseur peut potentiellement inclure non seulement le bénéfice d’un droit substantiel mais aussi le bénéfice d’un traitement procédural garantissant un dispositif de règlement des différends adapté à l’objet et au but du Traité ». En cela, elle semble prendre ses distances avec un autre arrêt, à l’occasion duquel elle avait exclu plus fermement que l’investisseur puisse se prévaloir de la clause de la nation la plus favorisée pour bénéficier de la clause d’arbitrage contenue dans un autre traité (Paris, 25 juin 2019, n° 17/06430, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques). Elle refuse toutefois au requérant le bénéfice de cette clause, au motif qu’« il ne peut donc être considéré que les parties au Traité, ayant expressément prévu un dispositif ad hoc de règlement des litiges, aient entendu permettre le recours à des règlements de procédure externes, à tout le moins en l’absence d’accord de chacune des parties au litige ». Ainsi, parce que les parties au traité ont prévu des dispositions sur le règlement des litiges, le bénéfice de la clause NPF est écarté. En conséquence, il y a une violation du Traité de l’OPI par le recours au secrétaire général de la CPA.

Cela dit, une question demeure : que peut faire une partie lorsque l’autorité de nomination refuse de désigner un arbitre à la place du défendeur ? La cour énonce que « la constitution du tribunal arbitral en dehors des conditions prévues par le Traité OCI et contre la volonté de l’une des parties ne peut être justifiée par l’absence de démonstration par l’autre partie de la faculté pour l’une d’elles de saisir un juge d’appui alors qu’il appartenait à la société DS Construction d’engager les procédures adéquates tendant le cas échéant à saisir un juge d’appui afin de faire trancher la difficulté de constitution du tribunal, ce qu’elle n’a nullement fait, de sorte qu’elle ne peut s’en remettre à de simples considérations hypothétiques quant aux chances de succès d’une telle action pour s’en dispenser ». Ce faisant, elle répond à une objection de DS Construction, qui entendait faire peser sur la Libye la charge de la preuve de la faculté de saisir un juge d’appui. La cour s’y refuse. La difficulté, dans la présente affaire, réside dans l’absence de siège de l’arbitrage prévu par le Traité de l’OCI. En l’espèce, Paris a été désigné comme siège par une ordonnance de procédure du tribunal arbitral. Autrement dit, le requérant n’avait pas, avant cette date, de juge d’appui à saisir. Après l’annulation, le requérant n’aura toujours pas de juge d’appui à saisir, l’ordonnance de procédure étant anéantie avec la sentence. Cela dit, le demandeur avait toujours la possibilité de se prévaloir du fameux article 1505, 4°, du code de procédure civile, pour saisir le juge d’appui français. C’est sans doute ce qu’avait en tête la cour en écartant le moyen.

Pour autant, on sait que le juge français, à travers la jurisprudence NIOC (Civ. 1re, 1er févr. 2005, n° 01-13.742, NIOC, D. 2005. 2727 , note S. Hotte ; ibid. 3050, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2006. 140, note T. Clay ; RTD com. 2005. 266, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2005. 693, note H. Muir Watt ; Gaz. Pal. 27-28 mai 2005, p. 3, obs. S. Lazareff ; ibid. 2005, n° 147, p. 37, note F.-X. Train), reprise par l’article 1505, 4°, du code de procédure civile, se présente comme un « bon samaritain » de l’arbitrage (P. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996, n° 838). Ce faisant, le droit positif français accepte que les parties s’émancipent des règles normalement applicables à leur litige pour aller chercher le soutien d’un tiers, le juge d’appui français, et obtenir la constitution du tribunal arbitral. Faut-il que le juge d’appui français soit le seul bon samaritain de l’arbitrage au monde ? Des parties qui saisiraient le juge d’appui français seraient-elles absoutes de la violation des règles applicables à la clause, là où toute autre saisine conduirait à une implacable annulation de la sentence ? Naturellement, on pourra toujours arguer qu’il convient, dans une telle hypothèse, de préférer un juge étatique. On peut néanmoins se demander si, dans l’esprit de la jurisprudence NIOC, la cour n’aurait pas pu valider la désignation par une autre autorité de nomination aussi vénérable que la CPA. On peut penser que, dans un esprit de faveur à l’arbitrage qui a longtemps animé les juridictions françaises, la solution était à la portée de la cour.

b. L’indépendance et l’impartialité

Les arrêts Grenwich (Paris, 5-16, 16 févr. 2021, n° 18/16695) et Rotana (Paris, 3-5, 2 mars 2021, n° 18/16891) rappellent que l’indépendance et l’impartialité du tribunal arbitral peuvent être examinées indépendamment de la révélation. En toute logique, il convient d’adapter le raisonnement à cette argumentation. Les indices d’un défaut d’indépendance ou d’impartialité peuvent notamment figurer dans la sentence, mais la cour ne peut contrôler la motivation du tribunal arbitral.

À cet égard, l’arrêt Grenwich juge logiquement que, lorsque les parties se prévalent d’un manquement illustré par la rédaction de la sentence, elles ne peuvent y avoir renoncé. Il convient donc de distinguer selon les indices présentés au juge : antérieurs à la reddition de la sentence, ils doivent faire l’objet d’une contestation devant le tribunal arbitral (par exemple s’il s’agit de propos tenus lors de l’audience) ; postérieurs à la reddition, ils peuvent être présentés pour la première fois devant le juge de l’annulation.

Surtout, dans les deux arrêts, la cour propose deux nouvelles grilles d’appréciation, l’une pour l’indépendance, l’autre pour l’impartialité. Pour la première, la cour énonce que « l’appréciation d’un défaut d’indépendance d’un arbitre procède d’une approche objective consistant à caractériser des facteurs précis et vérifiables externes à l’arbitre susceptibles d’affecter sa liberté de jugement, tels que des liens personnels, professionnels et/ou économiques avec l’une des parties ». Pour la seconde, elle retient que « l’impartialité de l’arbitre suppose l’absence de préjugés ou de partis pris susceptibles d’affecter le jugement de l’arbitre, lesquels peuvent résulter de multiples facteurs tels que la nationalité de l’arbitre, son environnement social, culturel ou juridique. Toutefois, pour être pris en compte, ces éléments doivent créer, dans l’esprit des parties, un doute raisonnable sur son impartialité de telle sorte que l’appréciation de ce défaut doit procéder d’une démarche objective ».

Plus que des définitions des notions d’indépendance et d’impartialité, la cour pose par ces arrêts des éléments de régime (v. égal., sur l’impartialité, Paris, 17 déc. 2019, n° 17/23073, Laser, Dalloz actualité, 6 avr. 2020, obs. W. Brillat-Capello ; Dalloz actualité, 27 févr. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ). On peut se réjouir de cette démarche. Les éléments visés feront sans aucun doute l’objet de discussions et seront soumis à l’épreuve des faits. Il est délicat, à ce stade, d’en faire une analyse critique.

Dans les deux affaires, le requérant se prévalait d’éléments de motivation pour établir le défaut d’indépendance et d’impartialité de l’arbitre. En théorie, il est tout à fait possible d’obtenir gain de cause de cette façon, d’autant que la jurisprudence judiciaire admet que le défaut d’impartialité peut être caractérisé par une reproduction intégrale des conclusions d’une partie au titre de la motivation (Civ. 3e, 18 nov. 2009, n° 08-18.029, Procédures 2010, n° 1, p. 18, obs. B. Rolland ; Annales des loyers 2010. 936, obs. F. Bérenger) ou encore dans une motivation vexatoire à l’égard des parties (Civ. 2e, 14 sept. 2006, n° 04-20.524, D. 2006. 2346 ; ibid. 2007. 896, chron. V. Vigneau ; AJDI 2006. 932 , obs. F. Bérenger  ; Procédures 2006, n° 11, p. 14, obs. R. Perrot ; JCP 2006. 2177, note R. Kessous). Les deux recours sont néanmoins rejetés. La cour précise, dans l’arrêt Grenwich, que, « si un tel doute peut le cas échéant résulter de la sentence elle-même, encore faut-il, dès lors que le contenu de la motivation de la sentence arbitrale échappe au contrôle du juge de l’annulation, que ce doute soit fondé sur des éléments précis quant à la structure de la sentence ou ses termes mêmes, qui laisseraient supposer que l’attitude de l’arbitre a été partiale ou à tout le moins seraient de nature à donner le sentiment qu’elle l’a été ». Il est en effet logique qu’une sentence qui tranche en faveur d’une partie au détriment d’une autre contienne des éléments d’appréciation sur les faits qui sont nécessaires à la motivation, sans pour autant refléter une quelconque partialité. Dans ce cadre, il n’y a rien de choquant à ce que l’arbitre s’appuie sur certaines pièces au détriment d’autres et retienne l’argumentation de l’une des parties plutôt que de l’autre. La cour se refuse logiquement d’entrer dans le débat, afin de ne pas réviser la sentence au fond.

c. La révélation

Alors que l’on s’est interrogé il y a seulement deux mois sur une éventuelle révolution dont l’arrêt Vidatel serait à l’origine (J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : la révélation encore révolutionnée ?, Dalloz actualité, 22 févr. 2021), l’arrêt LERCO semble rebattre à nouveau les cartes (Paris, 5-16, 23 févr. 2021, n° 18/03068, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ). Il faut donc jouer au jeu des sept différences pour retrouver son chemin.

Rappelons d’abord les faits. Deux arbitrages ont lieu séparément. On trouve deux demandeurs différents (un par procédure), mais un défendeur identique. Les demandeurs sont représentés par le même cabinet d’avocats, tout comme le défendeur. Dans les deux procédures, le défendeur désigne le même arbitre. Le demandeur s’y oppose dans la seconde procédure, ce qui conduit la Chambre de commerce internationale (CCI) à ne pas confirmer l’arbitre pour celle-ci. Seule la sentence rendue dans la première procédure nous intéresse. Dans le cadre de celle-ci, l’arbitre a révélé avoir été désigné en qualité de coarbitre par le cabinet d’avocats du défendeur six fois en dix-huit ans. Les trois dernières désignations correspondaient à des dossiers dont le montant en litige excédait le milliard (d’euros ou de dollars). Néanmoins, le cœur du litige concerne une désignation postérieure. En effet, pendant le déroulement de l’instance (qui aura duré trois ans), l’arbitre a été une nouvelle fois désigné par le même cabinet d’avocats. Cette fois, il ne l’a pas révélé. C’est ce défaut de révélation, que la partie adverse a découvert postérieurement, qui fonde le recours en annulation.

L’arrêt LERCO semble piocher aussi bien dans l’arrêt Vidatel que dans l’arrêt Dommo (Paris, 25 févr. 2020, Dommo, préc.). La principale différence entre ces deux derniers arrêts tenait dans la consécration, par l’arrêt Vidatel, d’une catégorie de circonstances « réputées objectives », « mettant l’arbitre ou le cabinet d’avocats auquel il appartient en lien direct, soit avec l’une des parties, soit avec une société filiale de cette partie ». Pour de telles circonstances, la cour semblait écarter l’exigence d’apporter la preuve d’un « doute raisonnable ». Autrement dit, à l’issue de l’arrêt Vidatel, on semblait se diriger vers deux catégories de liens : les liens directs, devant être révélés et donnant lieu, à défaut, à l’annulation de la sentence ; les liens indirects, ne devant pas être révélés sauf lorsqu’ils étaient de nature à caractériser un doute raisonnable sur l’indépendance.

Cette distinction a totalement disparu de l’arrêt LERCO. La cour reprend une formule déjà utilisée dans Dommo – mais écartée dans Vidatel – selon laquelle « il convient à cet égard de rappeler que la non-révélation par l’arbitre d’informations ne suffit pas à caractériser un défaut d’indépendance ou d’impartialité. Encore faut-il que ces éléments soient de nature à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable quant à l’impartialité et à l’indépendance de l’arbitre, c’est-à-dire un doute qui peut naître chez une personne placée dans la même situation et ayant accès aux mêmes éléments d’information raisonnablement accessibles ». Il n’est plus question de circonstances objectives pour lesquelles la partie est dispensée d’apporter la preuve du doute raisonnable. L’annulation de la sentence est, comme cela était le cas dans Dommo et depuis l’arrêt Tecso (Civ. 1re, 10 oct. 2012, n° 11-20.299, Sté Neoelectra Group c. Sté Tecso, Dalloz actualité, 19 oct. 2012, obs. X. Delpech ; D. 2012. 2458, obs. X. Delpech ; ibid. 2991, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2013. 678, note C. Chalas ; RTD com. 2013. 481, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2013. 129, note C. Jarrosson ; JCP 2012. Act. 1127, obs. M. Henry ; ibid. 2012. Doctr. 1268, note B. Le Bars ; ibid. 2012. Doctr. 1354, § 1er, obs. C. Seraglini ; Procédures 2012. Comm. 354, note L. Weiller), de nouveau conditionnée à la preuve systématique d’un doute raisonnable.

Cette analyse est corroborée par le fait que la cour, dans l’arrêt LERCO, reprend à nouveau la distinction entre les liens directs et indirects de l’arrêt Vidatel, mais y voit un élément de preuve du doute raisonnable : « Ainsi, un potentiel conflit d’intérêts dans la personne de l’arbitre, qui peut être soit direct parce qu’il concerne un lien avec une partie ou son conseil, soit indirect parce qu’il vise un lien d’un arbitre avec un tiers intéressé à l’arbitrage, ou encore un lien entre le cabinet d’un arbitre avec une partie ou un tiers intéressé, peut caractériser un doute ». Il n’est plus question de dispenser les parties de la preuve du doute raisonnable en cas de lien direct, mais d’établir un doute raisonnable par la preuve d’un lien direct. On revient, en réalité, à la logique de l’arrêt Dommo.

Toutefois, le lecteur averti pourrait être tenté de dire qu’il n’y a aucune différence entre les deux. N’est-ce pas identique de dire que, en présence d’un lien direct, les parties sont dispensées de la preuve du doute raisonnable ou que la preuve du doute raisonnable peut être rapportée par la preuve d’un lien direct ? La réponse serait positive si un lien direct entraîne immédiatement la caractérisation d’un doute raisonnable ; elle serait négative si un lien direct est insuffisant à caractériser un tel doute raisonnable.

Les faits de l’espèce apportent la réponse à cette question. On le rappelle, le lien non révélé concerne une nouvelle désignation d’arbitre par le même cabinet d’avocats. Ce lien est direct, aussi bien au sens de l’arrêt LERCO que de l’arrêt Vidatel, puisqu’il s’agit d’un lien entre l’arbitre et « une partie ou son conseil ». Suffit-il à caractériser un doute raisonnable ? La réponse est négative – elle l’est d’autant plus que le moyen est rejeté. Il y a donc bien une différence entre l’arrêt Vidatel, qui envisageait une annulation automatique pour des liens directs et l’arrêt LERCO, qui exige à nouveau la preuve d’un doute raisonnable.

Peut-on expliquer une telle différence ? Il n’est pas totalement exclu, mais nous n’y mettrions pas notre main à couper, que la différence de régime entre Vidatel et LERCO soit liée à la date à laquelle l’arbitre a été désigné. En effet, dans l’arrêt LERCO, l’arbitre a été désigné en 2014, alors qu’ils l’ont été en 2016 dans l’affaire Vidatel. La différence se situe dans la publication, dans ce laps de temps, de la fameuse « Guidance Note on conflict disclosures by arbitrators », qui date du 23 février 2016. Alors que cette note est au cœur du raisonnement dans l’arrêt Vidatel, elle est absente dans l’arrêt LERCO. Cela pourrait s’expliquer par la nomination antérieure des arbitres dans cette seconde affaire. Plutôt que de fonder son raisonnement sur la note, l’arrêt LERCO retient – avec une normativité incertaine – les IBA Guidelines. Pour autant, si cette différence temporelle explique une différence de fondement, on peine à comprendre pourquoi elle justifierait une telle différence de régime. Sauf à considérer, ce qui n’est pas totalement exclu, que la publication de la note et sa communication systématique aux arbitres ont accru l’obligation de révélation de ces derniers. Ce sur quoi nous serions particulièrement favorables.

Reste que l’on est dans l’incertitude. Difficile de savoir si la différence entre les deux arrêts s’explique par une nouvelle évolution dans la position de la cour ou par une différence de fondement justifiée par une chronologie distincte. En tout état de cause, comme nous l’avions déjà souhaité pour l’arrêt Vidatel, il est important que la solution se stabilise.

Qu’en est-il, enfin, de l’application factuelle de ces critères ? On l’a dit, l’existence d’un lien direct non révélé entre l’arbitre et le cabinet d’une des parties n’est pas suffisante pour emporter l’annulation de la sentence. Il convient d’apporter la preuve d’un doute raisonnable. Pour la cour, cette preuve n’est pas rapportée. Elle motive sa décision par de multiples arguments. Pour l’essentiel, elle compare le nombre de nominations de l’arbitre (22 au total) et le nombre de nominations par le cabinet (6 au total, mais l’arrêt évoque également le chiffre de 9…), auquel elle ajoute le nombre d’arbitrages dans le cabinet en question (chiffre variant de 57 en 2014 à 105 en 2017). Elle en déduit qu’il ressort de ces éléments que les « neuf désignations [de l’arbitre] par le cabinet […] sur une période de vingt et un ans ne sont ni exclusives, ni systématiques, ni même fréquentes au regard du nombre d’affaires d’arbitrage suivies par le cabinet ». Enfin, la cour ajoute – et c’est peut-être l’argument le plus convaincant – que la nouvelle désignation a eu lieu le 21 décembre 2017 et la sentence a été rendue le 4 janvier 2018 et avait déjà été adressée à la CCI depuis le 28 novembre 2017. On reste néanmoins perplexe, pour ne pas dire plus, face à cette argumentation.

D’une part, et il faut le dire fermement, un arbitre ne peut pas se dispenser pendant l’arbitrage de révéler une nouvelle désignation par le cabinet d’une des parties au litige. Comme cela est dit et répété, en arbitrage, ce ne sont pas les parties qui choisissent les arbitres, mais les conseils. Une nouvelle désignation compte. Une nouvelle désignation doit faire l’objet d’une révélation aux parties pendant le premier arbitrage, qui doivent pouvoir s’exprimer dessus. Une nouvelle désignation non révélée devrait constituer, en elle-même, un doute raisonnable.

D’autre part, le raisonnement tel qu’il est mené soulève de sérieuses interrogations d’un point de vue probatoire. En effet, il est tenu comme si les éléments produits étaient exhaustifs. En réalité, dès lors que l’arbitrage est confidentiel, ils ne constituent potentiellement que la face émergée de l’iceberg. Ce qui a pu être prouvé, c’est que l’arbitre a bénéficié d’une désignation supplémentaire pendant le déroulement de l’arbitrage. Est-ce la seule ? Impossible à dire. Ce qui est certain, c’est qu’elle crée un doute, et plus précisément un doute raisonnable. Juger l’inverse revient à mettre le requérant face à une preuve impossible : comment établir qu’il y a des nominations supplémentaires, alors que ces informations sont secrètes ? Face à une telle situation, certaines parties pourraient être tentées de recourir à des mesures d’instruction beaucoup plus invasives et contraignantes contre les arbitres et les parties ou les conseils, voire l’institution. Puisque la preuve est insuffisante, et que les richesses de l’Internet ne permettent pas d’en savoir plus, pourquoi ne pas tenter un coup de force en usant de procédures judiciaires pour obtenir la preuve manquante ? Il ne nous semble pas que l’arbitrage gagnerait à suivre cette voie.

En définitive, il convient d’avoir une approche « raisonnable » du doute raisonnable. Tant que l’on accepte que le débat se limite aux seules informations – parcellaires – appréhendées par le requérant, il convient d’admettre que la difficulté d’accès à la preuve justifie une appréciation extensive du doute raisonnable. À cet égard, une désignation pendant l’arbitrage est constitutive d’un tel doute. À l’inverse, si l’on veut dépasser le pur raisonnement hypothétique et se rapprocher du débat exhaustif, il faut s’attendre à ce que les parties aient recours à de nouveaux moyens d’investigations. Le témoignage des arbitres, déjà réclamé par une partie de la doctrine, pourrait constituer une piste intéressante (v. J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, n° 160, préf. T. Clay, nos 268 s. ; v. égal., sur cette question, A. Pinna et A. Barrier, L’arbitre et le recours en annulation contre la sentence qu’il a rendue. Approche critique du droit français à la lumière du droit comparé, Cah. arb. 2012. 295).

3. Le respect par le tribunal arbitral de sa mission

Contrairement à l’article 1492, 6°, du code de procédure, l’article 1520 ne prévoit pas de cas d’ouverture relatif à l’absence de date sur la sentence. Malgré une obligation de préciser cette date par la loi tunisienne, loi du siège de l’arbitrage, il ne s’agit pas d’un motif pour s’opposer à l’exequatur de la sentence au titre du respect par le tribunal arbitral de sa mission (Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/17862, Ferrovial).

En revanche, le même arrêt accepte de contrôler l’existence d’une motivation sur le fondement de l’article 1520, 3°, du code de procédure civile. On sait que cette question est assez complexe à cerner depuis quelque temps (v. nos interrogations ss Paris, 1er déc. 2020, n° 17/22735, Tecnimont, Dalloz actualité, 22 févr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques). Elle refuse ici l’exequatur pour une prétention – prise isolément –, celle-ci n’ayant fait l’objet d’aucune motivation.

Toujours dans le même arrêt, le requérant reprochait au tribunal arbitral d’avoir statué à deux reprises ultra petita. Si la cour reconnaît que le tribunal a évoqué les points querellés dans sa motivation, elle constate à l’inverse que le tribunal arbitral n’a retenu aucune condamnation sur ces points dans son dispositif. L’on voit ici l’intérêt pour un tribunal arbitral de concentrer sa décision dans un dispositif, ce qui permet aisément de s’assurer – pour lui, mais aussi pour les parties et la cour – du respect de sa mission.

Dans une autre affaire, en matière interne, la cour avait à statuer sur une question de délai (Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/27764, Brezillon). Elle commence par signaler que le grief tiré de l’expiration du délai relève de la mission de l’arbitre. Ce n’est pas la première fois que la cour juge ainsi en matière interne (Paris, 18 juin 2013, n° 12/00480, D. 2013. 2936, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2013. 1028, note T. Bernard), mais elle ne l’a pas encore fait, à notre connaissance, en matière internationale (pour l’utilisation du 1°, v. Paris, 28 févr. 2017, n° 15/18655, Rev. arb. 2017. Somm. 338 ; 27 nov. 2018, n° 17/01628, Dalloz actualité, 24 déc. 2018, obs. J. Jourdan-Marques). Surtout, et l’on peut accueillir positivement cette souplesse, la cour accepte d’examiner le moyen alors même qu’il était invoqué sur le fondement du 1°. La sentence est annulée, l’arbitre ayant laissé expirer le délai : alors qu’il devait rendre sa sentence le 30 septembre, il l’a rendue le 15 octobre, avec des protestations déjà formulées par l’une des parties sur l’expiration du délai. La sentence ne pouvait en réchapper.

4. La contradiction

L’arrêt Grenwich soulève une intéressante question de classification des griefs au sein des cas d’ouverture du recours (Paris, 5-16, 16 févr. 2021, n° 18/16695, Grenwich). Durant la procédure, une partie avait contesté, dans un courrier adressé au tribunal arbitral, l’exigence d’un témoignage écrit imposé à un des témoins. La cour relève que le courrier « ne s’appuie pas sur le respect du principe de la contradiction pour fonder cette contestation, mais plus précisément sur les due process and procedural fairness requirements ce qui peut être traduit non pas comme le principe de la contradiction comme le fait la société Grenwich dans la traduction libre qu’elle produit, mais comme le respect du principe du procès équitable, qui pourrait le cas échéant relever d’un moyen fondé sur la violation de l’article 1520-5° du code de procédure civile, tiré de la méconnaissance de l’ordre public international, dont la cour n’est cependant pas saisie ». Ainsi, parce que, pendant la procédure arbitrale, la partie a invoqué le due process, mais pas le « contradictoire », elle aurait ainsi renoncé à se prévaloir du cas d’ouverture prévu à l’article 1520, 4°, du code de procédure civile.

La solution est triplement excessive. Premièrement, il est particulièrement hasardeux de rechercher la traduction qui aurait dû être utilisée pour « contradictoire » dans une procédure en langue anglaise. Refuser de voir dans les due process and procedural fairness requirements un équivalent confine au juridisme. En outre, il convient de rappeler que le contradictoire est bien une composante du procès équitable. Comme le signale particulièrement bien la doctrine, « ces garanties s’expriment en effet sous la forme générale du droit à un procès équitable, dans lequel le principe des droits de la défense occupe une place fondamentale, lui dont le noyau central est constitué par le principe de la contradiction » (C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile. Droit commun et spécial du procès civil, MARD et arbitrage, 35e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, n° 788). Deuxièmement, la jurisprudence a depuis longtemps une vision souple de l’article 1520, 4°, du code de procédure civile et n’hésite pas à viser ce fondement pour des questions d’accès au juge (Paris, 17 nov. 2011, n° 09/24158, Licensing Projects SL c. Pirelli & C. SPA, D. 2011. 3023, obs. T. Clay ; RTD com. 2012. 530, obs. E. Loquin  ; JDI 2012. 41, note X. Boucobza et Y.-M. Serinet ; Cah. arb. 2012. 159, note D. Cohen ; LPA 2012, n° 142, p. 11, obs. M. de Fontmichel ; Rev. arb. 2012. 392, comm. F.-X. Train, p. 267) ou d’égalité des armes (Paris, 21 févr. 2017, n° 15/01650, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; RTD com. 2019. 42, obs. E. Loquin ; ibid. 2020. 283, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2017. 915, note S. Bollée et M. Audit ; JCP 2017. Doctr. 1326, obs. C. Seraglini ; Cah. arb. 2017. 668, note B. Poulain ; ASA 2017. 551, note L.-C. Delanoy ; 28 juin 2016, n° 15/03504, Rev. arb. 2016. 1157, note J. Barbet ; Gaz. Pal. 2016, n° 40, p. 37, obs. D. Bensaude). Elle a même déjà examiné le principe du procès équitable au visa de l’article 1520, 4°, du code de procédure civile (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Schooner, préc.). Dès lors, on comprend mal cette rigueur nouvelle. Troisièmement, quand bien même il faudrait désormais examiner le procès équitable sur le fondement de l’article 1520, 5°, du code de procédure civile, rien dans le code n’interdit au juge de substituer le bon fondement (ce qu’elle fait d’ailleurs dans un autre arrêt de la présente livraison, v. Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/27764, Brezillon). Au final, on comprend d’autant moins ce pointillisme procédural que la cour, finalement, ne s’y arrête pas et constate, de façon beaucoup plus convaincante, que la partie n’a pas émis d’autres réserves et qu’elle a, au contraire, reconnu que le contradictoire avait été parfaitement respecté.

L’arrêt AD Trade apporte une précision intéressante sur la question du contradictoire (Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/09809). Dans l’exercice de son pouvoir modérateur d’une clause pénale excessive, le tribunal peut retenir le taux qu’il souhaite, sans être tenu par les propositions de modération proposées par les parties. Il faut, en revanche, et logiquement, que les parties lui aient demandé de faire usage de ce pouvoir. Par ailleurs, l’exercice de ce pouvoir modérateur ne revient pas à usurper des pouvoirs d’amiable compositeur. Il convient, pour éviter toute ambiguïté, de ne pas faire mention de l’équité, mais simplement de préciser que l’arbitre use de son pouvoir de modération.

5. L’ordre public

a. La fraude procédurale

Problématique récurrente ces dernières années, la fraude procédurale est à nouveau au cœur des débats dans l’arrêt Rotana (Paris, 3-5, 2 mars 2021, n° 18/16891). L’approche est d’ailleurs très intéressante. Il était reproché à une partie d’avoir dissimulé une pièce à l’occasion d’une procédure de production de documents devant le tribunal arbitral. La question est simple : une telle dissimulation est-elle constitutive d’une fraude procédurale ? La réponse se trouve dans la définition de la fraude procédurale, rappelée par la cour, qui envisage l’hypothèse où « des pièces intéressant la solution du litige [ont] été frauduleusement dissimulées aux arbitres ». Néanmoins, et c’est logique, il ne suffit pas d’établir l’absence de production du document ; encore faut-il apporter la preuve d’une fraude. La cour s’appuie sur deux éléments pour rejeter le recours : d’une part, il n’est pas établi que la partie, qui n’était pas l’auteur du document, en avait été destinataire à la date de la production ; d’autre part, et de façon beaucoup plus substantielle, la cour juge que la pièce n’aurait pas été décisive. Il semble donc que deux critères se dégagent : l’annulation de la sentence est encourue en l’absence de production d’un document à l’occasion d’une telle procédure s’il est établi que la partie l’avait en sa possession et que la pièce aurait été décisive pour la résolution du litige.

b. L’omission de statuer

On enseigne classiquement que l’omission de statuer n’est pas un motif d’annulation, dès lors qu’il est possible de saisir à nouveau le tribunal arbitral de la prétention non jugée. Afin de contourner cet obstacle, une partie a eu la bonne idée de se prévaloir d’une atteinte à l’accès au juge et de demander l’annulation de la sentence sur le fondement de l’ordre public international (Paris, 3-5, 2 mars 2021, n° 18/16891, Rotana). Il est remarquable que si l’arrêt rejette le moyen, elle le fasse sur le fond et non sur la recevabilité. Autrement dit, l’omission de statuer peut être examinée par le juge de l’annulation sur le fondement de l’accès au juge à travers l’article 1520, 5°, du code de procédure civile. Encore faut-il que la preuve d’une privation de l’accès au juge soit apportée, ce qui n’est pas le cas si le juge constate que les prétentions ont été rejetées par l’arbitre.

c. Les procédures collectives

On sait que la procédure collective perturbe l’arbitrage. Le non-respect de certaines règles est susceptible de porter atteinte à l’ordre public international (v. sur cette question P. Ancel, Arbitrage et procédures collectives, Rev. arb. 1983. 275 ; Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janvier 1985, Rev. arb. 1987. 127 ; P. Fouchard, Arbitrage et faillite, Rev. arb. 1998. 471). Qu’en est-il lorsque la procédure collective est ouverte à l’étranger ? Pour la cour d’appel (Paris, 3-5, 2 mars 2021, n° 18/16891, Rotana), l’effet d’une procédure collective prononcée à l’étranger est réduit si la décision n’est pas revêtue de l’exequatur. Elle énonce que « le contrôle exercé par le juge de l’annulation pour la défense de l’ordre public international s’attache seulement à examiner si l’exécution des dispositions prises par le tribunal arbitral heurte de manière manifeste, effective et concrète les principes et valeurs compris dans l’ordre public international. Or la procédure de liquidation […] ouverte aux Îles Caïmans n’ayant, en dehors de tout exequatur, que des effets limités à la désignation des organes de la procédure, les sentences arbitrales, même à admettre que l’arbitre aurait omis de statuer sur la demande des liquidateurs de restitution de biens appartenant à la débitrice, ne portent pas une atteinte manifeste, effective et concrète, au principe de l’égalité des créanciers ». Autrement dit, la prise en compte d’une procédure collective née à l’étranger dépend de la reconnaissance de la décision en France.

d. Les lois de police étrangères

Dans une importante affaire AD Trade (Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/09809), la République de Guinée invoquait, pour tenter d’obtenir l’annulation de la sentence arbitrale, son droit interne qu’elle espérait voir revêtir la qualification de loi de police étrangère faisant partie de l’ordre public international français. On le sait, la jurisprudence admet une telle hypothèse depuis l’arrêt MK Group (Paris, 16 janv. 2018, n° 15/21703, D. 2018. 1635 , note M. Audit ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2018. 401, note S. Lemaire ; JDI 2018. Comm. 12, note S. Bollée ; ibid. Comm. 13, note E. Gaillard). Ce n’est toutefois pas à n’importe quelle condition.

D’abord, la cour rappelle son office en matière d’ordre public international : « le juge de l’annulation est le juge de la sentence pour admettre ou refuser son insertion dans l’ordre juridique français et non juge de l’affaire pour laquelle les parties ont conclu une convention d’arbitrage. Son contrôle n’a donc pas pour objet de vérifier que des stipulations contractuelles ont été correctement exécutées ou des dispositions légales correctement appliquées, mais seulement de s’assurer, dans le cadre du contrôle du respect de l’article 1520, 5°, du code de procédure civile, qu’il ne résulte pas de la reconnaissance ou de l’exécution de la sentence une violation manifeste, effective et concrète de l’ordre public international ».

Ensuite, elle examine la violation invoquée. Il s’agit de dispositions du code des marchés publics. Elle signale, et cela mérite d’être noté, que « la République de Guinée ne peut invoquer devant le juge de l’annulation la violation de sa propre législation pour se délier de ses engagements contractuels étant observé que le défaut d’approbation des contrats n’est pas imputable à la société AD Trade ». Nul doute qu’une telle exclusion ne fera pas l’unanimité. Elle nous semble néanmoins salutaire. De la même manière qu’un État ne peut se prévaloir de son droit interne pour échapper à l’arbitrage, il ne peut se prévaloir de son droit interne pour échapper à un contrat qu’il a conclu. Cela dit, il faut bien admettre que la solution pourra paraître parfois incohérente. Ainsi, en matière de corruption, il est admis que le non-respect des dispositions relatives à l’attribution des marchés publics est un indice particulièrement révélateur (en dernier lieu Paris, 17 nov. 2020, n° 18/02568, Sorelec, préc.). De plus, on sait pertinemment que lorsque les juridictions administratives auront à connaître de situations équivalentes concernant une personne publique française, elles ne se priveront pas de sanctionner tout écart aux procédures de marchés publics.

Quoi qu’il en soit, la cour ne rejette pas le moyen sur ce seul argument. Elle vérifie également que la loi de police étrangère intègre l’ordre public international. Elle rappelle que la « seule méconnaissance d’une loi de police étrangère ne peut conduire en elle-même à l’annulation d’une sentence arbitrale. Elle ne peut y conduire que si cette loi de police protège une valeur ou un principe dont l’ordre public français lui-même ne saurait souffrir la méconnaissance, même dans un contexte international. Ce n’est que dans cette mesure que des lois de police étrangères peuvent être regardées comme relevant de l’ordre public international français ». Si la formule est différente, elle semble rejoindre les principes posés par MK Group. Pour écarter une telle qualification, la cour retient que la formalité invoquée – une approbation ministérielle – ne trouve pas son équivalent en droit français et n’est aucunement imposée par la loi type CNUDCI sur la passation des marchés publics, laquelle est censée refléter le consensus international en la matière. Il en résulte que la loi de police étrangère n’est pas comprise dans l’ordre public international français ni dans un éventuel ordre public transnational. 

e. Les mesures d’embargo

Toujours dans l’affaire AD Trade (Paris, 5-16, 13 avr. 2021, n° 18/09809), le requérant invoquait les mesures européennes d’embargo dont il faisait l’objet. La cour constate la recevabilité du moyen, quand bien même il n’a pas été invoqué devant le tribunal arbitral. La solution est conforme à la jurisprudence sur la renonciation, qui est écartée en présence d’un grief relatif à l’ordre public international (v. supra). On notera néanmoins l’exercice d’équilibriste auquel se livre le requérant, en se prévalant des mesures d’embargo dont il est la cible. On peut se demander s’il est opportun de permettre à un État de retourner à son profit des mesures de sanctions internationales dont il est l’objet pour se délier de ses engagements contractuels.

La cour reconnaît immédiatement que des mesures européennes d’embargo appartiennent à l’ordre public international. Elle avait déjà jugé ainsi dans une autre affaire récente (Paris, 3 juin 2020, n° 19/07261, TCM, Dalloz actualité, 29 juill. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 1970, obs. S. Bollée ; ibid. 2484, obs. T. Clay ; RDC 2020, n° 4, p. 60, note M. Laazouzi). Toutefois, et c’est fondamental, la cour ajoute que la conformité à l’ordre public international « s’apprécie au moment où il statue sur celle-ci et non à la date à laquelle elle a été rendue, ni a fortiori à la date des faits à l’origine de l’affaire ». Autrement dit, il convient que les mesures d’embargo soient encore en vigueur à la date à laquelle le juge statue. Il s’agit ici du principe d’actualité de l’ordre public international (Civ. 22 mars 1944, Chemins de fer portugais c. Ash, Rev. crit. DIP 1946, note J.-P. Niboyet ; S. 1945. I. 77 ; D. 1944. 145, note J.-P. Niboyet). La cour ajoute dans une formule remarquable qu’« il y a dès lors lieu de prendre en compte l’évolution de la situation internationale et des valeurs communément admises par la communauté internationale pour apprécier si l’insertion d’une sentence dans l’ordre juridique interne est conforme à l’ordre public international, et ce sans préjudice des actions en responsabilité le cas échéant civile ou pénale qui pourraient être diligentées à l’encontre des personnes qui enfreignent les mesures d’embargo au moment où elles étaient toujours en vigueur ». Or la cour constate que les mesures d’embargo à l’encontre de la République de Guinée ont été levées en 2014. Elle en conclut qu’« à ce jour, ces mesures d’embargo ne font plus partie de l’ordre public international français ».

Cette mise en application du principe d’actualité de l’ordre public international devrait être suffisante à rejeter le grief. Pourtant, et cela devient malheureusement trop courant, la cour cherche à consolider sa décision en établissant également que le matériel prévu par le contrat ne tombe pas sous le coup des mesures, en examinant le champ d’application matériel de la loi d’embargo. Si la cour rejette le moyen sur ce point, cette surabondance de motivation nuit à la qualité de la décision. D’une part, il suffit qu’une partie de la motivation soit moins convaincante que d’autres pour que l’ensemble de la décision soit fragilisé. D’autre part, d’un point de vue procédural, une telle logique ne pourra plus être suivie dès lors que, désormais, les questions de recevabilité doivent être traitées par le conseiller de la mise en état sur le fondement de l’article 789, 6°, du code de procédure civile. Or la question de l’actualité de l’ordre public international relève de la recevabilité du moyen, alors que le champ d’application relève du bien-fondé (on précisera que, quand bien même l’article 789 permet au conseiller de la mise en état de renvoyer la question à la formation de jugement, il n’autorise pas à joindre l’incident au fond. En effet, il énonce que « le juge de la mise en état renvoie l’affaire devant la formation de jugement, le cas échéant sans clore l’instruction, pour qu’elle statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir ». On doit sans doute comprendre qu’il n’est pas permis de traiter la fin de non-recevoir dans la décision au fond, mais obligatoirement dans une décision distincte).

IV. La responsabilité des acteurs de l’arbitrage

La présente livraison donne l’occasion de revenir sur plusieurs décisions relatives à la responsabilité. Comme les parties sont toujours très créatives, on a la chance de pouvoir évoquer la responsabilité des arbitres, des conseils, des centres d’arbitrages et des administrateurs d’une société.

A. La responsabilité de l’arbitre

C’est la question de la responsabilité de l’arbitre qui a donné lieu à la décision la plus intéressante. L’action en responsabilité est engagée à la suite de l’annulation de la sentence dans l’affaire Volkswagen (Civ. 1re, 3 oct. 2019, n° 18-15.756, Dalloz actualité, 12 déc. 2019, obs. C. Debourg ; ibid. 29 oct. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 297, obs. E. Loquin  ; JCP 2019. 2329, § 3, obs. C. Seraglini ; pour l’arrêt d’appel, v. Paris, 27 mars 2018, n° 16/09386, D. 2018. 2448, obs. T. Clay  ; Rev. arb. 2019. 522 [1re esp.], note L.-C. Delanoy ; Gaz. Pal. 2018, n° 27, p. 19, obs. D. Bensaude). L’une des parties a saisi le tribunal judiciaire de Paris d’une action contre l’arbitre ayant failli à son obligation de révélation. La décision rendue par le tribunal judiciaire (TJ Paris, 31 mars 2021, n° 19/00795, Dalloz actualité, à paraître, obs. P. Capelle) sera très commentée. On signalera d’ailleurs qu’elle fait l’objet d’un communiqué de presse de la part du tribunal. Le 19 avril 2021, c’est une décision du juge d’appui qui a également fait l’objet d’un tel communiqué (TJ Paris, ord., 16 avr. 2021, n° 21/50115, commentaire lors de la prochaine chronique). Par ces deux communiqués successifs, le tribunal judiciaire de Paris semble vouloir faire de l’arbitrage un outil de communication. S’agit-il d’une volonté de s’inscrire comme un « acteur de l’arbitrage », alors que la cour d’appel accapare toute la lumière depuis quelques années ? On peut le penser, d’autant que les communiqués du tribunal judiciaire de Paris sont rares et en principe réservés à des affaires très médiatiques. Il faudra garder un œil sur cette tendance.

Sur la présente affaire, le tribunal judiciaire se déclare incompétent (on s’interroge, sans bien comprendre, sur la raison pour laquelle il ne s’agit pas d’une ordonnance du juge de la mise en état). Deux questions sont successivement traitées : d’une part, celle de l’application du règlement n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 (Bruxelles I bis) et, d’autre part, celle du critère de compétence.

Sur la première question, il s’agit de savoir si l’exclusion de l’arbitrage prévue par l’article 1er, 2, d), du règlement s’applique à une action en responsabilité contre l’arbitre. Après avoir examiné les arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne Marc Rich (CJUE 25 juill. 1991, aff. C-190/89, Rev. crit. DIP 1993. 310, note P. Mayer ; Rev. arb. 1991. 677, note D. Hascher ; JDI 1992. 488, note A. Huet) et West Tankers (CJCE 10 févr. 2009, aff. C-185/07, D. 2009. 981 , note C. Kessedjian ; ibid. 2384, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2959, obs. T. Clay ; ibid. 2010. 1585, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP 2009. 373, note H. Muir Watt ; RTD civ. 2009. 357, obs. P. Théry ; RTD com. 2009. 482, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; ibid. 644, obs. P. Delebecque ; ibid. 2010. 529, obs. E. Loquin  ; JDI 2009. 1285, note B. Audit ; Rev. arb. 2009. 413, note S. Bollée ; JCP 2009, n° 227, note P. Callé ; JCP E 2009, n° 1973, note C. Legros ; Gaz. Pal. 2009. 20, note A. Mourre et A. Vagenheim ; ibid. 2010. 21, obs. M. Nicolella ; ibid. p. 8, obs. L. Salvini ; LPA 2009. 32, note S. Clavel ; Europe 2009, comm. n° 176, par L. Idot), le tribunal judiciaire énonce que « le présent litige a pour objet, une action en responsabilité contractuelle de l’arbitre fondée sur des manquements de M. G… à ses obligations contractuelles découlant du contrat d’arbitre conclu avec la société S… et la société A…. Il s’ensuit que, ne portant pas sur la constitution du tribunal arbitral, la convention d’arbitrage, ou la sentence arbitrale, il n’entre pas dans le champ de l’exclusion posée par l’article 1, § 2, sous d), du règlement (UE) n° 1215/2012 et que, dès lors, le choix de la juridiction compétente pour connaître de la présente action doit être déterminé selon les règles énoncées par ce texte ».

La question est débattue depuis longtemps en doctrine. Il est souvent considéré que le droit européen ne devrait pas être applicable à cette question, au regard de l’exclusion prévue (T. Clay, L’arbitre, préf. P. Fouchard, Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque de thèses , 2001, n° 1010 s.), mais les avis restent partagés (pour un résumé des débats, v. L. Jandard, La relation entre l’arbitre et les parties. Critique du contrat d’arbitre, thèse ss la dir. de F.-X. Train, 2018, nos 265 s.). En réalité, si notre préférence va pour une exclusion de tout ce qui touche à l’arbitrage du champ d’application du règlement, on peine à imaginer la Cour de justice juger ainsi après l’arrêt West Tankers. Il est aussi vrai que la question est sans doute moins sensible – même si elle le reste – et elle ne devrait pas donner lieu à une levée de boucliers.

La deuxième question devrait en revanche susciter beaucoup plus de discussion, car la réponse apportée est loin d’être évidente et paraît même modérément convaincante. Il s’agit de déterminer le facteur de rattachement pour identifier la juridiction compétente. Le règlement Bruxelles I bis est donc applicable. Premièrement, le domicile du défendeur – l’arbitre – est un facteur pertinent, en application de l’article 4 du règlement. Néanmoins, l’arbitre n’est pas domicilié en France, ce qui invite, dans un deuxième temps, à s’intéresser aux compétences spéciales prévues par le règlement. À cet égard, les litigants s’accordent pour qualifier le contrat d’arbitre de contrat de prestation de services, ce qui permet l’application pour appliquer l’article 7, § 1, b), du règlement. Reste à déterminer quel est « le lieu d’un État membre où, en vertu du contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis ».

La doctrine enseigne de façon tout à fait classique que ce lieu est le siège de l’arbitrage (T. Clay, Le siège de l’arbitrage international entre ordem et progresso, Cah. arb. 2011, p. 21, n° 43). Telle n’est pourtant pas la solution retenue par le tribunal. Celui-ci considère que ce lieu est « fictif » et que la commune intention des parties n’a pas pu être « de faire du lieu de l’arbitrage celui du lieu d’exécution effective de l’arbitrage ». Il nous semble excessif de dire que le rattachement par le siège est fictif. Il n’est pas physique, mais il n’est pas pour autant fictif. Ce rattachement est juridique. Il est impossible de nier les conséquences juridiques d’un tel choix, notamment quant à l’exercice des voies de recours. Comme le disait déjà Philippe Fouchard, le siège « permet de localiser la relation juridique nouée entre l’arbitre et les parties, entre les parties et le centre d’arbitrage, et entre l’arbitre et le centre d’arbitrage » (P. Fouchard, Suggestions pour accroître l’efficacité internationale des sentences arbitrales, Rev. arb. 1998. 653., n° 38).

Plutôt que de retenir le siège comme facteur de rattachement, le tribunal recherche le « lieu dans lequel le défendeur a effectivement réalisé, de manière prépondérante, sa prestation intellectuelle d’arbitre ». Fort de plusieurs éléments, notamment le lieu de résidence, le lieu de déroulement des réunions entre les arbitres (on notera d’ailleurs qu’une attestation est produite par l’un des arbitres) et le lieu des audiences, le tribunal retient que le lieu d’exécution des prestations est situé en Allemagne. C’est la raison pour laquelle il se déclare incompétent (on notera la condamnation, au passage, à un article 700 à hauteur de 100 000 €, ce qui paraît un poil excessif pour une exception de compétence qui, à tout le moins, ne coulait pas de source).

La solution retenue par le tribunal paraît difficilement reproductible. À considérer que le siège ne soit pas pertinent pour déterminer le tribunal compétent pour connaître de l’action en responsabilité, le recours à ce faisceau d’indices pourrait mettre fréquemment les juridictions dans l’impossibilité d’aboutir à une solution. En effet, en l’espèce, tous les indices convergeaient vers l’Allemagne, notamment du fait du domicile de tous les arbitres. Pour autant, dans un tribunal arbitral différent, avec des arbitres résidents dans plusieurs pays, la solution deviendrait moins évidente. Elle le deviendra d’autant moins si le processus de dématérialisation des procédures poursuit son chemin. Il pourrait devenir impossible de localiser le lieu de la prestation intellectuelle, sauf à le confondre avec le lieu de domiciliation de l’arbitre et à accepter que la prestation soit réalisée dans autant de lieux qu’il n’y a d’arbitres. Pour cette raison, le choix du siège paraissait plus adapté pour la mise en œuvre de l’article 7 du Règlement Bruxelles I bis.

B. La responsabilité des conseils

Dans l’affaire Chripimarc (Paris, 4-13, 31 mars 2021, n° 18/08337), une partie recherchait la responsabilité de son ancien conseil. La faute reprochée au conseil était de ne pas avoir informé le client de la présence d’une clause compromissoire dans un contrat de bail. En conséquence, pour voir constater l’acquisition de la clause résolutoire, la partie avait saisi le juge des référés. Ce dernier s’est déclaré incompétent pour connaître de la prétention. Il a donc fallu saisir un tribunal arbitral pour obtenir gain de cause. En définitive, plus de peur que de mal, pour une solution favorable obtenue avec un simple retard. Toutefois, le client ne l’entend pas de cette oreille. Pour la cour d’appel, qui a déjà statué sur ce point dans un précédent arrêt, la faute est établie : « en n’attirant pas l’attention […] sur la difficulté que soulevait la présence dans le contrat de bail d’une clause compromissoire générale, préalablement à la saisine du juge des référés, et donc en ne l’informant pas du risque pris en faisant le choix de la juridiction étatique, il ne l’avait pas mise en mesure de prendre une décision éclairée sur la position à adopter au regard de cette clause ». Sur ce point, la solution n’est pas étonnante : l’omission par un conseil de signaler la présence d’une clause compromissoire dans un contrat et la saisine d’un juge incompétent sans l’avis du client paraît effectivement constitutive d’une faute.

Reste la question du préjudice. Le requérant faisait valoir une perte de chance de percevoir des loyers à cause du défaut d’information du conseil. La cour rejette néanmoins ce préjudice, au motif que la chance supposée perdue n’est qu’hypothétique (la motivation n’est pas tout à fait claire). En revanche, elle accepte de réparer le préjudice lié aux frais de l’instance en référé et une partie des frais de conseils pour cette procédure.

C. La responsabilité du centre d’arbitrage

L’affaire Garoubé n’en finit pas (Paris, 5-16, 23 mars 2021, n° 18/14817). Elle donne lieu, en appel, à une action en responsabilité contre la CCI. Les griefs formulés à l’encontre de l’institution sont variés. Pour rejeter l’action, la cour retient d’abord la présence de la clause limitative de responsabilité dans le règlement d’arbitrage. Loin de constater l’existence d’une faute lourde ou dolosive, nécessaire pour faire échec à la clause, la cour n’identifie aucune faute de la part de l’institution.

D. La responsabilité des administrateurs

Voilà une idée innovante ! Celle de l’action ut singuli des actionnaires contre les administrateurs ayant décidé d’engager une procédure d’arbitrage (Versailles, 11 févr. 2021, n° 18/08096, Nehlig). Toutefois, l’affaire était ambitieuse puisque l’arbitrage avait été gagné. Néanmoins, les requérants faisaient valoir que le montant des frais (conseils et arbitrage) était supérieur à la créance recouvrée. En réalité, l’opération réalisée par la cour montre l’inverse. Cela dit, la question posée est loin d’être inintéressante : quid d’une action perdue ou d’une action dont le résultat n’est pas à la hauteur des espérances et devient négatif à cause des frais engagés ? Le préjudice sera alors réel. Restera à savoir si une faute de gestion peut être reprochée aux administrateurs.

V. Arbitrage et Union européenne

Avis de tempête sur l’arbitrage. Alors que la cour de justice rendra prochainement sa décision dans l’affaire Komstroy c. Moldavie, à la suite du renvoi préjudiciel de la cour d’appel de Paris (Paris, 24 sept. 2019, n° 18/14721, préc.), on peut d’ores et déjà lire les conclusions de l’avocat général dans cette affaire (concl. du 3 mars 2021, aff. C-741/19). Nous n’en dirons que quelques mots, mais ces conclusions ne feront que renforcer la fébrilité du praticien dans l’attente du couperet européen.

L’avocat général rend son avis, pour l’essentiel, sur deux choses : d’une part, la faculté pour la Cour de justice de l’Union européenne de se prononcer sur la question préjudicielle qui lui est posée et, d’autre part, sur l’interprétation du Traité sur la charte de l’énergie (TCE). La seconde question est plus technique et ne retiendra pas notre attention (mais retiendra celle des commentateurs en droit des investissements). Nous dirons donc seulement quelques mots sur la première. En prévenant le lecteur : il est préférable de ne pas être cardiaque pour lire ce qui va suivre et il convient de se tenir à distance des objets fragiles.

Rappelons un point important, avant tout commentaire : l’Union européenne est partie au TCE. Apparemment, ce point a complètement échappé à l’avocat général.

Tout d’abord, l’avocat général s’interroge sur la faculté pour la Cour d’interpréter le TCE dans le cadre d’un litige extérieur à l’Union européenne. L’avis de l’avocat est assez laconique sur ce point et se limite à retenir que l’Union a intérêt à ce que les dispositions reçoivent une interprétation uniforme. Il n’y a rien d’étonnant à cette position. On notera néanmoins qu’elle a vocation à interdire à tout tribunal arbitral d’exprimer une opinion dissidente par rapport à la Cour. Mais on pouvait s’y attendre.

Ensuite, et c’est là l’essentiel, l’avocat général invite la Cour à aller beaucoup plus loin. En effet, il ne se contente pas de constater la compétence de la Cour et de l’inviter ensuite à interpréter le TCE conformément à la question posée par la cour d’appel de Paris. Il en profite pour proposer à la cour de se prononcer sur « l’applicabilité des dispositions du TCE dans l’ordre juridique de l’Union », et plus particulièrement de son article 26 prévoyant le recours à l’arbitrage (§ 46 s.). C’est à cette occasion que l’on peut constater l’effet délétère de la jurisprudence Achmea (CJUE 6 mars 2018, aff. C-284/16, Dalloz actualité, 4 avr. 2018, obs. F. Mélin ; AJDA 2018. 1026, chron. P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2018. 2005 , note Veronika Korom ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2018. 616, note E. Gaillard ; RTD eur. 2018. 597, étude J. Cazala ; ibid. 649, obs. Alan Hervé ; ibid. 2019. 464, obs. L. Coutron  ; Rev. arb. 2018. 424, note S. Lemaire ; Procédures 2018. Comm. 143, obs. C. Nourissat ; JDI 2018. 903, note Y. Nouvel ; JDI 2019. 271, note B. Rémy). L’ambition de l’avocat général est simple : « Il est donc nécessaire de vérifier si les dispositions matérielles du TCE peuvent, dans le sillage de l’arrêt Achmea, être jugées incompatibles avec le droit de l’Union et, ainsi, inapplicables au sein de son ordre juridique » (§ 49).

Le raisonnement suivi est alors relativement simple et prévisible. En synthèse, l’avis retient qu’il n’est pas admis que « les États membres puissent soustraire au système juridictionnel de l’Union, par l’intermédiaire d’un engagement international, de façon systématique, un ensemble de litiges portant sur l’interprétation ou l’application du droit de l’Union » (§ 62), ajoutant, sans doute fièrement, que « c’est précisément parce qu’il est admis et reconnu, dans l’ordre juridique de l’Union, que les États membres respectent un ensemble de valeurs et de droits, au titre desquels l’État de droit et le droit à un recours effectif énoncé, qu’il est également garanti que les investisseurs des États membres sont, de façon certaine, suffisamment protégés dans l’ordre juridique de l’Union, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de recourir à un système extérieur aux systèmes juridictionnels des États membres » (§ 65).

En réalité, on pourrait se contenter d’opiner du chef et d’y voir là une simple redite d’Achmea. Et d’ailleurs, quand bien même nos réserves à l’encontre de ce dernier sont immenses, on peut admettre qu’il s’agit d’une confrontation entre, d’une part, le droit de l’Union et, d’autre part, des accords entre États auxquels l’Union n’est pas partie.

C’est cependant sur ce point qu’apparaît la différence entre Achmea et Komstroy. L’Union européenne est partie au TCE ! L’avocat général est donc en train de porter un jugement de valeur sur un traité multilatéral conclu entre l’Union, des États membres et des États non membres en se prévalant du droit de l’Union. Il invite la Cour à mettre l’Union dans une situation de violation de ses engagements internationaux au motif de préservation de son propre droit. Du point de vue de la hiérarchie des normes, cela revient tout simplement à prôner la supériorité du droit de l’Union sur les engagements internationaux de l’Union.

La limite d’un tel raisonnement nous semble plus politique que juridique. En suivant ce raisonnement, l’avocat général consacre une forme de « constitutionnalisation » du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Or il est naturel que l’Union soit jalouse de sa constitution, comme les États membres le sont de la leur. Mais cela conduit à oublier que le droit de l’Union a lui-même une nature conventionnelle. Comment justifier la supériorité du droit européen sur la constitution des États membres si le droit européen se refuse, de son côté, à reconnaître la supériorité de ses propres engagements internationaux ?

En somme, il y a un vrai danger pour la Cour de justice à suivre l’avocat général dans ce raisonnement. Si c’est le cas, l’arrêt Komstroy ira bien plus loin que l’arrêt Achmea. À suivre !

Décidément, les questions prioritaires de constitutionnalité sont une préoccupation saisonnière pour l’hospitalisation sans consentement. Au printemps 2020, nous avions commenté la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC ) par la première chambre civile de la Cour de cassation (Civ. 1re, 5 mars 2020, n° 19-40.039, Dalloz actualité, 15 avr. 2020, obs. C. Hélaine). Cette transmission allait, quelques mois plus tard, aboutir à l’abrogation de plusieurs textes concernant l’isolement et la contention dans le code de la santé publique (CSP). Au mois de décembre dernier, toujours dans ces colonnes, nous commentions le dispositif pris en six mois de réflexion pour pallier l’abrogation des textes concernés (Loi n° 2020-1576 du 14 déc. 2020, de financement de la sécurité sociale pour 2021, Dalloz actualité, 12 janv. 2021, obs. C. Hélaine).

Voici que se représente une question prioritaire de constitutionnalité ainsi formulée devant le tribunal judiciaire de Versailles : « Les dispositions de l’article 84 de la loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020 de financement de la sécurité sociale pour l’année 2021 sont-elles compatibles avec les normes constitutionnelles en vigueur et plus particulièrement les articles 34, alinéa 20, et 66 de la Constitution ? ». Le juge des libertés et de la détention avait transmis la question à la Cour de cassation comme les textes le permettent.

En rappelant que « Nul ne peut être arbitrairement détenu » et dans son deuxième alinéa que « l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi », l’article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958 (la Constitution) vient directement entrer en collision avec ces mesures délicates que représentent l’isolement et la contention ; mesures coercitives qui s’ajoutent à celle qui en sert de support, l’hospitalisation sans consentement elle-même. La collision perdure suffisamment pour que la question soit encore d’actualité, au moins pour valider le dispositif retenu a posteriori.

La première chambre civile de la Cour de cassation a décidé de transmettre la question au Conseil constitutionnel car elle présente un caractère sérieux. Notons que ce caractère sérieux n’existe que pour le volet concernant l’article 66 de la Constitution. Pour la compatibilité avec l’article 34, alinéa 20, la Cour de cassation rappelle le principe selon lequel « la procédure d’adoption d’une loi ne peut être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité ». C’est une solution constante que nous ne commenterons pas (Rép. droit civil, v° Lois et règlements, par V. Lasserre, n° 178).

Que retenir d’une telle décision de transmission du volet concernant l’article 66 ?

Première question : quel état des lieux ayant généré cette QPC ?

L’article 84 de la loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020 accorde déjà une place importante, bien que nouvelle, au contrôle du JLD. Mais il est vrai que l’isolement et la contention ne débutent qu’après l’avis d’un psychiatre qui ne s’accompagne pas de celui du juge dans un premier temps. Le nouvel article L. 3222-5-1 du CSP rappelle que ce sont « des pratiques de dernier recours » et qu’elles doivent être prises « pour prévenir un dommage immédiat ou imminent pour le patient ou autrui ». Voici donc deux conditions cumulatives qui sont déjà prises en considération des droits de la personne internée sans consentement et, ce faisant, de sa liberté. Ces deux conditions ont vocation à limiter ces mesures au strict nécessaire. La pratique se révèle toutefois infiniment plus complexe.

Il faut bien avouer que les juristes doivent ici comprendre les psychiatres et les praticiens hospitaliers qui font face à des patients parfois particulièrement dangereux que ce soit pour eux-mêmes ou pour les praticiens les encadrant. L’hospitalisation sans consentement n’est pas un seul territoire de droit, il est au confluent de la médecine psychiatrique et du droit des libertés individuelles. Il ne faut donc pas faire une analyse seulement juridique de la situation ; elle serait probablement fausse et inadaptée. C’est précisément pour cette raison que le contrôle du juge ne débute qu’après un renouvellement des mesures et non ab initio.

Une analyse croisée laisse donc tout de même suggérer de l’équilibre du mécanisme retenu entre possibilités des praticiens et réponse judiciaire. Mais est-ce suffisant pour les libertés individuelles dont le juge est le garant ? La question se discute car il est vrai que le JLD n’intervient qu’après l’écoulement d’un certain temps. Pour rappel, le système est le suivant tel qu’il résulte de la loi de financement de la sécurité sociale précédemment commentée dans nos colonnes :

Une fois ces seuils dépassés, l’information au JLD est nécessaire et celui-ci peut se saisir d’office pour mettre fin à la mesure. Quand le majeur interné ou une personne de son entourage souhaite saisir le JLD, celui-ci a vingt-quatre heures pour rendre sa décision. La réponse judiciaire débute donc à ce moment précis.

Toute l’interrogation peut donc se résumer à la pertinence du système proposé eu égard à la norme constitutionnelle. Le résultat peut s’avérer brumeux. Nous tenterons de dégager quelques réflexions avant la décision QPC.

Seconde question : quel résultat envisageable ?

Une abrogation reste évidemment toujours possible. Mais une lecture attentive de la décision n° 2020-844 QPC du 19 juin 2020 « M. Éric G. » qui avait abrogé l’ancien système nous permet de comprendre le raisonnement du Conseil : « Or, si le législateur a prévu que le recours à l’isolement et à la contention ne peut être décidé par un psychiatre que pour une durée limitée, il n’a pas fixé cette limite ni prévu les conditions dans lesquelles au-delà d’une certaine durée, le maintien de ces mesures est soumis au contrôle du juge judiciaire. Il s’ensuit qu’aucune disposition législative ne soumet le maintien à l’isolement ou sous contention à une juridiction judiciaire dans des conditions répondant aux exigences de l’article 66 de la Constitution » (nous soulignons).

Le droit positif s’est pourvu d’une disposition légale – l’article L. 3222-5-1 du CSP nouveau – et cette partie au moins du raisonnement ne devrait plus pouvoir être maintenue avec le dispositif actuel. Reste à savoir si le tout peut être suffisant eu égard à l’article 66. L’interprétation de la suite de la décision peut être davantage sujette à discussion sur ce point. En réalité, ce n’est pas l’absence de contrôle du JLD qui posait problème mais l’inexistence de divers paliers légaux qui, une fois dépassés, enclencherait une réponse judiciaire où le juge devrait autoriser le maintien ou la mainlevée de l’isolement et de la contention. Si la réponse judiciaire est désormais prévue, reste donc à déterminer s’il n’est pas saisi trop tardivement de la question ; c’est du moins tout l’enjeu du caractère sérieux soulevé par la Cour de cassation.

Il ne faut pas oublier que la charge de travail des JLD est particulièrement importante et la vérification des mesures d’isolement et de contention s’ajoutent à ce constat. Certes nécessaire, l’addition se révélera d’autant plus délicate à gérer si le mécanisme retenu est abrogé à nouveau. Il faudra alors refaire ce qui a déjà été refait. L’abrogation théoriquement possible devrait en tout état de cause être accompagnée d’un report dans le temps des effets de l’abrogation comme dans la décision de juin 2020. Boileau disait bien dans l’Art Poétique « Vingt fois sur le métier remettez votre ouvrage, Polissez-le sans cesse, et le repolissez, Ajoutez quelquefois, et souvent effacez ». Rien n’est donc impossible ! Mais il reste toutefois important de souligner que le mécanisme paraît, en l’état, cohérent compte tenu des enjeux complexes de la question. Trop durcir le mécanisme pourrait risquer de rendre le travail des équipes médicales plus difficile qu’il ne l’est aujourd’hui.

Affaire à suivre.

Le contentieux de la recevabilité de la tierce opposition du créancier contre les jugements rendus en matière de droit des entreprises en difficulté est récurrent. Entre pure technique procédurale et respect des impératifs de célérité liés au traitement de l’insolvabilité, les problématiques suscitées par cette voie de recours exceptionnelle sont nombreuses et l’arrêt sous commentaire en témoigne.

En l’espèce, une société anonyme (SA) a été mise en redressement judiciaire. L’un des associés a formé tierce opposition à l’arrêt rendu par une cour d’appel, le 30 novembre 2017, ayant adopté le plan de redressement de la société débitrice. Le 5 mars 2018, l’assemblée générale de la société a alors, conformément à ce plan, décidé la réduction du capital à zéro et l’augmentation de capital réservée à un unique actionnaire (C. com., art. L. 631-9-1).

Las, la tierce opposition de l’associé a été déclarée irrecevable en appel (Caen, 2e ch. civ., 20 sept. 2018, n° 16/4823, LEDEN nov. 2018, n° 111y4, p. 1, note F.-X. Lucas). Pour les juges du fond, les moyens invoqués par l’associé ont tous été soulevés par la société débitrice dans le cadre de l’instance ayant abouti à l’arrêt du 30 novembre 2017. Aussi ces moyens étaient-ils communs à tous les actionnaires et donc soutenus et défendus en tant que tels par la société débitrice. Il en est déduit que l’associé n’était donc pas le seul à pouvoir les invoquer et, qu’en conséquence, il ne s’agissait pas de moyens propres au sens des dispositions de l’article 583 du code de procédure civile.

L’associé a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

Pour le demandeur, la représentation des associés par le représentant légal de la société est limitée aux hypothèses où l’atteinte aux droits ou au patrimoine des associés n’est que la conséquence indirecte de l’atteinte aux droits ou au patrimoine de la société. En revanche, l’atteinte à la qualité même d’actionnaire s’analyse en une atteinte directe aux droits ou au patrimoine de l’associé. Par conséquent, en décidant que l’associé avait été représenté, s’agissant de la perte de sa qualité d’associé et de son droit préférentiel de souscription, par le représentant légal, quand ces deux points s’analysaient en une atteinte directe à ses droits, les juges du fond auraient violé l’article 583 du code de procédure civile ainsi que l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH).

La Haute juridiction souscrit à l’argumentation et casse l’arrêt d’appel au seul visa de l’article 583 du code de procédure civile.

Pour la Cour de cassation, si en principe l’associé est représenté dans les litiges opposant la société à des tiers par le représentant légal de la société, il résulte de l’article 583 du code de procédure civile que l’associé est néanmoins recevable à former tierce opposition contre un jugement auquel la société a été partie s’il invoque une fraude à ses droits ou un moyen propre.

En l’espèce, l’atteinte à la qualité d’associé et au droit préférentiel de souscription s’analysait en un moyen propre, quand bien même l’ensemble des autres associés disposait d’un tel droit, de sorte que la tierce opposition ne pouvait être déclarée irrecevable.

L’arrêt ici rapporté constitue un changement de cap remarquable en matière de recevabilité d’une tierce opposition exercée par un associé d’une société en difficulté. Avant de s’intéresser à cet aspect de la décision, revenons d’abord sur les règles applicables en la matière.

L’article 583 du code de procédure civile dispose qu’est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque. En revanche, la personne « représentée » au sens du texte précité retrouve le droit de former tierce opposition si elle invoque une fraude à ses droits ou des moyens qui lui sont propres (par ex., Com. 15 nov. 2017, n° 16-14.630, Bull. civ. IV, n° 154 ; D. 2017. 2366 ; RTD com. 2018. 1024, obs. H. Poujade ).

Au demeurant, la détermination de la notion de moyens propres cristallise l’essentiel du contentieux relatif à l’exercice de la tierce opposition en procédure collective (par ex., Com. 21 oct. 2020, n° 18-23.749 NP ; Gaz. Pal. 12 janv. 2021, n° 394n4, p. 68, note T. Goujon-Béthan). Or, ces problématiques semblent accentuées lorsque le créancier en question revêt la qualité d’associé d’une société en difficulté.

Comme le rappelle la Cour de cassation, et bien que cela soit critiquable (D. Veaux et P. Veaux-Fournerie, Les surprises de la tierce opposition, in Mélanges Cosnard, Économica, 1990, p. 409), l’associé est représenté au sens de l’article 583 du code de procédure civile, dans les litiges opposant la société à des tiers, par le représentant légal de la société. Dès lors, en principe, un associé ne peut pas former de tierce opposition à un jugement auquel la personne morale a été partie (Com. 15 juill. 1975, n° 74-12.308, Bull. civ. IV, n° 207 ; 23 mai 2006, n° 04-20.149, Bull. civ. IV, n° 129 ; D. 2006. 1742, obs. A. Lienhard ; RTD com. 2006. 618, obs. M.-H. Monsèrié-Bon  ; BJS oct. 2006, n° 10, p. 1173, note J.-F. Barbièri).

Cela étant, la jurisprudence, par un arrêt remarqué du 19 décembre 2006, a assoupli cette irrecevabilité de principe, sur le fondement du droit à l’accès au juge de l’article 6, § 1, de la Conv. EDH, en admettant qu’un associé de société civile puisse former tierce opposition à l’encontre d’un jugement d’ouverture d’une liquidation judiciaire (Com. 19 déc. 2006, n° 05-14.816, Bull. civ. IV, n° 254 ; D. 2007. 1321, obs. A. Lienhard , note I. Orsini ; Rev. sociétés 2007. 401, note T. Bonneau  ; BJS avr. 2007, n° 4, p. 466, note J. Vallansan et P. Cagnoli ; Gaz. Pal. 14 avr. 2007, n° 104, p. 24, note C. Lebel ; JCP 2007. II. 10076, note D. Cholet ; Dr. sociétés 2007/2. Comm. 24, note F.-X. Lucas).

Pris sur le fondement de la norme conventionnelle, cet assouplissement notable a ensuite été étendu à d’autres hypothèses. Ainsi la tierce opposition exercée par l’associé de société civile à l’encontre du jugement ayant fixé une créance dans une instance en paiement engagée contre la société avant l’ouverture de la liquidation judiciaire (Com. 26 mai 2010, n° 09-14.241 NP, D. 2010. 1415, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2010. 406, obs. P. Roussel Galle ; RTD com. 2010. 567, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; BJS oct. 2010, n° 10, p. 839, note O. Staes ; JCP E 2010. 1861, note R. Perrot ; Rev. proc. coll. 2010/5, comm. 194, note C. Lebel ; Act. proc. coll. 2010/12, n° 180, note L. Fin-Langer) ou encore à l’encontre d’une décision condamnant la société in bonis à un paiement (Civ. 3e, 6 oct. 2010, n° 08-20.959, Bull. civ. III, n° 180 ; D. 2010. 2361, obs. A. Lienhard ; AJDI 2011. 227 , obs. F. de La Vaissière ; BJS févr. 2011, n° 2, p. 120, § 61, note F.-X. Lucas ; JCP E 2010. 2026, note S. Reifegerste) a-t-elle été jugée recevable.

Les arrêts précités sont spécifiques à plusieurs égards. D’une part, la Cour de cassation n’y affirme pas que l’associé est un tiers « non représenté » par la société débitrice, pas plus qu’il n’est fait référence à la notion de « moyens propres » de l’article 583 du code de procédure civile permettant à un créancier ou à un ayant cause d’exercer la tierce opposition. D’autre part, et au contraire, il y est, à chaque fois, affirmé que le droit d’agir de l’associé de société civile est fondé sur le droit à l’accès au juge de l’article 6, § 1, de la Conv. EDH.

La question de la portée de ces décisions demeurait entière avec notamment l’interrogation de savoir si l’assouplissement des conditions de recevabilité de la tierce opposition, sur le fondement du droit à l’accès au juge, pouvait s’étendre à tous les associés, et ce, peu important la forme de la société. À cet égard, l’arrêt « fondateur » du 19 décembre 2006 faisait référence à la charge indéfinie des dettes sociales de l’associé de société civile, comme si le caractère illimité ou limité de l’obligation aux dettes sociales était le critère permettant d’apprécier la violation du droit à l’accès au juge résultant de la fermeture de la tierce opposition (I. Orsini, L’associé de la société civile et le droit au juge, D. 2007. 1321 ).

Partant, nous comprenons que la tierce opposition ait été reconnue à l’associé de société civile, lequel a une responsabilité financière indéfinie à proportion de sa part dans le capital social (C. civ., art. 1857). L’intérêt particulier de cet associé à voir la société perdurer et, par conséquent, à maintenir l’écran de la personnalité morale est particulièrement prégnant. Dans la même veine, il ne fait pas de doute que ce qui a été jugé concernant l’associé de société civile puisse l’être pareillement à propos d’un associé d’une société en nom collectif (SNC) (C. com., art. L. 221-1) ou d’un membre d’un groupement d’intérêt économique (GIE) (C. com., art. L. 251-6), car ils ont, tous deux, une responsabilité illimitée.

En revanche, beaucoup plus délicate était la question de savoir si la solution se transposait à un associé dont la responsabilité était limitée. A priori, la réponse était négative, comme en témoignent deux arrêts rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation, au sein desquels il avait été conclu à l’irrecevabilité de la tierce opposition formée par l’associé d’une société à responsabilité limitée (SARL) (Com. 7 févr. 2012, n° 10-26.626, Bull. civ. IV, n° 30 ; D. 2012. 494, obs. A. Lienhard ; 21 janv. 2014, n° 12-28.259 NP).

L’arrêt commenté se détache de ces deux précédents en estimant l’actionnaire d’une SA recevable à former tierce opposition à l’encontre d’un jugement arrêtant un plan de redressement.

La solution est d’autant plus intéressante que la recevabilité de l’associé ne semble pas ici dépendre d’une violation du droit à l’accès au juge, mais se déduit, plus classiquement, de la présence d’un moyen propre au sens de l’article 583 du code de procédure civile permettant aux créanciers et autres ayant causes de former tierce opposition.

Nous nous permettons cette remarque, car l’arrêt d’appel est cassé au visa de l’unique article 583 du code de procédure civile, là où le pourvoi du demandeur indiquait également une violation de l’article 6, § 1, de la Conv. EDH. Évidemment, notre propos n’est pas de dire que les considérations relatives à l’accès au juge de l’associé sont absentes des inspirations de la présente décision. En revanche, nous trouvons que le fait de se départir des considérations conventionnelles confère à la matière une plus grande logique.

Comme nous l’avons vu, la recevabilité de la tierce opposition de l’associé s’appréciait en fonction de l’ampleur de la violation du droit à l’accès au juge relativement aux risques encourus au sein de la société concernée. Las, pris à la lettre, ce critère confinait l’associé d’une société où les risques sont limités à l’irrecevabilité de la tierce opposition.

Cette distinction selon le risque supporté par l’associé est contestable. En réalité, seules comptent les conséquences patrimoniales de la décision que l’associé entend critiquer, et ce, indépendamment de l’étendue de son engagement au sein de la société. Or, s’il est vrai que l’associé de société civile voit sa situation s’aggraver en cas d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, il n’en demeure pas moins que le jugement d’adoption d’un plan qui annulerait, comme en l’espèce, les titres d’un actionnaire en supprimant son droit préférentiel de souscription, est tout aussi grave du point de vue de l’associé. Ce dernier est exclu de la société, ce qui va l’obliger à contribuer aux pertes immédiatement. Dans cette optique, il nous semble logique que l’actionnaire puisse critiquer le jugement l’expropriant de la société. Or, en l’espèce, si l’actionnaire a qualité pour former tierce opposition contre le jugement arrêtant le plan, c’est qu’il se prévaut d’un moyen propre au sens de l’article 583 du code de procédure civile.

En extrapolant la décision et en la généralisant quelque peu, la lettre de l’article 583 du code de procédure civile nous paraît plus à même de régler les questions de la recevabilité d’un associé à former une tierce opposition, et ce, quelle que soit la forme sociale. Certes, la notion de moyens propres a des défauts, mais elle confère une grille de lecture à la matière, probablement plus malléable que peut l’être le risque de violation du droit à l’accès au juge au regard du degré d’engagement de l’associé. Au demeurant, si le droit à l’accès au juge est respecté, c’est que l’associé concerné a pu faire entendre sa voix en se prévalant d’un moyen propre, lequel peut exister, quel que soit le degré de responsabilité de l’associé. Toutefois, il est permis de regretter que le caractère artificiel de la représentation de l’associé par le dirigeant à l’instance concernée n’ait pas été mis en avant (déjà en ce sens, F.-X. Lucas, note ss. Com. 19 déc. 2006, n° 05-14.816, Bull. civ. IV, n° 254 ; BJS févr. 2007, éditorial), car exiger de l’associé la preuve d’un moyen propre pour exercer la tierce opposition, c’est d’abord reconnaître que ce dernier n’est pas véritablement un tiers à la société, du moins une personne « non représentée », au sens de l’article 583 du code de procédure civile.

En dernier lieu, relevons qu’en l’espèce l’existence d’un moyen propre permettant à l’actionnaire de former tierce opposition peut être discuté. En effet, il pourrait être soutenu que le fait de se prévaloir de la perte d’un droit préférentiel de souscription n’est pas un moyen propre à l’associé dans la mesure où il serait commun à l’ensemble des actionnaires. Or, le moyen propre peut être défini comme un moyen personnel à l’intéressé que lui seul peut faire valoir (F. Pérochon, Entreprises en difficulté, 10e éd., LGDJ, 2014, n° 547) et la Cour de cassation estime qu’il s’agit d’un moyen distinct de ceux pouvant être invoqués par les autres créanciers (Com. 1er juill. 2020, n° 18-23.884 NP,  Gaz. Pal., 13 oct. 2020, n° 388x3, p. 71, note T. Goujon-Béthan). À la suite du commentateur de l’arrêt d’appel attaqué, nous pensons que cet argument porte peu puisque rien n’empêche qu’un moyen propre soit commun à plusieurs parties, pourvu qu’il ne soit pas commun à tous les créanciers (F.-X. Lucas, note ss. Caen, 2e ch. civ., 20 sept. 2018, n° 16/4823, préc.). En l’occurrence, l’actionnaire évincé par le plan a des moyens à faire valoir qui lui sont propres, puisqu’il souffre de l’expropriation que sa tierce opposition vise à contester.

Les mesures d’instruction in futurum de l’article 145 du code de procédure civile constituent un élément essentiel de la stratégie « préparatoire » du procès (X. Vuitton, Stratégie du contentieux. Théorie et méthode, LexisNexis, 2020, nos 193 s.). Elles poursuivent l’objectif d’assurer « l’information d’une partie qui, avant tout procès, s’interroge sur l’engagement ou non d’une procédure principale » (S. Amrani-Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, PUF, coll. « Thémis », 2014, n° 294). Mais pour un demandeur indélicat, « la tentation peut être grande d’instrumentaliser » ces mesures (J.-F. Cesaro [dir.], « La preuve », étude in Rapport annuel de la Cour de cassation, 2012, p. 266) pour chercher, par des mesures à large spectre, à percer la confidentialité de certaines informations. Le texte prévient de tels détournements en conditionnant l’obtention des mesures préventives à leur caractère « légalement admissible » et à la démonstration d’un « motif légitime » de la part du demandeur (sur la pertinence de ces critères, v. S. Pierre-Maurice, Secret des affaires et mesures d’instruction in futurum, D. 2002. 3131 ). Malgré ce, les juges continuent d’être saisis de demandes d’investigations générales. C’est dans ce contexte que s’inscrit l’arrêt commenté.

En l’espèce, une société exploitant une station de radio sollicite en référé, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, la désignation d’un expert avec pour mission de se faire remettre les questionnaires qu’un institut de sondage utilise pour effectuer ses mesures d’audience. Cette demande est rejetée par la cour d’appel de Paris (Paris, 11 déc. 2019, n° 19/08581). Les juges retiennent que « la mesure d’instruction vise, sous couvert de vérification des conditions des mesures d’audience, à la détermination de la méthodologie mise en œuvre par [l’institut de sondage] » alors qu’en substance la société demanderesse avait d’autres moyens de connaître le déroulement des enquêtes, de sorte que « la demande d’expertise s’analyse en réalité en une mesure d’investigation générale portant sur l’activité de l’institut de sondage ». Par ailleurs, la cour relève que la société a accès aux résultats d’audience et qu’elle ne les a pas contestés auprès des organismes compétents. Il en est déduit l’absence de motif légitime.

Le pourvoi en cassation formé contre l’arrêt contestait cette appréciation du caractère légalement admissible de la mesure sollicitée et du motif légitime. Il est rejeté. La deuxième chambre civile de la Cour de cassation affirme qu’« il résulte de l’article 145 du code de procédure civile que constituent des mesures légalement admissibles des mesures d’instruction circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi » et qu’« il incombe, dès lors, au juge de vérifier si la mesure ordonnée était nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ». Elle considère qu’en l’espèce, « la mesure ordonnée n’était pas nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et était disproportionnée aux intérêts antinomiques en présence ».

L’arrêt, publié, rappelle ainsi l’interdiction d’ordonner des mesures d’investigation générales non circonscrites. Mais son apport est plus global. La Cour procède à une relecture de l’article 145 du code de procédure civile à l’aune du droit à la preuve. Cette relecture, à certains égards, pourrait constituer une réécriture du texte.

La relecture de l’article 145 à l’aune du droit à la preuve

La définition donnée des mesures d’instruction légalement admissibles permet à la Cour de cassation d’imposer au juge de procéder au contrôle de proportionnalité propre au droit à la preuve.

1. D’abord, la haute juridiction décide que les mesures légalement admissibles sont celles qui sont « circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi ». Il s’agit là d’une confirmation. Il est admis de longue date qu’« une mesure générale d’investigation portant sur l’ensemble de l’activité [d’une société] et tendant à apprécier cette activité et à la comparer avec celle de sociétés ayant le même objet » ne se fonde pas sur un motif légitime au sens du texte (Civ. 2e, 7 janv. 1999, n° 97-10.831, Bull. civ. II, n° 3) et que pour être légalement admissibles, les mesures doivent être « circonscrites dans le temps et dans leur objet » (Civ. 2e, 21 mars 2019, n° 18-14.705, D. 2019. 2374, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ). Sont donc usuellement censurées les mesures d’instruction instituant une forme de « perquisition civile » (Civ. 2e, 5 janv. 2017, n° 15-27.526, RTD civ. 2017. 491, obs. N. Cayrol ). Il est également admis qu’en sus d’être circonscrite, la mesure d’instruction ne doit comporter aucune atteinte à une liberté fondamentale (Civ. 2e, 8 févr. 2006, n° 05-14.198, Bull. civ. II, n° 44 ; D. 2006. 532 ; ibid. 2923, obs. Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, M. Gomy, S. Robinne et V. Valette ; ibid. 2007. 1901, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et T. Vasseur ; 25 juin 2015, n° 14-16.435 ; 7 janv. 2016, n° 14-25.781, RTD civ. 2017. 487, obs. N. Cayrol ; ibid. 491, obs. N. Cayrol ), ou à un secret protégé (pour le secret médical, v. Civ. 1re, 11 juin 2009, n° 08-12.742, Bull. civ. I, n° 128 ; D. 2009. 1760 ; ibid. 2714, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et T. Vasseur ; RTD civ. 2009. 695, obs. J. Hauser ), sous réserve d’un contrôle de proportionnalité (Civ. 1re, 22 juin 2017, n° 15-27.845 P, Dalloz actualité, 7 juill. 2017, obs. M. Kebir ; D. 2017. 1370 ; ibid. 2444, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; Dalloz IP/IT 2017. 543, obs. O. de Maison Rouge ; RTD civ. 2017. 661, obs. H. Barbier ).

2. Ensuite, la Cour en déduit que le juge doit « vérifier si la mesure ordonnée était nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ». C’est au prix de ce contrôle, propre au droit à la preuve, que la mesure pourra être considérée comme proportionnée à l’objectif poursuivi.

Le rattachement du droit de solliciter des mesures d’instruction au droit à la preuve est fondé. Pour la doctrine, ce droit recouvre à la fois celui de « produire une preuve que l’on détient » mais aussi celui « d’obtenir une preuve que l’on ne détient pas » (v. ainsi E. Vergès, G. Vial et O. Leclerc, Droit de la preuve, PUF, coll. « Thémis », 2015, nos 276 et 279, précisant que le second est plus fragile que le premier), ce dernier renvoyant aux mesures d’instruction (A. Bergeaud-Wetterald, E. Bonis et Y. Capdepon, Procédure civile, Cujas, 2017, n° 566). Même si c’est la production de preuves qui alimente le plus la jurisprudence relative au droit à la preuve depuis sa consécration (Civ. 1re, 5 avr. 2012, n° 11-14.177, Bull. civ. I, n° 85 ; Dalloz actualité, 23 avr. 2012, obs. J. Marrocchella ; D. 2012. 1596 , note G. Lardeux ; ibid. 2826, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Darret-Courgeon ; ibid. 2013. 269, obs. N. Fricero ; ibid. 457, obs. E. Dreyer ; RTD civ. 2012. 506, obs. J. Hauser ; v. dernièrement, Soc. 30 sept. 2020, n° 19-12.058 P, Dalloz actualité, 21 oct. 2020, obs. M. Peyronnet ; D. 2020. 2383 , note C. Golhen ; ibid. 2312, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ; ibid. 2021. 207, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; JA 2021, n° 632, p. 38, étude M. Julien et J.-F. Paulin ; Dr. soc. 2021. 14, étude P. Adam ; RDT 2020. 753, obs. T. Kahn dit Cohen ; ibid. 764, obs. C. Lhomond ; Dalloz IP/IT 2021. 56, obs. G. Haas et M. Torelli ; Légipresse 2020. 528 et les obs. ; ibid. 2021. 57, étude G. Loiseau ), son invocation en matière de mesures d’instruction était aussi admis (v. ainsi Com. 5 juin 2019, n° 17-22.192 P, Dalloz actualité, 10 juill. 2019, obs. M. Kebir). Tout au plus pouvait-on douter de la reconnaissance de ce droit pour les mesures in futurum : en principe, le droit de prouver participe de l’effectivité de la défense quant à des prétentions sur le fond, lesquelles ne sont pas encore formulées lorsque le juge est saisi avant tout procès. Néanmoins, la preuve obtenue par le biais des mesures préventives est souvent nécessaire à la formulation des prétentions. L’extension du droit à la preuve à cette phase de procédure paraît donc opportune.

La référence à ce droit sert à justifier la mise en œuvre d’un contrôle de proportionnalité in concreto. En effet, le droit à la preuve a une valeur fondamentale : la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît le droit de chaque partie de « présenter […] ses preuves » (CEDH 27 oct. 1993, n° 14448/88, Dombo Beheer BV c. Pays-Bas, § 34, AJDA 1994. 16, chron. J.-F. Flauss ) et utilise l’expression de droit à la preuve (CEDH 10 oct. 2006, n° 7508/02, LL c. France, § 40, D. 2006. 2692 ; RTD civ. 2007. 95, obs. J. Hauser ). Il est donc possible d’admettre une preuve constituée en violation de certains principes ou droits fondamentaux de même valeur, telle la vie privée, à deux conditions : que la preuve soit « indispensable à l’exercice [du] droit à la preuve » et qu’elle soit « proportionnée aux intérêts antinomiques en présence », selon la formule consacrée (Civ. 1re, 5 avr. 2012, préc.) et qu’elle soit reprise, avec une substitution du mot « nécessaire » à celui d’« indispensable », dans le présent arrêt.

Avant l’arrêt commenté et un autre du même jour (Civ. 2e, 25 mars 2021, n° 19-20.156), la deuxième chambre civile appliquait le contrôle de proportionnalité sans l’énoncer aussi clairement (v. ainsi Civ. 2e, 11 mai 2017, n° 16-16.966). De fait, si la preuve se prête à une appréciation contextualisée de la proportionnalité (V. Vigneau, La proportionnalité dans la recherche de la preuve en matière civile, Justice Actualités déc. 2020, p. 54-59), la généralisation d’un tel contrôle in concreto en matière de mesures d’instruction in futurum n’est pas neutre : elle pourrait conduire à une réécriture du texte.

La réécriture de l’article 145 par le droit à la preuve ?

Pour dire que la cour d’appel a « légalement justifié sa décision », la Cour de cassation ne s’attache qu’à vérifier les conditions du contrôle de proportionnalité du droit à la preuve, escamotant ce faisant les critères légaux. Or les conditions de ce contrôle de proportionnalité sont porteuses de certaines transformations par rapport au texte tel qu’interprété jusqu’à présent.

1. D’abord, exiger une preuve « nécessaire » à l’exercice du droit à la preuve revient-il au même qu’une preuve « indispensable » comme dans la formule usuelle des autres chambres ? Une preuve indispensable revient à démontrer qu’aucune autre preuve à disposition du demandeur ne pouvait être produite (v. ainsi G. Lardeux, Le droit à la preuve : tentative de systématisation, RTD civ. 2017. 1 , spéc. IA2). La carence d’une partie deviendrait une cause de rejet de la demande de mesure d’instruction. Or il était usuellement jugé que la carence d’une partie, visée à l’article 146, était inopérante s’agissant des mesures d’instruction préventives (Civ. 2e, 1er juin 1992, n° 90-20.884, Bull. civ. II, n° 160). Faudra-t-il donc désormais démontrer que la mesure sollicitée est la seule qui permette d’obtenir une preuve, au moins lorsqu’un droit fondamental est en cause ? On peut le penser car en l’espèce, la haute juridiction s’attache à relever que la demanderesse pouvait avoir connaissance des éléments qu’elle recherchait autrement. Les mesures préventives perdraient en autonomie (sur laquelle, v. S. Amrani-Mekki et Y. Strickler, op. cit.).

2. Ensuite, la condition d’une mesure « proportionnée aux intérêts antinomiques en présence » est riche. Elle recouvre l’idée admise de circonscription de la mesure destinée à limiter son caractère intrusif (V. Vigneau, art. préc., p. 56). Mais elle charrie aussi de nouveaux raisonnements qui introduisent une insécurité juridique (A. Aynès et X. Vuitton, Droit de la preuve, 2e éd., LexisNexis, coll. « Droit & professionnels », 2017, n° 164).

Par exemple, ne faudra-t-il pas apprécier, outre sa vraisemblance, l’importance du litige à venir ? Il est en effet parfois considéré que ce n’est que lorsque la preuve assure l’effectivité de droits fondamentaux que son administration au mépris d’un autre droit fondamental est proportionnée (en ce sens, v. V. Vigneau, art. préc., p. 56 ; contra et nuancée, G. Lardeux, art. préc., spéc. IB2). Cela obligerait le demandeur se heurtant à des secrets protégés à établir, dès l’instance en référé, que le litige au fond mettrait en jeu un de ses droits fondamentaux. Le droit aux mesures in futurum tiendrait alors davantage de l’article 13 de la Convention européenne que de son article 6.

En outre, si l’accent est mis sur les « intérêts antinomiques », que deviendront les obstacles reconnus en la matière ? Sous l’effet du contrôle de proportionnalité in concreto, la portée de certains secrets pourrait être dévitalisée (v. déjà, l’évolution du secret professionnel, G. Lardeux, Secrets professionnels et droit à la preuve : de l’opposition déclarée à la conciliation imposée, D. 2016. 96  ; H. Barbier, Le secret professionnel rattrapé par le droit à la preuve ?, RTD civ. 2016. 128 ). Si les obstacles légaux sont traités comme des intérêts parmi d’autres, sera-t-il possible, par exemple dans le domaine des modes alternatifs de règlement des différends (MARD), au nom du droit à la preuve, de contraindre, par le biais de l’article 145, un médiateur à transmettre des informations couvertes par la confidentialité au-delà des exceptions légales ?

En conclusion, l’affirmation d’un droit aux mesures in futurum dérivé du droit à la preuve n’a pas encore livré toute sa portée : cette approche pourra soit contribuer au filtrage des demandes soit à leur expansion, sans que la prévisibilité des solutions en ressorte favorisée.

Un arrêt rendu par la deuxième chambre civile le 4 juin 2020 avait conduit Me Romain Laffly à affirmer « l’importance de la notification de l’acte de constitution » en appel (Civ. 2e, 4 juin 2020, n° 19-12.959 P, Dalloz actualité, 22 juin 2020, obs. R. Laffly). Par un arrêt du 25 mars 2021, la même chambre intervient à nouveau à ce propos : elle fournit une « méthode » à l’appelant, non pas pour calculer des délais (v. R. Laffly, Délais pour conclure en appel : discours de la méthode de calcul, Dalloz actualité, 8 avr. 2021, à propos de Civ. 2e, 25 mars 2021, n° 19-20.636 P), mais pour notifier régulièrement ses conclusions en cas de difficulté relative à l’opposabilité de la constitution de l’intimé. La haute juridiction évite ici heureusement le rigorisme qu’on peut parfois lui reprocher (v. F. Kieffer, Signification à personne morale : excès de rigorisme injustifié de la Cour de cassation, Dalloz actualité, 7 avr. 2021, à propos de Civ. 2e, 4 févr. 2021, n° 19-25.271).

Notons également que l’arrêt est une nouvelle illustration d’un pouvoir récent que la Cour de cassation n’hésite plus à utiliser, à savoir celui de statuer au fond du litige sur le fondement de l’article L. 411-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire issu de la loi JXXI (v., sur ce pouvoir, Dalloz actualité, 2 févr. 2021, obs. C. Bléry).

L’exposé des faits ne facilite malheureusement pas la réception du « discours de la méthode » : il faut dès lors démêler les informations glanées au fil de l’arrêt (et corriger une erreur de date) pour comprendre la chronologie…

Le 10 octobre 2016, une association interjette appel, devant la cour d’appel de Colmar, d’un jugement rendu par un conseil de prud’hommes. L’intimée choisit un avocat parisien.

Le 28 novembre 2016 (et non 2018, comme indiqué par erreur), l’avocat de l’intimée remet sa constitution à la cour d’appel par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Il avise son confrère de sa constitution.

Le 10 janvier 2017, l’avocat de l’appelante adresse à l’avocat parisien ses premières conclusions d’appel, par fax ; en même temps, il les remet au greffe de la cour d’appel par RPVA.

Postérieurement au 10 février 2017 (date limite du délai de l’article 911), l’avocat de l’appelante fait signifier les premières conclusions à l’intimée.

Le 9 mars 2017, l’avocat de l’intimé adresse à la cour des conclusions (d’incident – ainsi qu’il ressort de la première branche du moyen annexé) par lettre recommandée avec avis de réception (LRAR).

Le conseiller de la mise en état, d’office, invite les parties à s’expliquer sur l’irrecevabilité de la constitution de l’avocat de l’intimée et sur l’irrecevabilité de ses conclusions (d’incident) en application de l’article 930-1 du code de procédure civile, dans sa rédaction alors applicable. À titre subsidiaire, au cas où sa constitution serait irrecevable, l’intimée soulève la caducité de la déclaration d’appel, faute pour l’association de lui avoir signifié ses premières conclusions d’appelante dans le délai prévu par l’article 911 du code de procédure civile.

Le 6 juillet 2017, le conseiller de la mise en état rend une ordonnance, par laquelle, d’une part, il déclare irrecevables la constitution de l’avocat de l’intimée du 28 novembre 2018 (sic) et ses conclusions datées du 9 mars 2017 et, d’autre part, il constate la caducité de la déclaration d’appel de l’association, le dessaisissement de la cour d’appel et que le jugement entrepris est définitif.

Le 9 janvier 2018, sur déféré, la cour d’appel de Colmar confirme l’ordonnance. Pour constater la caducité de la déclaration d’appel de l’association, l’arrêt retient que l’appelant n’a pas signifié en temps utile ses conclusions à l’intimée « bien qu’elle n’ait pas été destinataire d’un acte de constitution par voie électronique d’un avocat pour l’intimée, qu’elle ne justifie pas d’un avis électronique de réception d’un acte de constitution d’un avocat pour l’intimée et qu’elle ne peut prétendre que l’envoi de ses conclusions par fax à Me H…, avocat non constitué, le 10 janvier 2017, pourrait suppléer le défaut de signification de ses conclusions à [l’intimée] »…

L’association se pourvoit en cassation, son moyen étant divisé en cinq branches. La quatrième branche, la seule à laquelle répond la Cour de cassation, reproche à la cour d’appel une violation des articles 902, 906 et 901 du code de procédure civile, ensemble les droits de la défense : « lorsque l’avocat de l’appelant n’a reçu aucun avertissement du greffe l’informant d’un défaut de constitution et qu’au contraire, il a été avisé par l’avocat de l’intimée de sa constitution (hors RPVA s’agissant d’un confrère d’un barreau étranger à la cour d’appel), l’appelant est tenu de notifier ses écrits et ses pièces à cet avocat, régulièrement constitué à ses yeux, la signification à partie n’étant requise qu’à défaut de constitution du défendeur ».

La Cour de cassation casse, sans renvoi, l’arrêt de la cour d’appel pour violation des articles 908, 911 et 960 du code de procédure civile (et non des articles visés par le pourvoi), dont elle expose l’articulation (reproduite dans le chapô). Statuant au fond, elle infirme l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 6 juillet 2017, dit n’y avoir lieu à caducité de la déclaration d’appel en application des articles 908 et 911 du code de procédure civile, dit recevables la constitution et les conclusions de l’intimée et dit que l’instance se poursuivra devant la cour d’appel de Colmar.

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 25 mars 2021, il s’agit de l’appel d’un jugement prud’homal. L’intimée a choisi, pour la représenter, un avocat d’un barreau extérieur au ressort de la cour d’appel où le procès se déroule. Cela n’est pas pour surprendre, puisque, si depuis le 1er août 2016, la procédure de l’appel en matière prud’homale est avec représentation obligatoire, il y a quelques particularités : l’avocat n’a pas le monopole de la représentation obligatoire, il la partage avec le défenseur syndical. Et il n’y a pas de territorialité juridique de la postulation (Cass., avis, 5 mai 2017, nos 17-70.005 P et 17-70.004 P, rendu en termes identiques, Dalloz actualité, 10 mai 2017, obs. C. Bléry). Cela a pu susciter des difficultés, en raison d’une territorialité technique du RPVA.

En effet, en procédure avec représentation obligatoire, l’article 930-1, qui s’applique aux procédures ordinaires et à jour fixe, prévoit qu’« à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique » (al. 1er) ; les alinéas 2 et 3 prévoient, eux, le retour au papier en cas de cause étrangère : l’acte est remis ou adressé par LRAR – alternative offerte depuis le décret du 6 mai 2017. Or le RPVA ne fonctionne actuellement qu’au sein d’une cour d’appel, donc un avocat extérieur ne peut se connecter (P. Gerbay et N. Gerbay, Guide du procès civil en appel, LexisNexis, 2020, n° 267), même si les choses évoluent. Par des arrêts inédits du 6 septembre 2018, la deuxième chambre civile a admis implicitement que cette territorialité technique est une cause étrangère : l’acte pouvait dès lors être remis au greffe, mais pas adressé par LRAR, compte tenu de l’état du droit au moment de la transmission ; plusieurs autres arrêts ont ensuite confirmé cette position (Civ. 2e, 6 sept. 2018, n° 17-18.698 NP, Gaz. Pal. 27 nov. 2018, p. 73, obs. C. Bléry ; 6 sept. 2018, n° 17-18.728 NP, Gaz. Pal. 27 nov. 2018, p. 75, obs. V. Orif). Cette jurisprudence s’applique aux avocats, et non au défenseur syndical, exclu de la CPVE (C. pr. civ., art. 930-2 et 3 ; adde C. Bléry, Droit et pratique de la procédure civile. Droits interne et de l’Union européenne, 10e éd., ss la dir de S. Guinchard, Dalloz Action, 2021/2022, n° 273.51 ; Rép. pr. civ., v° Communication électronique, par E. de Leiris, n° 95 ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, 4e éd., LexisNexis, 2018, n° 507.

Ici, l’avocat parisien n’a pu remettre sa constitution par voie électronique à la cour d’appel de Colmar : du fait de cette cause étrangère, il a adressé sa constitution par LRAR (v. première branche du moyen)… La cour d’appel avait jugé que cet envoi était irrecevable, puisque non prévu par l’article 930-1 à l’époque de son envoi (v. la jur. préc.) : de fait, il est de jurisprudence constante que, lorsqu’un acte a été accompli selon une modalité autre que celle prescrite – dans les relations parties/juridiction –, la sanction est une fin de non-recevoir (C. Bléry, Droit et pratique de la procédure civile, op. cit., nos 272.225 et 273.51). En outre, l’auxiliaire de justice parisien a avisé son confrère de sa constitution autrement que par acte du palais (art. 671 s.) (par RPVA ou par un mode traditionnel), sans doute par courriel ou fax… alors que la technique n’empêche pas de notifier par voie électronique des actes entre avocats. Or l’article 960 prévoit qu’elle soit notifiée par voie de notification entre avocats à l’avocat de l’appelant. Il a été jugé qu’une transmission irrégulière est entachée d’une nullité de forme (Civ. 2e, 16 oct. 2014, n° 13-17.999 P, Dalloz actualité, 4 nov. 201, obs. M. Kebir ; D. 2015. 517, chron. T. Vasseur, E. de Leiris, H. Adida-Canac, D. Chauchis, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ; JCP 2014. 1331, obs. C. Bléry et J.-P. Teboul ; P. Gerbay et N. Gerbay, Guide du procès civil en appel, op. cit., n° 1027). La cour d’appel a estimé que la constitution ainsi transmise était inopposable.

Dès lors – faute de constitution recevable et opposable –, la cour d’appel avait considéré que l’appelant aurait dû procéder comme lorsqu’il n’y a pas d’avocat constitué par l’intimé : il aurait dû signifier ses premières conclusions à la partie dans le délai de l’article 911, soit « dans le mois suivant l’expiration du délai de trois mois dont il dispose à compter de la déclaration d’appel pour remettre ses conclusions au greffe (art. 908) » (J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, op. cit., n° 303).

La Cour de cassation ne statue pas sur la recevabilité de la constitution, admettant implicitement que la LRAR pouvait être utilisée en cas de cause étrangère avant 2017, par une application rétroactive du décret n° 2017-891 – c’est une nouveauté –, sans répondre aux deuxième et troisième branches du moyen qui évoquait cette possibilité.

En revanche, l’arrêt nous précise que l’absence de notification de la constitution conformément à l’article 960 a pour conséquence l’inopposabilité, s’agissant de relations entre plaideurs (et non, logiquement, l’irrecevabilité). Il ajoute aussi que le non-respect de la lettre de l’article 960 ne « bloque » pas la procédure, qu’au contraire « l’appelant dispose d’un choix :

Ce n’est pas totalement nouveau : « en l’absence de notification par l’avocat de l’intimé de sa constitution à l’appelant, celui-ci est fondé à l’ignorer de sorte, par exemple, qu’il disposera du délai supplémentaire d’un mois, prévu par l’article 911 du code de procédure civile, pour signifier ses conclusions à cet intimé » (J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, n° 304 : les auteurs citent Civ. 2e, 15 oct. 2015, n° 14-24.322 P, Dalloz actualité, 6 nov. 2015, obs. M. Kebir ; D. 2016. 449, obs. N. Fricero ; ibid. 736, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati  ; Gaz. Pal. 22 déc. 2015, p. 36, obs. C. Bléry). Ou encore « l’appelant qui n’a pas reçu de notification de la constitution d’un avocat par l’intimé, dans les conditions prévues par le dernier de ces textes, satisfait à l’obligation de notification de ses conclusions à l’intimé, prévue par les deux premiers textes, en lui signifiant ses conclusions dans le délai d’un mois, courant à compter de l’expiration du délai de trois mois prévu pour la remise de ses conclusions au greffe » (Civ. 2e, 4 juin 2020, n° 19-12.959, préc.).

Ici, l’appelant avait signifié à la partie ses premières conclusions après le dernier jour du délai de quatre mois de l’article 911, mais la signification était inutile puisqu’il avait notifié ses conclusions en temps utile (le dernier jour du délai de l’article 908) à son confrère qui était, contrairement à ce que disait la cour d’appel, constitué. Dès lors, la déclaration d’appel n’était pas caduque. Notons également que l’article 902, invoqué par le pourvoi, alors qu’il vise l’hypothèse d’un défaut de constitution d’avocat par l’intimé et la marche à suivre par l’appelant, était hors sujet ; ce n’était d’ailleurs pas le visa de l’arrêt d’appel… Les articles 906 et 901 étaient également hors de propos.

Rappelons, pour compléter,

• qu’une signification impose le recours à un acte d’huissier de justice, de sorte que l’envoi aux intimées de ses conclusions par l’appelant au moyen d’un courriel ne satisfaisait pas aux exigences de l’article 911 (Com. 17 mars 2021, n° 19-11.410 NP) ;

• qu’« en aucun cas, la notification des écritures ne doit être faite à l’avocat plaidant s’il n’assure pas la postulation ni à l’avocat de première instance qui ne serait pas encore constitué en appel et dont la constitution ultérieure ne régulariserait pas rétroactivement une notification mal dirigée (Civ. 2e, 27 févr. 2020, n° 19-10.849 P, Dalloz actualité, 15 avr. 2020, obs. R. Laffly ; D. 2020. 491 ; JCP 2020. 26, obs. N. Gerbay) » (P. Gerbay et N. Gerbay, Guide du procès civil en appel, op. cit., p. 307 : « piège »).

Finalement, ce mot « piège » est sans doute celui qui caractérise le mieux la procédure d’appel… malheureusement pour les avocats et les justiciables.

Avant d’aborder les nombreux dossiers qui vont rythmer cette fin de quinquennat, la rédaction de Dalloz actualité profite d’une semaine de « vacances unifiées » pour savourer pleinement le confinement printanier. Retour lundi 26 avril.

À très vite.

Le texte sera à l’ordre du jour de la commission des lois de l’Assemblée nationale dès le 5 mai, avec comme rapporteur le député Stéphane Mazars. La loi pourrait donc être votée avant août.

L’article premier prévoit que les audiences pourront être filmées. Le Conseil d’État et la Cour de cassation ont été inclus.

L’article 2 encadre les enquêtes préliminaires, qui ne pourront excéder deux ans, avec possibilité de prolonger ce délai d’un an sur autorisation du procureur. Seules exceptions, les enquêtes concernant des crimes et délits commis en bande organisée dureront jusqu’à cinq ans. L’accès au dossier sera également possible un an après une audition libre, une garde à vue ou une perquisition ou si la personne a été publiquement présentée dans des médias comme coupable de faits faisant l’objet de l’enquête (sauf si la fuite provient d’elle ou si c’est une infraction en bande organisée).

L’article 3 traite du « du secret professionnel de la défense » et renforce la protection de l’avocat.

Les articles 6 et 7 portent sur le jugement des crimes. Les cours criminelles départementales sont généralisées et les règles des assises sont revues pour renforcer le rôle du jury populaire. Le projet de loi organique permettra à des avocats honoraires d’être assesseurs.

Les crédits automatiques de réduction de peine sont supprimés par l’article 9. En compensation, les juges pourront prononcer jusqu’à six mois de réduction de peines par an. Par ailleurs, pour les peines inférieures à deux ans, les trois derniers mois se feront automatiquement en « libération sous contrainte » «  sauf en cas d’impossibilité matérielle résultant de l’absence d’hébergement » et si le détenu a fait l’objet de sanction disciplinaire.

Les articles 11 et 12 traitent du travail en prison et créent un « contrat d’emploi pénitentiaire ». Un code pénitentiaire sera créé par ordonnances.

Le titre V porte sur la discipline des officiers publics ministériels. L’article 29 permettra l’exécution d’accord contresigné par les avocats sans homologation par un juge.

Par déclaration du 21 septembre 2015, un employeur fait appel d’un jugement rendu par le conseil de prud’hommes l’ayant condamné au profit du salarié.

Le magistrat chargé d’instruire l’affaire établit un calendrier, dont les parties sont avisées, pour la remise des conclusions et des pièces, et prévoyant en outre une date d’audience. Il était prévu qu’à défaut de respecter ce calendrier, l’affaire serait radiée ou l’appel considéré comme non soutenu, et que la dispense de présentation à l’audience était permise dans l’hypothèse du respect du calendrier.

Le 14 avril 2016, date de l’audience, le magistrat chargé d’instruire l’affaire a, par ordonnance, déclaré l’appel non soutenu et confirmé le jugement.

Ce n’est que le 1er juin 2016 que l’appelant défèrera l’ordonnance à la cour, laquelle a déclaré le déféré irrecevable, pour tardiveté.

L’arrêt sur déféré est soumis à la censure de la Cour de cassation, le précédent pourvoi contre l’ordonnance ayant été déclaré irrecevable dès lors qu’un déféré était ouvert.

La Cour de cassation casse l’arrêt sur déféré, et en profite pour opportunément annuler l’ordonnance.

Le déféré, un acte de procédure qui ne créé pas une instance autonome

Ce n’est évidemment pas la raison de la publication de cet arrêt, mais il n’est pas inutile de reprendre cette précision, déjà connue (Civ. 2e, 11 janv. 2018, n° 16-23.992, Bull. civ. II, n° 3 ; Dalloz actualité, 22 janv. 2018, obs. A. Danet ; D. 2018. 121 ; ibid. 692, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2018. 479, obs. P. Théry ; 4 juin 2020, n° 18-23.248, D. 2021. 543, obs. N. Fricero ), selon laquelle « le déféré est un acte de la procédure d’appel qui s’inscrit dans le déroulement de cette procédure et n’ouvre pas une instance autonome ».

Le déféré n’est pas une voie de recours mais un acte de procédure, ce que l’on va commencer à savoir, même si cela semble encore bien souvent ignoré. Mais comme enseigner c’est répéter, nous ne pouvons que saluer la répétition.

Il n’introduit pas une instance autonome, de sorte qu’il serait opportun que les cours d’appel, même si cela peut avoir un intérêt au regard des statistiques, cessent d’attribuer des numéros de RG au déféré formé et de supprimer le précédent RG attribué à l’instance au fond. Cela est source de complications inutiles, et ne répond nullement à une quelconque exigence du code.

Le déféré et… le déféré

Lorsqu’est évoqué le déféré, le praticien pense immédiatement à celui de l’article 916.

Pourtant, en l’espèce, ce n’est pas de lui dont il est question.

S’il s’agit de l’appel...

Les conclusions ou pièces produites quelques heures ou jours avant qu’est rendue l’ordonnance de clôture font l’objet d’une défiance justifiée. Certes, elles ne méconnaissent pas la règle du jeu posée par l’article 802 du code de procédure civile : selon ce texte, seules les conclusions ou pièces versées aux débats après que l’ordonnance est rendue doivent d’office être écartées des débats (Civ. 2e, 6 juin 2019, n° 18-20.063, AJDI 2019. 640 ; Com. 18 sept. 2012, n° 11-17.546 P, D. 2012. 2240, obs. A. Lienhard ; Civ. 1re, 11 juin 2008, n° 07-19.558 P, D. 2009. 53, obs. M. Douchy-Oudot ; Civ. 2e, 12 mai 1980, n° 79-11.983 P). Pour autant, la production de « dernière heure » de nouveaux éléments risquent de priver les adversaires de toute possibilité d’y répondre avant que soit rendue l’ordonnance de clôture. Parce que le respect du contradictoire est en jeu, le juge se doit d’être particulièrement attentif aux réactions que peuvent susciter de telles productions chez les parties. Un arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 25 mars 2021 le rappelle à nouveau.

Alors que des conclusions avaient été signifiées la veille de l’ordonnance de clôture, l’adversaire avait déposé des conclusions en réplique cinq jours plus tard tout en prenant le soin de solliciter la révocation de l’ordonnance de clôture. Pour toute réponse, la cour d’appel s’est déterminée au regard des prétentions et moyens respectifs des parties après avoir visé la date de l’ordonnance de clôture. Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation a censuré l’arrêt rendu. Après avoir rappelé qu’il résulte des articles 455 et 783, alinéa 2, du code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure à celle issue du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 (devenue art. 802, al. 3, à la suite de l’entrée en vigueur du décret), que « sont recevables les conclusions postérieures à l’ordonnance de clôture aux termes desquelles une partie en demande la révocation et qu’il appartient au juge qui en est saisi d’y répondre », la Cour de cassation juge qu’il...

À l’occasion d’un incident de communication de pièces soulevé devant le juge le mise en état, la Cour de cassation vient préciser le sens et la portée de la distinction entre pouvoir juridictionnel et compétence. Dans un procès opposant deux parties, il est argué que des pièces produites sont couvertes par le secret professionnel. L’incident est tranché par le juge de la mise en état qui estime l’exception fondée. Il rend donc une ordonnance en ce sens, laquelle fait l’objet d’un appel immédiat pour excès de pouvoir. La cour d’appel estime néanmoins cet appel irrecevable et son arrêt fait l’objet d’un pourvoi en cassation. Les juges du droit étaient saisis de deux questions. La première concernait la recevabilité du pourvoi dans la mesure où la cour d’appel avait déclaré l’appel irrecevable. Sur ce pourvoi incident, la Cour de cassation décide que le pouvoir est recevable puisqu’il invoque un excès de pouvoir. On sait que ce motif est une carte joker qui permet toujours de former un recours, à ses risques et périls (C. Charruault, L’excès de pouvoir du juge civil, Études offertes au Doyen Philippe Simler, Litec, Dalloz, p. 857).

Sur le fond, le pourvoi articulait un moyen plus complexe. De fait, la motivation de la cour d’appel pour fonder le rejet de l’appel était pour le moins alambiqué. Les juges du fond avaient considéré l’appel irrecevable car l’appelant ne rapportait pas la preuve que le juge de la mise en état avait commis un excès de pouvoir. Ils avaient ajouté que « (…) seule la compétence du juge de la mise en état ayant fait débat et non pas la demande dont il était saisi qui excéderait ses pouvoirs, et que le juge de la mise en état ne s’est pas attribué un pouvoir qu’il n’avait pas mais a éventuellement exercé une compétence qu’il n’avait pas (…) ». Mais, pouvoir ou compétence, les juges du fond avaient bien relevé une impossibilité pour le juge de la mise en état d’écarter des débats les pièces litigieuses. L’irrecevabilité de l’appel consacrait donc bien un excès de pouvoir du juge de la mise en état. La Cour de cassation censure donc la décision et, statuant au fond conformément à l’article L. 411-3 du code de l’organisation judiciaire, annule l’ordonnance, ce qui a pour conséquence de rendre irrecevable la demande d’incident de communication de pièce qui avait été...

« Mauvais hoir se déshérite » ; mauvais père libère le fils. Ainsi pourrait-on compléter la célèbre maxime à la lumière de l’arrêt rendu ce 31 mars 2021 par la première chambre civile de la Cour de cassation.

Au décès de son frère, un homme avait chargé une société de pompes funèbres de procéder à l’organisation des funérailles. Le prix des prestations n’ayant pas été réglé, le prestataire assigna son client en paiement. Celui-ci appela en garantie son neveu, le fils du défunt, qui avait par ailleurs renoncé à la succession de son père. L’appel en garantie était sollicité sur le fondement des articles 205 et 371 du code civil. Selon le premier de ces textes, « les enfants doivent des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin ». D’après le second, « l’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère ».

Un jugement fut rendu en dernier ressort le 18 décembre 2019 par le tribunal d’instance de Châteauroux qui rejeta la demande d’appel en garantie aux motifs, d’une part, que les conditions de la subrogation légale n’étaient pas réunies (puisque l’oncle n’avait pas procédé au paiement des frais funéraires), d’autre part, que le défunt n’avait jamais cherché à entrer en contact avec son fils et ne s’était jamais occupé de lui. Les juges du fond semblaient ainsi réaliser une application post-mortem de l’exception d’indignité prévue à l’article 207 du code civil, selon lequel « quand le créancier aura lui-même manqué gravement à ses obligations envers le débiteur, le juge pourra décharger celui-ci de tout ou partie de la dette alimentaire ».

Le succombant forma un pourvoi en cassation. Les deux premières branches du moyen rappelaient fort justement que l’appel en garantie ne nécessite pas que le paiement ait été réalisé : il suffit qu’il doive intervenir en exécution de la condamnation principale susceptible d’être prononcée. La troisième branche arguait de l’article 806 du code civil selon lequel l’héritier qui renonce à la succession « est tenu à proportion de ses moyens au paiement des frais funéraires de l’ascendant ou du descendant à la succession duquel il renonce ». Selon la quatrième et dernière branche, l’application de l’article 371 du code civil n’est pas conditionnée à l’existence d’un lien affectif entre l’enfant et ses parents.

La Cour de cassation fut ainsi saisie d’une question de pur droit à laquelle elle n’avait encore jamais eu l’occasion de répondre : l’exception d’indignité prévue à l’article 207 du code civil s’applique-t-elle à l’obligation du descendant de contribuer aux frais funéraires ?

Les juges du droit répondent positivement et rejettent le moyen. Après avoir détaillé la teneur des articles 205, 207, 371 et 806 du code civil (§§ 4 à 7) la première chambre civile de la Cour de cassation réalise une « combinaison de ces textes » pour en déduire que « lorsque l’actif successoral ne permet pas de faire face aux frais d’obsèques, l’enfant doit, même s’il a renoncé à la succession, assumer la charge de ces frais, dans la proportion de ses ressources », avant d’ajouter : « Il peut toutefois en être déchargé en tout ou partie lorsque son ascendant a manqué gravement à ses obligations envers lui » (§ 8).

C’est donc « à bon droit » que les premiers juges ont énoncé que l’exception...

En 1934, Henri Capitant écrivait : « Sans sortir de leur rôle d’interprètes, cherchant dans les textes du code ou, à défaut, dans les principes généraux qui les dominent, les motifs de leurs jugements, les tribunaux créent peu à peu un corps de droit, une doctrine qui complète, enrichit, amende l’œuvre législative » (H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile. Tome 1, 13e éd., Dalloz, 2015, préf. de la première éd. 1934, p. IX). L’arrêt rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 2 avril 2021 a tout d’un grand arrêt qui « complète, enrichit, amende » l’œuvre législative, comme le disait Capitant. Promis à une publication maximale (P+B+R+I) et accompagné d’une notice explicative, d’un communiqué de presse, de l’accès en open data du rapport du conseiller rapporteur M. Dominique Ponsot, de l’avis du procureur général écrit et oral, l’arrêt a de quoi bien accompagner son lecteur. Voici donc de quoi comprendre parfaitement tous les rouages de cette affaire qui n’est pas ordinaire. Le thème général de la discussion ne se concentre pas en droit du travail mais sur une question plus générale liée au rôle de la jurisprudence et à sa qualité de source du droit.

Positionnons le problème. Depuis un arrêt de 1971 (S. Guinchard, F. Ferrand, C. Chainais et L. Mayer, Procédure civile, 35e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, n° 1828, p. 349) la Cour de cassation déclarait irrecevable tout moyen formé au soutien d’un nouveau pourvoi contre une décision rendue par une juridiction du fond de renvoi conformément à l’arrêt de cassation l’ayant saisie, même si un revirement de jurisprudence était intervenu postérieurement à cet arrêt (Cass., ch. mixte, 30 avr. 1971, n° 61-11.829). Solution réaffirmée en 2006 (Cass., ass. plén., 21 déc. 2006, n° 05-11.966, D. 2007. 160, obs. V. Avena-Robardet ; AJDI 2007. 323 ) puis en 2015 (Cass., ass. plén., 19 juin 2015, n° 13-19.582, D. 2015. 1368, et les obs. ; RDI 2015. 406, obs. R. Hostiou ), la position de l’irrecevabilité n’avait rien d’un cas de « précédent imaginaire » (L. Andreu, Des précédents jurisprudentiels imaginaires, D. 2021. 581 ). L’arrêt du 2 avril 2021 vient poser une exception notable à cette règle en présence d’un « changement de norme ». C’est l’occasion pour la Cour de cassation d’expliquer les raisons d’être de la règle de l’irrecevabilité, qui était tirée d’une argumentation a contrario « qui n’est pas évidente » de l’article L. 431-6 du code de l’organisation judiciaire (J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, Droit judiciaire privé, 7e éd., LGDJ, coll. « Domat », 2019, p. 740, n° 894). Nous reviendrons sur les raisons de cette critique après avoir rappelé les faits de l’arrêt commenté.

Les éléments factuels de la solution rappelleront des souvenirs aux spécialistes de droit du travail. Une personne a été engagée en qualité de personnel de fabrication par une célèbre société du CAC 40. Durant ses missions, ce salarié aurait été exposé à des poussières d’amiante. Le salarié saisit un conseil de prud’hommes pour obtenir un nouveau positionnement professionnel car il s’estime victime de discrimination syndicale. En cause d’appel, il ajoute une demande liée à un préjudice d’anxiété pour les diverses expositions à l’amiante subies pendant sa carrière. C’est précisément sur ce point que tout l’enjeu des arrêts successifs s’est cristallisé. Dans un arrêt du 1er avril 2015, la cour d’appel de Paris accueille la demande et condamne la société l’employant à des dommages-intérêts. Dans un premier arrêt, la Cour de cassation casse cette décision faute d’avoir recherché si l’établissement était recensé sur la liste des établissements éligibles au dispositif ACAATA (allocation de cessation anticipée d’activité des travailleurs de l’amiante) réglant ces questions d’indemnisation (Soc. 28 sept. 2016, n° 15-19.031). La cour d’appel de Paris – autrement composée – rend alors un nouvel arrêt sur renvoi après cassation. Les conditions n’étant pas réunies pour indemniser le salarié, cette dernière rejette la demande d’indemnisation (Paris, 5 juill. 2018).

Mais voici qu’un arrêt d’assemblée plénière de la Cour de cassation a pu reconnaître en 2019 (soit quelques mois après l’arrêt de renvoi) à tout salarié justifiant d’une exposition à l’amiante la possibilité d’agir contre son employeur même si l’établissement dans lequel il a pu travailler ne figurait pas dans le dispositif précédemment cité dit ACAATA issu de la loi de financement de la sécurité sociale du 23 décembre 1998 (Cass., ass. plén., 5 avr. 2019, n° 18-17.442, Dalloz actualité, 9 avr. 2019, obs. W. Fraisse ; D. 2019. 922, et les obs. , note P. Jourdain ; ibid. 2058, obs. M. Bacache, A. Guégan et S. Porchy-Simon ; ibid. 2020. 40, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; JA 2019, n° 598, p. 11, obs. D. Castel ; AJ contrat 2019. 307, obs. C.-É. Bucher ; Dr. soc. 2019. 456, étude D. Asquinazi-Bailleux ; RDT 2019. 340, obs. G. Pignarre ; RDSS 2019. 539, note C. Willmann ). En somme, un changement dans le régime de l’indemnisation était intervenu peu de temps après l’arrêt d’appel de renvoi. 

Le fléau de l’absence des significations des décisions de justice a été salvateur ici pour le demandeur au pourvoi. Faute de signification de l’arrêt de la cour d’appel de renvoi de Paris du 5 juillet 2018, le salarié a pu former un second pourvoi en cassation en arguant du changement du régime de réparation des travailleurs de l’amiante, issu de l’arrêt de 2019. Le président de la chambre sociale de la Cour de cassation – à nouveau saisi de la question de l’indemnisation de ce préjudice d’anxiété – a décidé d’ordonner le renvoi de l’affaire devant l’assemblée plénière. C’est l’arrêt commenté aujourd’hui.

Nous expliquerons au fur et à mesure la solution dégagée. Mais rappelons son économie et à travers elle le revirement de jurisprudence qu’elle suppose : « Il y a lieu d’admettre la recevabilité d’un moyen critiquant la décision par laquelle la juridiction s’est conformée à la doctrine de l’arrêt de cassation qui l’avait saisie, lorsqu’est invoqué un changement de norme intervenu postérieurement à cet arrêt, et aussi longtemps qu’un recours est ouvert contre la décision sur renvoi » (nous soulignons). Deux enseignements peuvent être tirés de la solution : un explicite (sur la recevabilité du moyen) et l’autre implicite (sur le rôle de la Cour de cassation).

L’enseignement explicite : la recevabilité du moyen de cassation face au changement de norme

Avant de comprendre la nouvelle solution, tentons d’expliquer l’ancienne. L’irrecevabilité du moyen critiquant l’arrêt rendu par la cour d’appel de renvoi en conformité avec l’arrêt de cassation l’ayant saisie reposait sur une lecture a contrario de l’article L. 431-6 du code de l’organisation judiciaire (COJ). Le communiqué de presse de l’arrêt du 2 avril 2021 indique que la décision était justifiée par « des préoccupations de bonne administration de la justice, par une conception classique de la sécurité juridique et visait à la fois à éviter que la Cour de cassation adopte successivement des positions contraires dans une même affaire et à mettre un terme au litige ». Le raisonnement a contrario sur lequel se fondait la Cour de cassation n’était probablement pas évident, notamment en raison de la généralité de l’article L. 431-6 du COJ. Mais, à dire vrai, plus que la justification, le fond de la règle paraissait vieillissant et inadapté pour certains auteurs notamment en présence d’un revirement postérieur changeant drastiquement la donne pour le plaideur (R. Libchaber, Le mécanisme du pourvoi dans l’élaboration de la jurisprudence, JCP 2015. 909, comm. ss Cass., ass. plén., 19 juin 2015, préc.). Dans une telle situation, la justification du maintien de la règle était malaisée. L’irrecevabilité forgée dans des situations de rébellions ou de résistance (L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, 11e éd., LexisNexis, coll. « Manuels », 2020, n° 1028, p. 949) des juridictions du fond ne convenait pas dans ce cas précis où un changement suffisamment important affectant les règles applicables au litige survenait peu de temps après l’arrêt de renvoi. Il y avait donc un malaise latent à maintenir une telle rigidité.

La nouvelle solution reposerait sur l’effectivité de l’accès au juge. Puisqu’une nouvelle norme est intervenue – plus favorable pour le plaideur –, le demandeur (ici, le salarié victime de l’amiante) devrait pouvoir en profiter. La question se discute sous l’angle des droits fondamentaux car la situation est née sous l’empire de la situation juridique ancienne. Mais le régime de l’indemnisation dépend, en tout état de cause, des nouvelles dispositions dans l’instance en cours. La solution de l’irrecevabilité était résumée de la sorte par Mme Deumier : « Cependant, lorsque ces deux doctrines sont identiques, la contestation de l’arrêt de renvoi équivaut à une contestation, irrecevable, de l’arrêt précédemment rendu par la Cour de cassation. La “doctrine de la Cour de cassation” est ici loin d’un précédent s’imposant aux juges inférieurs et dans les litiges à venir : elle est une position de droit exprimée par un arrêt de cassation et qui ne saurait être remise en cause devant la même juridiction et dans la même affaire » (Rép. civ., v° Jurisprudence, par P. Deumier, n° 37, nous soulignons). 

L’arrêt du 2 avril 2021 était donc l’occasion d’assouplir cette règle. Mais comment ? Deux systèmes étaient envisagés au stade de la discussion d’après les documents accessibles en open data sur le site de la Cour de cassation : l’abandon pur et simple de la règle ou sa modulation par le biais d’exceptions. Dans son rapport oral disponible, M. le procureur général François Molins indiquait : « Si toutefois, vous ne souhaitiez pas aller si loin et préfériez avancer par petits pas, vous pourriez moduler l’application du principe de l’irrecevabilité en prévoyant des exceptions », pour ajouter quelques lignes plus loin qu’il pensait que la multiplication des exceptions rendrait le droit peu lisible sur le sujet. On ne peut qu’accueillir avec bienveillance ce constat.

Il faut louer la qualité de l’argumentation de l’arrêt du 2 avril 2021 qui explique l’abandon partiel de la règle de l’irrecevabilité en présence non seulement d’un revirement de jurisprudence mais, en réalité, de tout « changement de norme ». Le changement de norme implique également – et surtout – les évolutions de la loi. Les revirements de jurisprudence y sont compris et la Cour de cassation entend ainsi bien rappeler son rôle dans la création du droit (v. infra). C’était d’ailleurs le cas, en l’espèce, avec la jurisprudence sur le préjudice d’anxiété lié aux travailleurs de l’amiante. Les commentateurs spécialisés montreront combien cette expression peut être riche de sens et sa généralité pourrait inviter, à l’avenir, la Cour de cassation à tempérer l’exception ainsi forgée. Mais quoi qu’il en soit sur la généralité de l’expression, c’est surtout une volonté englobante qui préside : celle de permettre la recevabilité de tout moyen de cassation lorsqu’un changement dans les règles applicables intervient. Que ce soit un revirement de jurisprudence ou une modification législative, la règle issue de l’arrêt de chambre mixte de 1971 cède le pas à plus de souplesse procédurale. Tout ceci est conditionné « tant qu’une décision irrévocable n’a pas mis un terme au litige » (§ 9) mais ceci n’est que l’application de l’autorité de la chose jugée. L’argumentation sur la sécurité juridique peine peut-être toutefois à convaincre car elle justifie tout autant la règle de l’irrecevabilité (pour éviter les contradictions permanentes) que celle de l’exception adoptée en présence d’un changement de norme. En somme, la nouvelle solution entretient des liens avec un recours effectif au juge maîtrisé et modernisé même si un changement de norme intervient après un arrêt de renvoi. 

En résumé, le changement de norme (prétorien ou législatif) implique désormais la possibilité de présenter un moyen de cassation qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt de cassation l’ayant saisi en raison de ce changement dans la règle applicable. Ceci nous renseigne sur le rôle de la Cour de cassation aujourd’hui.

L’enseignement implicite : la reconnaissance du rôle normatif de la Cour de cassation

Le rapport du conseiller M. Dominique Ponsot est particulièrement brillant à ce sujet, page 42 notamment : « Pour autant, les nécessités d’une bonne administration de la justice, à la lumière desquelles avait été adopté l’arrêt fondateur d’une chambre mixte du 30 avril 1971, doivent être réexaminées à l’aune des évolutions intervenues depuis, qu’il s’agisse de la reconnaissance du rôle de l’assemblée plénière dans la formation de la jurisprudence, de l’affirmation, plus généralement, du rôle normatif de la Cour de cassation, de la diffusion de sa jurisprudence, de la motivation développée des revirements, ou encore de la différenciation des circuits de traitement des pourvois ». Tout est dit ; ite missa est ! Que comprendre de ce point de vue du conseiller-rapporteur et de l’arrêt ainsi rendu ?

On sait que la Cour de cassation a parfois été timide pour reconnaître le rôle normatif qu’elle peut avoir notamment en raison de l’article 5 du titre préliminaire du Code civil prohibant les arrêts de règlement (sur cette thématique, v. B. Beignier, Les arrêts de règlement, Droits n° 9, 1989, p. 45 s. ; P. Raynaud, La loi et la jurisprudence des lumières à la Révolution française, Archives de philosophie du droit, 1985, p. 61 s. ; R. Libchaber, Arrêt de règlement et Coupe du monde de football, RTD civ. 1998. 784  ; R. Libchaber, « Les articles 4 et 5 du code civil ou les devoirs contradictoires du juge civil », Le titre préliminaire du Code civil, Economica, 2003, p. 143, spéc. p. 152, n° 12). Dans l’arrêt du 2 avril 2021, la Cour de cassation parle bien de la contribution de ce revirement « tant à la cohérence juridique qu’à l’unité de la jurisprudence ». C’est bien le signe d’une volonté affirmée de participer à la concrétisation de l’impératif de justice tel que défini par Perelman, le traitement identique des cas similaires que la Cour de cassation reformule dans son arrêt (§ 10).

On pourra constater avec cette solution que la Cour de cassation reconnaît ici pleinement son rôle normatif (sur la solution de 1971, v. déjà N. Molfessis, Doctrine de la Cour de cassation et reconnaissance des précédents, RTD civ. 2003. 567 ). En ce sens, la motivation développée par la haute juridiction est extrêmement précise, particulièrement « enrichie » puisqu’il s’agit d’un revirement de jurisprudence (§ 9 de l’arrêt). L’intérêt reste probablement de mieux encadrer ces modifications d’interprétation dont on sait qu’elles sont parfois difficiles à appréhender (P. Voirin, Les revirements de jurisprudence et leurs conséquences, JCP 1959. I. 1467). En intégrant les revirements de jurisprudence dans les « changements de norme », la Cour de cassation entend appuyer son rôle de source du droit et maîtriser ses conséquences pour les plaideurs. Par ce changement de règle procédurale, c’est toute la structure de la technique de cassation qui se trouve renforcée. 

L’obstination a donc parfois du bon et montre à quel point les plaideurs ont raison de ne jamais considérer qu’une cause est perdue. Dans la situation du 2 avril 2021, le « changement de norme » consistait évidemment dans le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation de 2019 (Cass., ass. plén., 5 avr. 2019, n° 18-17.442, préc.) permettant à tout salarié justifiant d’une exposition à l’amiante, la possibilité d’action contre son employeur sur le terrain du droit commun en dépit de l’absence de l’établissement concerné du dispositif ACAATA de la loi du 23 décembre 1998. Ce changement qui laissait au plaideur la possibilité d’entrevoir une lueur d’espoir aurait été étouffé dans l’œuf si le revirement du 2 avril 2021 n’était pas intervenu. À peu de chose près, cet arrêt aurait pu ne pas être rendu. Si la question se posait, c’était seulement parce que l’arrêt d’appel de renvoi du 5 juillet 2018 n’a jamais été signifié. D’un oubli procédural est né un revirement spectaculaire permettant beaucoup plus de souplesse face aux évolutions de la norme. Voici donc un grand arrêt de l’année 2021 et, peut-être, de la décennie.

L’auteur remercie monsieur Dominique Ponsot, rapporteur de l’arrêt commenté, pour les échanges très enrichissants autour de son rapport disponible en libre accès sur le site de la Cour de cassation.

La Cour de cassation poursuit son œuvre d’uniformisation des sanctions civiles relatives au TEG, dans le droit fil de l’ordonnance n° 2019-740 du 17 juillet 2019 relative aux sanctions civiles applicables en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global (V. à ce sujet, G. Biardeaud, Succès en trompe-l’oeil pour les banques, D. 2019. 1613 ; X. Delpech, Un nouveau régime de sanctions en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global, AJ contrat 2019. 361 ; F. Clapiès, TEG : une clarification attendue du régime des sanctions civiles, RLDA, oct. 2019, p. 20 ; J. Lasserre Capdeville, L’adoption d’une sanction unique aux manquements liés au TEG/TAEG, JCP E, 12 sept 2019, act. 574 ; M. Latina, La sanction civile du TAEG est unifiée, L’essentiel Droit des contrats, oct. 2019, p. 2 ; D. Legeais, La fin du contentieux relatif au TEG ! RD banc. et fin. 2019, repère 5 ; P. Métais et E. Valette, La réforme du TEG adoptée : la déchéance du droit aux intérêts du prêteur proportionnée au préjudice… RLDC oct. 2019, p. 9 ; J.-D. Pellier, L’harmonisation des sanctions civiles applicables en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global, CCC, déc. 2019, Alerte 43 ; V. Prevesianos, Une ordonnance fixe les sanctions civiles applicables en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global, Dalloz actualité, 30 juill. 2019 ; M. Roussille, Quand le législateur s’en remet à la sagesse du juge… Gaz. Pal. 22 oct. 2019, p. 43). On sait en effet que cette ordonnance a harmonisé lesdites sanctions en érigeant la déchéance du droit aux intérêts en sanction unique (et en bannissant corrélativement la sanction de la nullité, qui était jusqu’alors appliquée en cas d’omission ou d’inexactitude de la mention du taux effectif global dans l’écrit constatant tout contrat de crédit). Le code de la consommation prévoit ainsi que « le prêteur peut être déchu du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment du préjudice pour l’emprunteur », cette règle étant posée tant au stade de l’information précontractuelle (C. consom., art. L. 341-1, L. 341-25 et L. 341-26), qu’à celui des offres de crédit (C. consom., art. L. 341-4, L. 341-34 et L. 341-54) et du contrat lui-même (C. consom., art. L. 341-48-1). En outre, la sanction est également étendue aux autres types de crédit par renvoi de l’article L. 313-4 du code monétaire et financier aux dispositions du code de la consommation (V. en ce sens, J. Lasserre Capdeville, art. préc., faisant état des crédits professionnels ou du « secteur libre »).

Afin de donner à cette harmonisation une portée temporelle maximale, la première chambre civile de la Cour de cassation a considéré, dans un arrêt du 10 juin 2020, que « pour permettre au juge de prendre en considération, dans les contrats souscrits antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance précitée, la gravité du manquement commis par le prêteur et le préjudice subi par l’emprunteur, il apparaît justifié d’uniformiser le régime des sanctions et de juger qu’en cas d’omission du taux effectif global dans l’écrit constatant un contrat de prêt, comme en cas d’erreur affectant la mention de ce taux dans un tel écrit, le prêteur peut être déchu de son droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge » (Civ. 1re, 10 juin 2020, n° 18-24.287, D. 2020. 1440 ; ibid. 1434, note J.-P. Sudre ; ibid. 1441, note J.-D. Pellier ; ibid. 2021. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ; ibid. 594, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2021. 223 , obs. J. Moreau ; RDI 2020. 448, obs. H. Heugas-Darraspen ; AJ contrat 2020. 387, obs. F. Guéranger ; RTD civ. 2020. 605, obs. H. Barbier ; RTD com. 2020. 693, obs. D. Legeais ; v. égal., Civ. 1re, 10 juin 2020, avis n° 15004 : « même lorsque l’ordonnance du 17 juillet 2019 n’est pas applicable, l’omission du taux effectif global dans l’écrit constatant un contrat de prêt, comme l’erreur affectant la mention de ce taux dans un tel écrit, justifient que le prêteur puisse être déchu de son droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment de la gravité de la faute du prêteur et du préjudice subi par l’emprunteur » [Civ. 1re, 10 juin 2020, n° 18-24.287, publié, préc.]).

Il n’est donc pas étonnant que la chambre commerciale adopte exactement la même solution dans un arrêt du 24 mars 2021. En l’espèce, courant 2007, la société Dexia a consenti trois prêts à la société anonyme de construction de la ville de Lyon (la SACVL). Ces contrats stipulaient que, pour une partie de leur durée, le taux d’intérêt serait un taux fixe de 3,68 % par an pour le premier prêt et de 3,20 % par an pour les deux derniers si le taux du change de l’euro en franc suisse était supérieur au taux du change de l’euro en dollar américain et que, dans le cas contraire, le taux d’intérêt serait égal au taux fixe stipulé pour chacun des contrats, augmenté de 30 % de la différence entre ces taux de change pour le premier prêt et de 26 % de cette différence pour les deux derniers. Ceux-ci ont été réitérés par deux actes notariés du 29 avril 2008, tandis que le premier contrat a fait l’objet d’un avenant courant 2012. Le 1er mars 2013, la SACVL a assigné la société Dexia pour obtenir notamment, à titre principal, l’annulation des stipulations d’intérêt des trois contrats de prêt et, à titre subsidiaire, la réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de la banque à son obligation d’information.

La Cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 27 novembre 2018, fait droit à la demande de l’emprunteur et annule la stipulation d’intérêts conventionnels du premier contrat litigieux, en retenant que le taux d’intérêt légal est applicable pour ce contrat à compter du 22 juin 2012, après avoir énoncé que le non-respect des dispositions des articles 1907, alinéa 2, du code civil et L. 313-2 (lire art. L. 313-4) du code monétaire et financier est sanctionné par la nullité relative de la stipulation d’intérêts, l’arrêt retient que la SACVL est fondée à prétendre que le taux effectif global indiqué dans l’avenant du 22 juin 2012 est erroné.

La banque se pourvut donc en cassation, arguant du fait que la mention du taux effectif global ne constitue pas, dans un contrat de prêt structuré, une condition de validité de la stipulation du taux d’intérêt contractuel. L’argument fait mouche auprès de la Cour régulatrice, qui censure l’arrêt au visa de l’article L. 313-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 : les hauts magistrats rappellent tout d’abord qu’ « En application de ce texte, le taux effectif global, déterminé selon les modalités prévues par les dispositions du code de la consommation communes au crédit à la consommation et au crédit immobilier, doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de crédit » (pt 11). Après avoir retracé l’histoire mouvementée de la jurisprudence et de la loi en la matière, ayant finalement abouti à l’ordonnance du 17 juillet 2019 précitée, ils énoncent que « Si, conformément au droit commun, les dispositions de cette ordonnance ne sont applicables qu’aux contrats souscrits postérieurement à son entrée en vigueur, il apparaît nécessaire, compte tenu de l’évolution de ce contentieux et du droit du crédit, de modifier la jurisprudence de la Cour pour juger, désormais, à l’instar la première chambre civile (Civ. 1re, 10 juin 2020, n° 18-24.287, préc., en cours de publication) qu’en cas d’omission du taux effectif global dans l’écrit constatant un contrat de crédit conclu avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 17 juillet 2019, comme en cas d’erreur affectant la mention de ce taux dans un tel écrit, le prêteur peut être déchu de son droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment du préjudice subi par l’emprunteur » (pt 18). Ils en concluent qu’« En statuant ainsi, alors que l’inexactitude du taux effectif global mentionné dans l’avenant au contrat de prêt emportait, non l’annulation de la stipulation du taux de l’intérêt conventionnel et la substitution à celui-ci de l’intérêt légal, mais la déchéance de la banque de son droit aux intérêts dans la proportion qu’il lui appartenait de fixer au regard, notamment, du préjudice subi par la SACVL, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (pt 20).

Cette solution, qui présente le mérite de la simplicité, n’encourt pas moins deux critiques : d’une part, elle revient à faire une application par anticipation de l’ordonnance du 17 juillet 2019, n’en déplaise à la Cour régulatrice, qui s’en défend (allant ainsi à l’encontre de l’invitation du rapport au Président de la République relatif à ladite ordonnance). Ce faisant, elle applique (sans le dire) le principe de la rétroactivité in mitius en matière civile alors que ce principe est traditionnellement cantonné à la matière répressive en vertu de l’article 112-1, alinéa 3, du Code pénal (en faveur d’une telle application, v. P.-Y. Gautier, Pour la rétroactivité in mitius en matière civile, in Mélanges dédiés à la mémoire du doyen J. Héron, LGDJ, 2009, p. 235).

D’autre part, cette solution procède à une extension de la déchéance au-delà de son domaine (temporel en l’occurrence), alors même que la Cour de cassation se montre traditionnellement réticente à en étendre l’empire (V. par ex., Civ. 1re, 9 janv. 2019, n° 17-20.565, Dalloz actualité, 24 janv. 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 68 ; AJDI 2019. 632 , obs. J. Moreau, M. Phankongsy et O. Poindron ; RDI 2019. 440, obs. J. Salvandy ; AJ contrat 2019. 184, obs. J. Lasserre Capdeville ; RDC n° 2019/2, p. 54, obs. D. Fenouillet : « selon l’article L. 312-33 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014, le prêteur peut être déchu du droit aux intérêts, en totalité ou dans la proportion fixée par le juge, en cas de non-respect des différentes obligations visées par cet article, parmi lesquelles ne figurent pas les modalités d’information de l’emprunteur énumérées aux articles R. 313-12 à R. 313-14 du même code, relatifs au regroupement de crédits prévu à l’article L. 313-15, ces textes dans leur rédaction alors applicable ; que, dès lors, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que la déchéance du droit aux intérêts n’était pas encourue ». V. égal. en matière de surendettement, Civ. 2e, 27 févr. 2020, n° 18-25.160, D. 2020. 484 ; Rev. prat. rec. 2020. 9, chron. M. Draillard, Rudy Laher, A. Provansal, O. Salati et E. Jullien ; RDC 2020/2, p. 70, obs. J. Julien ; JCP E 11 juin 2020, 1227, note J.-D. Pellier, considérant, au visa de l’article L. 761-1 du code de la consommation, « qu’il résulte de ce texte que les causes de déchéance sont limitativement énumérées par la loi »).

En réalité, la solution se justifie essentiellement par des considérations d’opportunité, comme en témoigne d’ailleurs la motivation de l’arrêt sous commentaire, reprenant en cela l’argumentation de la première chambre civile, elle-même fondée sur l’avis de l’avocat général relatif à l’arrêt du 10 juin 2020 précité. On peut en effet y lire que « La création, par l’ordonnance du 17 juillet 2019, d’une sanction unique de déchéance du droit aux intérêts du prêteur dans la proportion fixée par le juge, constitue un changement de paradigme en raison de son très vaste champ d’application. Elle a pour objet de simplifier et de rendre cohérent un régime de sanctions devenu peu lisible. Un tel changement, découlant d’une forte volonté d’harmonisation des sanctions civiles fondée sur la généralisation de la sanction de déchéance du droit aux intérêts applicable en matière d’offre de prêt, génère une logique d’unification des solutions, nonobstant l’absence d’application immédiate des nouvelles dispositions aux contrats en cours » (p. 11). On y trouve également la considération suivante, inspirée du droit de l’Union européenne : « L’automaticité de la sanction génère effectivement une absence de proportionnalité en méconnaissance des exigences du droit européen applicable (…). Cette automaticité ne laisse aucune marge de manœuvre au juge dès lors qu’il constate le manquement : il doit prononcer l’annulation de la clause stipulant le taux d’intérêt conventionnel et la substitution à celui-ci de l’intérêt légal, nonobstant la gravité du manquement commis ou l’ampleur du préjudice subi » (p. 12 et 13).

Quoi qu’il en soit, il n’est pas certain que l’objectif poursuivi par le législateur et la jurisprudence puisse être atteint, tant il est vrai que l’étendue de la déchéance pourra varier d’un juge à l’autre (rappr. M. Roussille, Quand le législateur s’en remet à la sagesse du juge… art. préc. : « la réforme pourrait bien manquer son objectif d’harmonisation des sanctions puisque chaque juge a ses inclinaisons : untel estimera que l’emprunteur fait une demande disproportionnée au regard de la faiblesse de l’erreur ; un autre préférera, au contraire, faire preuve de sévérité envers le prêteur, dans une visée d’exemplarité »).

Pour bien comprendre la portée de cet arrêt, il est nécessaire d’indiquer la teneur de quelques-unes des dispositions du code algérien de la famille relatives à la dissolution du mariage, sans volonté d’exhaustivité.

L’article 48 de ce code dispose que « le divorce est la dissolution du mariage (…) » et qu’il intervient par la volonté de l’époux, par consentement mutuel des deux époux ou à la demande de l’épouse dans la limite des cas prévus aux articles 53 et 54 de la présente loi ».

L’hypothèse d’un divorce prononcé à la demande de l’époux a donné lieu, en France, à une jurisprudence aujourd’hui bien établie, sous l’angle de l’exequatur. Par exemple, un arrêt de la Première chambre civile du 4 juillet 2018 (Civ. 1re, 4 juill. 2018, n° 17-16.102, AJ fam. 2018. 469, obs. C. Roth ; Dr. fam. 2018. Comm. 270, note M. Farge) a énoncé qu’un « jugement algérien, fondé sur le droit pour le mari de mettre fin de façon discrétionnaire au mariage, est contraire au principe d’égalité des époux lors de la dissolution du mariage que la France s’est engagée à garantir à toute personne relevant de sa juridiction, et donc à l’ordre public international, dès lors que les époux de nationalité algérienne sont domiciliés sur le territoire d’un Etat contractant, même s’ils sont séparés » (V. égal., Civ. 1re, 23 oct. 2013, n° 12-21.344, Dalloz actualité, 7 nov. 2013, obs. R. Mésa ; D. 2013. 2518 ; AJ fam. 2013. 709, obs. A. Boiché ; RTD civ. 2014. 94, obs. J. Hauser ; Dr. fam. 2014. Comm. 31, note M. Farge ; RLDC 2014, n° 5387, note D. Thévenet-Montfrond ; RJPF 2013-12/13, p. 21, note T. Garé ; RIDC 2013/110, n° 5320, p. 44, note K. Ducrocq-Pauwels).

L’affaire jugée le 17 mars 2021 ne concernait toutefois pas un jugement de divorce prononcé en Algérie à l’initiative de l’époux sur le fondement de l’article 48 du code algérien de la famille mais un jugement obtenu par l’épouse, en application de l’article 54 de ce même code, qui énonce que « l’épouse peut se séparer de son conjoint, sans l’accord de ce dernier, moyennant le versement d’une somme à titre de "khol’â". En cas de désaccord sur la contrepartie, le juge ordonne le versement d’une somme dont le montant ne saurait dépasser la valeur de la dot de parité "sadaq el mithl" évaluée à la date du jugement ».

La difficulté était en l’espèce de déterminer si un jugement algérien de divorce rendu à la demande de l’épouse et sans l’accord du mari devait être considéré comme régulier en France ou devait, au même titre que le jugement de répudiation obtenu par l’époux, être considéré comme contraire à l’ordre public international français.

La Cour de cassation énonce à ce propos que « lorsqu’une décision de divorce a été prononcée à l’étranger en application d’une loi qui n’accorde pas à l’un des époux, en raison de son appartenance à l’un ou l’autre sexe, une égalité d’accès au divorce, sa reconnaissance ne heurte pas l’ordre public international, dès lors qu’elle est invoquée par celui des époux à l’égard duquel sont prévues les règles les moins favorables, que la procédure suivie n’a pas été entachée de fraude et que l’autre époux a pu faire valoir ses droits ».

Cette formule, qui exprime un principe général, est très novatrice. Si l’on s’en tient à ses termes, sans considérer les circonstances de l’espèce, elle signifie qu’un jugement étranger de divorce peut être considéré conforme à l’ordre public international français même s’il a été prononcé en application d’un droit étranger qui ne respecte pas l’égalité d’accès au divorce des époux, dès lors, notamment, qu’il est invoqué en France par l’époux qui pâtit de l’absence d’égalité.

On peut en déduire, au-delà de l’affaire jugée le 17 mars 2021, que dans une hypothèse classique de répudiation, l’épouse répudiée peut elle-même demander et obtenir la reconnaissance ou l’exequatur en France du jugement étranger de répudiation s’il en va de son intérêt. Cela conduit à admettre que l’exception d’ordre public international français a une portée très relative, qui peut varier non seulement au regard des mécanismes classiques de l’ordre public atténué ou de proximité (pour une appréciation critique de ces mécanismes, L. Gannagé, Les méthodes du droit international privé à l’épreuve des conflits de cultures, Rec. cours Académie de La Haye, 2013, vol. 357, nos 125 s.) mais aussi de la qualité de l’époux qui invoque le jugement en France. Cette nouvelle approche n’est pas sans rappeler la possibilité en matière interne de renoncer dans certains cas, à une règle appartenant à l’ordre public de protection, même s’il est certain que les notions d’ordre public international et d’ordre public interne sont bien distinctes (sur ce, P. de Vareilles-Sommières, L’exception d’ordre public et la régularité substantielle internationale de la loi étrangère, Rec. cours Académie de La Haye, 2015, vol. 371, nos 62 s.) et que cette comparaison vaut plus par son caractère explicatif que par sa rigueur conceptuelle. On est alors loin de l’approche promue par la Cour de cassation dans son Rapport annuel 2013 (L’ordre public, La Documentation française, 2014, p. 456), selon laquelle l’exception d’ordre public international vise à protéger l’intérêt général, de sorte qu’il est impossible de se prévaloir d’une décision étrangère qui ne serait pas conforme à cet ordre.

Toutefois, même si le principe qui est ainsi formulé mérite, à notre sens, l’approbation, l’examen des circonstances jugées par la Cour de cassation le 17 mars 2021 conduit en réalité à s’interroger, avec scepticisme, sur son application en l’espèce.

Pour retenir que la décision algérienne de divorce ne heurte pas l’ordre public international français, la Cour de cassation a implicitement mais nécessairement retenu que l’épouse était, selon la formule utilisée par le principe précité, « celui des époux à l’égard duquel (étaient) prévues les règles les moins favorables ».

Pourtant, l’épouse avait pris l’initiative de la procédure de divorce en Algérie et de la procédure en France au cours de laquelle elle a invoqué à son profit le jugement algérien de divorce pour obtenir l’expulsion de son ex-époux d’une maison, située en France, qu’elle avait achetée en propre. Il est donc difficile de considérer que l’épouse était ici dans une situation défavorable par rapport à l’époux au regard des circonstances procédurales.

Mais alors, comment concilier cette idée de situation défavorable de l’épouse, retenue par la Cour de cassation, avec les circonstances d’espèce qui démontrent qu’elle était au contraire bénéficiaire des procédures ?

Il nous semble que la seule explication tient au fait que la Cour de cassation a retenu, en filigrane, que la situation – favorable ou défavorable – de l’épouse ne devait pas être appréciée au regard des seules dispositions de l’article 54 du code algérien de la famille appliquées par le juge algérien, mais au regard d’une appréciation globale du droit du divorce algérien, avec le sous-entendu selon lequel ce droit est, de manière générale, globalement moins favorable à l’épouse compte tenu de la possibilité ouverte au mari de rompre unilatéralement le mariage. C’est ce qui expliquerait que l’épouse ait pu se prévaloir en France du jugement de divorce obtenu en Algérie de manière unilatérale.

Or, cette façon de raisonner – à supposer qu’elle soit bien au fondement de l’arrêt – nous semble contestable sur le plan de la méthode, même si le principe énoncé par l’arrêt est à notre sens opportun. Il est surprenant d’apprécier la situation (favorable ou défavorable) de l’épouse à l’égard du droit algérien considéré globalement, y compris au regard de certaines de ses dispositions qui n’étaient pourtant pas applicables dans le litige, et ce d’autant plus qu’en l’espèce, il ne s’agissait pas d’un problème de conflit de lois conduisant à l’application du droit algérien par le juge français mais de l’appréciation de la régularité internationale d’un jugement étranger. L’exception d’ordre public international n’aurait dû, selon la méthode classique, être mise à œuvre qu’en considération de la situation juridique créée par le jugement étranger ayant appliqué le seul article 54 du code algérien de la famille et non pas en considération d’une appréciation globale des règles juridiques algériennes, y compris de celles qui n’ont pas été appliquées par le jugement algérien.

L’approche consacrée par la Cour de cassation nous semble d’autant plus surprenante, sur le plan de la méthode, qu’il n’était sans doute pas nécessaire d’en passer par le principe général, précité, pour arriver à une solution identique. La Cour de cassation a en effet approuvé les juges du fond d’avoir retenu que le divorce prévu par l’article 54 du code algérien de la famille ne peut pas être assimilé à la répudiation prévue par l’article 48 (pour une analyse du droit algérien à ce sujet, J.-Cl. Droit comparé, v° Algérie, Droit de la famille, Mariage, Divorce, Filiation, Capacité », par K. Saidi, fasc. 20, nos 73 s.). Par suite, il pouvait être considéré comme un « quelconque » divorce prononcé à l’étranger, dont la régularité aurait pu être simplement appréciée au regard des critères habituels, après avoir notamment contrôlé que le principe du contradictoire avait été respecté devant le juge étranger et qu’il n’y avait pas eu fraude.

La fondation pour la recherche sur la biodiversité (FRB) publie une note proposant de nouveaux mécanismes fiscaux, tirés d’expériences étrangères, réellement incitatives à la conclusion d’obligations réelles environnementales.

L’article 72 de la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 sur la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages a créé un nouvel instrument de protection et de gestion de la biodiversité : les obligations réelles environnementales (ORE). Il s’agit d’un mécanisme contractuel, adapté des servitudes de conservation (« conservation easements ») en vigueur dans les pays anglo-saxons. Via ce mécanisme, le propriétaire d’un espace naturel peut conclure un contrat avec une personne morale de droit public ou de droit privé agissant pour la protection de l’environnement, faisant naitre à sa propre charge « des obligations...

Le règlement n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale énonce, par son article 8, une règle de compétence générale : « Les juridictions d’un État membre sont compétentes en matière de responsabilité parentale à l’égard d’un enfant qui réside habituellement dans cet État membre au moment où la juridiction est saisie ».

L’article 10 énonce quant à lui une règle de compétence spéciale en cas d’enlèvement d’enfant : « En cas de déplacement ou de non-retour illicites d’un enfant, les juridictions de l’État membre dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour illicites conservent leur compétence jusqu’au moment où l’enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre État membre et que a) toute personne, institution ou autre organisme ayant le droit de garde a acquiescé au déplacement ou au non-retour ou b) l’enfant a résidé dans cet autre État membre pendant une période d’au moins un an après que la personne, l’institution ou tout autre organisme ayant le droit de...

Le 25 mars 2021, une convention de partenariat a été signée par le ministre des Comptes publics, Olivier Dussopt, et le Président du conseil de l’ordre des géomètres-experts, Vincent Saint-Aubin. La finalité de cette convention est de permettre un accès facile aux données foncières et cadastrales à tous les intéressés (qu’ils soient particuliers, professionnels, services de l’État ou collectivités territoriales) et la digitalisation de l’ensemble du processus.

Numérisation...

Les hypothèses de déchéance du droit à remboursement de la caution solvens sont envisagées par l’article 2308 du code civil, qui dispose que « La caution qui a payé une première fois n’a point de recours contre le débiteur principal qui a payé une seconde fois, lorsqu’elle ne l’a point averti du paiement par elle fait ; sauf son action en répétition contre le créancier. Lorsque la caution aura payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal, elle n’aura point de recours contre lui dans le cas où, au moment du paiement, ce débiteur aurait eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte ; sauf son action en répétition contre le créancier » (rappr. Avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés du 18 déc. 2020, art. 2314 : « La caution n’a pas de recours si elle a payé la dette sans en avertir le débiteur et que celui-ci l’a acquittée ou disposait, au moment du paiement, des moyens de la faire déclarer éteinte ; sauf son action en restitution contre le créancier ». C’est la seconde cause de déchéance, sanctionnant « l’excès de zèle de la caution » (pour reprendre l’expression de M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd., Sirey, 2019, n° 329), que le débiteur tentait de faire valoir dans l’affaire ayant donné lieu à un arrêt de la première chambre civile en date du 24 mars 2021 (V. égal., Civ. 1re, 20 févr. 2019, n° 17-27.963, AJDI 2019. 292 ; 1er oct. 2014, n° 13-20.457 ; Com. 28 janv. 2014, n° 12-28.728, D. 2014. 1610, obs. P. Crocq ). En l’espèce, suivant offre de prêt acceptée le 27 août 2008, une banque a consenti un prêt immobilier garanti par le cautionnement de la société Crédit logement. Puis, à la suite du prononcé de la déchéance du terme par la banque, la caution a payé les sommes réclamées et assigné l’emprunteur en remboursement. La cour d’appel de Rennes accueille la demande de la caution dans un arrêt du 16 septembre 2018, ce qui motiva un pourvoi en cassation du débiteur, celui-ci soutenant tout d’abord, à l’appui d’un premier moyen, que la caution qui a payé sans être poursuivie alors que le débiteur principal était en mesure d’opposer utilement à la banque un moyen de droit tiré de l’irrégularité de la déchéance du terme se trouve privée de son recours contre le débiteur...

Le 13 juillet 2018, une association relève appel d’un jugement et remet ses conclusions au greffe le 12 octobre 2018, soit dans le délai de trois mois imparti par l’article 908 du code de procédure civile. L’intimée constitue avocat le 13 novembre 2018 et l’avocat de l’appelant notifie ses conclusions à son confrère le 14 novembre 2018. Selon ordonnance du 5 décembre 2018, le conseiller de la mise en état constate la caducité de la déclaration d’appel faute de signification des conclusions dans le délai de quatre mois à compter de la déclaration d’appel, ordonnance confirmée par la cour d’appel de Paris selon arrêt du 22 mai 2019.

L’association qui avait vu sa déclaration d’appel jugée caduque soutenait devant la Cour de cassation que si l’appelant dispose d’un délai d’un mois supplémentaire, à compter de l’expiration de son délai de trois mois pour déposer ses conclusions au greffe, pour signifier ses conclusions à l’intimé non constitué, le délai de trois mois expirait le dernier jour à minuit et celui d’un mois pour signifier commençait donc à courir le lendemain à zéro heure. Après avoir rappelé que si, par application de l’article 911 du code de procédure civile, l’appelant dispose bien d’un délai prorogé d’un mois à compter de l’expiration du délai de trois mois pour conclure, la deuxième chambre civile rejette cependant le pourvoi en dégageant la solution suivante : « Il résulte des articles 640 et 641 du code de procédure civile que lorsqu’un acte doit être accompli avant l’expiration d’un délai exprimé en mois, celui-ci a pour origine la date de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir et pour terme le jour qui porte le même quantième que le jour de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir » et que « c’est à bon droit que la cour d’appel en a déduit que l’appelant avait jusqu’au 13 novembre 2018 pour notifier ses conclusions à l’intimé ou à son avocat s’il avait été constitué, et que, faute de l’avoir fait, la déclaration d’appel était caduque ».

Point de long discours : lorsque l’on est censé conclure et signifier au jour près, l’avocat doit connaître  la méthode de calcul. L’article 911 impose, à peine de caducité de la déclaration d’appel, une notification des conclusions à l’avocat constitué pour l’intimé dans le délai de leur remise au greffe de la cour. À défaut de constitution, le même article offre un délai d’un mois supplémentaire, à compter de l’expiration du délai de l’article 908...

Un arrêt est rendu par la cour d’appel de Nîmes le 24 février 2004. Un rapport d’expertise porté à la connaissance d’une partie le 6 septembre 2016 semble lui ouvrir la possibilité d’une révision de l’arrêt d’appel.

L’huissier chargé de signifier l’assignation en recours en révision ne peut signifier l’acte, le destinataire étant décédé le 13 mars 2012, de sorte qu’il dresse un procès-verbal de difficulté. Ce n’est que le 29 décembre 2016 que le demandeur au recours en révision peut signifier l’assignation à l’ayant droit du défunt.

Les défendeurs au recours soulèvent l’irrecevabilité pour tardiveté, l’assignation ayant été signifiée après le délai de deux mois de l’article 596 du code de procédure civile.

La Cour de cassation casse l’arrêt, au visa notamment de l’article 2241 du code civil, retenant que la tentative d’assignation faite dans le délai de deux mois a interrompu le délai pour agir.

Une tentative interruptive

Depuis 2014, l’article 2241 du code civil fait parler de lui, la Cour de cassation ayant lentement élaboré une jurisprudence dont nous pouvions considérer qu’elle était parvenue à l’achèvement. Mais cette disposition n’arrête de nous surprendre, comme le démontre la présente affaire qui concerne un recours en révision (C. pr. civ., art. 593 s.).

Nous savons que le recours en révision, voie extraordinaire de recours, est enfermé dans un délai strict de deux mois (C. pr. civ., art. 596). Le point de départ de ce délai est la connaissance de la cause de révision.

Le demandeur au recours avait eu connaissance de la cause de révision, un rapport d’expertise, le 6 septembre 2016, de sorte qu’il devait agir au plus tard le 6 novembre 2016, en assignant en recours en révision. Le demandeur avait alors  saisi l’huissier en temps utile pour que l’assignation soit délivrée dans ce délai.

Toutefois, l’huissier n’avait pas été en mesure de signifier l’acte, le destinataire étant décédé, en 2012. Un acte de notoriété ayant été porté à la connaissance du demandeur, ce dernier a pu assigner l’ayant droit du défunt, mais postérieurement au délai de deux mois. Ce dernier s’est donc, assez logiquement, prévalu de l’irrecevabilité pour tardiveté.

La signification d’un acte d’assignation a indiscutablement un effet interruptif (Civ. 3e, 27 nov. 2002, n° 01-10.058 P, D. 2003. 205 , obs. Y. Rouquet ; AJDI 2003. 345 , obs. M.-P. Dumont ), mais en l’espèce, cette assignation n’avait pas pu être remise puisque le destinataire s’est avéré être décédé. Ce que l’huissier a dressé est un procès-verbal de difficulté, qui n’est pas un acte d’assignation.

Il est donc exact que l’acte d’assignation n’existe pas. C’est sur point que la Cour de cassation innove, en ajoutant nécessairement au texte, et en donnant à la tentative d’assignation la même portée que l’acte signifié.

C’est, à notre connaissance, la première fois que la Haute juridiction fait une telle lecture de l’article 2241 du code civil.

On peut comprendre une telle interprétation, favorable à un demandeur qui n’avait pas été défaillant. Il avait agi dans les délais, mais s’était heurté à une difficulté pour la délivrance de l’acte. Il aurait pu être considéré comme sévère de lui...

Le contrat de dépôt entretient des liens étroits avec la rétention. On sait que l’article 1948 du code civil permet au dépositaire de retenir la chose mise en dépôt jusqu’à l’entier paiement de sa créance (Rép. civ., v° Dépôt, par G. Pignarre, n° 173). Or, il arrive parfois que cette règle soit tenue en échec, non en raison du contrat lui-même, mais de son objet. Quand la rétention ne peut pas jouer, c’est toute la garantie qu’a le dépositaire d’obtenir le paiement des frais qu’il a exposés qui est menacée. L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 24 mars 2021 permet d’illustrer parfaitement cette difficulté. Il faut bien noter qu’un tel arrêt même non promis à une publication au Bulletin reste très intéressant pour le régime juridique du dépôt.

Les faits sortent un peu de l’ordinaire en raison de l’objet du contrat conclu. Deux personnes mariées élèvent des chevaux ensemble de 1991 à 2012, i.e. jusqu’à leur séparation. Le 18 septembre 2014, l’épouse assigne son ancien mari en restitution de certaines juments et de leurs foals (ndlr : un foal est un poulain de moins d’un an). L’éleveur oppose un droit de rétention jusqu’à l’entier paiement des frais de conservation desdites juments et des poulains nés durant le dépôt. Le jugement du Tribunal de grande instance d’Argentan statuant sur la question est frappé d’appel.

Tout en caractérisant le dépôt, la cour d’appel de Caen examine qui est le propriétaire des poulains nés durant le contrat. Elle estime que l’ex-épouse ne s’est jamais considérée ni comme naisseur, ni comme propriétaire. Les juges du fond rejettent ainsi sa demande de se voir attribuer la propriété des poulains. Sur le problème de la rétention, la cour d’appel en arrive à la conclusion que l’ex-époux ne sera tenu de restituer les animaux concernés qu’à compter du jour où son ancienne épouse aura réglé l’intégralité des frais de conservation liés au dépôt.

L’éleveuse de juments se pourvoit alors en cassation. Plusieurs problèmes sont réglés par la Haute juridiction...

Le scénario est en passe de devenir classique. Deux époux s’étaient mariés sous le régime de la séparation de biens et avaient inclus dans leur convention matrimoniale une clause de présomption d’exécution quotidienne de l’obligation de contribuer aux charges du mariage. Le couple avait fait l’acquisition indivise d’un bien immobilier destiné à devenir le logement de la famille. Pour ce faire, l’épouse avait réalisé un apport personnel de 105 200€.

Suite au divorce, des difficultés sont apparues à propos du règlement des intérêts patrimoniaux des parties. L’épouse sollicitait notamment la reconnaissance d’une créance au titre du financement du logement de la famille. Par un arrêt du 9 mai 2019, la cour d’appel de Paris avait rejeté sa demande au motif qu’une telle dépense participe de l’obligation de contribuer aux charges du mariage et ne donne donc pas lieu à remboursement. Les juges du fond ont également retenu que la clause du contrat de mariage stipulant que chacun des époux sera réputé s’être acquitté jour par jour de sa part contributive aux charges du mariage leur interdit de prouver que l’un ou l’autre ne se serait pas acquitté de son obligation.

La succombante forme un pourvoi en cassation. Selon le moyen, seul le remboursement des échéances de l’emprunt était susceptible d’être considéré comme une contribution aux charges du mariage. L’apport en capital, quant à lui, doit être exclu d’une telle qualification.

Sans grande surprise, la Cour de cassation censure la décision d’appel pour violation de l’article 214 du code civil. Au visa de ce texte, elle énonce en attendu de principe que « sauf convention contraire des époux, l’apport en capital de fonds personnels, effectué par un époux séparé de biens pour financer la part de son conjoint lors de l’acquisition d’un bien indivis affecté à l’usage familial, ne participe pas de l’exécution de son obligation de contribuer aux charges du mariage ».

De prime abord, la décision ne semble pas présenter un grand intérêt dans la mesure où elle n’est que le prolongement, dans un arrêt d’espèce, d’une solution acquise depuis un arrêt de principe rendu le 3 octobre 2019 qui avait bénéficié d’une large diffusion et fait l’objet de nombreux commentaires (Civ. 1re, 3 oct. 2019, n° 18-20.828 FS-P+B+I, Dalloz actualité, 22 oct. 2019, obs. M. Cottet ; D. 2020. 60 , note B. Chaffois ; ibid. 901, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; ibid. 2206, obs. S. Godechot-Patris et C. Grare-Didier ; AJ fam. 2019. 604, obs. J. Casey ; RTD civ. 2019. 913 et les obs. ; Gaz. Pal. 26 nov. 2019, n° 364g7, p. 55, note S. Deville ; Defrénois 16 janv. 2020, n° 154g6, p. 26, obs. H. Leyrat ; Gaz. Pal. 7 janv. 2020, n° 367h6, p. 66, obs. E. Mulon ; JCP N 2019. 51. 1343, note J. Vassaux ; Dr. fam. 2019. 12. comm. 241 et 242, obs. S. Torricelli-Chrifi ; RJPF 2019. 12, p. 22, note J. Dubarry et E. Fragu ; Lexbase Hebdo G. 21 nov. 2019. 803, obs. J. Casey ; JCP 2019. 46. 1151, note V. Bouchard). Dans cette décision, la Cour de cassation énonçait, au visa de l’article 214 du code civil, un attendu formulé en ces termes : « sauf convention matrimoniale contraire, l’apport en capital provenant de la vente de biens personnels, effectué par un époux séparé de biens pour financer la part de son conjoint lors de l’acquisition d’un bien indivis affecté à l’usage familial, ne participe pas de l’exécution de son obligation de contribuer aux charges du mariage ». L’arrêt rendu ce 17 mars 2021 n’en demeure pas moins remarquable à plusieurs titres.

En premier lieu, il donne l’occasion à la Cour de cassation de réaffirmer son attachement à la règle prétorienne édictée en 2019. Malgré les critiques, elle maintient le cap et défend sa position en l’inscrivant dans un courant jurisprudentiel stable. Cela paraît d’autant plus nécessaire que cette limitation du champ d’application de l’obligation contributive lui permet d’endiguer les effets néfastes de sa position relative à l’efficacité de la clause de présomption de contribution quotidienne.

En effet, en conférant à cette clause tantôt la portée d’une fin de non-recevoir en tant que clause de non-recours (Civ. 1re, 13 mai 2020, n° 19-11.444 FS-P+B, Dalloz actualité, 18 juin 2020, obs. Q. Guiguet-Schielé ; D. 2020. 1173 ; ibid. 2190, chron. S. Robin-Raschel, X. Serrier, V. Champ, S. Vitse, C. Azar, E. Buat-Ménard, R. Le Cotty et A. Feydeau-Thieffry ; ibid. 2206, obs. S. Godechot-Patris et C. Grare-Didier ; ibid. 2021. 499, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2020. 362, obs. J. Casey ; RJPF 2020/7, p. 23, obs. J. Dubarry ; JCP N 2020. 1171, obs. S. Bernard ; Gaz. Pal. 28 juill. 2020, p. 65 s., obs. S. Deville ; LEFP juill. 2020, p. 6, obs. N. Peterka ; Dr. fam. 2020/9. Comm. 120, obs. S. Torricelli ; Defrénois 3 déc. 2020, n° 166j9, p. 34, obs. I. Dauriac ; Gaz. Pal. 6 oct. 2020, n° 388h4, p. 68, obs. É. Mulon ; LPA 20 juill. 2020, n° 154t9, p. 16, obs. E. Rançon) tantôt une dimension irréfragable renforcée en tant que clause de présomption (Civ. 1re, 18 nov. 2020, n° 19-15.353 FS-P+B, Dalloz actualité, 17 déc. 2020, obs. Q. Guiguet-Schielé ; D. 2020. 2344 ; ibid. 2021. 483, chron. X. Serrier, S. Robin-Raschel, S. Vitse, Vivianne Le Gall, V. Champ, C. Dazzan, E. Buat-Ménard et C. Azar ; ibid. 499, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2021. 193, obs. J. Casey ; RLDC 2021, n° 190, p. 18, comm. S. Deville ; RJPF 2021, n° 1, p. 30, J. Dubarry et E. Fragu ; LEFP janv. 2021, n° 113h2, p. 5, note N. Peterka ; Gaz. Pal. 23 mars 2021, n° 400w9, p. 56, note S. Bernard ; Dr. fam. 2021, n° 1, comm. 6, S. Torricelli ; Lexbase Hebdo édition privée n° 850 du 14 janv. 2021, par J. Casey, spéc. n° 10) la Cour de cassation a aggravé la paralysie du droit à remboursement de l’époux investisseur immobilier (Civ. 1re, 3 mars 2010, n° 09-11.005, D. 2010. 2092, chron. N. Auroy et C. Creton ; ibid. 2011. 1040, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; AJ fam. 2010. 188, obs. F. Chénedé ; RTD civ. 2010. 305, obs. J. Hauser ; ibid. 363, obs. B. Vareille ; 12 juin 2013, n° 11-26.748, D. 2013. 2242, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; ibid. 2014. 1342, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; ibid. 1905, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; AJ fam. 2013. 448, obs. B. de Boysson ; RTD civ. 2014. 698, obs. B. Vareille ; 15 mai 2013, n° 11-26.933, D. 2013. 1208 ; ibid. 2242, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; ibid. 2014. 1342,...

Après avoir examiné l’enchaînement des hospitalisations sans consentement (Civ. 1re, 10 févr. 2021, n° 19-25.224, Dalloz actualité, 8 mars 2021, obs. C. Hélaine), nous nous penchons aujourd’hui sur un point procédural particulièrement important, la comparution de l’intéressé à l’audience devant le juge des libertés et de la détention aux fins de prolongation de la mesure. Les articles R. 3211-13 et R. 3211-19 du code de la santé publique imposent, en effet, la présence de la personne placée sous des mesures de soins psychiatriques sans consentement pour péril imminent. Une réserve toutefois est prévue quand « il résulte de l’avis d’un médecin des motifs médicaux qui, dans l’intérêt de celle-ci [du majeur], font obstacle à son audition ou si, le cas échéant, est caractérisée une circonstance insurmontable empêchant cette audition ». L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 17 mars 2021 vient explorer le contenu de ces motifs médiaux empêchant la comparution de l’intéressé. Plus exactement nous renseigne-t-il, du moins, sur un élément qui n’est pas un tel motif : le risque majeur de fugue.

Les faits sont d’une certaine banalité dans ce contentieux. Une personne majeure est placée sous une mesure de soins psychiatriques sans consentement pour péril imminent sur le fondement de l’article L. 3212-1, II, 2°, du code de la santé publique le 5 avril 2019 sur décision d’un directeur d’établissement. Le 15 avril suivant, le juge des libertés et de la détention (JLD) prolonge la mesure comme les textes le lui permettent. Le 25 avril, le préfet prend une nouvelle mesure d’hospitalisation sans consentement sur le fondement de l’article L. 3213-6 du code de la santé publique avec poursuite des soins quatre jours plus tard. Le 30 avril, il saisit le JLD afin de maintenir la mesure sur le fondement de l’article L. 3211-12-1 du même code. Le JLD accueille la demande mais le majeur interné décide d’interjeter appel. Le premier président de la cour d’appel de Caen déclare irrecevable l’appel et ne fait pas comparaître l’intéressé car un certificat médical faisait état d’un « risque majeur de fugue ».

Le majeur placé sous la mesure d’hospitalisation sans consentement se pourvoit en cassation. Il conteste le refus de comparution qui lui a été opposé. Pour lui, le simple risque de fugue ne peut pas s’analyser en un motif médical empêchant sa comparution. La Cour de cassation précise, de manière lapidaire, que « le risque majeur de fugue visé dans ce document ne constituait pas à lui seul un motif médical ». L’arrêt est cassé pour violation de la loi. Qu’en retenir ?

Le contrôle pointilliste du motif médical

La Cour de cassation s’immisce donc, d’une manière assez rare, dans l’appréciation d’un motif médical. Il faut bien avouer que l’on peut se demander en quoi le risque d’une fugue pouvait constituer un tel motif puisqu’il ne s’agit pas d’une pathologie ou d’un trouble. Or, quand l’article R. 3211-13 du code de la santé publique parle de la situation dans laquelle « le magistrat décide de ne pas procéder à son audition au vu de l’avis médical prévu au deuxième alinéa de l’article L. 3211-12-2 », un certain flottement peut exister. Une interprétation possible du texte pourrait laisser penser que si le médecin évoque un risque non médical, le juge pourrait utiliser cette raison pour ne pas auditionner le majeur. C’est ce qui explique le raisonnement de l’ordonnance d’appel entreprise.

La Cour de cassation en revient donc à une lecture très stricte : l’absence de comparution ne peut être justifiée que par un motif médical et non pour un motif non médical mais tiré du certificat éponyme comme le risque de fugue. Une raison pointée par le médecin – étrangère à l’état du patient – qui rendrait l’audition dangereuse pour le maintien des soins reste donc inefficace. Ceci cantonne le médecin à des fonctions de diagnostic et non à des fonctions prospectives sur le risque de la tenue d’une audience. Si la loi vient imposer la comparution de l’intéressé, c’est essentiellement pour garantir ses droits dans une procédure privative de liberté sans son consentement. On comprend ainsi cette lecture très stricte des textes. La locution « à lui seul » doit bien maintenir l’idée selon laquelle le risque de fugue peut être l’un des indices justifiant de ne pas faire comparaître la personne internée sans consentement. Mais, il s’agirait alors d’un élément parmi d’autres.

L’approche apparaît tout de même assez délicate pour le JLD ou pour le premier président statuant en cause d’appel. Bien souvent, il faut composer avec des patients dont l’état psychiatrique implique d’être particulièrement précautionneux quant à la tenue des audiences. Une telle décision restreignant ce que l’on entend par des « motifs médicaux » nécessite de sonder le certificat médical de l’article L. 3211-12-1 du code de la santé publique pour ne prendre en compte que les éléments médicaux et non factuels qui rendraient l’audience dangereuse ou incertaine, par exemple en raison de la fuite de l’individu. C’est une approche rigide mais garante des droits de l’intéressé.

On conçoit que le rôle accru du JLD – au moins depuis décembre dernier avec le contrôle de l’isolement et de la contention – s’articule de manière peu aisée avec ces solutions demandant une attention accrue dans l’organisation des audiences (L. n° 2020-1576, 14 déc. 2020, de financement de la sécurité sociale pour 2021, Dalloz actualité, 12 janv. 2021, obs. obs. C. Hélaine).

Le recours à la visioconférence comme solution ?

L’une des façons de lutter contre les risques majeurs de fugue pourrait être le recours plus ou moins généralisé à la visioconférence, dont on sait que l’épidémie de covid-19 a pu accélérer le principe là où il n’était qu’en germination ou, parfois, en expérimentation. Le manque de moyens peut évidemment rester très délicat à gérer, notamment dans les établissements où les ordinateurs compatibles (avec micro et caméra notamment) sont parfois absents. Or le recours à ce type de techniques permettrait de ménager les intérêts en présence et d’éviter ces risques de fugue. Le but est, avant tout, non de donner l’occasion de fuir mais de statuer dans l’intérêt du majeur pour la poursuite de soins essentiels à son équilibre mental. La tenue de l’audience à distance serait une des solutions envisageables.

La généralisation progressive de l’équipement, tant dans les juridictions que dans les établissements de soins, pourrait répondre à ces exigences de plus en plus rigides impulsées par la Cour de cassation. Reste à voir comment le législateur entend y répondre et faciliter la tenue des audiences des JLD en ce sens. En tout état de cause, tout ceci témoigne une nouvelle fois de l’importance du balancier entre les droits de l’intéressé et la protection de l’ordre public.

Com., 10 mars 2021, n° 19-15.497, F-P

Le 10 mars 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt, destiné à une (modeste) publication, répondant à la question de savoir si une opposition à un arrêt, rendu par défaut, ouvrant une liquidation judiciaire pouvait être formée par des conclusions adressées par le RPVA. La spécificité du droit des procédures collectives a conduit la chambre spécialisée à répondre par la négative. Il ne s’agit pas tant d’une interdiction de la voie électronique que la condamnation – très ou plutôt trop rigoureuse – de l’emploi de la forme papier : la procédure spéciale de l’article R. 661-2 du code de commerce l’exclue en effet, par dérogation à la procédure générale de l’opposition de l’article 573 du code de procédure civile.

Deux époux, associés d’une SNC, sont mis en liquidation judiciaire par un arrêt rendu par défaut le 26 octobre 2017. Ils forment opposition à cet arrêt par des conclusions transmises par le Réseau privé virtuel des avocats (RPVA).

La cour d’appel relève d’office l’irrecevabilité de l’opposition sur le fondement des dispositions de l’article R. 661-2 du code de commerce et ordonne la réouverture des débats pour permettre aux parties de conclure sur cette fin de non-recevoir. Finalement la cour d’appel déclare l’opposition irrecevable.

Les commerçants se pourvoient en cassation. Selon la quatrième branche du moyen (qui nous retiendra seule) : « le dépôt de conclusions au greffe de la cour d’appel est assimilable à une déclaration motivée qui satisfait aux conditions de l’opposition et les tribunaux de commerce appliquent les principes directeurs du procès civil aux termes desquels les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique ; qu’en déclarant n’avoir pas été saisie de l’opposition des époux V… par des conclusions adressées au greffe par RPVA, la cour d’appel a violé les articles R. 721-1 du code de commerce et 930-1 du code de procédure civile ».

La Cour rejette le pourvoi, dans les termes rapportés au chapô. Elle approuve la cour d’appel d’avoir retenu que l’opposition formée par conclusions dématérialisées est irrecevable.

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 10 mars 2021, les faits sont assez particuliers : d’une part c’est un arrêt par défaut – plus rare qu’un jugement par défaut – qui est à l’origine de la difficulté, d’autre part parce que la voie de recours ouverte contre cette décision – l’opposition – est une voie de rétractation (C. pr. civ., art. 571) conduisant à saisir la cour d’appel auteur de l’arrêt par défaut, enfin parce que l’exercice d’une opposition par voie électronique ne semble pas avoir donné lieu à de la jurisprudence – au moins de la Cour de cassation…

Ces spécificités tranchent cependant avec le classicisme de la solution retenue. L’arrêt sous commentaire rappelle en effet une règle bien établie quant au formalisme d’une opposition et/ou d’une tierce opposition formée dans le contexte d’une procédure collective. Pour résumer : hors déclaration verbale au greffe, point de salut !

De prime abord, la solution se justifie. Il est vrai qu’un jeu de conclusions adressé au greffe par RPVA à destination des parties n’est pas l’équivalent d’une déclaration au greffe proprement dite. Or lorsqu’une juridiction est saisie selon une modalité autre que celle prescrite par les textes, la sanction est une fin de non-recevoir.

Cela étant, à y regarder de plus près, la solution prête le flanc à la critique et mériterait, à ce titre, d’être repensée.

Une solution critiquable

Pour justifier l’irrecevabilité de l’opposition formée par conclusions dématérialisées, l’arrêt sous commentaire indique d’abord que l’article R. 661-2 du code de commerce est exclusif de l’application des règles du droit commun. Ledit texte prévoit notamment que sauf dispositions contraires l’opposition et la tierce opposition sont formées contre les décisions rendues en matière de droit des entreprises en difficulté par déclaration au greffe dans le délai de dix jours à compter de leur prononcé. En l’espèce, puisque l’opposition n’empruntait pas une telle forme, l’irrecevabilité était justifiée.

Une telle position n’est pas inédite. La Cour de cassation a plusieurs fois affirmé que les dispositions de l’article R. 661-2 du code de commerce étaient exclusives du droit commun (Com. 14 mai 2002, n° 99-10.325 et 99-10.535, Bull. civ. IV, n° 86 ; D. 2002. 1981, et les obs. ; 14 juin 2017, n° 15-25.698, Bull. civ. IV, n° 85 ; D. 2017. 1246 ; Rev. sociétés 2017. 520, obs. P. Roussel Galle ; RTD com. 2017. 698, obs. J.-L. Vallens ; ibid. 1000, obs. A. Martin-Serf ; BJE sept. 2017, n° 115b1, p. 344, note T. Favario ; LEDEN sept. 2017, n° 110x6, p. 3, note E. Mouial Bassilana ; Rev. proc. coll. 2018/3, comm. 103, note P. Cagnoli ; Dr. sociétés 2017/11. Comm. 197, note J.-P. Legros) pour en déduire que la forme du recours ne pouvait qu’être la déclaration au greffe à peine d’irrecevabilité (Com. 6 juill. 1999, n° 97-14.158, Bull. civ. IV, n° 154 ; D. 2000. 329 , obs. A. Honorat ; RTD com. 1999. 990, obs. J.-L. Vallens ; 29 avr. 2014, n° 12-20.988). La Haute juridiction en a déduit que l’envoi d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception, d’une lettre simple ou d’une télécopie ne valent pas déclaration au greffe au sens de l’article R. 661-2 (encore dernièrement, Com. 17 févr. 2021, n° 19-16.470, Bull. civ. IV, à paraître ; Dalloz actualité, 5 mars 2021, note B. Ferrari). La même solution a été posée à propos d’une tierce opposition formée par voie d’assignation (Com. 26 avr. 2000, n° 96-19.594) ou de conclusions (Com. 6 juill. 1999, n° 97-14.158, Bull. civ. IV, n° 154 ; D. 2000. 329 , obs. A. Honorat ; RTD com. 1999. 990, obs. J.-L. Vallens ).

Au regard des jurisprudences précitées, il n’est donc pas surprenant, qu’en l’espèce, la Cour de cassation ait conclu à l’irrecevabilité de l’opposition formée par des conclusions adressées par le RPVA.

Reste que l’interprétation retenue de la déclaration formulée verbalement au greffe qui serait exigée par l’article R. 661-2 du code de commerce nous paraît excessivement formaliste. En outre, elle jure avec les exigences d’efficacité et de célérité gouvernant le droit des entreprises en difficulté. Nous nous permettons cette remarque, car s’il fallait résumer l’état du droit positif en la matière, seule la déclaration au greffe accomplie au moyen d’une comparution de l’opposant ou du tiers opposant en personne ou de son avocat peut satisfaire aux formes requises par l’article R. 661-2.

Un tel cantonnement de la notion de déclaration au greffe est discutable, puisque l’exigence de comparution « physique » au greffe ne découle nullement de la lettre du texte, lequel reste muet sur la forme de la déclaration. En adoptant une telle position, la Cour de cassation n’ajoute-t-elle pas au texte en y agrégeant une formalité supplémentaire ? Certes, on pourra objecter que l’article R. 661-2, à la différence de l’article 573, alinéa 3, du code de procédure civile, ne précise pas que la déclaration d’opposition est faite ou adressée au greffe…

En outre, en droit des entreprises en difficulté, l’opposition ou la tierce opposition sont enfermées dans le confortable délai de … dix jours à compter du prononcé de la décision (C. com., art. R. 661-2). Dès lors, est-ce qu’un délai d’action aussi réduit, associé à l’obligation incombant à l’opposant ou au tiers de comparaître pour procéder à la déclaration, garantit véritablement un droit effectif à l’accès au juge ? En outre, alors que la Chancellerie réglemente la dispense de présentation et la procédure sans audience et que la jurisprudence est très souple à l’égard de ces modalités procédurales (Dalloz actualité, 22 déc. 2020, obs. C. Bléry), cela semble assez antinomique …

Rappelons que la Cour européenne des droits de l’homme sanctionne les juridictions nationales qui font preuve d’un excès de formalisme dans l’application des règles de procédure portant atteinte aux garanties du procès équitable (CEDH 30 juin 2016, Duceau c/ France, n° 29151/11, Dalloz actualité, 5 juill. 2016, obs. A. Portmann ; AJ pénal 2016. 484, note S. Lavric ; 5 nov. 2015, Henrioud c/ France, n° 21444/11, Dalloz actualité, 18 nov. 2015, obs. F. Mélin ; D. 2016. 1245 , note G. Bolard ). Il en est ainsi lorsque l’interprétation par trop formaliste de la légalité ordinaire faite par une juridiction empêche l’examen au fond d’un recours (CEDH 24 avr. 2008, n° 17140/05, Kempf et autres c/ Luxembourg).

Relevons encore que l’interprétation restrictive retenue de la notion de déclaration au greffe n’est pas absolue et la Haute juridiction fait parfois preuve de mansuétude à l’égard des plaideurs. Nous songeons, par exemple, à un arrêt au sein duquel une opposition à une ordonnance d’un juge-commissaire faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, au lieu de la forme requise de la déclaration au greffe, a été jugée recevable (Com. 13 avr. 1999, n° 96-19.428, Bull. civ. IV, n° 86 ; D. 2000. 65 , obs. D. Mainguy ; ibid. 72, obs. D. Mainguy ; RTD civ. 1999. 885, obs. P. Crocq ; RTD com. 1999. 944, obs. B. Bouloc ). Certes, cette jurisprudence est datée, mais elle légitime les discussions portant sur le formalisme de l’opposition et/ou de la tierce opposition exercées en matière de procédures collectives.

La sévérité de l’arrêt est d’autant plus critiquable que :

Elle peut être faite en la forme des notifications entre avocats devant les juridictions où la représentation est obligatoire.

Lorsque l’opposition tend à faire rétracter une décision d’une cour d’appel rendue par défaut dans une matière régie par la procédure sans représentation obligatoire, elle est formée par une déclaration que la partie ou tout mandataire fait, ou adresse par pli recommandé, au greffe de la cour qui a statué. L’opposition est instruite et jugée selon les règles applicables devant la cour d’appel à la procédure sans représentation obligatoire ».

Dans notre affaire, s’agissant de l’opposition à un arrêt d’appel, lui-même rendu à l’occasion d’une procédure avec représentation obligatoire, on comprend que le conseil des associés ait pensé à utiliser la forme prévue par l’alinéa 2 de l’article 573…

Au-delà de la critique, des arguments existent en faveur de la recevabilité de l’opposition formée par des conclusions adressées par voie électronique, ce qui justifie de repenser la solution.

Une solution à repenser

Rappelons, en tant qu’il est besoin, les règles de droit commun en matière de communication par voie électronique, dite CPVE (Sur laquelle, v. C. Bléry, Droit et pratique de la procédure civile. Droits interne et de l’Union européenne, S. Guinchard [dir.], Dalloz Action, 10e éd., 2021/2033, nos 273 s. ; Rép. pr. civ., v° Communication électronique, par E. de Leiris, sept. 2012 [actu. nov. 2018] ; C. Bléry et J.-P. Teboul, Numérique et échanges procéduraux, in Vers une procédure civile 2.0, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2018, p. 7 s. ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, LexisNexis, 4e éd. 2018, nos 485 s.).

Devant les cours d’appel, la CPVE est praticable de manière obligatoire ou facultative selon le cas. Elle était interdite dans certains cas ayant donné lieu à une jurisprudence aussi abondante que byzantine, aujourd’hui en grande partie obsolète avec l’adoption de l’arrêté technique du 20 mai 2020 relatif à la CPVE en matière civile devant les cours d’appel (Dalloz actualité, 2 juin 2020, obs. C. Bléry).

Pourtant, juridiquement, l’article 748-1 envisageait et envisage toujours la transmission (envoi, remise, notifications) par voie électronique de tous les actes du procès, qu’il énumère ; le principe étant qu’elles sont permises, dans les conditions posées par les articles suivants, et parfois imposées. Pour la cour d’appel, l’article 930-1 rend obligatoire la remise des actes au greffe, et par ce greffe, par voie électronique – ceci à peine d’irrecevabilité et sauf cause étrangère, lorsque la représentation est obligatoire : plus précisément il s’agit de représentation obligatoire par avocat (ROA), à l’exclusion de représentation par le défenseur syndical en matière prud’homale, puisque celui-ci n’a pas accès au RPVA (C. pr. civ., art. 930-2 et 3).

Pour compléter ces articles 748-1 et 930-1, des arrêtés techniques sont nécessaires. Ils sont régis par l’article 748-6, alinéa 1er, du code de procédure civile : ils déterminent les garanties techniques mais aussi le domaine de la CPVE, lorsqu’elle est facultative. L’exigence d’arrêté est la « clé de voute » du système issu du décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005, qui a créé le titre XXI du livre I du code de procédure civile relatif à la CPVE. Parmi ces arrêtés, deux concernaient les cours d’appel : l’arrêté du 5 mai 2010 applicable devant les cours d’appel en procédure sans représentation obligatoire et l’arrêté du 30 mars 2011 relatif aux procédures avec représentation obligatoire devant les cours d’appel. Ils ont été abrogés et remplacés par un arrêté unique, celui du 20 mai 2020 déjà évoqué.

À l’époque de l’opposition effectuée devant la cour d’appel de Douai (l’arrêt a été rendu le 26 oct. 2017 et les conclusions ont été adressées en date du 13 déc. 2017 par RPVA), les textes applicables étaient donc l’article 930-1 du code de procédure civile et l’arrêté technique du 30 mars 2011 régissant la procédure avec ROA.

Toutefois tous ces textes concernent l’appel… et non l’opposition !

Pour celle-ci, non spécialement régie par des dispositions propres à la CPVE, ne fallait-pas et ne faut-il toujours pas appliquer le droit commun, à savoir le titre XXI du livre 1 du code de procédure civile ?

La Cour de cassation a déjà statué en faveur de l’utilisation de la voie électronique dans des matières non expressément visées par des textes, mais non exclues non plus, par application des articles 748-1 s. Par exemple, la Cour de cassation avait jugé que la communication par voie électronique était utilisable devant les juridictions de l’expropriation dans la mesure permise par l’arrêté technique du 5 mai 2010 relatif à la communication par voie électronique dans la procédure sans représentation obligatoire devant les cours d’appel (Civ. 2e, 10 nov. 2016, n° 14-25.631 P et n° 15-25.431 P, D. 2016. 2502 , note C. Bléry ; ibid. 2017. 422, obs. N. Fricero ; ibid. 605, chron. E. de Leiris, N. Palle, G. Hénon, N. Touati et O. Becuwe ; AJDI 2017. 94, étude S. Gilbert ; 19 oct. 2017, n° 16-24.234 F-P+B, Dalloz actualité, 7 nov. 2017, obs. C. Bléry ; D. 2017. 2353 , note C. Bléry ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero ; Gaz. Pal. 6 févr. 2017, p. 60, note N. Hoffschir). Elle avait statué dans le même sens en matière prud’homale (Soc. 18 janv. 2017, n° 14-29.013 FS-P+B, Dalloz actualité, 6 févr. 2017, obs. C. Bléry), alors que le pourvoi prétendait que l’article R. 1461-1 du code du travail impose une déclaration d’appel « papier » et que, par conséquent, une déclaration d’appel par voie électronique devait être jugée irrecevable. S’il est de jurisprudence constante que lorsqu’une juridiction a été saisie selon une modalité autre que celle prescrite, la sanction est une fin de non-recevoir, c’était ici un raisonnement inadapté. En effet, le législateur a mis en œuvre la dématérialisation des procédures selon une démarche d’équivalence, qui consiste à adapter les exigences formelles posées par le code de procédure civile pour les actes sur support papier aux actes sur support électronique, de sorte que, là où, traditionnellement, un écrit sur support papier était envoyé (adressé) par voie postale, par lettre simple (par ex., C. pr. civ., art. 658 et 667) ou par LRAR (par ex., C. pr. civ., art. 667 et 675, al. 2), la voie électronique peut aujourd’hui être utilisée (v. Dalloz actualité, 6 févr. 2017, obs. C. Bléry).

En fait, cette jurisprudence serait utilisable pour l’opposition de droit commun, prévue à l’article 573 du code de procédure civile, puisque la déclaration d’opposition peut être notifiée (en procédure avec représentation obligatoire) ou adressée (en procédure sans représentation obligatoire). Ceci, d’autant que la Cour de cassation avait par ailleurs considéré que le recours contre la décision du directeur général de l’INPI, porté devant une des cours d’appel judiciaires spécialisées notamment en matière de marque (COJ, art. D. 311-8), est soumise aux articles 1 à 749 du code de procédure civile et que la déclaration de recours emprunte la forme de la déclaration d’appel, qui peut dès lors être effectuée par voie électronique) (Com. 13 mars 2019, n° 17-10.861 F-P+B et Civ. 2e, 18 oct. 2018, n° 17-10.861 FS-D, Dalloz actualité, 28 mars 2019, obs. C. Bléry ; D. 2019. 583 ; ibid. 2020. 451, obs. J.-P. Clavier ; RTD com. 2019. 370, obs. J. Passa ). M. Édouard de Leiris (Rép. pr. civ., v° Communication électronique, par E. de Leiris, sept. 2012 [actu. nov. 2018], n° 96), écrit ainsi : « si l’on s’en tenait à ces derniers termes [déclaration d’appel et constitution d’avocat], l’arrêté ne concernerait donc que les procédures d’appel, excluant ainsi tous les autres recours portés devant la cour d’appel. […] À l’inverse, on peinerait à justifier une approche trop littérale de cet arrêté, excluant de son champ les nombreux recours innommés portés devant une cour d’appel en vertu de textes spéciaux […] ». En outre, l’opposition est destinée à la cour d’appel elle-même et non au premier président, devant qui la CPVE était interdite, selon la Cour de cassation, avant l’entrée en vigueur – au 1er septembre 2020 – de l’arrêté du 20 mai 2020 (pour la disposition relative à ce PP).

En revanche, l’article 748-1 n’évoque pas la « déclaration » (verbale) – la seule qu’admet la Cour de cassation en matière de difficultés des entreprises. Le caractère oral de celle-ci, résultant de l’article R. 661-2 du code de commerce et de la jurisprudence, exclue la dématérialisation (en ce sens, E. de Leiris, Rép. pr. civ., v° Communication électronique, préc;, n° 17 : « en dehors de ce cas particulier de la notification verbale, l’article 748-1, malgré son apparente exhaustivité, ne concerne pas les actes verbaux. En effet, la forme verbale ne correspond ni à un “envoi” ni à une “remise”. D’ailleurs, lorsque le code de procédure civile autorise la forme verbale, il emploie une terminologie spécifique, en prévoyant en particulier que la diligence en question peut être « faite » et non pas seulement remise ou adressée ».

Dans notre affaire, la forme de l’opposition n’empruntait pas la forme prescrite par l’article R. 661-2, lu restrictivement par la Cour de cassation : la déclaration d’opposition, empruntant la forme d’un écrit dématérialisé, a été rattrapée par l’irrecevabilité. Une nouvelle fois, cette jurisprudence ne nous convainc pas : il nous semble que la déclaration d’opposition formée au greffe de la cour, par écrit – qu’il soit ou non adressé par voie électronique – devrait être recevable. Et si la Cour de cassation applique très/trop strictement de la lettre du texte de l’article R. 661-2, il faudrait le réécrire pour permettre une modalité de recours moderne… 

Le 15 décembre 2017, la société Provence Golf Prestige relève appel devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence d’un jugement du conseil de prud’hommes dans un litige l’opposant à son salarié. Le 1er août 2018, le conseiller de la mise en état juge caduque la déclaration d’appel et un déféré est formé contre l’ordonnance. Sur déféré, la société appelante soulève alors pour la première fois, afin de faire échec à la caducité encourue, l’irrégularité de la notification à son égard de la constitution d’intimé. La Cour, sur déféré, juge le moyen irrecevable dès lors que seule avait été débattue devant le conseiller de la mise en état la demande de caducité soulevée par l’intimé. La société appelante, qui voit son appel jugé caduc définitivement, forme un pourvoi mais la deuxième chambre civile le rejette selon la solution suivante :
« 5. Si de nouveaux moyens de défense peuvent être opposés à l’occasion du déféré pour contester l’ordonnance du conseiller de la mise en état, la cour d’appel, statuant sur déféré, ne peut connaître de prétentions qui n’ont pas été soumises au conseiller de la mise en état.
6. Ayant retenu que l’appelante ne s’était pas prévalue devant le conseiller de la mise en état de l’irrégularité de la notification à son égard de la constitution de l’intimé et des conclusions d’incident et de déféré de celui-ci, laquelle constituait un incident qui devait être préalablement soumis au conseiller de la mise en état en application de l’article 914 du code de procédure civile, c’est à bon droit que la cour d’appel a déclaré irrecevables les demandes de la société Provence golf prestige ».

Voilà un arrêt de section qui laisse perplexe non pas dans la solution de principe qu’il dégage mais dans l’application qu’il en fait. - À première lecture, le principe dégagé ne pose pas de difficulté et, bien qu’aucun fondement juridique ne soit visé dans l’arrêt, celui relevant du respect du contradictoire pouvait déjà y conduire.

Ainsi donc, si de nouveaux moyens de défense peuvent être opposés à l’occasion du déféré pour contester l’ordonnance du conseiller de la mise en état, la cour d’appel, statuant sur déféré, ne peut connaître de prétentions qui n’ont pas été soumises au conseiller de la mise en état. Si l’article 916 du code de procédure civile précise uniquement que la requête en déféré doit contenir « l’indication de la décision déférée ainsi qu’un exposé des moyens en fait et en droit », il n’est pas anormal qu’un moyen d’irrecevabilité de conclusions ou de caducité de la déclaration d’appel, soulevé pour la première fois devant la formation de déféré, ne puisse être admis. L’effet dévolutif qui s’attache, aussi, au déféré et qui a déjà été rappelé par la Cour de cassation (Civ. 2e, 13 mai 2015, n° 14-13.801, D. 2015. 1423 , note C. Bléry et L. Raschel ; ibid. 1791, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, L. Lazerges-Cousquer, N. Touati, D. Chauchis et N. Palle ; ibid. 2016. 449, obs. N. Fricero ; 31 janv. 2019, n° 17-22.765, Dalloz actualité, 22 févr. 2019, obs. R. Laffly ; Civ. 2e, 31 janv. 2019, n° 17-22.765, D. 2019. 848, chron. N. Touati, C. Bohnert, E. de Leiris et N. Palle ) fait encore que l’on ne peut demander à la cour statuant sur déféré de juger au-delà de ce qui a été demandé préalablement au conseiller de la mise en état. Garantie des droits de la défense, garanties et limites de la plénitude du recours permettent donc de comprendre les enjeux, ce d’autant plus que la deuxième chambre civile vise bien, non pas les moyens, mais les prétentions précédemment soumises au conseiller de la mise en état.

Mais on touche là à la difficulté de la distinction entre les prétentions et les moyens : un sfumato entretenu par la Cour de cassation elle-même, lié à des notions toujours un peu plus floues tant elles ne cessent de se confondre.

Comme il peut l’être en fait et en droit, le débat sur la régularité de la constitution est en effet, dira-t-on, mélangé entre moyen et prétention. Le moyen consistait à faire écarter la caducité soulevée par l’intimée et la prétention tendait, comme le dit la cour d’appel, seulement à faire juger irrecevable cette demande faute de constitution régulière. Le débat est d’importance car la régularité de la dénonciation de la constitution conditionne l’option de dénonciation des conclusions. Soit la partie est régulièrement constituée auprès du greffe mais aussi de l’avocat adverse et les conclusions doivent être notifiées aux deux dans le même délai, soit l’intimé n’est pas constitué (ou mal constitué) et la partie qui dépose ses conclusions au greffe par RPVA dispose alors du délai augmenté de l’article 911 du code de procédure civile qui précise que « Sous les sanctions prévues aux articles 905-2 et 908 à 910, les conclusions sont notifiées aux avocats des parties dans le délai de leur remise au greffe de la cour. Sous les mêmes sanctions, elles sont signifiées au plus tard dans le mois suivant l’expiration des délais prévus à ces articles aux parties qui n’ont pas constitué avocat ». L’erreur en cette matière, comme bien d’autres en appel, ne pardonne pas. Comme l’a déjà rappelé sèchement la Cour de cassation pour approuver la caducité de l’acte d’appel dans une affaire dans laquelle tout laissait penser que l’avocat de l’intimé était constitué : même faite dans le délai, la notification par l’appelant de conclusions à un avocat non constitué en appel est entachée d’une irrégularité de fond et ne répond pas à l’objectif de garantir l’efficacité de la procédure et les droits de la défense (Civ. 2e, 27 févr. 2020, n° 19-10.849, Dalloz actualité, 15 avr. 2020, obs. R. Laffly).

À nouveau, dans le cas présent, la société appelante, qui avait conclu dans son délai de trois mois, avait été sanctionnée par le conseiller de la mise en état pour ne pas avoir adressé ses conclusions à l’avocat de l’intimé, identique en première instance et extérieur au ressort de la cour d’appel, dans ce même délai de trois mois. Ce n’est qu’après avoir reçu un message de son confrère l’alertant de l’absence de notification des écritures que l’avocat de l’appelant adressa ses premières conclusions, par lettre recommandée avec accusé de réception, à l’avocat de l’intimé, mais avec cinq jours de retard. La cour, sur déféré, avait noté que si l’appelante avait bien «soulevé l’irrecevabilité de la demande aux fins de caducité et répondu sur la caducité soulevée par l’intimé, elle n’a pas invoqué l’irrecevabilité de cette demande tenant à l’irrégularité de la notification à son égard de la constitution de l’intimé ». De son côté, la demanderesse au pourvoi, appelante devant la cour d’appel, avançait qu’avait pourtant bien été discutée devant le conseiller de la mise en état « la question des conditions de communication entre avocat de sorte que celle relative à l’irrégularité de la notification de la constitution de l’avocat du défendeur était en discussion devant ce magistrat ».

La solution retenue à la fausse apparence de la clarté : c’est au mieux un clair-obscur qui se dégage dans l’appréciation du moyen et de la prétention. - Elle revient en effet à écarter, au-delà d’une prétention, un moyen de défense et de contestation de la sanction encourue. Ce qui est en effet troublant est qu’à considérer que l’appelante n’ait pas, devant le conseiller de la mise en état, expressément formulé une prétention relative à la recevabilité de la demande de caducité en raison de l’irrégularité de la constitution de l’intimé, la question avait été débattue tandis qu’il s’agissait surtout de défendre au moyen de caducité adverse. Comment ne pas faire prévaloir le moyen de défense sur la demande de voir écartée, justement, la prétention adverse ? Et à l’instar des prétentions non soutenues devant le premier juge et qui sont recevables devant la cour, ne pourrait-on considérer que celles qui tendent aux mêmes fins, ou qui sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire, le sont également sur déféré ?

Il y a aussi un pas, immense, entre l’écart d’un moyen soulevé par une partie qui n’aurait pas initialement émis une demande visant à combattre un moyen adverse et qui conduit à la poursuite du procès, et celui qui, pour la même raison, amène à l’immédiateté d’une sanction comme la caducité de la déclaration d’appel, sans examen au fond.

Pour la Cour de cassation, l’irrégularité de la notification de la constitution, « constituait un incident qui devait être préalablement soumis au conseiller de la mise en état en application de l’article 914 du code de procédure civile ». Pourtant, alors que c’était l’appel stricto sensu qui était en cause, ne devait-on pas privilégier le moyen de défense qu’il constituait avant tout ? Cette défense consistait à faire échec au moyen de caducité adverse tandis qu’il n’est pas rare d’affiner sa position sur déféré en proposant d’autres pistes de réflexion et en articulant différents moyens, notamment lorsqu’ils constituent, comme ici, une fin de non-recevoir qui peut être soulevée en tout état de cause. Ce n’était pas une prétention tendant à l’irrecevabilité d’un recours voire des conclusions adverses qui était avancée mais, comme le dit la cour d’appel, d’irrecevabilité de la demande de caducité de l’intimé, ce qui fait toute la différence !

Car si l’on peut comprendre qu’une prétention conduisant à une sanction d’irrecevabilité pour l’intimé ne puisse prospérer si elle n’a jamais été discutée devant le conseiller de la mise en état, le même raisonnement laisse amer lorsque l’argument, qu’il soit qualifié de moyen ou de prétention, vise à contrer l’argumentation adverse pour faire juger recevable sa procédure. Car c’est bien de cela dont il s’agit : en arguant de l’irrégularité de la dénonciation de la constitution de l’avocat de l’intimé, l’appelant entendait voir jugées recevables ses conclusions notifiées dans le délai augmenté d’un mois de l’article 911. Mis bout à bout, les principes de concentration des prétentions, de respect du contradictoire et d’effet dévolutif devraient céder le pas, justement, contre celui, même unique, des droits de la défense quand une telle sanction est encourue.

On voit bien les principes, en filigrane, maniés par la Cour de cassation pour trancher entre la thèse de l’appelant et de l’intimé, mais en se plaçant du côté de la sanction plutôt que de la défense, on aura de sérieux doutes sur le résultat atteint par cette garantie en trompe-l’œil.

Un litige, peu banal, en trouble anormal de voisinage, survient entre deux voisins dont l’un reproche à l’autre l’introduction de batraciens, vraisemblablement sonores, dans une mare créée au pied de l’immeuble.
En appel, la cour ordonne à ces amis de la nature de supprimer la mare litigieuse, sous astreinte, sans se préoccuper outre mesure du sort des batraciens dont nous apprenons qu’il s’agit d’alyte accoucheur, de grenouille rieuse, de triton palmé, de rainette méridionale et de crapaud commun. Ce détail a son importance puisque c’est lui qui conditionne la suite de cette affaire.
En effet, ces espèces d’amphibiens sont protégées, ce dont personne ne s’était inquiété jusqu’alors. Et c’est l’association Sepanso Dordogne qui s’émeut du sort de ces animaux après que la mare aura été comblée. Elle décide d’agir par voie de tierce opposition devant la cour d’appel de Bordeaux, par assignation dans laquelle l’association de protection demande aux juges d’appel de « dire que les (défendeurs) seront tenus de procéder au déplacement des espèces protégées amphibiens se trouvant dans la mare située à 10 mètres de l’habitation (du demandeur) dans un site permettant le repos et la reproduction des dites espèces protégées ». Nous comprenons qu’il s’agissait pour les défendeurs d’entrer par la fenêtre après être sorti par la porte, en agissant via l’association par une tierce opposition.
La cour d’appel de Bordeaux, par arrêt du 2 juin 2016, restant sourde au rire de la grenouille rieuse, n’entend pas revenir sur sa décision de voir cette mare comblée et rejette la tierce opposition.
Et la Cour de cassation lui donne raison, pour des motifs qui laisseront probablement pantois nos fêtards têtards.

L’effet dévolutif de la tierce opposition

Lorsque nous évoquons l’effet dévolutif, nous pensons immédiatement à l’appel, voie ordinaire de recours. Mais la tierce opposition, voie extraordinaire de recours, connaît elle aussi un effet dévolutif, prévue à l’article 582 du code de procédure civile selon lequel « la tierce opposition (…) remet en question relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit ». Compte tenu de l’effet dévolutif limité de la tierce opposition, cette voie de recours ne permet pas de refaire le procès entre les parties.

En appel, cet effet dévolutif est fixé dans la déclaration d’appel. S’agissant de la tierce opposition, la dévolution sera opérée par l’acte qui introduit cette voie de recours. Les textes ne prévoient pas expressément quel est l’acte de saisine que le tiers opposant doit régulariser, mais la jurisprudence, au visa des articles 54 et 587 du code de procédure civile a considéré que « la tierce opposition...

L’intérêt des nullités pour vice de forme est souvent remis en cause car une telle nullité ne peut être prononcée que si elle est expressément prévue par un texte et que si celui qui l’invoque prouve que le vice lui cause un grief (C. pr. civ., art. 114). Or, il est assez rare qu’un tel grief existe à tel point que certains ont parlé de preuve impossible. C’est pour cela que l’arrêt rendu 4 mars 2021 par la deuxième chambre civile est intéressant (n° 19-13.344 et 19-14.055). Il offre un exemple de grief aboutissant à la nullité d’une déclaration de saisine de la juridiction de renvoi dont il précise la nature procédurale et les conséquences.

Les faits sont assez simples mais l’enchevêtrement de procédures et la jonction de pourvois complexifient l’espèce. Une banque avait consenti, le 13 mars 1998, à une société, un prêt pour un montant de trois millions de francs (soit l’équivalent de 457 347,05 €) remboursable le 30 juin 1998. Le même jour un homme se porte caution solidaire des engagements de cette société, et son épouse, acquiesce à ce cautionnement. Finalement l’entreprise est placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire. Dans une première procédure, le liquidateur de la société obtient la condamnation de la banque au paiement d’une certaine somme, à raison de sa responsabilité pour soutien abusif résultant de l’octroi fautif de crédits. Dans une deuxième procédure, la caution et son épouse assignent la banque en réparation de leur préjudice personnel résultant de leur engagement de cautions et obtiennent sa condamnation en appel. Après une cassation partielle, la cour d’appel de renvoi sursoit à statuer en attendant la procédure de renvoi après cassation intervenue le 28 juin 2016, dans la troisième procédure. Dans cette troisième procédure, c’est la banque qui assigne les époux en paiement de la somme garantie par le cautionnement. Un tribunal de commerce accueille la demande, mais le jugement est infirmé en appel, le cautionnement étant devenu sans cause. Finalement, la décision or cassée le 28 juin 2016.

La difficulté va alors naître de la saisine de la cour d’appel de renvoi suite à cet arrêt de cassation. Les époux caution adressent une première déclaration au greffe de la cour d’appel de renvoi le 31 août 2016, mais le conseiller de la mise en état déclare nul cet acte de saisine par une ordonnance du 15 mai 2018. Le couple défère cette ordonnance à la cour d’appel et dépose une seconde déclaration de saisine le 18 mai 2018. Dans un arrêt du 15 novembre 2018, la cour d’appel confirme l’ordonnance du conseiller de la mise en état et dans un arrêt du 21 février 2019, la cour d’appel déclare la saisine par la seconde...

On sait que le législateur fait montre d’une certaine sollicitude à l’endroit des cautions personnes physiques dans le cadre d’une procédure collective en leur conférant nombre de bénéfices (v. à ce sujet M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd., Sirey, 2019, nos 618 s., spéc. n° 626). La jurisprudence veille à donner à ces bénéfices une portée temporelle très large, comme en témoigne un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 10 mars 2021.

En l’espèce, une banque a, dans la limite des montants fixés par deux conventions de crédit global de trésorerie conclues les 3 novembre 2005 et 30 mars 2007 avec une société, consenti à celle-ci deux prêts, respectivement de 189 700 et 150 000 euros, qui ont été réalisés le 26 juillet 2013. N’ayant pas honoré ses engagements de remboursement, ladite société a été mise en demeure, le 4 septembre 2014, de payer les sommes restant dues au titre des prêts, la même mise en demeure ayant été délivrée à M. L…, gérant de la société, qui s’était rendu caution solidaire de l’exécution des conventions de crédit global de trésorerie (les créances de la banque ayant été cédées entretemps à une autre société).

Par un jugement du 30 septembre 2016, la société débitrice a fait l’objet d’une procédure de sauvegarde.

Par la suite, le 22 septembre 2017, un plan de sauvegarde a été adopté, prévoyant le règlement de la créance de la société créancière en un unique dividende forfaitaire de 10 %, le 22 septembre 2018.

La cour d’appel d’Amiens, dans un arrêt du 5 février 2019, a limité la faculté pour M. L… de se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde aux sommes dues au titre du cautionnement du 30 mars 2007, et a rejeté sa demande d’inclusion de celles dues au titre du cautionnement du 3 novembre 2005, en retenant que l’article L. 626-11 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2006, n’est pas applicable au cautionnement donné le 3 novembre 2005 en garantie de la convention de crédit global consentie le même jour.

La caution se pourvut donc en cassation, avançant que l’article L. 626-11 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, devait s’appliquer sans réserve aux procédures nouvelles, les cautions en bénéficiant dès lors que la procédure collective est ouverte à la date du 1er janvier 2006, indépendamment de la date de leur engagement. L’argument fut entendu puisque l’arrêt des magistrats picards est censuré au visa de l’article L. 626-11 du code de commerce : la cour régulatrice considère en effet qu’« il résulte de ce texte que le jugement qui arrête le plan de sauvegarde d’un débiteur en rend les dispositions opposables à tous et qu’à l’exception des personnes morales, les cautions de ce débiteur peuvent s’en prévaloir, même si leur engagement est antérieur à l’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 qui a introduit ce bénéfice à leur égard, dès lors que la procédure a été ouverte postérieurement » (pt 7). Elle en conclut qu’« en statuant ainsi, la cour d’appel a violé, par refus d’application, le texte susvisé » (pt 9).

La solution est parfaitement logique dans la mesure où les articles 190 et 191 de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises prévoient respectivement que « la présente loi entre en vigueur le 1er janvier 2006 […] » et que, « lors de son entrée en vigueur, la présente loi n’est pas applicable aux procédures en cours […] ». La loi de 2005 est donc censée s’appliquer, sauf exception, à toutes les procédures ouvertes à compter du 1er janvier 2006 (v. à ce sujet P. Le Cannu et D. Robine, Droit des entreprises en difficulté, 8e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, n° 232 ; v. égal. C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 12e éd., LGDJ, coll. « Précis Domat », 2020, n° 69). La date de conclusion du contrat de cautionnement importe donc peu : dès lors qu’une procédure a été ouverte à partir du 1er janvier 2006, les cautions personnes physiques ont vocation à bénéficier des dispositions du plan de sauvegarde, conformément à l’article L. 626-11 du code de commerce.

La portée de la présente solution mérite toutefois d’être précisée à un double titre.

En premier lieu, sous l’empire de la loi du 26 juillet 2005, cette disposition était limitée aux coobligés et personnes ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome, mais son domaine fut considérablement étendu par la suite, à la faveur de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, entrée en vigueur le 15 février 2009 et également applicable aux procédures ouvertes à compter de cette date (art. 173 : « La présente ordonnance entre en vigueur le 15 février 2009 […]. Elle n’est pas applicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur […] »). L’article L. 626-11 énonce depuis lors qu’« à l’exception des personnes morales, les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent s’en prévaloir ». Tous les coobligés ainsi que les personnes ayant consenti une sûreté pour autrui relèvent donc de ce texte (les garants personnels ne sont-ils pas, eu demeurant, des coobligés ? Sur cette conception, v. J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation. Contribution à l’étude du concept de coobligation, préf. P. Delebecque, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2012, t. 539). Il en va d’ailleurs de même pour l’ensemble des autres dispositions applicables à ces personnes (C. com., art. L. 611-10-2, al. 1er, L. 622-26, al. 2, L. 622-28, al. 2, L. 631-14 in fine, L. 631-20, L. 643-11, II). Par où l’on voit que le législateur s’intéresse davantage, en matière de procédures collectives, au régime des sûretés pour autrui (v. à ce sujet A. Aynès, Quelques aspects du régime juridique des sûretés réelles pour autrui. Liber Amicorum Christian Larroumet, Economica, 2009, p. 1 ; J.-D. Pellier, La poursuite de la construction d’un régime des sûretés pour autrui. À propos de la modification de l’article L. 643-11 du code de commerce par l’ordonnance du 12 mars 2014, D. 2014. 1054  ; v. égal. J. Crastre, La summa divisio des sûretés pour soi et des sûretés pour autrui, thèse, Paris 1, dir. P. Dupichot, 2020). Il n’en demeure pas moins que la notion de sûreté personnelle mériterait d’être clairement définie afin de déterminer avec précision le champ d’application desdits textes (rappr. P. Pétel, Les sûretés personnelles dans le nouveau droit des entreprises en difficulté, CDE 2009. Dossier 20 : « En visant expressément la notion de sûreté personnelle, les textes issus de l’ordonnance de 2008 rendent un grand service aux professeurs de droit car ils donnent un intérêt pratique à une question jusqu’ici purement académique : celle de l’identification de cette notion. Disons d’emblée qu’elle n’est pas résolue par le nouvel article 2287-1 du code civil, issu de la récente réforme des sûretés, qui donne une liste de sûretés personnelles (cautionnement, garantie autonome et lettre d’intention). En effet, cette liste ne saurait être tenue pour exhaustive puisqu’elle ne vise que les sûretés personnelles « régies par le présent titre ». À cet égard, il est déplorable que l’avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés, dévoilé par la Chancellerie le 18 décembre 2020, passe cette question sous silence (certainement en raison du défaut d’habilitation sur ce point par l’article 60 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite Pacte ; v. à ce sujet V.C. Juillet, L’article 60 de la loi Pacte, coup d’envoi de la réforme du droit des sûretés, JCP N 2019. 1208 ; M. Julienne, Garanties et sûretés réelles : innovations passées et à venir, RPC n° 4, juill. 2018, dossier 16 ; J.-D. Pellier, La réforme du droit des sûretés est lancée, Dalloz actualité, 2 juill. 2019). L’avant-projet de réforme du droit des sûretés sous l’égide de l’association Henri-Capitant, piloté par le professeur Michel Grimaldi, avait pourtant proposé de définir cette notion, conformément à la conception communément admise depuis les travaux de Christian Mouly : « La sûreté personnelle est l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal » (art. 2286-1, al. 1er ; pour une définition alternative, v. J.-D. Pellier, « Les sûretés personnelles en droit prospectif », in L. Andreu et M. Mignot [dir.], L’incidence de la réforme du droit des obligations sur les sûretés personnelles. Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, LGDJ, coll. « Institut universitaire Varenne », 2017, p. 499, spéc. n° 25 : « serait une sûreté personnelle toute technique permettant au créancier de disposer de plusieurs débiteurs pour la même prestation ou pour des prestations différentes pourvu que la finalité de l’opération soit la même » ; pour une définition plus précise encore, v. J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation. Contribution à l’étude du concept de coobligation, op. cit., n° 201 : « il y a sûreté personnelle lorsque plusieurs débiteurs sont obligés à l’égard d’un créancier, en vertu d’une contrepartie unique, à une même chose, ou chacun à une ou plusieurs choses différentes, alternativement ou cumulativement »).

En second lieu, la solution rendue par l’arrêt sous commentaire n’est valable, pour l’instant, que, pour la procédure de sauvegarde, l’article L. 631-20 du code de commerce disposant, en matière de redressement judiciaire, que, « par dérogation aux dispositions de l’article L. 626-11, les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie ne peuvent se prévaloir des dispositions du plan ». Mais l’avant-projet de réforme de la Chancellerie, dans son volet relatif aux procédures collectives, divulgué le 4 janvier 2021, prévoit d’étendre cette protection aux garants personnes physiques en redressement judiciaire en supprimant ce texte dérogatoire (v. à ce sujet C. Favre-Rochex, Premiers regards sur l’avant-projet de réforme des sûretés dans les procédures collectives, D. 2021. 190 , spéc. nos 7 et 8). La protection des garants personnes physiques sera donc accrue, conformément au souhait du législateur (l’article 60, I, 1°, de la loi Pacte prévoyant de « réformer le droit du cautionnement, afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique »).

Les dispositions frappées d’inconstitutionnalité sont issues de la loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement. Cette loi avait rassemblé en seul texte, l’article L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles, diverses incapacités de recevoir destinées à protéger les personnes vulnérables hébergées dans une institution du secteur médico-social (pour une présentation de cet aspect de la loi, v. M. Nicod, Liberté de disposer de la personne âgée et lutte contre les captations d’héritage, Dr. Fam. n° 10, oct. 2016, doss. 36, soulignant notamment la cohérence de la réforme qui aboutit à ce que la protection patrimoniale du patient en fin de vie relève du code civil, en son article 909, tandis que la protection de la personne vulnérable hébergée dans une institution du secteur médico-social ou aidée à son domicile par un auxiliaire de vie obéit aux règles du code de l’action sociale et des familles). Outre cette réorganisation des textes, la loi du 28 décembre 2015 avait également redéfini le champ d’application de ces incapacités pour les étendre aux auxiliaires de vie qui apportent une aide personnelle à domicile. Cette mesure était inspirée par la volonté du législateur d’étendre la protection patrimoniale des personnes âgées et handicapées vulnérables. De fait, aucune disposition spécifique n’était alors prévue pour ces personnes lorsqu’elles bénéficient d’une aide à domicile. La Cour de cassation appliquant strictement les textes, ayant par exemple jugé qu’une aide-ménagère n’est pas frappée d’incapacité de recevoir à titre gratuit (Civ. 1re, 25 sept. 2013, n° 12-25.160, Bull. civ. I, n° 193 ; Dalloz actualité, 10 oct. 2013, obs. T. Douville ; D. 2013. 2273 ; JA 2013, n° 487, p. 10, obs. S.Z. ; AJ fam. 2013. 639, obs. E. Bourrié ; RDSS 2013. 1124, note M. Bruggeman ; RTD civ. 2014. 86, obs. J. Hauser ), le législateur a estimé qu’il lui revenait de légiférer pour étendre la protection patrimoniale des personnes qu’il présume vulnérables (sur cette motivation, v. M. Pinville, Rapp. AN n° 2155, 17 juill. 2014).

Techniquement, l’incapacité fustigée repose aujourd’hui sur trois textes. L’article L. 116-4, I, du code de l’action sociale et des familles pose le principe de l’interdiction de recevoir. Pour désigner les personnes frappées de cette incapacité, il procède notamment par renvoi au code du travail, en ses dispositions qui définissent les activités de services à la personne (C. trav., art. L. 7231-1). Sont ainsi visés les auxiliaires de vie qui interviennent à domicile, que ce soit à travers un service organisé (CASF, art. L. 116-4, I, al. 1er : « les personnes physiques propriétaires, gestionnaires, administrateurs ou employés […] d’un service soumis à agrément ou à déclaration mentionné au 2° de l’article L. 7231-1 du code du travail, ainsi que les bénévoles ou les volontaires qui agissent en leur sein ou y exercent une responsabilité ») ou en tant que salariés des personnes bénéficiant de leur aide (CASF, art. L. 116-4, I, al. 2 : « L’interdiction prévue au premier alinéa du présent article est applicable […] aux salariés mentionnés à l’article L. 7221-1 du code du travail [c’est-à-dire les salariés employés par des particuliers à leur domicile privé pour réaliser des travaux à caractère familial ou ménager] accomplissant des services à la personne définis au 2° de l’article L. 7231-1 du même code »). Le 2° de l’article L. 7231-1 du code du travail, auquel il est renvoyé, vise le service à la personne consistant en « l’assistance aux personnes âgées, aux personnes handicapées ou aux autres personnes qui ont besoin d’une aide personnelle à leur domicile ou d’une aide à la mobilité dans l’environnement de proximité favorisant leur maintien à domicile ».

L’incapacité de disposer corrélative à cette incapacité de recevoir frappe « les personnes prises en charge par le service » (CASF, art. L. 116-4, I, al. 1er) et les personnes accompagnées (CASF, art. L. 116-4, I, al. 2), ce qui, par l’effet du renvoi au code du travail, vise les personnes âgées, les personnes handicapées et les autres personnes qui ont besoin d’une aide personnelle à leur domicile ou d’une aide à la mobilité favorisant leur maintien à domicile. Devant le Conseil constitutionnel, ce n’est pas tant la situation des personnes handicapées que celle des personnes âgées qui a été débattue, même si le texte leur réserve un sort identique. Reste que la déclaration d’inconstitutionnalité frappe l’ensemble de ces personnes, puisque ce sont les trois renvois opérés par l’article L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles au code du travail qui ont été jugés contraires à la Constitution, en ce que celle-ci protège le droit de propriété.

Si l’on comprend aisément les raisons de l’inconstitutionnalité prononcée par le Conseil, on peut s’interroger sur les suites de cette décision.

Les raisons de l’inconstitutionnalité

C’est une incapacité de recevoir que formulent les textes. À cet égard, la loi ne méconnaît aucune disposition constitutionnelle, la capacité de recevoir n’étant pas un droit garanti par la Constitution. Le Conseil constitutionnel avait déjà eu l’occasion d’affirmer que le droit de propriété n’implique pas le droit de recevoir à titre gratuit (au sujet de la limitation de la capacité des associations de recevoir des libéralités, v. Cons. const. 29 janv. 2015, n° 2014-444 QPC, D. 2015. 269 , écartant le grief tiré de l’atteinte au droit de propriété au motif qu’aucune exigence constitutionnelle n’impose que toutes les associations déclarées jouissent de la capacité de recevoir des libéralités). Certes, il s’agissait alors du droit de propriété de personnes morales mais la propriété des personnes morales n’est pas garantie différemment de celle des personnes physiques ; seule la capacité à contracter est régie suivant des règles différentes (v. C. civ., art. 1145, posant un principe de capacité générale des personnes physiques et un principe de capacité spéciale des personnes morales). Il existe donc un précédent qui tend à refuser une protection constitutionnelle au droit de recevoir à titre gratuit. Toutefois, dans cette décision, l’absence de protection du droit de recevoir avait curieusement été assimilée à une absence de protection du droit de disposer (§ 7 : « les griefs tirés de l’atteinte au droit de propriété et à la liberté contractuelle des associations déclarées doivent donc être écartés ; par voie de conséquence, il en va de même des griefs tirés de l’atteinte au droit de propriété et à la liberté contractuelle des testateurs et donateurs »).

Or, si le droit de recevoir n’est pas garanti constitutionnellement, il en va autrement du droit de disposer, qui constitue un attribut inhérent au droit de propriété. Le Conseil constitutionnel a d’ailleurs eu plusieurs occasions d’affirmer que le droit de disposer librement de son patrimoine est un attribut essentiel du droit de propriété (Cons. const. 29 juill. 1998, n° 98-403 DC, § 40, AJDA 1998. 739 ; ibid. 705, note J.-E. Schoettl ; D. 1999. 269 , note W. Sabete ; ibid. 2000. 61, obs. J. Trémeau ; RDSS 1998. 923, obs. M. Badel, I. Daugareilh, J.-P. Laborde et R. Lafore ; RTD civ. 1998. 796, obs. N. Molfessis ; ibid. 1999. 132, obs. F. Zenati ; ibid. 136, obs. F. Zenati ) et que les limitations apportées à ce droit de disposer constituaient des atteintes au droit de propriété lui-même (Cons. const. 9 avr. 1996, n° 96-373 DC, AJDA 1996. 371 , note O. Schrameck ; D. 1998. 156 , obs. J. Trémeau ; ibid. 145, obs. J.-C. Car ; ibid. 147, obs. A. Roux ; ibid. 153, obs. T. S. Renoux ; RFDA 1997. 1, étude F. Moderne  ; 26 juill. 1984, n° 84-172 DC). C’est la raison pour laquelle la constitutionnalité des incapacités édictées par l’article L. 116-4, I, du code de l’action sociale et des familles a été contestée sous l’angle des incapacités de disposer qu’elles impliquent, et non sous l’angle des incapacités de recevoir.

Effectivement, qui dit incapacité de recevoir dit, par un corollaire nécessaire, incapacité de disposer : parce qu’elles n’existent qu’entre personnes déterminées, les incapacités de recevoir qui empêchent telle personne de bénéficier d’une libéralité impliquent, à l’autre bout du lien interpersonnel, des incapacités qui empêchent telle autre personne de disposer à titre gratuit au profit de celle qui ne peut recevoir. À une incapacité de recevoir correspond donc nécessairement une incapacité de disposer. De ce point de vue, en ce qu’elle limite l’abusus des personnes frappées (protégées ?) par l’incapacité de disposer, la loi porte atteinte à leur droit de propriété, constitutionnellement garanti. C’est ce que souligne le Conseil constitutionnel dans la présente décision lorsqu’il relève que « les dispositions contestées interdisent aux responsables et aux employés ou bénévoles des sociétés délivrant de tels services, ainsi qu’aux personnes directement employées par celles qu’elles assistent, de recevoir de ces dernières des donations ou des legs », que, « par conséquent, les dispositions contestées limitent, dans la mesure de cette interdiction, les personnes âgées, les personnes handicapées ou celles qui ont besoin d’une aide personnelle à leur domicile ou d’une aide à la mobilité dans leur capacité à disposer librement de leur patrimoine » et que « le droit de disposer librement de son patrimoine étant un attribut du droit de propriété, les dispositions contestées portent atteinte à ce droit ».

Classiquement, le Conseil constitutionnel rappelle que l’exercice du droit de propriété peut être limité par la loi pourvu que les atteintes ainsi portées soient liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi. La formule, devenue classique, rappelle la distinction qu’opère la juridiction constitutionnelle entre les atteintes prenant la forme de privations du droit de propriété et les autres atteintes, prenant notamment la forme de limitations des conditions d’exercice du droit de propriété. Les premières doivent nécessairement respecter les exigences de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (nécessité publique légalement constatée ; juste et préalable indemnité), tandis que les secondes, contrôlées sur le fondement de l’article 2 du même texte, doivent « seulement » être justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi. Au rang des motifs susceptibles de justifier une limitation du droit de propriété figurent aussi, outre l’intérêt général, les « exigences constitutionnelles », même si elles n’étaient pas en cause en l’espèce (sont généralement visés à travers cette formule les objectifs à valeur constitutionnelle, ou encore les autres droits et libertés garantis par la Constitution). Pour contrôler la constitutionnalité de l’atteinte portée au droit de propriété, le Conseil s’est donc employé à vérifier que l’incapacité de recevoir était, d’une part, justifiée par l’intérêt général et, d’autre part, proportionnée à l’objectif poursuivi. Si la première de ces conditions a été considérée comme remplie, il n’en est pas de même de la seconde.

S’agissant d’abord de l’intérêt général qui préside à l’incapacité de disposer, il tient, selon le Conseil, à la protection de personnes « placées dans une situation particulière de vulnérabilité vis-à-vis du risque de captation d’une partie de leurs biens » par ceux qui leur apportent l’assistance dont elles ont besoin pour favoriser leur maintien à domicile. On trouve là une illustration de la difficulté, connue des contractualistes, à distinguer les règles protectrices de l’intérêt général de celles qui protègent les intérêts privés (sur ce point, v. not. J.-L. Aubert, E. Savaux et J. Flour, Droit civil. Les obligations. Tome 1 : l’acte juridique, 16e éd., Sirey, coll. « Université », 2014, spéc. n° 328, soulignant qu’il « n’existe pas de frontière tranchée entre l’intérêt général et les intérêts privés : toute disposition légale présente toujours, peu ou prou, un certain caractère d’intérêt général ; sinon, elle n’aurait pas été édictée »).

En effet, l’objectif consistant à renforcer la protection de personnes situées dans une situation de vulnérabilité ressort classiquement à la protection d’intérêts privés. Cela explique que la méconnaissance de ces règles soit sanctionnée par une nullité relative (C. civ., art. 1147 ; F. Terré, Y. Lequette et S. Gaudemet, Droit civil. Les successions. Les libéralités, Dalloz, 4e éd., 2014, n° 331, affirmant que « les incapacités qu’elles soient d’exercice ou de jouissance […], sont sanctionnées par une nullité relative, car elles sont toutes sous- tendues par une idée de protection »). Il est vrai que, si on l’observe sous l’angle de l’incapacité de recevoir et non plus sous celui de l’incapacité de disposer, la règle poursuit un objectif qui se rapproche davantage de l’intérêt général : en ce qu’elle s’impose aux auxiliaires de vie, l’interdiction a également pour but d’assurer un exercice désintéressé et indépendant de l’activité de service à la personne et, en cela, contribue à assurer le respect d’une certaine éthique au sein de la profession visée. Cette dimension justifierait même, selon certains, que l’incapacité soit sanctionnée par une nullité absolue (en ce sens, v. G. Raoul-Cormeil et Q. Le Pluard, L’incapacité de recevoir à titre gratuit du professionnel de santé et l’existence de la maladie létale, D. 2021. 509 , au sujet des incapacités de jouissance inscrites à l’article 909 du code civil).

Reste que la position du Conseil constitutionnel, qui voit dans la protection des personnes vulnérables la poursuite d’un objectif d’intérêt général, ne doit, semble-t-il, pas être comprise comme un parti pris sur la question de l’intérêt, privé ou général, poursuivi par la règle envisagée. Il y a là deux acceptions différentes de l’intérêt général, auquel s’attachent des enjeux distincts. En droit des contrats, l’intérêt général s’oppose à l’intérêt privé pour déterminer le régime de la nullité, absolue ou relative, qui sanctionne la méconnaissance de la règle de droit. Même si toutes les règles, y compris celles qui protègent une personne déterminée ou une catégorie de personnes, sont à tout le moins teintées d’intérêt général, il est nécessaire de retenir une acception stricte de cette notion pour ne pas étendre démesurément le nombre des règles sanctionnées par une nullité absolue. En droit constitutionnel, en revanche, la notion d’intérêt général est comprise dans un sens plus large car elle permet de justifier les atteintes aux droits et libertés garantis par la Constitution. En ce domaine, l’intérêt général englobe les règles destinées à protéger des intérêts privés. C’est, du reste, ce qui ressort de la jurisprudence du Conseil constitutionnel : nombreuses sont les atteintes au droit de propriété dont le Conseil a estimé qu’elles poursuivaient un objectif d’intérêt général alors même que la loi visait davantage à protéger un intérêt privé (v. par ex. Cons. const. 13 juill. 2011, n° 2011-151 QPC, AJ fam. 2011. 426, obs. N. Régis ; RTD civ. 2011. 565, obs. T. Revet ; ibid. 750, obs. J. Hauser , pour la protection du conjoint économiquement défavorisé lors d’un divorce ; 1er août 2013, n° 2013-337 QPC, D. 2013. 1959 , pour la protection des héritiers réservataires ; 20 mars 2014, n° 2014-691 DC, AJDA 2014. 655 ; D. 2014. 1844, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; AJDI 2014. 325, point de vue F. de La Vaissière ; JT 2014, n° 163, p. 8, obs. E. Royer ; Constitutions 2014. 169, chron. P. Bachschmidt ; ibid. 364, chron. P. De Baecke , pour la protection des locataires ; Cons. const. 20 juill. 2000, n° 2000-434 DC, D. 2001. 1839 , obs. D. Ribes , pour la protection des enfants en promenade le mercredi ; Cons. const. 16 déc. 2011, n° 2011-206 QPC, D. 2012. 1509, obs. A. Leborgne , pour garantir l’aboutissement de la procédure de saisie immobilière). En somme, lorsque le Conseil affirme que les incapacités de jouissance poursuivent un but d’intérêt général, cela ne devrait avoir aucun impact sur la sanction du non-respect desdites incapacités.

S’agissant ensuite de la proportionnalité de l’atteinte, le Conseil constitutionnel considère qu’elle n’est pas caractérisée : « l’interdiction générale contestée porte au droit de propriété une atteinte disproportionnée à l’objectif poursuivi ». Elle est pourtant triplement limitée.

Ratione materiae, l’interdiction ne s’applique pas aux gratifications rémunératoires pour services rendus. Sur ce point, la précision du Conseil constitutionnel est bienvenue car elle dissipe une incertitude qui pouvait exister à la lecture de l’article L. 116-4, I, du code de l’action sociale et des familles. En effet, seul le premier alinéa de ce texte, applicable aux personnes qui interviennent dans le cadre d’un établissement ou d’un service, renvoie aux exceptions prévues par l’article 909 du code civil et autorise donc notamment les dispositions rémunératoires au profit de ces personnes. En revanche, le deuxième alinéa de l’article L. 116-4, I, du code de l’action sociale et des familles ne comporte pas le même renvoi à l’article 909 du code civil, ce qui pouvait laisser penser que les exceptions prévues par ce texte ne s’appliquaient pas aux personnes directement employées par le particulier bénéficiant de l’assistance à domicile. Il n’en est rien. Le Conseil constitutionnel n’opère aucune distinction entre les règles applicables à ces deux catégories de personnes lorsqu’il retient que les dispositions contestées visent à la fois les responsables, employés et bénévoles des sociétés délivrant des services d’assistance personnelle à domicile et les personnes directement employées par celles qu’elles assistent. En affirmant que l’interdiction légale « ne s’applique pas aux gratifications rémunératoires pour services rendus », il laisse entendre que l’exception autorisant les dispositions rémunératoires s’applique à l’ensemble des personnes visées par l’incapacité inscrites à l’article L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles.

Ratione temporis, ensuite, l’incapacité de jouissance est également limitée puisque, comme le relève le Conseil constitutionnel, elle ne s’applique qu’aux libéralités consenties pendant la période d’assistance du donateur (l’interdiction de recevoir formulée par le texte vise les dispositions à titre gratuit faites « pendant la durée de [la] prise en charge »). Sur ce point, l’incapacité édictée par le texte évoque celle de l’article 909, alinéa 1er, du code civil qui interdit aux soignants de bénéficier des libéralités faites par leur patient « pendant le cours » de la maladie dont ils sont décédés.

Ratione personae, enfin, l’interdiction est également limitée. D’une part, elle ne s’applique qu’aux personnes accomplissant des services d’assistance personnelle à domicile, visés par le 2° de l’article L. 7231-1 du code du travail, alors pourtant que le législateur avait envisagé dans un premier temps de l’étendre aux personnes accomplissant des services à domicile relatifs aux tâches ménagères ou familiales, visés par le 3° du même texte (en ce sens, v. M. Nicod, art. préc.). D’autre part, l’incapacité de recevoir ne frappe pas les héritiers en ligne directe ou, en l’absence d’héritiers en ligne directe, les parents jusqu’au quatrième degré de la personne bénéficiant de l’assistance. À cet égard, la qualité de parent l’emporte sur celle de soignant ou d’auxiliaire de vie. Cette exception se fonde sur le renvoi à l’article 909, 2°, du code civil opéré par l’article L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles. On pourrait ajouter, bien que le Conseil constitutionnel ne l’ait pas relevé, que l’interdiction formulée par l’article L. 116-4, I, alinéa 2, ne s’applique qu’au salarié lui-même et non pas à ses conjoint, partenaire, concubin, ascendants ou descendants, contrairement à l’accueillant familial visé par le même texte.

Cette triple limitation, toutefois, ne suffit pas à rendre proportionnée l’atteinte portée au droit de propriété des disposants. Prenant le contrepied de la logique suivie par le législateur, le Conseil constitutionnel affirme son désaccord, tant sur le plan des présupposés que sur celui de la méthode.

Quant aux présupposés, le Conseil exclut toute assimilation systématique entre service d’assistance à domicile et besoin de protection patrimoniale. Pour ce faire, il retient deux séries d’arguments tenant, d’une part, à la personne assistée et, d’autre part, aux modalités du service rendu. D’une part, « il ne peut se déduire du seul fait que les personnes auxquelles une assistance est apportée sont âgées, handicapées ou dans une autre situation nécessitant cette assistance pour favoriser leur maintien à domicile que leur capacité à consentir est altérée ». Autrement dit, avoir besoin d’une assistance pour pouvoir se maintenir à domicile n’implique pas nécessairement une altération des facultés mentales de nature à entraver l’aptitude à consentir. La vulnérabilité peut prendre différentes formes qui n’impliquent pas toutes un même besoin de protection ni, en conséquence, une réponse identique. Ainsi, il y a indubitablement une vulnérabilité intrinsèque à l’âge, au handicap, voire à d’autres situations rendant nécessaire une assistance personnelle au domicile. Mais cette vulnérabilité, d’ordre physique, ne traduit pas systématiquement une fragilité mentale justifiant une mesure d’incapacité. Si l’une et l’autre peuvent coïncider, elles ne sont pas pour autant toujours réunies. D’autre part, « les services à la personne définis au 2° de l’article L. 7231-1 du code du travail recouvrent une multitude de tâches susceptibles d’être mises en œuvre selon des durées ou des fréquences variables. Le seul fait que ces tâches soient accomplies au domicile des intéressées et qu’elles contribuent à leur maintien à domicile ne suffit pas à caractériser, dans tous les cas, une situation de vulnérabilité des personnes assistées à l’égard de ceux qui leur apportent cette assistance ». Autrement formulé, la relation d’assistance qui se noue au domicile de la personne assistée n’est pas nécessairement source de vulnérabilité extrinsèque, à l’égard de l’assistant. Ainsi, à supposer même que la personne assistée subisse une altération de ses facultés cognitives, les modalités de l’assistance dont elle bénéficie (durée, fréquence) peuvent être exclusives de toute dépendance psychique à l’égard de l’assistant et de tout risque de captation de sa part. Par ces motifs, le Conseil constitutionnel invalide le postulat du législateur suivant lequel les personnes âgées ou handicapées bénéficiant d’une aide à domicile se trouveraient par principe dans une situation de vulnérabilité justifiant la protection de leur patrimoine contre leur propre volonté.

Quant à la méthode employée par le législateur, le Conseil constitutionnel marque également sa désapprobation en relevant que « l’interdiction s’applique même dans le cas où pourrait être apportée la preuve de l’absence de vulnérabilité ou de dépendance du donateur à l’égard de la personne qui l’assiste ». On remarquera que les notions de vulnérabilité et de dépendance sont ici distinguées, la vulnérabilité semblant désigner un état intrinsèque de la personne et la dépendance, un lien pouvant exister entre l’assistant et l’assisté. Pourtant, un peu plus haut, en son point 9, la juridiction évoque la vulnérabilité des personnes assistées à l’égard de ceux qui leur apportent assistance, ce qui semblait accréditer l’idée que la vulnérabilité peut être soit intrinsèque à la personne, à raison de son état, soit extrinsèque, et résulter des relations qu’elle noue avec les personnes qui l’entourent. Indépendamment du vocabulaire employé, la formule aboutit à dénoncer la méthode de protection choisie par le législateur. Les incapacités de jouissance sont généralement présentées comme reposant sur une présomption légale de captation qui serait irréfragable, aucune preuve de l’absence de captation ne pouvant être rapportée pour sauver la libéralité faite au mépris de l’interdiction. Pourtant, ce n’est pas une présomption qu’édictent les articles 909 du code civil ou L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles. La loi ne présume pas que la libéralité serait le fruit d’une captation. Elle pose une interdiction générale qui prend la forme d’une règle de fond (incapacité de recevoir) assortie de deux exceptions (libéralités rémunératoires ; libéralités intrafamiliales) dont aucune ne repose sur la preuve de l’absence de captation. Ce sont des critères exclusivement objectifs qui conditionnent l’interdiction (relation entre le disposant et le gratifié ; temporalité de la libéralité), tout autant que ses exceptions (proportion entre les facultés du disposant et les services rendus ; lien de parenté entre le disposant et le gratifié). Si les critères de l’interdiction sont remplis, la libéralité sera frappée de nullité même s’il est démontré qu’elle est véritablement mue par les liens d’affection unissant le disposant et le gratifié. Ainsi, si présomption il y a, ce n’est que dans l’esprit du législateur et non dans la lettre de la loi. Cette technique législative permet, certes, d’éviter d’interminables débats d’experts sur l’insondable intention du disposant. Elle aboutit cependant à une interdiction qui, par sa généralité, « porte au droit de propriété une atteinte disproportionnée à l’objectif poursuivi ».

Autant de considérations qui ont conduit le Conseil constitutionnel à déclarer contraire à la Constitution l’incapacité de jouissance inscrite à l’article L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles, en ce qu’elle vise les auxiliaires de vie intervenant au domicile des personnes nécessitant une assistance personnelle. Partant, la question des suites de l’inconstitutionnalité prononcée peut se poser.

Les suites de l’inconstitutionnalité

Deux interrogations ne manqueront pas de se poser au lendemain de la présente déclaration d’inconstitutionnalité.

En premier lieu, le législateur pourrait envisager d’intervenir de nouveau, par exemple à l’occasion de la loi Grand âge et autonomie promise pour 2021, pour protéger les personnes bénéficiant d’un service d’assistance personnelle à domicile contre le risque de captation de leur patrimoine. Quelles seraient alors les modalités d’une protection constitutionnellement acceptable ?

Il faudrait, déjà, s’interroger sur la politique législative retenue. On se souvient que l’élargissement du champ des incapacités de protection par la loi du 28 décembre 2015 avait suscité des débats quant au sort réservé aux personnes âgées, spécifiquement visées, aux côtés des personnes handicapées, par les interdictions nouvelles. Il a ainsi pu être souligné que l’incapacité de jouissance, qui se veut protectrice des intérêts patrimoniaux de la personne, interroge néanmoins le respect de l’autonomie de celle-ci (M. Rebourg, Vers un statut des personnes âgées ? Réflexions à la lumière du droit brésilien, RDSS 2020. 83  ; v. aussi M. Nicod, art. préc., soulignant qu’« à une époque où la liberté de disposer à titre gratuit est érigée en dogme […] et où la reconnaissance de l’autonomie de la personne vulnérable est affirmée comme principe […], il peut paraître paradoxal de multiplier les interdictions frappant les personnes âgées dépendantes »). Faut-il nécessairement interdire pour protéger ? Faut-il persister dans la voie de l’élargissement de l’incapacité de recevoir, au nom d’une éventuelle vulnérabilité, d’une possible altération de l’aptitude à consentir, dont le Conseil constitutionnel vient de souligner qu’elle ne découle pas nécessairement de la situation de l’assistance à domicile ? La présente décision ne devrait-elle pas freiner la tentation de l’instrumentation de la vulnérabilité (sur cette question, v. M. Rebourg et S. Renard, « De l’éventualité d’une prolongation du confinement spécifique aux personnes âgées : que sommes-nous prêts à sacrifier ? », RDLF 2020, chron. n° 30), mise ici au service d’une politique successorale familialiste (v. M. Nicod, art. préc. : « Entre l’aide-ménagère qui assiste le vieillard au quotidien et l’héritier qui n’est pas forcément très présent à ses côtés, le législateur a clairement choisi de privilégier le second au nom des principes de la dévolution légale. En cela, l’incapacité des auxiliaires de vie apparaît surtout comme un instrument de prévention des libéralités extrafamiliales ») ?

Si, toutefois, le législateur décidait d’intervenir de nouveau, il devrait le faire en respectant les indications qui ressortent de la décision du Conseil constitutionnel. Deux critères sont évoqués comme pouvant justifier une incapacité de disposer : l’altération de la capacité à consentir et la vulnérabilité de la personne assistée à l’égard de celle qui l’assiste. L’une comme l’autre peuvent, en l’état du droit positif, être sanctionnées sans passer par le biais d’une incapacité. En effet, l’article 901 du code civil protège à la fois l’aptitude à consentir, en énonçant qu’il « faut être sain d’esprit » pour faire une libéralité, et la qualité du consentement donné, en frappant de nullité la libéralité fondée sur un consentement « vicié par l’erreur, le dol ou la violence ». Or l’élargissement de la notion de violence par la réforme du droit des obligations pourrait permettre de sanctionner, à travers l’article 1143 du code civil, les libéralités consenties sous l’empire d’une dépendance, donc d’un état de vulnérabilité, du disposant à l’égard du gratifié. Toute la difficulté de ce dispositif tient à la question de la preuve : pour obtenir l’annulation d’une libéralité sur l’un de ces fondements, il faut être en mesure de démontrer l’insanité d’esprit ou l’état de dépendance dont le gratifié aurait abusé au détriment du disposant. Instaurer une incapacité légale de disposer et de recevoir permet de supprimer ces difficultés de preuve. Mais l’interdiction devra alors être nuancée pour que l’atteinte portée au droit de propriété du disposant soit proportionnée à l’objectif de protection poursuivi.

Deux techniques sont alors envisageables : celle de la règle de fond et celle de la règle de preuve. La règle de fond impliquerait de poser un principe d’incapacité tempéré par une exception. Les auxiliaires à domicile ne pourraient recevoir de libéralités consenties par une personne âgée, une personne handicapée ou une autre personne ayant besoin d’une aide personnelle à domicile, sauf dans les cas où les modalités du service à domicile n’impliquent pas une dépendance de la personne assistée à l’égard de l’auxiliaire de vie. Quant à l’aptitude intrinsèque à consentir, elle resterait protégée par l’article 901 du code civil. La technique de la règle de preuve, quant à elle, reposerait sur une présomption qui ne serait pas simplement sous-tendue par la loi, mais véritablement posée comme telle. Sans aller jusqu’à présumer l’altération des facultés mentales de la personne âgée ou handicapée nécessitant une aide personnelle à domicile, le législateur pourrait se contenter de présumer l’état de dépendance lié aux services d’assistance à domicile. Il faciliterait ainsi la mise en œuvre des règles du droit des contrats protectrices du consentement, et en particulier celle de l’article 1143 du code civil. Cette présomption devrait nécessairement être simple et admettre la preuve contraire, pour satisfaire aux exigences constitutionnelles.

En second lieu, il est possible de s’interroger sur l’impact de la déclaration d’inconstitutionnalité sur les autres incapacités de disposer, qu’il s’agisse des autres interdictions figurant à l’article L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles ou de celles inscrites à l’article 909 du code civil. La constitutionnalité de ces incapacités pourrait-elle être mise en doute ? Il est certain que l’ensemble des incapacités de recevoir posées par le législateur impliquent corrélativement des incapacités de disposer qui portent atteinte au droit de propriété du disposant en en limitant l’abusus. Toutes ces incapacités seraient probablement considérées comme poursuivant un but d’intérêt général tenant à la protection des personnes placées dans une situation de vulnérabilité créant un risque de captation (personnes hébergées dans un établissement médico-légal ou au domicile d’un accueillant familial, visées par l’article L. 116-4 du code de l’action sociale et des familles ; personnes atteintes d’une maladie létale, personnes soumises à une mesure de protection juridique, personnes pratiquant une religion, visées par l’article 909 du code civil), voire à la moralisation des professions concernées par l’incapacité de recevoir. Reste à savoir si toutes les interdictions de disposer formulées par la loi sont proportionnées à l’objectif de protection poursuivi.

Sur ce point, la portée de l’inconstitutionnalité prononcée par le Conseil dépend de la ratio decidendi de la décision. Si le critère décisif tient à la méthode retenue, à savoir l’impossibilité de rapporter la preuve de l’absence de vulnérabilité ou de dépendance du donateur à l’égard de la personne qui l’assiste, alors toutes les incapacités de jouissance pourraient se trouver menacées. En effet, les incapacités de disposer reposent toutes sur une présomption irréfragable de captation ; aucune des interdictions formulées ne cède face à la preuve de l’absence de dépendance ou de vulnérabilité du disposant à l’égard de la personne qu’il ne peut gratifier. En revanche, si la critique des présupposés du législateur a été tout aussi décisive que la critique de la méthode retenue, la décision rendue par le Conseil constitutionnel ne préjuge aucunement de la constitutionnalité des autres incapacités de disposer.

En effet, une dimension importante de la décision tient dans l’idée que la personne qui a besoin d’une assistance pour se maintenir à domicile ne voit pas forcément sa capacité décisionnelle altérée. On ne peut en dire autant du majeur protégé, que l’article 909 du code civil frappe d’une incapacité de disposer au profit du mandataire judiciaire chargé de sa protection. L’aptitude du majeur protégé à consentir est nécessairement altérée, ce qui suffit à justifier l’interdiction.

En outre, un autre élément significatif de la décision réside dans l’absence d’assimilation entre service d’assistance à domicile et vulnérabilité à l’égard de l’assistant. Sur ce point, le Conseil prend le soin de souligner que tout dépend du type de service rendu et de ses modalités, de sorte que la protection n’est pas nécessaire dans tous les cas de figure (« les services à la personne définis au 2° de l’article L. 7231-1 du code du travail recouvrent une multitude de tâches susceptibles d’être mises en œuvre selon des durées ou des fréquences variables. Le seul fait que ces tâches soient accomplies au domicile des intéressées et qu’elles contribuent à leur maintien à domicile ne suffit pas à caractériser, dans tous les cas, une situation de vulnérabilité des personnes assistées à l’égard de ceux qui leur apportent cette assistance »). Il s’agit là d’une considération propre au service d’assistance à domicile. À l’inverse, on pourrait considérer que les situations dans lesquelles une personne se trouve hébergée dans un établissement médico-légal ou au domicile d’un accueillant familial impliquent nécessairement une forme de dépendance à l’égard de la structure d’accueil ou de l’accueillant, pendant toute la durée de la prise en charge. De même, la personne atteinte d’une maladie létale dépend de son soignant. Si l’on persiste à considérer que la vulnérabilité de la personne justifie de porter atteinte à son droit de propriété et, par là, à son autonomie, alors les diverses incapacités seraient probablement jugées proportionnées à l’objectif poursuivi, dans la mesure où elles sont limitées à la durée de la situation de vulnérabilité. L’interdiction de disposer au profit du ministre du Culte pourrait toutefois être mise en question, au vu de l’imprécision de sa formulation par l’article 909 du code civil (« les mêmes règles seront observées à l’égard du ministre du Culte »). Il n’y a ici aucune indication de durée ni précision des personnes concernées par l’incapacité de disposer.

Il reste néanmoins que la censure de la loi repose sur des motifs qui sont en partie propres à la situation des personnes bénéficiant d’une aide à domicile qui ne se retrouvent pas en tant que tels dans les autres incapacités de recevoir et de disposer instaurées par le législateur. L’inconstitutionnalité prononcée par la présente décision ne menace donc pas nécessairement les autres incapacités de recevoir.

Les faits sont tristement célèbres. Le 8 juillet 1987 la petite Charazed B…, âgée de 10 ans seulement, disparaît alors qu’elle descendait de chez elle pour jeter des déchets. L’information judiciaire fait l’objet d’une ordonnance de non-lieu en janvier 1989 et d’un autre en novembre 2014. Cependant, un supplément d’information a été ordonné. La prescription n’ayant jamais été acquise, cela a permis à la sœur de la disparue, née trois ans après l’enlèvement présumé de la jeune fille, de saisir la Commission d’indemnisation des victimes d’infractions (CIVI) pour demander réparation de son préjudice moral sur le fondement de l’article 706-3 du code de procédure pénale.

La cour d’appel de Grenoble admet la réparation de ce préjudice ce qui conduit le Fonds de garantie des victimes et d’autres infractions (FGTI) à former un pourvoi devant la Cour de cassation.

Il se posait la question devant celle-ci de savoir si la sœur de la disparue, qui ne l’a pas connue, peut invoquer sur le fondement de l’article 706-3 du code de procédure pénale la réparation de son préjudice moral consistant dans le traumatisme de la disparition entretenu en permanence au sein du foyer familial.

La deuxième chambre civile, sur le fondement de l’article 1240 du code civil et de l’article 706-3 du code de procédure pénale, refuse d’admettre le lien de causalité entre la disparition de l’enfant et le préjudice moral de sa sœur qui n’était pas née au moment de la survenance du fait générateur.

La deuxième chambre civile, juge du fond. Les juges de la Cour de cassation font, ici, application de la loi Justice 21 du 18 novembre 2016 et de son décret n° 2017-396 du 24 mars 2017 qui ont prévu la possibilité pour la Cour de cassation de statuer au fond sans renvoi, si l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie (COJ, art. L. 411-3). Toutes les questions étant résolues, il paraissait inutile de renvoyer l’affaire devant une cour d’appel pour qu’elle se contente de dire qu’il n’existait pas de lien de causalité. Cela évite toutefois tout débat et toute résistance de la part des juges de la juridiction inférieure au moment du renvoi.

Une question récurrente

Depuis un fameux arrêt de 2017 (Civ. 2e, 14 déc. 2017, n° 16-26.687, Dalloz actualité, 10 janv. 2018, obs. A. Hacène ; D. 2018. 386 , note M. Bacache ; ibid. 2153, obs. M. Bacache, A. Guégan et S. Porchy-Simon ; ibid. 2019. 38, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; AJ fam. 2018. 48, obs. M. Saulier ; RDSS 2018. 178, obs. T. Tauran ; RTD civ. 2018. 72, obs. D. Mazeaud ; ibid. 92, obs. A.-M. Leroyer ; ibid. 126, obs. P. Jourdain  ; Gaz. Pal. 2018. 214, note M. Dupré ; JCP 19 févr. 2018, p. 204, note J.-R. Binet ; JCP 26 févr. 2018. Doctr. 262, obs. P. Stoffel-Munck ; RDF n° 6, juin 2018, comm. 165, obs. D. Galbois ; Lexbase, n° N2094BXT, note H. Conte), la question de l’admission de la réparation du préjudice moral ressurgit régulièrement dans la jurisprudence et devient la source de débats doctrinaux. Il est désormais établi que l’enfant, simplement conçu au moment de la survenance du fait générateur ayant entraîné la mort de la victime directe, peut demander réparation de son préjudice. À cette occasion, un nouveau chef de préjudice a été créé : le préjudice d’affection lié à l’impossibilité de pouvoir nouer des liens d’affection avec un parent. Ce préjudice est objectif et présumé pour permettre à toutes les victimes concernées de pouvoir s’en prévaloir sans avoir à démontrer la réalité de l’existence de lien affectif entre les personnes concernées. Au-delà de la question de la nécessité de se reporter à l’adage infans conceptus pour admettre la possibilité de conférer un droit d’agir rétroactivement à un enfant simplement conçu au moment du fait générateur – ce qui pose des problèmes de lien de causalité –, les juges du fond ont dû se demander jusqu’à quel degré de parenté ce nouveau chef de préjudice pouvoir valoir.

Une nouvelle question

Les derniers arrêts sur ce sujet (Crim. 10 nov. 2020, n° 19-87.136, Dalloz actualité, 15 déc. 2020, obs. M. Recotillet ; D. 2020. 2288 ; AJ fam. 2020. 679, obs. L. Mary ; AJ pénal 2021. 31, note Y. Mayaud ; RJPF 1er jan. 2020, note M. Dupré ; RCA n° 1, janv. 2021, comm. 2, note S. Hocquet-Berg ; Civ. 2e, 11 févr. 2021, n° 19-23.525, Dalloz actualité, 1er mars 2021, obs H. Conte ; D. 2021. 349 ; AJ fam. 2021. 191, obs. J. Houssier ) incitaient, par ailleurs, à se demander si des parents plus ou moins proches pouvaient se prévaloir d’avoir souffert d’un tel préjudice alors qu’ils n’étaient pas conçus au moment du fait générateur.

Dans un arrêt récent (Civ. 2e, 11 févr. 2021, n° 19-23.525, préc.), rendu là aussi au visa de l’article 706-3 du code de procédure pénale, la Cour de cassation a admis qu’un enfant simplement conçu au moment du décès de son grand-père pouvait demander réparation de son préjudice moral. La question se posait, et se pose encore du cercle familial concerné par ce chef de préjudice. Aujourd’hui, le grand-père et demain, pourquoi pas, le cousin, le beau-père, etc.

Dans cet arrêt, la question se posait de la possibilité, pour les enfants non conçus lors de la survenance du fait générateur, de pouvoir bénéficier d’une créance de réparation. Après tout, ni l’enfant conçu au moment de la disparition de la victime directe ni la sœur ou le frère nés postérieurement au décès cette première n’ont eu la chance de la connaître. Pourquoi ne pas admettre que les enfants nés postérieurement au décès du parent ont souffert de ne jamais pouvoir nouer des relations affectives avec lui ?

Une nouvelle réponse

La Cour de cassation met un coup d’arrêt à l’extension du champ de la réparation du préjudice moral en affirmant qu’« en l’absence de lien de causalité entre le fait dommageable et le préjudice allégué, la demande de provision formée par Mme N… doit être rejetée ». On peut donc en conclure qu’il faut au moins avoir été conçu pour pouvoir prétendre à une réparation au titre du préjudice moral. Toutefois, deux questions se posent. Le chef de préjudice invoqué est-il le même que pour les arrêts antérieurs et pourquoi seuls les enfants conçus lors de la survenance du fait générateur peuvent bénéficier d’une créance de réparation au titre d’un préjudice moral ?

Sur la question du chef du préjudice moral, il n’est évoqué dans l’arrêt que le « traumatisme de la disparition entretenue en permanence au sein du foyer familial », ce qui est différent des chefs de préjudice évoqués dans les arrêts antérieurs qui avaient pour vocation de réparer l’impossibilité de nouer des liens affectifs avec un membre de la famille. Le premier est un préjudice qui est forcément présumé alors que le second ne l’est pas. Pour se prévaloir du traumatisme de la disparition, la victime indirecte a nécessairement dû apporter des éléments visant à en prouver la réalité. La différence entre les préjudices allégués aurait pu servir de prétexte à la deuxième chambre civile pour mettre un frein à une jurisprudence (trop ?) généreuse en matière de préjudice moral.

Le point n° 7 de l’arrêt incite toutefois à penser le contraire, car les juges du droit précisent bien que c’est parce que la victime indirecte a été conçue après la disparition de sa sœur que le lien de causalité ne peut pas être établi : « En statuant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations que Mme N… avait été conçue après la disparition de sa sœur, de sorte qu’il n’existait pas de lien de causalité entre cette disparition non élucidée et le préjudice invoqué, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

L’arrêt porte à croire que le chef de préjudice moral invoqué importe peu. Dans tous les cas, il faut avoir été conçu au moment de la survenance du fait générateur pour pouvoir y prétendre. Cela est susceptible d’encourager les auteurs selon qui l’adage infans conceptus est nécessaire pour admettre le bien-fondé de la créance de réparation. Le recours à l’adage est, en effet, défendu comme étant nécessaire pour admettre l’existence du lien de causalité entre le fait générateur et le préjudice (v. not. M. Bacache, Nouveau préjudice moral pour l’enfant conçu au jour du décès accidentel de son père, D. 2018. 386, n° 11 ). En appréciant le lien de causalité à la date du fait générateur grâce à l’adage infans conceptus, on empêche des événements (comme la naissance) de s’interposer entre le fait générateur et le préjudice et on redonne au lien de causalité son caractère direct certain.

Cet arrêt du 11 mars 2021 porte un coup d’arrêt bienvenu à l’extension de l’admission de la réparation du préjudice moral subi par les victimes indirectes. Si on ne remet pas en cause les difficultés éprouvées par cette famille pour tenter de se remettre d’une disparition non encore élucidée aujourd’hui, il y a des demandes qui ne peuvent aboutir devant les juridictions au risque de faire perdurer l’inflation et le morcellement du préjudice moral (v. not. P. le Tourneau [dir.], Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, n° 2123.191). La Cour de cassation est là pour y veiller. C’est ce qu’elle a fait l’occasion de cet arrêt rendu en fait et en droit.

Insatisfaite d’un arrêt rendu le 20 décembre 2018 par la cour d’appel de Paris, une partie articula deux moyens de cassation, dont le premier, de pure procédure. Alors qu’elle ne s’était pas emparée, en saisissant le président ou le magistrat désigné, de la caducité de la déclaration de saisine de son adversaire qui ne l’avait pas fait signifier dans le délai de dix jours de la notification par le greffe de l’avis de fixation, la demanderesse au pourvoi entendit reprocher à la cour d’appel de ne pas avoir relevé d’office cette sanction. Écartant le moyen, la deuxième chambre civile apporte la solution suivante :

5. Selon l’article 1037-1 du code de procédure civile, la déclaration de saisine sur renvoi de cassation est signifiée par son auteur aux autres parties à l’instance ayant donné lieu à la cassation, dans les dix jours de la notification par le greffe de l’avis de fixation, à peine de caducité de cette déclaration, relevée d’office par le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président de la cour d’appel.

6. Il en résulte que le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président dispose, jusqu’à son dessaisissement, d’une compétence exclusive pour connaître de cet incident, dont il doit dès lors être saisi, à peine d’irrecevabilité, par des conclusions qui lui sont spécialement adressées.

7. La partie, qui est en mesure de soulever cet incident en prenant de telles conclusions, n’est par conséquent pas recevable à critiquer la cour d’appel de ne pas user de la faculté, qu’elle-même tient de l’article 50 du code de procédure civile, de relever d’office cette caducité.

8. Il en résulte qu’est inopérant le moyen, qui se prévaut de la compétence de la cour d’appel pour connaître de cet incident, sans alléguer avoir saisi le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président de conclusions tendant à la caducité de la déclaration d’appel.

Une articulation des textes à peu près simple

Quels étaient les textes applicables ? Sur renvoi de cassation, l’article 1037-1 précise que lorsque l’affaire relevait de la procédure ordinaire, c’est-à-dire avec représentation obligatoire, elle est fixée à bref délai dans les conditions de l’article 905 du code de procédure civile. L’alinéa 2 de cet article impose, à peine de caducité de la déclaration de saisine, de la signifier dans le délai de dix jours de la notification par le greffe de l’avis de fixation aux autres parties à l’instance ayant donné lieu à la cassation. Les articles 905 et suivants donnent compétence au président de la chambre ou au magistrat désigné par le premier président pour statuer, notamment, sur la caducité de l’appel… pas sur la déclaration de saisine. Mais l’alinéa 8 de l’article 1037-1 dispose que « les ordonnances du président de la chambre ou du magistrat désigné par le premier président statuant sur la caducité de la déclaration de saisine de la cour de renvoi ou sur l’irrecevabilité des conclusions de l’intervenant forcé ou volontaire ont autorité de la chose jugée. Elles peuvent être déférées dans les conditions des alinéas 2 et 4 de l’article 916 », lequel prévoit en son alinéa 5 que « les ordonnances du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, statuant sur la caducité ou l’irrecevabilité en application des articles 905-1 et 905-2, peuvent également être déférées à la cour dans les conditions des alinéas précédents ».

Tout est (à peu près) en place, il suffit de feuilleter le code de procédure civile sur quelques pages !

Relevé d’office et conclusions spécialement adressées, cela se complique

Reste à savoir si un moyen de caducité est d’ordre public et, à supposer qu’il ne soit pas soulevé par l’intimé figurant sur la déclaration de saisine, si le président de chambre ou le magistrat désigné a l’obligation de s’en emparer.

Il ne faut pas confondre relevé d’office et ordre public. Si le moyen d’ordre public impose au juge de le relever en rouvrant au besoin les débats par application de l’article 16 du code de procédure civile, le moyen qui n’est pas d’ordre public conduit nécessairement à une simple possibilité. Il peut le faire, ce qui induit immédiatement qu’il peut ne pas le faire.

Lorsque l’article 1037-1 mentionne le relevé d’office, si l’intimé ne soulève pas le moyen devant le bon juge, il s’expose donc, face à un moyen qui n’est pas d’ordre public et en cas de carence, volontaire ou non du juge, à ce qu’il ne puisse jamais prospérer. La Cour de cassation le dit : il fallait que l’intimé saisisse le président de la chambre ou le magistrat désigné qui a, jusqu’à son dessaisissement, une compétence exclusive pour connaître de cet incident. En l’espèce, le président ou magistrat désigné, puis la cour de renvoi statuant au fond, pouvaient et non devaient relever la caducité. Ils se sont abstenus, et aucun reproche ne pouvait donc être formulé à hauteur de cassation.

Si la solution est inédite s’agissant d’une caducité encourue sur renvoi de cassation, elle avait déjà été dégagée par la haute juridiction en procédure d’appel. La caducité n’est pas une irrecevabilité d’ordre public et elle peut, et non doit, être relevée d’office. Aussi, dès lors qu’existe une mise en état, soit les parties soulèvent l’incident de caducité devant le conseiller de la mise en état qui est seul compétent avant la clôture de l’instruction qui date son dessaisissement (C. pr. civ., art. 914, al. 1er), soit, dès lors que la cause de la caducité est survenue antérieurement au dessaisissement du conseiller de la mise en état, la cour d’appel ne peut la retenir qu’en la relevant d’office (Civ. 2e, 11 mai 2017, n° 15-27.467, Dalloz actualité, 2 juin 2017, obs. R. Laffly ; D. 2017. 1053 ).

Dès lors, l’intimé se devait de soulever l’incident par des conclusions spécialement adressées au bon juge. La Cour de cassation ajoute en effet dans sa solution, comme au texte, que le président ou le magistrat désigné doit être saisi, à peine d’irrecevabilité, par des conclusions qui lui sont spécialement adressées. Il est constant qu’un moyen de caducité n’a rien à faire dans les conclusions au fond et d’une manière générale, s’il existe un juge spécialiste des incidents, il faut bien évidemment se tourner vers lui, en notifiant des conclusions qui lui sont spécialement adressées. Pas de difficulté en procédure classique, l’article 914, alinéa 1er, du code de procédure civile le dit expressément pour le conseiller de la mise en état. Il n’existe cependant pas de mise en état dans la procédure à bref délai et l’on cherchera vainement une disposition similaire aux articles 905 et suivants ou 1037-1. L’orthodoxie juridique est mise à mal devant les carences rédactionnelles mais on comprend bien sûr l’idée, ce d’autant plus si l’on se réfère à l’article 916 in fine qui prévoit que « les ordonnances du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, statuant sur la caducité ou l’irrecevabilité en application des articles 905-1 et 905-2, peuvent également être déférées à la cour dans les conditions des alinéas précédents ». Par déduction, en procédure à bref délai, le moyen doit être soulevé, nécessairement, devant le président ou le magistrat désigné par des conclusions qui lui sont spécialement adressées.

Plus prosaïquement que juridiquement, on dira que si l’on a prévu un juge « dédié » avec un recours idoine, c’est bien qu’il faut s’adresser à lui spécifiquement. Finalement, la solution est simple : l’incident de caducité doit être soutenu non pas devant la cour d’appel de renvoi mais par des conclusions spécialement adressées au président ou magistrat désigné et, s’agissant d’un moyen qui n’est pas d’ordre public, sans le concours espéré d’un juge. Si l’on souhaite son arbitrage, on ne saura jamais si bien servi que par soi-même.

Quels sont finalement les pouvoirs des forces en présence ? Rien n’est moins simple

Cour d’appel et magistrats spécialisés se disputent donc les pouvoirs de sanction en procédure classique comme à bref délai. Avant le dessaisissement du conseiller de la mise en état et du président ou du magistrat désigné (c’est-à-dire au jour de la clôture), la cour statuant au fond ne peut se prononcer sur l’incident de procédure en raison de la compétence exclusive de ce juge « spécialisé ». Mais une cour d’appel peut relever d’office la caducité de la déclaration d’appel si aucune des parties n’a saisi le conseiller, le président ou le magistrat désigné et que celui-ci n’a pas antérieurement relevé d’office le moyen. Et elle doit le faire s’agissant d’une fin de non-recevoir d’ordre public, comme la tardiveté ou l’absence de voie de recours par exemple. Quid cependant du pouvoir de relever d’office l’irrecevabilité des conclusions ? L’article 914 dispose que « les parties ne sont plus recevables à invoquer devant la cour d’appel la caducité ou l’irrecevabilité après la clôture de l’instruction, à moins que leur cause ne survienne ou ne soit révélée postérieurement. Néanmoins, sans préjudice du dernier alinéa du présent article, la cour d’appel peut, d’office, relever la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel ou la caducité de celui-ci ». Le lecteur attentif observera qu’il n’est rien dit de l’irrecevabilité des conclusions… Pourtant, la deuxième chambre civile a pu juger, par décision publiée, que l’article 914 qui donne compétence exclusive au conseiller de la mise en état pour prononcer l’irrecevabilité des conclusions ne prive pas la cour d’appel de la possibilité de relever d’office cette sanction (Civ. 2e, 17 mai 2018, n° 15-17.112, Dalloz actualité, 18 juin 2018, obs. R. Laffly). Mais l’arrêt a été rendu sous l’empire de l’ancienne rédaction de l’article 914… De surcroît, s’agissant de l’irrecevabilité des conclusions sur renvoi de cassation, qui n’est pas une nouvelle instance, texte et jurisprudence imposent alors à la cour de renvoi de statuer au vu des conclusions précédemment déposées dans l’instance d’appel qui a donné lieu à cassation.

Dans tous les cas, quel que soit le juge, le moyen qu’il relève d’office l’oblige, par application de l’article 16, alinéa 3, du code de procédure civile, à inviter les parties à présenter leurs observations. Plus subtile, la faculté de relever d’office le moyen par le juge du fond est perdue, même s’agissant d’une fin de non-recevoir d’ordre public, si le conseiller de la mise en état, le président ou le magistrat désigné a rendu une ordonnance jugeant, par exemple, le recours recevable et contre laquelle aucun déféré n’a été formé. L’autorité de la chose jugée qui s’y attache en vertu des derniers alinéas des articles 914 et 1037-1 s’impose sur le caractère d’ordre public du moyen. C’est dire encore qu’en pareille hypothèse un pourvoi contre l’ordonnance serait irrecevable. En procédure civile, les choses simples ne sont jamais vraiment simples.

On le sait, la saisie des rémunérations est régie par les articles L./R. 3252-1 et suivants du code du travail, auxquels renvoie le code des procédures civiles d’exécution (C. pr. exéc., art. L./R. 212-1). Dès lors qu’il s’agit d’une mesure d’exécution forcée, seul un créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible a la possibilité de faire procéder à la saisie des sommes dues, à titre de rémunération, par un employeur à son débiteur (C. trav., art. R. 3252-1 ; adde, C. pr. exéc., art. L. 111-2).

Au-delà de ce principe commun, la règlementation de la saisie des rémunérations est dérogatoire par rapport à celles applicables aux autres saisies mobilières, notamment au regard de la procédure applicable. En effet, elle a la particularité de nécessairement impliquer l’intervention d’un juge, même en l’absence d’incidents contentieux. Auparavant confiée au juge du tribunal d’instance (COJ, art. L 221-18, rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019), cette compétence est désormais attribuée au juge de l’exécution (COJ, art. L. 213-6, al. 5, rédaction issue de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019) du lieu du domicile du débiteur.

Toujours au titre des particularités procédurales, on peut également rappeler que les opérations de saisie sont précédées, à peine de nullité de la saisie, par une...

Si, à la faveur de réformes successives, sa place a tendance à se réduire, le juge – autrefois, le juge d’instance et, désormais, le juge des contentieux de la protection – n’est pas totalement absent de la procédure de traitement des situations de surendettement. Ainsi, conformément aux articles L. 723-3 et R. 723-8 du code de la consommation, dans un délai de vingt jours, le débiteur a la possibilité de contester l’état du passif dressé par la commission de surendettement et demander à cette dernière de saisir le juge compétent, aux fins de vérification de la validité des créances, des titres qui les constatent et du montant des sommes réclamées. D’ailleurs, la commission est tenue de faire droit à une telle demande.

Le principe de la saisine du juge étant acquis dans de telles circonstances, reste à se demander quel est son office. À ce sujet, la Cour de cassation a déjà affirmé qu’il est de l’office de ce juge de demander à une partie toute pièce justificative qu’il estime nécessaire à la manifestation de la vérité (Civ. 1re, 2 oct. 2001, n° 00-04.149, D. 2001. 3194 , obs. C. Rondey ; RTD com. 2001. 987, obs. A. Martin-Serf,...

Un litige opposait un salarié à son ancien employeur qui l’avait licencié pour inaptitude professionnelle. Le conseil des prud’hommes, saisi par le salarié, se déclara incompétent au profit du tribunal des affaires de sécurité sociale.
Le salarié forma alors appel de la décision et saisit le premier président d’une requête, lequel rendit une ordonnance fixant une date d’audience au visa de l’article 917 du code de procédure civile. L’employeur, intimé, soulèva la caducité de la déclaration d’appel au motif que l’appelant avait omis de remettre l’assignation avant la date fixée pour l’audience. La cour d’appel écarta le moyen, considérant que le jour fixe des articles 83 et suivants du code de procédure civile constitue une procédure d’appel spéciale qui échappe aux articles 917 et suivants du même code. C’est cette décision qui est cassée par l’arrêt sous commentaire.

Un jour fixe différent en matière d’exception d’incompétence…

Pendant longtemps, la procédure à jour fixe est restée discrète, les parties étant peu enclines à s’enfermer dans son carcan, et ayant au surplus l’obligation de justifier d’un péril (C. pr. civ., art. 917), lequel est à distinguer de l’urgence (C. pr. civ., art. 646). La réforme de la saisie immobilière a donné une nouvelle jeunesse au jour fixe, en imposant cette forme à l’appel du jugement d’orientation (C. pr. exéc., art. R. 322-19), mais ce sont les appels en matière d’exception d’incompétence qui ont provoqué une envolée de cette procédure.

Concernant ces derniers, la procédure est régie par les articles 83 et suivants. Ces dispositions prévoient des règles particulières, consistant notamment à motiver son appel, ou joindre des conclusions, à peine d’irrecevabilité, C. pr. civ., art. 85, al. 1er), et à remettre une requête au premier président, dans un délai de quinze jours de la notification, à peine de caducité C. pr. civ., art. 84, al. 2).

Le jour fixe des articles 917 et suivants ne prévoit pas cette motivation de l’appel, et si une requête doit effectivement être remise au premier président (C. pr. civ., art. 917 et 918), c’est antérieurement à l’appel ou au plus tard dans le délai de huit jours de l’acte d’appel (C. pr. civ., art. 919, al. 2), et le manquement est sanctionné soit par le refus du premier président d’autoriser l’assignation à jour fixe (Com. 20 janv. 1998, n° 95-19.474 P, D. affaires 1998. 340, obs. A. L. ; Procédures 1998, n° 119, obs. Croze), soit par l’irrecevabilité de l’appel (en matière de saisie immobilière, Civ. 2e, 19 mars 2015, n° 14-14.926 P, Dalloz actualité, 3 avr. 2015, obs....

Contexte - À l’heure où vient de se terminer la consultation publique de la Chancellerie relative à l’avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés, l’actualité contentieuse offre à la Cour de cassation l’occasion de venir préciser certains régimes spéciaux de cautionnement en matière de marchés de travaux privés. Les apports jurisprudentiels en ce domaine traduisent le même objectif de protection des intervenants à la construction. Ainsi, dans le cadre de l’application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, la Cour de cassation a jugé que le cautionnement de l’entrepreneur au bénéfice du sous-traitant, condition de validité de l’acte, doit être établi dès la formation du sous-traité et ne peut dès lors, faire l’objet d’une condition suspensive (Civ. 3e, 21 janv. 2021, n° 19-22.219, Bull. civ. III, à paraître ; Dalloz actualité, 16 févr. 2021, obs. F. Garcia). Dans l’arrêt présenté, à la faveur de la garantie de paiement de l’entrepreneur relevant de l’application de l’article 1799-1 du code civil, la haute Cour fut amenée à s’interroger sur la mise sous condition du cautionnement solidaire que doit fournir le maître d’ouvrage pour le paiement des sommes dues à l’entrepreneur lorsqu’il ne recourt pas (ou partiellement) à un crédit spécifique et n’a pas présenté de garantie résultant d’une stipulation particulière.

En l’espèce, une SCI avait conclu un marché de travaux de chauffage avec un entrepreneur auprès duquel elle avait effectué des règlements mais n’avait pas fourni de cautionnement solidaire. Après avoir été condamnée sous astreinte par la cour d’appel de Paris statuant en référé, la SCI avait remis un cautionnement (pour un montant avoisinant les 115 000 €) au constructeur. Insatisfait du cautionnement remis en ce qu’il était assorti d’une condition (liée à la notification du décompte final par le maître d’ouvrage), l’entrepreneur a assigné la SCI en vue d’obtenir la liquidation de l’astreinte. N’ayant pas obtenu gain de cause en appel, il forma un pourvoi en cassation.

Au soutien de son recours, le locateur d’ouvrage dénonçait la condition contractuelle selon laquelle « la caution ne pourra être valablement mise en jeu si [la] procédure [de notification du décompte final par le maître d’ouvrage] n’a pas été respectée ». Cette stipulation avait ainsi pour effet d’exclure de la garantie de paiement de l’entrepreneur les sommes dues au cours de l’exécution du contrat et avant notification de ce décompte. Or, l’article 1799-1 du code civil impose au maître d’ouvrage de garantir « le paiement des sommes dues », ce qui devrait s’entendre d’un cautionnement général, portant sur toutes les sommes dues.

Invalidité du cautionnement conditionné

Approuvant les arguments du moyen, la Cour de cassation censure la décision des juges du fond, au visa de l’article 1799-1 du code civil, rappelant son caractère d’ordre public avant d’en déduire que « le cautionnement, qui garantit le paiement des sommes dues en exécution du marché, ne doit être assorti d’aucune condition ayant pour effet d’en limiter la mise en œuvre ». Cette solution rejoint les dispositions du décret du 30 juillet 1999 pris pour l’application de l’article précité, prévoyant que « la caution est tenue sur les seules justifications présentées par...

Qu’on le nomme enrichissement injustifié ou enrichissement sans cause, le quasi-contrat d’origine prétorienne désormais codifié occupe une place acquise dans les liquidations de relations pécuniaires entre concubins. Si ces derniers ont choisi une conjugalité sans aucune formalité, contrairement au mariage ou au PACS, ils prennent naturellement le risque de voir des difficultés éclore au moment de leur séparation. Voici donc une brillante illustration de l’appréhension du fait par le droit (F. Terré et P. Simler, Droit civil. Les régimes matrimoniaux, Dalloz, 2019, 8e éd., p. 788, n° 899). Parmi les manières de régler les différends pécuniaires en la matière, tout dépend de la situation factuelle précise des concubins. En présence d’une indivision, le juge devra rechercher les parts de chacun et procéder le cas échéant à l’ouverture des opérations liées au partage. Sur ce point, les difficultés sont celles inhérentes à toute indivision : indemnité d’occupation, gestion de la masse indivise, licitation, etc. Les problèmes commencent lorsqu’un des concubins a pu engager des frais sans pour autant créer une indivision. C’est le cas toutes les fois où une personne aide, par exemple, à construire un bien sur le terrain d’autrui. En dépit de la possibilité de qualifier le concubin de constructeur et d’utiliser l’article 555 du code civil (F. Terré et P. Simler, op. cit., p. 815, n° 918), il reste également utile à titre subsidiaire de se fonder sur l’action de in rem verso ou – en français dans le texte depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 – l’enrichissement injustifié anciennement qualifié d’enrichissement sans cause. L’arrêt d’aujourd’hui vient apporter d’utiles précisions sur l’application de la loi dans le temps et sur les modalités de calcul de l’indemnité qui en résulte. 

Deux personnes vivent en concubinage entre novembre 2014 et décembre 2015. À la séparation, le concubin argue avoir participé à la construction de la piscine posée sur le terrain de sa concubine. Il l’assigne pour obtenir une indemnité sur le fondement de l’enrichissement sans cause. La cour d’appel de Bourges applique l’article 1303 nouveau issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 pour calculer une indemnité s’élevant à 24 227,16 € au profit du concubin ayant dépensé des frais pour la construction de la piscine. Voici que la concubine se pourvoit en cassation en arguant de deux principaux moyens : d’une part, la loi nouvelle n’était pas applicable faute de rétroactivité de la loi civile et, d’autre part, les modalités de calcul des juges du fond étaient erronées puisque ces dernières ne prenaient pas en compte la plus-value générée par la piscine ainsi construite. C’est sur ce deuxième point que la cassation pour défaut de base légale est prononcée.

L’application de la réforme dans le temps

Le concubinage ayant eu lieu entre novembre 2014 et décembre 2015, le demandeur au pourvoi indiquait donc que l’article 1303 nouveau du code civil ne lui était pas applicable. Pour ce faire, il utilisait l’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016 sur l’application de la réforme dans le temps mais également l’article 2 du titre préliminaire du code civil, selon lequel la loi nouvelle n’est pas rétroactive. On sait que les dispositions issues de la réforme, sauf exception (notamment pour les démarches interpellatives), sont applicables à partir du 1er octobre 2016 pour l’ordonnance ou du 1er octobre 2018 pour la loi de ratification. La question pouvait donc utilement se poser concernant un concubinage antérieur à 2016.

Pour balayer l’argumentation du demandeur, la Cour de cassation estime que « la cour d’appel a déterminé l’indemnisation de celui-ci en se référant à bon droit aux dispositions de l’article 1303 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, lequel n’a fait que reprendre la règle de droit antérieure ». Ainsi, la haute juridiction vient bien préciser que la codification s’est faite à droit constant concernant l’évaluation de l’indemnité. Aussi n’existerait-il donc aucune différence à distinguer le droit antérieur du droit nouveau ici. La méthode donnée par la Cour de cassation est très intéressante d’ailleurs sur l’application de la loi dans le temps : « si la loi applicable aux conditions d’existence de l’enrichissement injustifié est celle du fait juridique qui en est la source, la loi nouvelle s’applique immédiatement à la détermination et au calcul de l’indemnité » (nous soulignons). On note donc ici l’application immédiate concernant les modalités de calcul dans l’instance postérieure à la rupture du concubinage. Que ce soit avant ou après l’ordonnance n° 2016-131, l’enrichissement injustifié est calculé sur la base de la règle dite du double plafond ; le juge prenant en compte la plus faible des deux sommes entre l’enrichissement et l’appauvrissement (v. Rép. civ., v° Enrichissement injustifié, par A.-M. Romani, n° 222). Cette règle, bien connue du droit patrimonial de la famille, évite une indemnité trop importante et respecte ainsi une certaine idée de l’équité. 

En résumé, comment déterminer la loi applicable à l’enrichissement injustifié ? Pour la qualification ou « les conditions d’existence », la Cour de cassation se fonde non sur l’acte introductif d’instance mais sur le fait générateur ayant donné lieu à l’enrichissement injustifié. En ce qui concerne les modalités de calcul, le texte nouveau est immédiatement applicable. Le texte est, de toute manière, venu seulement moderniser des acquis connus concernant le calcul de l’indemnité (F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, Dalloz, coll. « Référence », 2018, 2e éd., p. 180, n° 134.20).

Le rappel de la recherche de la plus-value

Sur le moyen ayant entraîné la cassation, la haute juridiction se livre à un rappel utile et nécessaire autour de l’importance de la plus-value. Sa prise en compte en matière d’enrichissement sans cause occupe une place déterminante. C’est une solution ancienne et désormais acquise en jurisprudence dans ce contentieux (Civ. 1re, 19 janv. 1953 ; Rép. civ., art. préc., n° 224).

Les juges du fond n’ont toutefois pas procédé à une recherche de la plus-value dans cette affaire. La cour d’appel de Bourges avait seulement utilisé les dépenses liées aux factures de l’entreprise ayant posé la piscine pour la somme de 24 227,16 €. En somme, ce n’est pas seulement le coût de la construction de la piscine qui importe mais la plus-value générée par cette édification supplémentaire. La prise en compte de cette dernière influencera l’indemnité finale égale à la plus faible des deux sommes entre l’appauvrissement de celui qui a payé et l’enrichissement corrélatif du concubin propriétaire. La détermination exacte de ces deux éléments reste donc cruciale pour éviter de fausser le calcul de l’indemnité.

Sur ce point, nihil novi sub sole. Mais la précision demeure importante. Le plaideur doit donc vérifier avec une certaine acuité la plus-value générée par l’enrichissement pour calculer l’indemnité de l’action de in rem verso.

On notera toutefois que les principales difficultés ne se situent guère sur le terrain du calcul. La véritable complexité de l’enrichissement injustifié reste sur le sol probatoire de l’appauvrissement d’un patrimoine corrélatif à l’enrichissement d’une autre masse de biens. Autre difficulté : l’absence de justification de ce transfert pécuniaire. Le concubin qui a dépensé des sommes pour construire sur le terrain d’autrui n’a-t-il pas profité de ses dépenses pendant l’union de fait ? Bien souvent, il s’agit du logement de la famille et la question peut donc utilement se poser de savoir si l’enrichissement était bien injustifié…

L’arrêt du 3 mars 2021 non promis à une publication au Bulletin reste toutefois très intéressant sur le calcul final de l’indemnité, une fois ces obstacles passés. La recherche de la plus-value est donc toujours à l’ordre du jour en matière d’enrichissement du concubin. Prudence sur sa prise en compte !

Après la première décision, relative aux pertes d’exploitation à la suite de la pandémie de covid-19, rendue par le tribunal de commerce de Paris le 12 mai 2020, qui avait qualifié de « fantaisiste » l’allégation de l’assureur qui « ne s’appuie sur aucune disposition légale d’ordre public mentionnant le caractère inassurable d’une conséquence d’une pandémie » et en avait déduit qu’il lui incombait « d’exclure conventionnellement ce risque » – ce qui n’avait pas été le cas dans le contrat en cause – (R. Bigot, Le caractère inassurable du risque pandémique : une « allégation fantaisiste » d’AXA, obs. sur T. com. Paris, 12 mai 2020, n° 2020017022, Dalloz actualité, 28 mai 2020 ; JT 2020, n° 232, p. 12, obs. X. Delpech ), de nombreuses autres décisions de juges du fond sont intervenues en à peine un an, apportant des réponses variables en fonction des stipulations du contrat d’assurance concerné (A. Zaroui, Covid-19 et pertes d’exploitations : analyses des premiers jugement rendus au fond, Editions législatives 25 sept. 2020). « Chaque décision est liée aux circonstances de l’espèce et à la rédaction du contrat qui lui est soumis » (D. Houtcieff, La garantie des pertes d’exploitation résiste-t-elle à la covid-19 ?, Gaz. Pal. 5 janv. 2021, p. 29).

L’ordonnance de référé rendue par le tribunal judiciaire de Paris le 11 février 2021 (première décision rendue par ce tribunal judiciaire sur ce sujet) condamne l’assureur à couvrir les pertes d’exploitation du fait des stipulations claires du contrat en ce sens, une résistance abusive de sa part étant en outre retenue (TJ Paris, ord. réf., 11 févr. 2021, n° 21/50243, Stés S., I. et S. c/ Groupama).

En l’espèce, trois sociétés exploitant des restaurants à Paris ont fait assigner leur assureur (Groupama) devant la juridiction des référés du tribunal judiciaire de Paris pour demander la prise en charge, par provision, de leurs pertes d’exploitation, ainsi que la désignation d’un expert et la condamnation de l’assureur à leur verser une indemnisation du fait de sa résistance abusive.

Rappelons que « plusieurs obstacles se présentent au professionnel souhaitant être indemnisé par l’assurance privée de ses pertes d’exploitations. Il doit avoir souscrit, primo, une garantie pertes d’exploitation, laquelle n’est que facultative dans les polices multirisques entreprises. Secundo, cette garantie pertes d’exploitations doit pouvoir s’appliquer sans dommage matériel préexistant. Tertio, aucune exclusion relative à un fait générateur de type épidémie ou pandémie ne doit figurer dans la police » (R. Bigot, Le caractère inassurable du risque pandémique : une « allégation fantaisiste » d’AXA, préc.). C’est essentiellement ce troisième point qui donne actuellement lieu à contentieux, les assurés tentant d’obtenir la nullité de telles clauses pour vice de forme ou de fond. Ces dernières doivent en effet figurer en caractères très apparents dans la police (C. assur., art. L. 112-4, al. 3), mais aussi être formelles et limitées (C. assur., art. L. 113-1, al. 1).

En premier lieu, les clauses d’exclusion doivent se détacher du reste du texte (par leur couleur, la taille des caractères…) afin d’« attirer spécialement l’attention de l’assuré » (Civ. 2e, 15 avr. 2010, n° 09-11.667, D. 2011. 1926, obs. H. Groutel ) : elles doivent « sauter aux yeux » (M. Picard et A. Besson, Les assurances terrestres, t. 1, Le contrat d’assurance, LGDJ, 1982, n° 55). Les juges du fond, dont l’appréciation est souveraine (Civ. 1re, 27 mai 1998, n° 95-19.967), se montrent particulièrement exigeants. Ainsi, le tribunal de commerce d’Annecy a condamné, dans un jugement du 22 décembre 2020 (n° 2020R00066) l’assureur Axa à indemniser un hôtelier-restaurateur de ses pertes d’exploitation en écartant la clause d’exclusion de garantie aux motifs que « la typographie de cette clause est identique à celle de la clause d’extension, donc qu’elle ne satisfait pas aux prescriptions de l’article L. 112-4 du code des assurances » et doit ainsi être déclarée nulle.

En second lieu, ces clauses doivent être formelles et limitées. « Avec l’exigence d’une exclusion formelle, le législateur veut que la portée ou l’étendue de l’exclusion soit nette, précise, sans incertitude, pour que l’assuré sache exactement dans quels cas et dans quelles conditions il n’est pas garanti » (Civ. 1re, 8 oct. 1974, D. 1975. 513, note C.-J. Berr et H. Groutel). « Une clause d’exclusion de garantie doit être à la fois claire et précise afin de pouvoir être considérée comme « formelle ». D’une part, la clause doit être suffisamment explicite pour que l’assuré puisse connaître l’étendue de la garantie (Civ. 2, 18 janv. 2006, n° 04-17.279). Ainsi, « une clause d’exclusion de garantie ne peut être formelle et limitée dès lors qu’elle doit être interprétée » (Civ. 1, 22 mai 2001, n° 98-10.849). D’autre part, la clause doit délimiter de façon particulièrement nette le champ dans lequel la garantie n’est pas due. Toute imprécision conduit la Cour de cassation à l’écarter, notamment lorsque « la clause excluant la garantie (…) ne se réfère pas à des critères précis et à des hypothèses limitativement énumérées » (Civ. 2, 6 oct. 2011, n° 10-10.001). Depuis 1987 (Civ. 1re, 18 févr. 1987), la Cour de cassation a en outre érigé le caractère « limité » de la clause en condition autonome de validité. Pour être « limitée », la clause ne doit pas vider la garantie de sa substance (Civ. 2e, 9 févr. 2012, n° 10-31.057, RDI 2012. 290, obs. D. Noguéro ) : le juge est donc tenu de vérifier « l’étendue de la garantie subsistant après application de la clause litigieuse » (Civ. 1re, 9 mars 2004, n° 00-21.974). Également dégagée en droit commun des contrats par la jurisprudence concernant les clauses limitatives de responsabilité (Com. 22 oct. 1996, n° 93-18.632, D. 1997. 121 , note A. Sériaux ; ibid. 145, chron. C. Larroumet ; ibid. 175, obs. P. Delebecque ; RTD civ. 1997. 418, obs. J. Mestre ; ibid. 1998. 213, obs. N. Molfessis ; RTD com. 1997. 319, obs. B. Bouloc ), une telle solution a été consacrée et généralisée par l’ordonnance du 10 février 2016. L’article 1170 du code civil dispose désormais que « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». Tel est sans conteste le cas d’une clause d’exclusion vidant le contrat de son contenu en réduisant la garantie à néant » (A. Cayol, Le principe de la détermination conventionnelle des garanties, in R. Bigot et A. Cayol [dir.], Le droit des assurances en tableaux, préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, p. 120. Comp. D. Noguéro, L’obligation essentielle de l’assureur non vidée de toute substance, sous Civ. 2e, 24 sept. 2020, n° 19-15.375, Gaz. Pal. 2 mars 2021, n° 9, 398e5, p. 46 s. ; D. 2021. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki   ).

Dernièrement, l’assureur AXA a vu sa condamnation (T. com. Marseille, 15 octobre 2020, n° 2020F00893) pour la première fois confirmée en appel, par un arrêt du 25 février 2021 (Aix-en-Provence, ch. 1-4, 25 févr. 2021, n° 20/10357, S.A. AXA France IARD c/ S.A.S. LE P, Dalloz actualité, 11 mars 2021, obs. S. Andjechaïri-Tribillac ; RGDA mars 2021, n° 118h7, p. 1, obs. J. Kullmann). L’assureur déniait toute garantie en invoquant la clause d’exclusion suivante : « Sont exclues - les pertes d’exploitations, lorsque, à la date de décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique ». Selon la cour d’appel, « L’exclusion ainsi définie n’est nullement limitée puisqu’elle vise : - tout autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, - faisant l’objet d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique, - sur un territoire particulièrement vaste, puisque dépassant le simple cadre d’un village ou d’une ville. L’application pure et simple de cette clause d’exclusion aboutirait donc à ne pas garantir l’assuré des pertes d’exploitation subies en raison de la fermeture administrative de son restaurant pour épidémie de coronavirus, et donc, à priver de sa substance l’obligation essentielle de garantie. […] C’est donc avec raison que les premiers juges ont estimé que la clause d’exclusion litigieuse ne satisfait pas aux conditions de l’article L. 113-1 du code des assurances et qu’elle devait être réputée non écrite. Leur décision doit ici être confirmée ».

 De telles discussions supposent toutefois en principe d’introduire une action au fond et non en référé. Comme le rappelle l’ordonnance rendue le 11 février 2021 par le tribunal judiciaire de Paris, le juge des référés ne peut accorder une provision que « dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable » (C. pr. civ., art. 835). Dès lors, « le juge des référés, statuant sur le caractère sérieusement contestable d’une obligation contractuelle ne peut, sans excéder son office, interpréter les termes du contrat, se devant toutefois d’appliquer ses dispositions claires et précises ne nécessitant pas d’interprétation ».

Ceci explique, par exemple, la remise en cause, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, le 3 décembre 2020 (n° 20/07308), de l’ordonnance de référé rendue par le tribunal de commerce de Marseille le 23 juillet 2020 (T. com. Marseille, ord. réf., 23 juill. 2020, n° 2020R00131, Sté X c/ Axa France IARD), aux motifs que « La question de savoir si une épidémie peut ou non, de par sa définition même, entraîner la fermeture administrative d’un seul établissement dans un département ou si elle a pour conséquence nécessaire d’en entraîner la fermeture de plusieurs, ne relève pas de l’évidence, et donc des pouvoirs du juge des référés ; c’est dès lors en excédant ses pouvoirs que le premier juge a estimé que la clause d’exclusion invoquée par l’assureur avait manifestement pour effet de vider la garantie de sa substance, et en a déduit que l’obligation pour l’assureur de verser une indemnisation au titre du contrat n’était pas sérieusement contestable ». Dès lors, une provision pour pertes d’exploitation ne peut être octroyée en référé que lorsque la garantie de ces dernières résulte clairement du contrat d’assurance. Ceci n’est effectivement pas le cas du contrat proposé par AXA, lequel a donné lieu à la majorité des décisions rendues à ce jour concernant la garantie des pertes d’exploitation. Ce contrat comprend en effet une clause d’exclusion de garantie lorsque « au moins un autre établissement » du département « fait l’objet d’une mesure administrative pour une cause identique ».

De nombreux juges des référés ont ainsi refusé de faire droit à des demandes de provisions aux motifs que « les pouvoirs juridictionnels du juge des référés lui permettent de faire application d’un contrat mais pas de l’interpréter afin d’éviter qu’une décision provisoire et exécutoire rendue par un juge unique puisse remettre en cause la loi des parties ». Ainsi, une ordonnance de référé rendue par le tribunal de commerce de Lyon le 10 juin 2020 (T. com. Lyon, ord. réf., 10 juin 2020, n° 2020R00303, Le Bacchus / Axa France Iard, RGDA 2020, n° 7, juill., p. 1, obs. L. Mayaux ; Lexbase Hebdo édition privée, n° 829, 25 juin 2020, note D. Krajeski) souligne que « le juge des référés peut éventuellement considérer une clause comme non écrite mais seulement si cet élément est non sérieusement contestable », ce qui n’était pas le cas selon lui dans le contrat en cause (« l’exclusion n’étant pas totale et illimitée, il convient d’analyser si l’essentiel de l’obligation a été retiré (…) ce pouvoir n’appartient pas au juge des référés mais au juge du fond »). Il en est de même, par exemple, du tribunal de commerce de Bordeaux (T. com. Bordeaux, ord. réf., 23 juin 2020, n° 2020R00408, Chez Aldo / Axa France IARD), invitant le restaurateur à agir au fond aux motifs que s’évince de la clause litigieuse « une contradiction de lecture et donc d’analyse des parties, qu’il ne ressort pas de l’office du juge des référés de trancher ».

Au contraire, le contrat proposé par Groupama dans l’affaire donnant lieu à commentaire prévoyait expressément l’indemnisation des pertes d’exploitation. Comme le relève l’ordonnance, « Les contrats en litige comportent tous une clause identique rédigée ainsi : « Perte d’exploitation / A - Evènements Assurés : la garantie du présent contrat porte exclusivement sur les conséquences des dommages ayant donné lieu à indemnisation et causés par : incendie ; explosion (…) Ainsi que l’impossibilité de poursuivre les activités par suite de la survenance : - fermeture de l’établissement sur l’ordre des autorités administratives lorsqu’elle est motivée par la seule survenance effective des évènements suivants : (…) de maladie contagieuse ou d’épidémies ». Cette même clause précise « objet de la garantie le présent contrat a pour objet de garantir les pertes de bénéfice brut et salaires (appointements ou service) subies par la société assurée pendant la période d’indemnisation par suite : de la baisse du chiffre d’affaires causés par l’interruption ou la réduction des activités de l’assuré ; des intérêts de découverts bancaires et / ou le remboursement des prêts entraînés par le sinistre, de l’engagement de frais supplémentaires d’exploitation qui sont la conséquence des dommages matériels causés par les évènements garantis. A l’exclusion des sinistres de responsabilité, de vol, de détournements ». Une clause supplémentaire nommée « dispositions particulières à la garantie perte d’exploitation » indique « Mesures administratives. Si à la suite d’un événement assuré, la durée de la période d’interruption ou de réduction des activités se trouve allongée par une mesure administrative (telle que la mise sous scellés pour enquête, risques de pollution, risques d’accidents, etc.) la garantie perte d’exploitation s’exercera en tenant compte de cet allongement, sans pouvoir excéder 24 mois » (TJ Paris, ord. réf., 11 févr. 2021, n° 21/50243, Sociétés S., I. et S. c/ Groupama, p. 3). Le tribunal judiciaire de Paris en déduit que « Les dispositions précitées supposent, à l’évidence et sans qu’il soit besoin de les interpréter, l’indemnisation des pertes d’exploitation générées par les confinements décidés par les autorités sanitaires ainsi que celles générées par la fermeture administrative des restaurants dans les limites des stipulation contractuelles » (ibid.). L’octroi d’une provision en référé était donc parfaitement possible, dès lors que les conditions posées par le contrat étaient bien remplies.

Par ailleurs, le tribunal judiciaire condamne, en l’espèce, l’assureur à une provision de 15 000 € sur le fondement de l’article 1231-1 du code civil, aux termes duquel « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure ». Le tribunal retient en effet la résistance abusive de l’assureur pour avoir refusé tout versement d’indemnité provisionnelle à un restaurateur en exigeant, au préalable, les justificatifs des ventes à emporter réalisées pendant le premier confinement, alors même qu’une telle activité « n’a pu générer, en raison des circonstances, que des revenus sporadiques insusceptibles de modifier substantiellement son droit à indemnisation ».  

Le texte a légèrement évolué, si on le compare à l’avant-projet publié début mars par nos confrères d’Actu Juridique. Il pourrait encore être modifié, via des saisines rectificatives du Conseil d’État.

Ainsi, le fait que l’un des assesseurs de la cour d’assises soit un avocat honoraire devient une simple possibilité, par ailleurs expérimentale.

Pour limiter la détention provisoire, le service pénitentiaire d’insertion et de probation sera obligatoirement saisi sur la faisabilité d’une assignation à résidence avec surveillance électronique (ARSE) lors de la seconde prolongation de détention provisoire, si l’infraction est punie de cinq ans ou moins.

Les conditions dans lesquelles un procureur devra laisser l’accès au dossier à une personne faisant l’objet d’une enquête préliminaire, présentée comme coupable dans la presse, ont été précisées.

L’article 10, à la suite d’une décision du Conseil constitutionnel du 4 mars dernier, introduit la notification du droit de se taire à plusieurs stades de la procédure pénale.

La nouvelle version du projet de loi prévoit d’autoriser la dispense d’audience pour les affaires de « DALO injonction » ne présentant pas de difficulté (« lorsque le prononcé d’une injonction s’impose avec évidence au vu de la situation du requérant »).

Les dispositions sur l’examen des pourvois en cassation ont disparu du texte, tout comme la disposition qui prévoyait que les cartes des officiers publics et ministériels ne seraient plus revues que tous les quatre ans (et non tous les deux ans).

La distinction entre le défaut de qualité (C. pr. civ., art. 31) et le défaut de capacité (C. pr. civ., art. 117) à ester en justice n’est pas toujours aisée à saisir d’autant plus que la sanction de l’un a un régime similaire à celui de la sanction de l’autre. Tous deux peuvent être soulevés en tout état de cause (respectivement, C. pr. civ., art. 123 et 118) et tous deux peuvent être régularisés avant que le juge ne statue (respectivement, C. pr. civ., art. 126 et 121). Mais c’est sans compter les précisions jurisprudentielles de la Cour de cassation que l’arrêt de la deuxième chambre civile du 4 mars 2021 rappelle (Civ. 2e, 4 mars 2021, n° 19-22.829). En l’espèce, dans le cadre d’une liquidation judiciaire d’une SCI, le juge-commissaire du tribunal de grande instance en charge de la procédure avait autorisé l’échange et la cession de parcelles de terre et de construction. Un appel de cette ordonnance avait alors été relevé par une société en formation. La cour d’appel ayant déclaré l’appel principal irrecevable, la société en formation s’est pourvue en cassation. Elle reproche aux juges du fond d’avoir considéré que la déclaration d’appel était entachée, du fait de son inexistence, d’une irrégularité de fond qui ne peut être couverte, alors que la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir est susceptible de régularisation jusqu’au moment où le juge statue, ce qui était le cas en l’espèce, l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés étant...

En l’espèce, un litige opposait une commune et un syndicat intercommunal à une société sur la propriété d’un terrain sur lequel avait été édifiée une station d’épuration. Bien qu’une décision soit rendue sur le fond le 19 novembre 2013, laquelle retient une voie de fait commise à l’encontre de la société par la commune, celle-ci fait appel le 16 juillet 2015 d’un jugement mixte rendu le 20 avril 2010. Ce jugement avait lui aussi reconnu la voie de fait commise par la commune et prononcé un sursis à statuer après avoir ordonné une expertise pour évaluer le préjudice. Ce jugement n’avait pas été signifié et sa nature rendaient inapplicables les dispositions de l’article 528-1 du code de procédure civile. Le jugement du 19 novembre 2013 ayant lui aussi fait l’objet d’un appel, il en ressortait un entremêlement des procédures qui amenait un conseiller de la mise en état, lequel avait rendu une ordonnance déférée à la cour, à siéger en formation collégiale pour statuer sur une ordonnance qui avait été rendue par un autre conseiller de la mise en état… Bien qu’il s’agisse de deux procédures distinctes, le lien de connexité était évident et connu des avocats qui représentaient les parties. Pourtant, l’arrêt de la cour d’appel, qui avait confirmé l’ordonnance ayant admis l’appel du jugement du 20 avril 2010, a fait l’objet d’un pourvoi en cassation au visa de la violation de l’article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. Le rejet du pourvoi ne faisait guère de doute. Il aurait fallu, selon l’interprétation désormais bien assise de la Cour de cassation sur la procédure prévue à l’article 342 du code de procédure civile, soulever l’incident de récusation dès que sa composition était connue des parties. C’est-à-dire, en l’espèce, avant les débats. Si la décision réaffirme la position tenue depuis l’arrêt rendu en assemblée plénière le 24 novembre 2000 elle présente néanmoins l’intérêt de revenir sur la procédure de récusation (RTD civ. 2001. 192, obs. J. Normand ; ibid. 204, obs. R. Perrot ; N. Fricéro, L’impartialité du juge à travers la jurisprudence de la Cour de cassation sur la récusation, in Mélanges Jacques Boré, Dalloz, 2007 p. 181 ; Rép. civ., v° Récusation et renvoi, par S. Ben Hadl Yahia).

Les règles de procédure permettant de récuser son juge donnent toute la mesure de la place qu’on lui accorde au sein de l’ordre juridique. Dans une logique de la centralisation de l’État, la protection des juges, et celle de leur dignité, imposent d’ouvrir de façon très limitée les cas de récusation. C’est pourquoi, contrairement à l’ordonnance de 1667, le Code Napoléonien de 1806 avait considérablement limité l’usage de cet incident (B. Barnabé, La récusation des juges, étude médiévale, moderne et contemporaine, LGDJ, 2009, Bibliothèque droit privé, t. 514). En effet, alors que l’article 12 du titre 24 disposait que « N’entendons exclure les autres moyens de fait ou de droit pour...

En l’espèce, quatre contraintes sont signifiées à un débiteur à son adresse déclarée à la caisse de sécurité sociale. Après avoir constaté que le nom du destinataire figure sur la boîte aux lettres mais que personne n’est présent au domicile, l’huissier de justice conserve la copie de l’acte et laisse un avis de passage invitant le destinataire à venir la retirer à son étude. Le cotisant n’aura pas connaissance de ces contraintes en temps utile : il a changé d’adresse sans déclarer ce changement à la caisse et c’est désormais un homonyme qui habite à cet endroit ! Comme les contraintes sont des titres exécutoires à défaut d’opposition du débiteur dans le délai de quinze jours de la notification (CSS, art. L. 244-9) et qu’aucune opposition n’a pu être formée, une saisie-vente est pratiquée qui aboutit à un procès-verbal de carence. Le débiteur saisit le juge de l’exécution et se prévaut de la nullité des significations en cause.

Le juge de l’exécution annule deux significations sur quatre. Le débiteur interjette appel s’agissant des deux contraintes non annulées. L’URSSAF ne relève pas appel incident. La cour d’appel confirme le jugement validant ces contraintes. Mais, alors même qu’elle n’était pas saisie de l’appel des deux contraintes annulées par le premier juge, la cour infirme le jugement sur ce point et donne effet au commandement aux fins de saisie-vente dans son ensemble !

Le débiteur se pourvoit en cassation. Son deuxième moyen a trait à la violation de l’effet dévolutif de l’appel (inévitablement, la cassation est prononcée de ce chef : la cour d’appel a en effet réformé des chefs de jugement non expressément critiqués et dont elle n’était donc pas saisie). Le premier moyen porte sur la régularité de la signification faite à domicile à l’ancienne adresse du débiteur. La cour d’appel avait validé la signification aux motifs que l’huissier avait constaté que son nom figurait sur la boîte aux lettres et que le destinataire n’avait pas informé la caisse de son changement d’adresse. Selon le moyen, le manquement à cette dernière obligation ne décharge pas l’huissier de ses diligences et l’huissier n’a pas accompli de diligences suffisantes. La Cour de cassation casse la décision de ce chef au visa des articles 655, alinéa 1er, et 656 du code de procédure civile, en affirmant que « le manquement d’un affilié à un régime de sécurité sociale à son obligation de déclarer son changement de situation ou d’adresse ne décharge pas l’huissier de justice de son obligation de procéder [aux diligences qui lui incombent] » et en rappelant que « la seule indication du nom du destinataire de l’acte sur la boîte aux lettres, n’était pas de nature à établir, en l’absence d’autres diligences, la réalité du domicile du destinataire de l’acte ».

L’arrêt publié illustre, d’une part, que les recherches qui s’imposent à l’huissier mettent à sa charge une obligation rigoureuse de diligence. Il...

L’arrêt de la première chambre civile du 3 mars 2021 met un terme à une affaire ayant précédemment donné lieu à un arrêt de cassation et concernant l’immunité des États étrangers.

Dans le cadre de la création d’une université aux Émirats arabes unis en partenariat avec l’université de Panthéon Sorbonne, une personne ayant participé au projet demanda au ministère des affaires présidentielles de cet État le paiement du travail qu’elle avait réalisé, paiement qui lui fut refusé.

Une juridiction française a alors été saisie de la demande mais les Émirats arabes unis ont invoqué leur immunité de juridiction. La première cour d’appel saisie a rejeté cette fin de non-recevoir, au motif que la participation à un contrat de lobbying tendant à favoriser l’implantation de l’université ne peut s’analyser ni comme une activité de puissance publique ni comme un acte accompli dans l’intérêt du service public de l’éducation. Par un arrêt du 12 juillet 2017 (n° 15-29.334, Dalloz actualité, 14 sept. 2017, obs. F. Mélin ; AJDA 2017. 2109 ; D. 2017. 1531 ; ibid. 2018. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ), la première chambre civile a toutefois cassé la décision d’appel au visa du principe selon lequel « les États étrangers bénéficient de l’immunité de juridiction lorsque l’acte qui donne lieu au litige participe, par sa nature ou sa finalité, à l’exercice de la souveraineté de ces États et n’est donc pas un acte de gestion ». Cet arrêt a en effet retenu que la cour d’appel a statué par des motifs impropres à établir que l’opération visant à créer un établissement d’enseignement supérieur ne participait pas à l’accomplissement d’un acte dans l’intérêt du service public de l’éducation.

La décision de la cour d’appel de renvoi a fait l’objet d’un pourvoi en cassation, qui est rejeté par l’arrêt du 3 mars 2021, qui présente deux aspects.

1° Le premier concerne à nouveau la question de l’immunité de juridiction des États.

La cour d’appel de renvoi a, cette fois, retenu que les Émirats arabes unis disposaient devant les juridictions françaises d’une immunité de juridiction, ce qui fut contesté devant la Cour de cassation.

Le pourvoi est rejeté au motif qu’il résultait des constatations de la cour d’appel que la mission d’intermédiation et d’influence confiée à l’intéressé participait à un acte dans l’intérêt du service public de l’éducation. La cour d’appel avait en...

« Nombreux sont les accords conclus entre la victime d’un accident et l’auteur de celui-ci – ou son assureur – [où] la jurisprudence a dû préciser dans quelles hypothèses de telles transaction font obstacle à l’action de la victime en réparation de son préjudice » (Rép. civ., v° Transaction (pr. civ.), par M. Reverchon-Billot, n° 189). C’est dans ce courant jurisprudentiel que s’inscrit un arrêt publié rendu le 4 mars 2021 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation. À première vue, il pourrait s’agir d’un arrêt de plus relatif à une notion souvent évoquée à propos des jugements, à savoir l’autorité de la chose jugée (v. dern., Dalloz actualité, 19 janv. 2021, et 2 févr. 2021, obs. C. Bléry). Or, ce n’est pas le cas. L’arrêt est rendu au visa des articles 1103 et 2052 du code civil et non pas à celui de l’article 1355 du même code et il met en œuvre, en réalité, la fin de non-recevoir tirée de l’article 2052. Dans sa rédaction issue de la loi JXXI n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, ce texte ne mentionne plus l’autorité de la chose jugée de la transaction. En revanche, comme le rappelle l’attendu de principe, il prévoit qu’une telle transaction « fait obstacle à l’introduction ou à la poursuite entre les parties d’une action en justice ayant le même objet ».

Un accident de la circulation survient en 1979. Les préjudices de la victime sont indemnisés suivant plusieurs protocoles transactionnels successifs, dont l’un signé en 2007 qui prévoit l’indemnisation de son besoin d’assistance par une tierce personne (à savoir une rente mensuelle de 3 420 € au titre des frais d’assistance humaine à la structure collective qu’elle occupait alors et d’une rente trimestrielle de 625 €, au titre des frais d’assistance lors des retours au domicile). En invoquant une aggravation de son état de santé et son projet de changement de lieu de vie, la victime, assistée de sa curatrice, assigne l’assureur (la MAAF) pour solliciter l’indemnisation de ses préjudices non inclus dans la transaction de 2007.

Par un arrêt du 26 mars 2019, la cour d’appel de Pau condamne l’assureur à verser à la victime au titre de la rente tierce personne, en lieu et place des sommes versées au titre du procès-verbal de transaction de 2007, une rente mensuelle de 17 877 € à compter du 1er août 2016 (l’indexation de la rente étant prévue et un cas de suspension étant aussi envisagé). Elle considère qu’une modification substantielle dans la situation de la victime est intervenue, rendant caduc le protocole transactionnel.

L’assureur se pourvoit en cassation. La première branche de son moyen, après avoir exposé que « les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort », reproche à la cour d’appel une méconnaissance de cette autorité attachée à une transaction et une violation des articles 1134, devenu 1103, et 2052 du code civil…

La Cour de cassation casse au visa, et selon l’attendu de principe, précités. Elle estime que la cour d’appel a méconnu l’autorité de la chose jugée attachée à la transaction : ceci, en procédant à une nouvelle évaluation des...

M. S., représentant légal d’une société spécialisée dans la supplémentation nutritionnelle, a été déclaré coupable des faits d’exercice illégal de la pharmacie, commercialisation de médicaments sans autorisation de mise sur le marché, infraction à la réglementation de la publicité des médicaments en mars 2009. En 2011, il a été déclaré coupable de fraude fiscale et d’omission d’écritures en comptabilité, mais cette condamnation a été annulée par décision du 11 avril 2019 de la Cour de révision et de réexamen des condamnations pénales.

Le 20 juillet 2016, constatant qu’une page internet lui était consacré, laquelle faisait état de ses condamnations pénales et invitait à consulter l’avis de décès de son père publié sur un autre site, M. S. a assigné Mme G., auteure de la page litigieuse, sur le fondement de l’article 9 du code civil pour obtenir la suppression de cette page et une indemnisation de son préjudice lié à l’atteinte à sa vie privée.

La cour d’appel de Paris, par un arrêt du 25 septembre 2016, a rejeté les demandes de M. S., en estimant que le site internet litigieux se présentait comme ayant vocation à parler de « croyances irrationnelles » et traitait de sujets tels que la théorie du complot, l’homéopathie, l’ésotérisme, la guérison spirituelle ou encore l’électromagnétisme. La cour d’appel a écarté l’atteinte à la vie privée et rejeté les demandes de M. S. en retenant que les condamnations pénales ont été rendues publiquement et concernent son activité professionnelle, celui-ci ne pouvait alléger l’ancienneté des faits et un droit à l’oubli alors qu’à la date de leur publication sur le site internet litigieux, ces condamnations n’avaient pas été amnistiées.

En ce qui concerne le faire-part de décès de son père, la cour d’appel ne retient pas non plus d’atteinte à la vie privée, puisque le faire-part a été publié par la famille sur un site internet accessible à tout internaute, y compris plusieurs années après le décès.

M. S. forme un pourvoi en cassation. Il reproche à la cour d’appel de ne pas avoir recherché un équilibre entre le droit au respect dû à la vie privée et la liberté d’expression. Les juges auraient dû mettre en balance ces deux droits, en prenant en considération la contribution de la publication incriminée à un débat...

L’enjeu était d’importance pour le jeune Conseil de déontologie journalistique et de médiation (CDJM). L’organisme indépendant, créé en décembre 2019, ne fait pas consensus dans le paysage médiatique français. Une condamnation aurait pu sonner le glas de cette instance de médiation entre les journalistes, médias et le public qui se veut l’une « des réponses à la crise de confiance du public envers les médias et aux tentatives de manipulation de l’information ».

Pour fonder ses décisions, le CDJM s’appuie sur les trois textes de référence. La Charte d’éthique professionnelle des journalistes de 1918, remaniée en 1938 et 2011. La Déclaration des droits et devoirs des journalistes, dite « Déclaration de Munich » de 1971. La Charte d’éthique mondiale des journalistes de la Fédération internationale des journalistes, adoptée en 2019 à Tunis.

À l’été 2020, Valeurs actuelles publie une série estivale, Les couloirs du temps, roman-fiction, qui plonge une personnalité contemporaine dans une période passée, selon l’hebdomadaire. Le septième épisode est consacré à la députée de La France insoumise, Danielle Obono, femme noire, intitulé Obono l’Africaine. L’auteur anonyme du récit dépeint la députée en esclave qui « expérimente la responsabilité des Africains dans les horreurs de l’esclavage ». Article agrémenté d’illustrations représentant Mme Obono dans différentes situations.

Ce texte suscite un tollé tel que le magazine, peu suspect de repentance, présente à Mme Obono ses excuses tout en réfutant les accusations de racisme dont le texte serait porteur. Toutefois, le parquet de Paris ouvre une enquête pour injures à caractère raciste et la députée dépose plainte.

Le 10 novembre, le CDJM, saisi par un particulier pour atteinte à la dignité à la suite de la publication de cet article, rend un avis le 10 novembre 2020 (Dalloz actualité, 3 févr. 2021, art. J. Mucchielli) dans lequel il considère qu’évoquer « une élue de la République française, en faisant référence à sa “négritude” dans une situation d’esclave (…) conduisent à placer Mme Danièle Obono dans de multiples situations dégradantes et attentatoires à sa dignité. Un tel acte journalistique est contraire en de nombreuses occurrences à la déontologie journalistique au sens de la Charte d’éthique professionnelle des journalistes et de l’article 8 de la Charte d’éthique mondiale des journalistes ».

Un tel avis porte-t-il atteinte à la présomption d’innocence comme l’a soutenu Erik Monjalous, le directeur de publication de l’hebdomadaire ultraconservateur rejoint par le Syndicat des éditeurs de la presse magazine (SEPM). Pour la défense de l’hebdomadaire, en publiant cet avis, le CDJM considère comme acquis sa culpabilité dans l’enquête en cours ouverte par le parquet. Le magazine conteste en outre à l’instance déontologique une quelconque légitimité à donner un avis en se prévalant d’une immunité ou d’un commandement légitime.

Dans son ordonnance, le juge des référés, rappelle que « le droit à la présomption d’innocence et le droit à la liberté d’expression ayant la même valeur normative, il appartient au juge de mettre ces droits en balance en fonction des intérêts en jeu et de privilégier la solution la plus protectrice de l’intérêt le plus légitime. Cette mise en balance doit être effectuée en considération, notamment, de la teneur de l’expression litigieuse, sa contribution à un débat d’intérêt général, l’influence qu’elle peut avoir sur la conduite de la procédure pénale et la proportionnalité de la mesure demandée ».

L’avis incriminé comporte-t-il une imputation publique sur la culpabilité d’Érik Monjalous pour injures publiques à caractère raciste, s’interroge le juge des référés ? Il prend soin de relever que cet avis « mentionne expressément la distinction à opérer entre, d’une part les éventuelles infractions à la loi, d’autre part les entorses à la déontologie du journalisme » et « se prononce de manière claire et non équivoque au regard des règles déontologiques qu’il cite expressément ».

« La seule affirmation, en soi, de la violation de la déontologie ne saurait, dans ces circonstances, et au vu des précautions prises, valoir conclusions définitive de culpabilité du chef d’injures à caractère raciste », considère le juge des référés.

La référence à l’atteinte à la dignité humaine, invoqué dans l’avis sur lequel se fonde la saisine, porterait-il une atteinte à la présomption d’innocence du demandeur, comme celui-ci le soutient ? Non, estime le juge.

« Si la notion de dignité de la personne humaine peut être convoquée par le juge amené à se prononcer sur l’existence de ce délit (NDLR : injures à caractère raciste), au moment où il réalise la balance des intérêts en présence, afin de n’envisager de restriction à la liberté d’expression qu’à condition qu’elle soit strictement nécessaire, dans le respect des exigences de l’article 10, paragraphe 2, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le concept de dignité de la personne humaine, qui est de l’essence même de cette Convention, ne constitue ni l’un des éléments de définition de l’incrimination d’injure ni un fondement autonome des restrictions à la liberté d’expression », écrit le juge.

Dès lors, « le fait que l’avis du CDJM procède à une analyse de la publication de l’article visant Danièle Obono dans Valeurs actuelles au regard du respect de la dignité et des préjugés qui auraient été dégagés à cette occasion, en référence aux obligations déontologiques des journalistes, ne peut être assimilé à une déclaration péremptoire de culpabilité d’Érik Monjalous pour les faits d’injures à caractère raciste pour lesquels une procédure pénale est en cours ».

Le juge des référés déboute donc le directeur de publication de l’hebdomadaire et le condamne à payer au CDJM la somme de 2 000 € au titre de l’article 700. Valeurs actuelles réclamait 5 000 € ainsi que le SEPM.

Le domaine des assurances n’est pas épargné par la crise sanitaire mondiale. Cette pandémie a eu un impact économique considérable sur certaines activités qui relèvent du secteur tertiaire telle que la restauration. Afin de ralentir la propagation du coronavirus, les restaurants et débits de boissons ne pouvaient plus accueillir de public jusqu’au 15 avril 2020 (art. 1er de l’arrêté du ministère de la Santé du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19, et art. 8 du décr. n° 2020-293 du 23 mars 2020). L’interdiction a été prorogée jusqu’au 2 juin.

L’arrêté ministériel autorisait toutefois, durant le premier confinement, ces établissements à maintenir leurs activités de vente à emporter et de livraison afin de limiter la baisse des recettes. Autrement dit, une activité partielle semblait être possible pour les établissements pour lesquels une activité de vente à emporter était à l’origine autorisée par la clause de destination du bail commercial (C. civ., art. 1719) et déclarée au K-bis. Les établissements qui n’ont pu exercer la vente à emporter ont connu un arrêt total de leur activité engendrant de grandes difficultés financières.

Aujourd’hui encore la viabilité de certaines entreprises est menacée par l’interdiction d’accueil du public qui se poursuit (V. Décr. n° 2020-1310 du 29 oct. 2020, qui en son art. 40 interdit l’accueil du public aux restaurants et débits de boissons – ERP N –, établissements flottants pour leurs activités de restauration et débit de boissons – ERP EF –, restaurants d’altitude – ERP OA –, et aux hôtels pour les espaces dédiés aux activités de restauration et débit de boisson) ; même si par dérogation ces établissements sont autorisés à accueillir du public pour leurs activités de livraison et de vente à emporter.

Cependant, si la restauration rapide (vente à emporter, livraison) a accru ses parts de marché avec la crise sanitaire par une augmentation de sa fréquentation (selon le bilan 2020 dressé par The NPD Group, spécialiste des études de marché, la restauration rapide concentre aujourd’hui 43 % des visites, contre 36 % il y a un an), tel n’est pas le cas de la restauration à table et débits de boissons (« la restauration à table a perdu la moitié de sa fréquentation et de son chiffre d’affaires en 2020 », The NPD, op. cit.), du fait que la plupart des restaurateurs n’étaient pas préparés, ni équipés pour exercer la vente à emporter et la livraison (absence du dispositif du « click and connect », d’emballages spécifiques adaptés au transport et à l’hygiène alimentaire, etc.). En conséquence, ils ne sont pas parvenus à limiter leurs pertes d’exploitation.

Néanmoins, chaque restaurateur est conscient de connaître un jour une potentielle baisse de son niveau d’activité pouvant résulter d’une fermeture partielle ou totale de son établissement. C’est pour ces raisons que, même si le risque « perte d’exploitation » n’est pas soumis à l’obligation d’assurance, certains restaurateurs souscrivent une « assurance pertes d’exploitation » qui, la plupart du temps, fait partie d’un contrat d’assurance multirisques, comme c’est le cas dans l’arrêt d’appel à commenter : la police garantit les pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative. En raison de l’épidémie de covid-19 qui a causé la fermeture de grands nombres d’établissements de restauration, les professionnels, assurés pour le sinistre, se sont tournés vers leur assureur pour être indemnisés de leurs pertes d’exploitation. Or, certaines compagnies d’assurance se sont retrouvées sous le feu des projecteurs en refusant d’indemniser leurs assurés au motif que le risque pandémique était inassurable (T. com. Paris, 12 mai 2020, n° 2020017022, Dalloz actualité, 28 mai 2020, obs. R. Bigot) ou qu’il existait une exclusion de garantie.

Plusieurs tribunaux de commerce ont été saisis et ont condamné à de nombreuses reprises, tant en référé qu’au fond, les compagnies d’assurances à indemniser les commerçants de leurs pertes d’exploitation à la suite de l’épidémie de covid-19 (T. com. Paris, 12 mai 2020, n° 2020017022, préc. ; T. com. Annecy, 22 déc. 2020 n° 2020R00066 ; T. com. Marseille, 23 juill. 2020, n° 2020R00131). Néanmoins, d’autres tribunaux de commerce (T. com. Toulouse, 18 août 2020, n° 2020J00294 ; T. com. Lyon, 4 nov. 2020, n° 2020J00525), ainsi que la cour d’appel d’Aix-en-Provence se sont prononcés en faveur de l’assureur (Aix-en-Provence, 3 déc. 2020, n° 20/07308).

Par l’arrêt rapporté, cette même cour d’appel a cependant condamné la compagnie d’assurance AXA à indemniser un de ses assurés.

Cet arrêt d’appel, qui a été le premier rendu au fond sur la question de l’indemnisation des pertes d’exploitation, était très attendu par les professionnels de la restauration.

Si la position des juges tend majoritairement en faveur des assurés, la divergence des décisions s’explique par les difficultés qui concernent l’étendue de la garantie pertes d’exploitation et la validité des clauses d’exclusion présentes dans différents contrats d’assurance (L. Vogel et J. Vogel, Les contentieux commerciaux liés à la crise sanitaire et leurs enseignements, JCP févr. 2021. 239). « Chaque décision est liée aux circonstances de l’espèce et à la rédaction du contrat qui lui est soumis » (D. Houtcieff, La garantie des pertes d’exploitation résiste-t-elle à la covid-19 ?, Gaz. Pal. 5 janv. 2021, p. 29).

En l’espèce, l’application de la clause d’exclusion est au cœur du débat.

Un restaurateur marseillais a souscrit un contrat d’assurance multirisque professionnelle auprès de la compagnie d’assurance AXA France qui garantit les pertes d’exploitation dues à une fermeture administrative consécutive notamment à une épidémie. Cependant, le contrat comporte une clause d’exclusion de garantie pertes d’exploitation qui stipule que ces pertes sont exclues « lorsque au moins un autre établissement, quelle que soit la nature et son activité, fait l’objet sur le même territoire départemental, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique ».

Le 14 mars 2020, le ministère des Solidarités et de la santé a prononcé, par un arrêté, l’interdiction des restaurants et débits de boisson à recevoir du public. Cette interdiction a été prorogée par décret du 14 avril 2020 jusqu’au 2 juin 2020. Puis du 28 septembre jusqu’au 4 octobre 2020.

À la suite de cette interdiction pour épidémie de coronavirus, le restaurateur a effectué auprès de la compagnie d’assurance AXA une déclaration de sinistre pour perte financière, laquelle a opposé un refus de garantie en vertu de la clause d’exclusion.

Le restaurateur marseillais a assigné devant le tribunal de commerce de Marseille son assureur selon la procédure à jour fixe afin d’obtenir l’indemnisation de ses pertes d’exploitation liées à l’épidémie de covid-19.

Le 15 octobre 2020, le tribunal de commerce a, au visa des articles L. 113-1 du code des assurances, 1170 et 1190 du code civil, déclaré la clause d’exclusion de garantie réputée non écrite et a condamné la compagnie d’assurance AXA à indemniser le restaurateur pour ses pertes d’exploitation liées à l’épidémie de Covid-19. Le montant des pertes d’exploitation devra être évalué par une expertise que l’assureur devra mettre en œuvre dans les deux mois de la signification du jugement sous astreinte de 500 € par jour de retard.

L’assureur a interjeté appel. Il invoque l’application de la clause d’exclusion de garantie et demande à la cour d’appel d’infirmer le jugement rendu.

Mais la cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans l’arrêt du 25 février 2021 rapporté, a confirmé le jugement rendu par le tribunal de commerce. Selon les juges d’appel, la garantie « perte d’exploitation suite à la fermeture administrative » trouve à s’appliquer. En effet, les juges du fond relèvent que le contrat d’assurance multirisque professionnelle souscrit garantit les pertes d’exploitation liées à une fermeture administrative consécutive à une épidémie et ils constatent que c’est à la suite de plusieurs décisions administratives interdisant les établissements de restauration à recevoir du public en raison de l’épidémie de covid-19 que l’assuré a subi des pertes d’exploitation.

Ainsi pour les juges, l’interdiction d’accueillir du public est une fermeture administrative de l’établissement de restauration (R. Bigot, op. cit.). L’assureur doit par conséquent prendre en charge les pertes d’exploitation, a fortiori dès lors que la cour d’appel d’Aix-en-Provence estime que la clause d’exclusion présente dans la police ne peut recevoir application en raison de son imprécision et de son absence de limitation.

En effet, pour écarter l’application de la clause d’exclusion, les juges  se fondent sur les dispositions de l’article L. 113-1 du code des assurances aux termes duquel « les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ». À cet égard, il est de principe que le caractère limité d’une clause d’exclusion de garantie au sens de l’article L. 113-1 n’est pas satisfaite si la clause litigieuse est interprétable (Civ. 1re, 22 mai 2001, n° 99-10.849, D. 2001. 2778 , note B. Beignier ; ibid. 2002. 2115, obs. J. Bonnard ; RDI 2001. 488, obs. G. Durry ).

Dans l’arrêt sous étude, si la clause d’exclusion vise « la fermeture administrative pour une cause identique », – dans les faits, l’épidémie de coronavirus – les juges d’appel relèvent l’absence de définition dans la police du terme « épidémie ». Reprenant pour partie la définition du dictionnaire Larousse selon laquelle l’épidémie doit s’entendre comme « le résultat du développement et de la propagation rapide d’une maladie contagieuse dans une population » (rappr. : T. com. Lyon, 4 nov. 2020, préc., Gaz. Pal. 5 janv. 2021, p. 29, obs. D. Houtcieff), les juges précisent la notion de « population » qui peut être celle « d’un lieu limité, mais aussi d’un village, d’une ville d’une région, d’un ou de plusieurs pays ». Ils relèvent également à juste titre que le terme de « maladie contagieuse » présent tant dans la définition de l’épidémie que dans le contrat d’assurance n’est pas non plus définie dans la police. Dès lors, doit-on considérer que la notion de « maladie contagieuse » est similaire à celle d’ «épidémie » notamment lorsqu’il a été énoncé « qu’une épidémie ne se situe pas forcément à un niveau territorialement étendu » et peut « naître au sein d’un endroit source précis et toucher un nombre de personnes plus restreint, formant ainsi un foyer limité dans l’espace » ? (T. com. Lyon, 4 nov. 2020, préc.). Il faut alors constater que le terme « épidémie » est soumis à interprétation, excluant de la sorte le caractère limité de l’exclusion de garantie.

Le caractère limité de la clause est également exclu lorsqu’elle vise un « autre établissement » devant faire l’objet d’une fermeture administrative pour cause identique. En effet, il ressort distinctement de la clause que la nature de l’établissement ainsi que son activité importent peu. Il en est de même du « territoire départemental » mentionné, lequel dépasse le simple cadre d’un village ou d’une ville, ce qui laisse entendre que d’autres établissements sur le même territoire seront vraisemblablement touchés. La clause d’exclusion de garantie ne se réfère aucunement « à des critères précis, ni à des hypothèses limitativement énumérées » (L. Vogel et J. Vogel, op. cit.). En raison de son imprécision, la clause litigieuse est source d’interprétation et doit être réputée non-écrite.

Les juges d’appel écartent également l’application de la clause d’exclusion sur le fondement des articles 1170 et 1190 du code civil. Le fait qu’aucune distinction quant à la population visée n’ait été opérée dans la police, ni que le contrat ne mette en exergue les différences entre une « épidémie » et une « maladie contagieuse » signifient que l’assureur s’est engagé à garantir les pertes d’exploitation résultant d’une décision de fermeture à la suite d’une épidémie au sens général du terme. En effet, lorsqu’il a rédigé le contrat, il est évident que l’assureur avait conscience que l’épidémie ne puisse se cantonner à un seul établissement sur le même territoire et que dans une forte probabilité elle puisse être nationale. Il s’ensuit que selon les juges, l’assureur ne pouvait, sans que l’application de la clause d’exclusion prive de sa substance l’obligation essentielle de garantie, d’un côté indemniser son assuré des pertes d’exploitation subies à la suite d’une fermeture administrative liée à une épidémie, « et de l’autre côté, exclure les cas où l’épidémie toucherait un autre établissement dans le même département, quelle que soit son activité » (V. Morales, La garantie pertes d’exploitation des restaurateurs en temps de covid-19 : tour de table des premières décisions !, Lexbase Hebdo éd. privée, 15 oct. 2020, N4918BYS). La clause d’exclusion qui vide de son contenu la garantie accordée doit être réputée non écrite. Conscient de cette problématique, l’assureur avait proposé le 28 octobre 2020 à son assuré un avenant définissant avec précision les termes « épidémie et pandémie » afin d’exclure de la garantie les pertes d’exploitation consécutives à une épidémie.

La cour d’appel a ainsi condamné l’assureur à allouer à son assuré une indemnité provisoire pour la période du premier confinement ainsi que pour les périodes de fermeture administrative postérieures. Le montant des pertes d’exploitation devra être évaluer par une expertise devant être mise en œuvre par l’assureur.

Les litiges similaires pendants devant plusieurs juridictions de premier degré et d’appel expliquent l’attente de cette décision par les restaurateurs. Il faut néanmoins garder à l’esprit qu’une telle solution ne saurait constituer un principe dans la mesure où toutes les polices ne sont pas identiques.

Le Conseil constitutionnel a été saisi, par des associations de défense de l’environnement, d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) relative à la conformité de l’article 1247 du code civil aux droits et libertés que la Constitution garantit. Les principaux griefs concernaient la formulation de cet article qui dispose qu’« est réparable, dans les conditions prévues au présent titre, le préjudice écologique consistant en une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement ». Plus exactement, ce sont les mots « non négligeable » qui posaient problème. Selon les associations, en ne prenant pas en compte les atteintes « négligeables », le législateur aurait méconnu les quatre premiers articles de la Charte de l’environnement de 2004 ainsi que le principe de responsabilité résultant de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Elles reprochaient, par ailleurs, le caractère amphigourique du standard juridique « non négligeable ».

Dans sa décision, le Conseil constitutionnel se contente, tout d’abord, d’affirmer que le législateur n’a pas méconnu le principe posé par l’article 4 de la Charte de l’environnement (« Toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu’elle cause à l’environnement, dans les conditions définies par la loi »). Les juges expliquent ensuite que l’article 1247 du code civil n’a pas pour objet de limiter la réparation qui peut être accordée aux personnes qui subissent un préjudice du fait d’une atteinte à l’environnement.

Il faut d’emblée préciser qu’à la suite d’une décision de 2010 du Conseil constitutionnel (décis. n° 2010-4/17 QPC, Dalloz actualité, 28 juill. 2010, obs. E. Royer ; AJDA 2010. 1508 ; ibid. 2262 , note M. Chauchat ; RDSS 2010. 1061, étude L. Gay ), l’objectif à valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789 n’est pas invocable en QPC. Privées de ce moyen, les prétentions des parties avaient peu de chance d’aboutir. Cependant, il faut ajouter que le recours à un standard juridique n’est pas forcément une mauvaise chose pour les défenseurs de l’environnement. Puisqu’elle est, par nature, une notion floue et malléable, l’expression « atteinte non négligeable » pourra être utilisée dans la jurisprudence judiciaire pour permettre des réparations qui peuvent dès aujourd’hui nous paraître (ou même apparaître à ces associations) négligeables. C’est justement la flexibilité de la notion et son caractère malléable qui permettra de la faire évoluer pour l’adapter aux enjeux sociologiques et écologiques de son temps. Il ne paraît pas non plus insensé de limiter le champ de la réparation à des atteintes importantes aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement. Il faut imaginer des atteintes très mineures à des fonctions d’un écosystème qui justifieraient l’application de l’adage de minimis non curat praetor. Un rapport d’information déposé par la commission du développement durable et de l’aménagement du territoire parle volontiers d’« encadrement » pour justifier que tous dommages écologiques purs ne puissent ouvrir droit à réparation : « Compte tenu de son caractère récent et de son encadrement (nécessité d’une atteinte non négligeable), il n’apparaîtrait pas surprenant que le préjudice écologique n’ait pas encore donné lieu à des procédures à ce stade » (N. Bassire et F. Tuffnell, Rapport d’information, n° 1096).

Le Conseil constitutionnel refuse, par ailleurs, de considérer que l’article 1247 du code civil aurait pour objet ou pour effet de limiter la réparation qui peut être accordée aux personnes qui subissent un préjudice du fait d’une atteinte à l’environnement (§ 9). Il faudrait comprendre, aux termes de ce paragraphe, que l’article 1247 du code civil ne portant que sur les atteintes portées à l’environnement, il ne contreviendrait pas à l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme duquel on tire le principe de responsabilité général pour faute et qui concerne autrui (C. civ., art. 1240). Dit autrement, l’environnement et autrui sont deux choses différentes et invoquer l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen n’aurait pas de sens puisque ce dernier vise les préjudices personnels causés à autrui et non les préjudices collectifs causés à l’environnement.

La consécration du préjudice collectif avait pour principal objectif de permettre de réparer efficacement les atteintes portées à l’environnement. Cependant, voilà que c’est son caractère justement collectif qui est utilisé ici comme argument, par les Sages, pour considérer que la disposition visée du code civil ne contrevient pas au principe de responsabilité découlant de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Comme l’a écrit très justement le professeur Dubois, « finalement, en étant le préjudice de tous, il n’est le préjudice de personne » (C. Dubois, La responsabilité civile pourrait-elle voler au secours de la culture ?, RTD civ. 2020. 275 ).

Le raisonnement opéré est juste et implacable même si on oublie souvent de regarder dans nos forêts ou nos cours d’eau un peu d’autrui, rappelant ainsi que « nous sommes une partie de la terre », selon les mots prononcés en 1854 par le chef indien Seathl.

Les praticiens du droit, spécialement les juges et les avocats, tireront de précieux enseignements de l’arrêt rapporté. Le premier porte sur l’étendue des pouvoirs du juge, qui ne peut, à la suite de l’anéantissement du contrat, prononcer d’office la restitution des fruits générés par le bien depuis la vente. Le second porte sur l’étendue du devoir des avocats, qui doivent, en conséquence de la demande d’anéantissement du contrat, former dans le dispositif de leurs conclusions une demande explicite de restitution des fruits générés par le bien depuis la vente.

Office du juge en matière de restitution des fruits

Après la vente d’un immeuble à usage d’habitation par une société, l’acheteur l’avait assigné en résolution pour vices cachés. La cour d’appel prononça la résolution de la vente et, en conséquence, ordonna la restitution du prix par la société venderesse et la restitution de l’immeuble par l’acheteur. Elle refusa cependant d’ordonner la restitution des loyers perçus par l’acquéreur avant le prononcé de la résolution à la société venderesse. Pour justifier ce dernier point, les juges relevaient que la société venderesse « n’avait formé dans le dispositif de ses conclusions aucune demande à ce titre ».

La société venderesse forma un pourvoi en cassation, reprochant à la cour d’appel d’avoir violé les articles 1641 et 1644 du code civil. Selon le pourvoi, la résolution de la vente d’immeuble entraîne comme conséquence légale la restitution de l’immeuble, mais aussi des loyers générés par cet immeuble. Le juge qui prononce cette résolution est dès lors tenu de prononcer la restitution aussi bien de l’immeuble que de ses fruits, c’est-à-dire des loyers générés entre la date de conclusion du contrat et sa résolution. Dès lors, en excluant les loyers du champ des restitutions consécutives à la résolution simplement parce qu’aucune demande n’avait été faite à ce titre dans le dispositif des conclusions de la société venderesse, la cour d’appel aurait violé les articles ci-dessus.

La Cour de cassation devait donc répondre à la question suivante : le juge qui prononce la résolution de la vente d’un immeuble est-il tenu de prononcer la restitution des loyers générés par le bien entre la date de la conclusion de la vente et la date de la résolution ? La question portait donc sur l’office du juge en ce qui concerne la restitution des fruits consécutive à la résolution du contrat.

La réponse de la Cour de cassation peut être divisée en trois propositions : la restitution des fruits générés par le bien depuis la vente constitue, certes, une conséquence légale de l’anéantissement du contrat ; cette restitution est cependant subordonnée à la bonne foi du possesseur ; le juge ne peut par conséquent pas la prononcer d’office.

La première proposition, selon laquelle « la restitution des fruits générés par le bien depuis la vente constitue une conséquence légale de l’anéantissement du contrat », n’est pas nouvelle.

En effet, le principe de la restitution des fruits en conséquence de la nullité ou de la résolution du contrat est admis de très longue date par la Cour de cassation (v. not. Civ. 21 déc. 1903, DP 1908. 1. 377) et a été réaffirmé à plusieurs reprises (Civ. 3e, 22 juill. 1992, n° 90-18.667, Bull. civ. III, n° 263 ; 27 nov. 2002, n° 01-12.444, Bull. civ. III, n° 244 ; D. 2003. 40 ; RDI 2003. 171, obs. M. Bruschi ; 1er oct. 2020, n° 19-20.737, D. 2020. 1952 ; ibid. 2021. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ). Cependant, en utilisant l’expression « anéantissement du contrat » alors que le litige ne concernait que la résolution, la Cour donne à la solution une portée générale et englobe ainsi toute cause d’anéantissement du contrat dès lors qu’elle entraîne des restitutions. La solution va nettement dans le sens de la réforme du droit des contrats du 10 février 2016 (non applicable à l’espèce), qui reformule clairement le principe (C. civ., art. 1353-3, al. 1er) et qui prévoit un régime général des restitutions, quelle qu’en soit la cause (v. C. civ., art. 1178, al. 3, sur la nullité, art. 1187 pour la caducité, art. 1229, al. 3 pour la résolution, qui renvoient aux art. 1352 à 1352-9 sur les restitutions).

Si la seconde proposition (« en application des dispositions des articles 549 et 550 du code civil, une telle restitution est subordonnée à la bonne foi du possesseur ») n’est pas nouvelle en soi, c’est l’utilisation qui en est faite, pour justifier l’office du juge en ce qui concerne les fruits, qui est novatrice.

En effet, traditionnellement, en cas d’anéantissement du contrat de vente, l’acheteur est considéré comme ayant été possesseur (Civ. 21 déc. 1903, préc.). Dès lors, en application des articles 549 et 550 du code civil, il ne doit restituer les fruits que s’il est de mauvaise foi (Civ. 8 janv. 1936, DH 1936. 97 ; Civ. 3e, 28 juin 1983, n° 81-14.889, Bull. civ. III, n° 148 ; 27 nov. 2002, n° 01-12.444, préc.), et il peut faire siens les fruits s’il est de bonne foi (Com. 2 févr. 2016, n° 14-19.278, D. 2017. 375, obs. M. Mekki ; RTD civ. 2016. 347, obs. H. Barbier ). La Cour de cassation ne fait donc ici que rappeler cette solution ancienne selon laquelle le possesseur de bonne foi est dispensé de restituer les fruits en cas d’anéantissement du contrat.

Or c’est justement parce que la restitution des fruits dépend de la bonne ou de la mauvaise foi du possesseur que l’office du juge se trouve affecté. Puisque l’anéantissement du contrat ne conduit pas « nécessairement » à la restitution des fruits, la Cour en déduit ici que le juge ne peut la prononcer d’office, et c’est en cela que cette proposition prend une nouvelle signification.

La troisième proposition, aux termes de laquelle « le juge ne peut […] prononcer d’office [la restitution des fruits] », constitue alors l’apport de l’arrêt.

La Cour de cassation s’était déjà prononcée sur l’office du juge en matière de restitution consécutive à l’anéantissement du contrat. Cependant, la solution portait sur la restitution de la chose ou du prix, que le juge peut prononcer d’office (Civ. 3e, 29 janv. 2003, n° 01-03.185, RTD civ. 2003. 501, obs. J. Mestre et B. Fages  ; JCP 2003. II. 10116, note Y.-M. Sérinet). Le juge n’a que le pouvoir de le faire ; il n’en a pas l’obligation. En bref, le juge n’a que la « faculté » d’ordonner d’office la restitution de la chose ou du prix, en conséquence de l’anéantissement de la vente, si aucune demande explicite n’a été faite à ce titre (Civ. 1re, 25 mai 2016, n° 15-17.317, Bull. civ. I, n° 123 ; Dalloz actualité, 16 juin 2016, obs. T. de Ravel d’Esclapon ; D. 2016. 1199 ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; RTD civ. 2016. 854, obs. H. Barbier ; RTD com. 2016. 836, obs. B. Bouloc ; Civ. 3e, 6 févr. 2019, n° 17-25.859, D. 2019. 310 ).

On pouvait alors se demander si le juge a cette même « faculté » lorsqu’il s’agit de prononcer la restitution des fruits de la chose. La Cour de cassation répond résolument par la négative : le juge ne peut pas prononcer d’office la restitution des fruits générés par le bien depuis la vente en cas d’anéantissement du contrat. La partie qui réclame la restitution doit donc formuler une demande explicite en ce sens dans le dispositif de ses conclusions.

Cette solution demande cependant à être précisée : pourquoi est-ce que l’application des articles 549 et 550 du code civil fait obstacle au pouvoir du juge de prononcer d’office la restitution des fruits ? La bonne foi justifie, certes, que le possesseur soit dispensé de la restitution des fruits ; du moins jusqu’au moment de la demande de résolution ou de nullité (Civ. 3e, 1er oct. 2020, n° 19-20.737, Dalloz actualité, 22 oct. 2020, obs. Y. Strickler ; D. 2020. 1952 ; ibid. 2021. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ). Il faut cependant préciser pourquoi cette bonne foi s’oppose à ce que le juge prononce d’office la restitution des fruits, alors même qu’il a ce pouvoir lorsqu’il s’agit de la chose ou du prix.

On pourrait expliquer la solution en considérant que la restitution de la chose ou du prix en cas d’anéantissement de la vente est un des effets « principaux » de la rétroactivité, qui implique la remise des choses dans le même état qu’avant la vente. La demande en nullité ou en résolution de la vente contiendrait alors « virtuellement » la demande de restitution de la chose ou du prix ; plus exactement, la demande de restitution de la chose ou du prix serait « l’accessoire, le complément ou la conséquence nécessaire » (C. pr. civ., art. 566) de la demande en nullité ou en résolution. C’est l’effet quelque peu « naturel » de l’anéantissement de la vente qui pourrait justifier que le juge ait une certaine liberté de « suppléer à la carence des plaideurs » (M.-E. Pancrazi, Droit du contrat [ss la dir. de B. Fages], Lamy expert, 2020, n° 1561) qui n’ont pas formulé une demande explicite en ce sens.

Tel n’est pas le cas de la restitution des fruits, qui serait plus un effet « accidentel » ou « secondaire » de la demande en anéantissement, car elle « est subordonnée à la bonne foi du possesseur » selon l’expression de la Cour. Il n’est dès lors pas possible d’y voir une demande accessoire, complémentaire ou une conséquence nécessaire de la demande principale d’anéantissement du contrat. Le créancier de la restitution doit par conséquent faire une demande explicite à ce titre et le juge ne peut la prononcer d’office.

Quelle que soit l’explication qu’on puisse retenir, il est certain que le juge ne peut prononcer d’office la restitution des fruits en conséquence de l’anéantissement du contrat. Les avocats seront par conséquent vigilants à formuler explicitement une demande en ce sens dans le dispositif des conclusions, sous peine de voir une telle demande rejetée, et même de voir leur responsabilité engagée (Civ. 1re, 15 mai 2007, n° 05-16.926, Bull. civ. I, n° 193 ; D. 2007. 1594 ; ibid. 2897, obs. P. Brun et P. Jourdain ; RTD com. 2008. 172, obs. B. Bouloc ).

Bien que l’arrêt soit rendu à propos de la résolution d’une vente d’immeuble et à propos loyers, la solution s’applique à l’anéantissement de tous les contrats, quelle que soit la nature du bien, dès lors qu’il implique des restitutions ; et il n’y a pas lieu de distinguer entre les fruits civils, naturels ou industriels.

Pérennité de la solution de l’arrêt

On peut se demander si cette solution n’est pas appelée à être abandonnée en raison du nouvel article 1352-7 du code civil (issu de la réforme du droit des contrats du 10 février 2016). Il semble en effet ressortir de cet article que la restitution n’est pas subordonnée à la bonne foi du possesseur, mais que seule l’étendue de la restitution est subordonnée à cette bonne foi : le possesseur de bonne foi doit restituer les fruits, mais seulement à partir de la demande en justice. Le principe de la restitution des fruits posé par l’article 1352-3 du code civil semble faire abstraction de la bonne foi du possesseur, car il dispose que « la restitution inclut les fruits et la valeur de la jouissance que la chose a procurée ».

Si une telle interprétation de l’article 1352-7 du code civil est retenue, la solution actuelle perd sa justification : puisque seule l’étendue de la restitution est subordonnée à la bonne foi du possesseur, et non plus le principe même de la restitution (comme cela ressort de la motivation de l’arrêt), on pourrait en déduire que le juge doit avoir le pouvoir de la prononcer d’office, comme en ce qui concerne la restitution de la chose ou du prix. Cependant, pour certains auteurs, les nouveaux articles ne changeraient rien en pratique, au regard de la jurisprudence antérieure (M.-E. Pancrazi, préc., n° 1593 ; O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 2e éd., LexisNexis, 2018, p. 944).

Rien n’est certain sur ce point, et la prudence commande donc aux avocats, d’une part, de formuler explicitement une demande en restitution des fruits et, d’autre part, de tirer profit des textes nouveaux en demandant également la « valeur de la jouissance » de la chose dans le dispositif des conclusions.

Il reste cependant que, si le principe de la restitution des fruits fait désormais abstraction de la bonne foi du possesseur, la solution actuelle perd sa justification et l’office du juge pourrait en être par conséquent affecté. Seul l’avenir nous le dira avec certitude.

Le ministre de la Justice relève en effet que « Le rapport de la mission relative à l’avenir de la profession d’avocat présidée par Dominique Perben, déposé en juillet 2020, relève que la plupart des décisions rendues sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ne couvrent pas...

L’article 5 de la loi n° 2019-222 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice prévoit que, « sous réserve des dispositions particulières, l’État, les régions, les départements, les communes et les établissements publics peuvent se faire représenter ou assister par un fonctionnaire ou un agent de leur administration ».

En application de cette disposition, l’administration bénéficie d’une dispense particulière, puisque, même dans les matières où la représentation par avocat est en principe obligatoire, elle peut être représentée par un fonctionnaire ou un agent.

Cependant, le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, édictant comme principe la représentation par avocat devant le tribunal judiciaire (C. pr. civ., art. 760), sauf quelques exceptions édictées à l’article 761 du code de procédure civile, a pu semer le trouble.

C’est donc en toute logique que le juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Paris s’est interrogé sur la compatibilité entre l’article 5 de la loi n° 2019-222 et les nouvelles dispositions régissant la représentation des parties devant le juge de l’exécution, l’article L. 121-4 du code des...

En l’espèce, une société a fait l’objet d’une procédure de sauvegarde au passif de laquelle ont été admises des créances déclarées par une autre société. L’admission de ces créances a été prononcée, pour partie, à titre privilégié, sur le fondement de deux warrants agricoles.

Le plan de sauvegarde arrêté au profit de la personne morale débitrice a été résolu par un jugement prononçant, en outre, la liquidation judiciaire. La société créancière a indiqué au liquidateur que subsistait un solde de sa créance et a demandé son admission à titre privilégié dans la nouvelle procédure.

Par lettre de contestation, le liquidateur s’est opposé à cette demande en arguant notamment du défaut de renouvellement de l’inscription des warrants, ce qui remettait en cause, pour le mandataire, le caractère privilégié de la créance. Cette lettre de contestation est demeurée sans réponse de la part du créancier, ce qui lui interdit, en principe, toute contestation ultérieure de la proposition du liquidateur (C. com., art. L. 622-27).

Par une ordonnance du 8 juillet 2016, le juge-commissaire prononce l’admission de la créance à titre chirographaire. La société créancière interjette appel de l’ordonnance d’admission, mais les juges du fond la déclarent irrecevable à défaut de réponse à la lettre de contestation du liquidateur.

La créancière forme alors un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation indique d’abord que c’est à tort que la cour d’appel a opposé au créancier son absence de réponse à la contestation du liquidateur. En effet, puisque sa créance avait été admise au passif de la première procédure, elle devait, en l’absence de toute modification, être admise de plein droit au passif de la liquidation judiciaire subséquente (C. com., art. L. 626-27, III, dans sa rédaction antérieure à l’ord. du 12 mars 2014). Dès lors, la créance n’était pas soumise à une nouvelle procédure de vérification, et donc, à la sanction précitée du défaut de réponse à la lettre de contestation.

Malgré ce rappel, le pourvoi est néanmoins rejeté. En effet, pour la Haute juridiction l’admission au passif de la première procédure collective ne dispensait pas le créancier de procéder au renouvellement de l’inscription des warrants. À défaut, et puisque l’autorité de la chose jugée attachée à l’admission à titre privilégié n’a pas d’effet conservatoire pour l’avenir des sûretés qui ne sont pas renouvelées, le créancier en perd le bénéfice.

Autrement dit si la portée de la dispense de déclaration de créance émancipe le créancier...

L’astreinte est une mesure comminatoire de nature judiciaire qui permet d’exercer une pression financière sur le débiteur afin qu’il procède à l’exécution de la décision de justice exécutoire prononcée à son encontre. Sauf à demeurer une simple menace, l’astreinte ainsi prononcée doit être liquidée par un juge, dans le respect des dispositions du code des procédures civiles d’exécution (art. L. 131-3 s. ; R. 131-2 s.).

Les conditions et modalités de liquidation de l’astreinte font l’objet d’une jurisprudence abondante (v. encore dernièrement, au sujet de l’exécution par un tiers de l’obligation assortie d’une astreinte, Civ. 2e, 10 déc. 2020, n° 19-16.312, Dalloz actualité, 26 janv. 2021, obs. G. Payan ; D. 2021. 25 ). L’une des difficultés récurrentes porte assurément sur la définition de l’office et des prérogatives du juge sollicité pour procéder à cette liquidation, ainsi qu’en témoigne le présent arrêt (pour une autre illustration récente, où il a été jugé qu’il appartient à ce juge de s’assurer, au besoin d’office, que l’astreinte a commencé à courir et de déterminer son point de départ, v. Civ. 2e, 6 juin 2019, n° 18-15.311, Dalloz actualité, 4 juill. 2019, obs. G. Payan ; D. 2019. 1236 ; ibid. 2020. 1380, obs. A. Leborgne ; RD banc. fin. 2009. Comm. 171, obs. S. Piédelièvre).

Avant d’aller plus loin, en guise d’observations liminaires, il apparaît utile de rappeler que l’article L. 131-4 du code des procédures civiles d’exécution énonce, dans son troisième alinéa, que « l’astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou...

Poursuivant son œuvre expansionniste à propos de la recevabilité des recours contre les décisions du Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante (FIVA), la Cour de cassation se montre une nouvelle fois compréhensive à l’égard des victimes de l’amiante et de leurs ayants droit.

Après un récent revirement de jurisprudence quant à la recevabilité des pièces produites par la victime à l’expiration des délais prévus (Civ. 2e, 26 nov. 2020, n° 18-22.069, Dalloz actualité, 14 déc. 2020, obs. A. Hacene-Kebir ; D. 2020. 2403 ), la deuxième chambre civile se prononce aujourd’hui, pour la première fois, sur la recevabilité d’un recours contre une décision de refus implicite d’indemnisation du FIVA alors qu’est survenu, postérieurement à la saisine de la cour d’appel, un refus explicite.

En l’espèce, un homme a été affecté d’un adénocarcinome bronchique de stade IV diagnostiqué en 2015 qui n’a pas été considéré comme une maladie professionnelle par une caisse primaire d’assurance maladie. Il a saisi le FIVA d’une demande d’indemnisation de ses préjudices avant de décéder quelque temps après. Ayant repris la procédure, ses ayants droit ont notifié au FIVA le 27 mars 2017 une demande d’indemnisation de leurs préjudices et de ceux de la victime directe. Sans réponse du Fonds à l’expiration du délai dont celui-ci disposait pour proposer une offre d’indemnisation, les ayants droit ont saisi une cour d’appel le 15 novembre 2017 d’un recours à l’encontre de la décision implicite de rejet du Fonds. En cours de procédure, le FIVA leur a toutefois notifié, par lettre recommandée du 23 mars 2018, son refus explicite d’indemnisation.

La cour d’appel saisie en novembre 2017 a déclaré le recours initial engagé par les ayants droit de la victime contre la décision de refus implicite du Fonds sans objet et les demandes d’indemnisation irrecevables. Elle a justifié sa position par le fait que le refus explicite du 23 mars 2017 s’était substitué au refus implicite qui avait justifié sa saisine. Par conséquent, ce refus explicite avait privé de tout objet le recours engagé le 15 novembre 2017. Elle a précisé, en outre, que cette décision explicite aurait dû être contestée dans le délai de deux mois, expressément mentionné dans la notification du 23 mars 2018. Elle décide que le refus du FIVA était déjà devenu définitif au moment où les ayants droit en ont pris acte et qu’ils l’ont contesté par conclusions reçues par le FIVA le 16 septembre 2019.

Les ayants droit de la victime se sont pourvus en cassation.

La deuxième chambre civile était amenée à s’interroger sur le point de savoir si le refus explicite d’indemnisation du FIVA devait se substituer au refus implicite initial et s’il rendait la saisine de la cour d’appel sans objet et les demandes en indemnisation irrecevables imposant aux victimes de faire un nouveau recours contre le nouveau refus. Autrement dit, la victime ou ses ayants droit doivent-ils saisir à nouveau la cour d’appel du second refus parce qu’il fait perdre au premier recours son objet ?

Elle répond par la négative, casse la décision des juges du fond au visa des articles 53, IV et V, de la loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000, 25 du décret n° 2001-963 du 23 octobre 2001 et 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme.

La Cour de cassation rappelle que, selon le premier de ces textes, le FIVA doit présenter une offre d’indemnisation dans les six mois à compter de la réception de la demande qui lui est faite et le requérant ne dispose du droit d’action en justice contre le fonds que si aucune offre ne lui a été présentée dans ce dernier délai, si sa demande d’indemnisation a été rejetée ou bien encore s’il n’a pas accepté l’offre qui lui a été faite. Le recours du requérant est donc conditionné.

En l’espèce, une fois le délai de six mois expiré, le FIVA n’avait manifesté ni offre ni refus, ce qui équivaut à un refus implicite d’indemnisation ouvrant droit à la saisine d’une cour d’appel pour le contester.

Selon le second de ces textes, le délai pour agir devant la cour d’appel, qui est de deux mois, court à partir de deux événements :

En l’espèce, à partir du 27 septembre 2017, date à laquelle le refus implicite d’indemnisation est intervenu, le requérant disposait de deux mois, soit jusqu’au 27 novembre 2017, pour saisir une cour d’appel, ce qu’il fit le 15 novembre 2017.

Selon le dernier des textes susvisés, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial.

La Cour de cassation reconnaît qu’il résulte de la combinaison de ces textes que, lorsque le recours exercé à l’encontre d’une décision implicite de rejet prise par le FIVA est recevable, la cour d’appel est régulièrement saisie de la demande d’indemnisation et le requérant n’est pas tenu de former un nouveau recours à l’encontre d’une décision expresse de refus d’indemnisation notifiée par le fonds en cours de procédure.

En l’espèce, le recours contre le premier refus implicite était recevable sans que le refus explicite postérieur ait une incidence sur la procédure en cours.

Selon la Cour de cassation, les ayants droit de la victime de l’amiante ont contesté en temps utile la décision implicite de rejet prise par le FIVA. Ils ont maintenu leur contestation après le refus d’indemnisation notifié par le FIVA en cours de procédure. Dès lors, parce que leur recours a conservé son objet, il ne peut être jugé irrecevable. En décidant du contraire, les juges du fond ont violé les textes susvisés.

C’est, à notre connaissance, la première fois que la Cour de cassation se prononçait sur la recevabilité d’un recours contre une décision de rejet implicite lorsque, postérieurement et en cours de procédure, le FIVA manifeste un rejet explicite de la demande en indemnisation.

Cette position est en adéquation avec celle du juge administratif qui se prononce dans le même sens lorsqu’il est saisi de recours contre des décisions implicites de rejet de la part de l’administration suivies d’un refus explicite. Il décide que le recours, dirigé initialement contre une décision implicite de rejet, doit être considéré comme dirigé également contre la décision explicite de rejet, même si elle est postérieure : « Considérant qu’il résulte de ce qui précède, d’une part, que la requête de Mme B… tendant à l’annulation de la décision implicite […] doit être regardée comme dirigée contre la décision explicite du 28 janvier 2010 par laquelle la commission a confirmé ce refus et, d’autre part, que, cette décision dûment motivée s’étant substituée à la décision implicite initialement intervenue, le moyen tiré du défaut de motivation de cette décision, en méconnaissance des dispositions de l’article 5 de la loi du 11 juillet 1979, ne peut qu’être écarté » (CE 8 juin 2011, req. n° 329537, Lebon ; AJDA 2011. 1174 ; D. 2012. 390, obs. O. Boskovic, S. Corneloup, F. Jault-Seseke, N. Joubert et K. Parrot ).

Bien qu’inédite, la décision du 11 février 2021 n’est guère surprenante tant au regard de la politique que mène la Cour de cassation à l’égard des victimes de l’amiante que de ses solutions en matière de recevabilité du recours contre les décisions du FIVA.

La deuxième chambre civile adopte une conception extensive de l’objet du recours contre les décisions du Fonds.

Ainsi reconnaît-elle que, « lorsqu’une offre formulée par le Fonds […] n’a pas été acceptée, la victime ou ses ayants droit sont recevables à saisir la cour d’appel de toute demande d’indemnisation d’un chef de préjudice trouvant sa source dans la contamination de l’amiante » (Civ. 2e, 13 juill. 2005, n° 04-06.032, Bull. civ. II, n° 201 ; D. 2005. 2550  ; RCA 2005, n° 322, obs. H. Groutel ; 18 janv. 2006, nos 05-06.007 et 05-06.008, inédit).

Elle n’hésite pas non plus à censurer les juridictions du fond qui conditionnent la recevabilité de la saisine de la cour d’appel, dans le but d’indemniser un chef de préjudice trouvant sa source dans la contamination par l’amiante, à une nouvelle saisine du FIVA quand une première demande d’indemnisation, suivie d’une offre n’ayant pas été acceptée, avait déjà donné lieu à un recours devant la cour d’appel. La cour d’appel saisie était donc tenue de statuer sur les préjudices pour lesquels le FIVA n’avait pas été préalablement saisi et mis en mesure de faire une offre (Civ. 2e, 18 avr. 2013, n° 12-14.000, inédit).

Plus caractéristique encore est un arrêt de la deuxième chambre civile du 16 novembre 2006 (n° 06-10.864, RCA 2007, n° 54, note H. Groutel) qui se prononce sur la recevabilité d’un premier recours contre une décision de refus implicite suivie, en cours de procédure, d’une offre d’indemnisation de la part du FIVA.

En l’espèce, la veuve d’une victime de l’amiante, en sa qualité d’ayant droit, avait contesté devant une cour d’appel la décision de rejet d’indemnisation implicite du FIVA qui ne s’était pas manifesté dans le délai de six mois. Or, en cours d’instance, ce dernier lui avait adressé une offre d’indemnisation, qu’elle n’avait ni acceptée ni contestée.

L’arrêt d’appel avait jugé le recours de l’ayant droit recevable, de même que sa demande d’indemnisation, et ce malgré l’absence de recours contre la décision faisant une offre d’indemnisation.

Le FIVA avait alors formé un pourvoi en soutenant que la contestation dont avait été saisie la cour d’appel, qui portait sur sa décision implicite de rejet, abandonnée et remplacée par une offre d’indemnisation, avait perdu son objet en ce que les deux décisions successives avaient une nature différente. Le Fonds en tirait la conséquence qu’en l’absence de recours contre sa dernière décision en date, la demande d’indemnisation était irrecevable.

La Cour de cassation a finalement répondu que, « lorsque l’offre formulée par le fonds n’a pas été acceptée, la victime ou ses ayants droit sont recevables à saisir la cour d’appel de toute demande d’indemnisation d’un chef de préjudice trouvant sa source dans la contamination par l’amiante. Le défaut de réponse du FIVA dans les six mois de la demande, telle qu’exprimée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception […], ouvrait à [l’ayant droit] le recours prévu par l’article 24 du décret du 23 octobre 2001 ; […] le recours restant ouvert en cas de contestation de l’offre adressée par le FIVA la cour d’appel en a exactement déduit que le maintien de la contestation, postérieurement à l’offre faite par le fonds en cours d’instance, devait s’analyser en une contestation de cette offre, de telle sorte que le recours restait recevable ».

Malgré le changement de nature de la décision du FIVA en cours de procédure – un rejet puis une offre d’indemnisation –, la Cour de cassation a considéré que le maintien de la contestation par le recours formé contre la décision implicite de rejet, même après l’émission de l’offre du FIVA, était une contestation de cette offre à l’origine du maintien de la recevabilité du recours.

Au départ fondé sur le rejet de l’indemnisation, l’objet du recours intègre, en raison du maintien de la contestation malgré l’émission d’une offre d’indemnisation, la contestation de cette offre. La haute juridiction retient une conception extensive de l’objet du recours qu’on retrouve dans l’arrêt du 11 février 2021.

L’objectif de ces solutions réside très probablement dans la volonté du juge de ne pas obstruer la procédure pour la victime et d’éviter une multiplication des recours constitutifs d’une perte de temps et d’argent pour les parties. En ce sens, la solution doit être approuvée. Une position contraire pourrait laisser penser que le FIVA peut rendre une décision après le délai de six mois imposé par l’article 53, IV et V, de la loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000. Cela aurait pour conséquence de lui octroyer un délai plus long pour se prononcer en faveur ou non d’une indemnisation, ce qui se révélerait contraire à l’objectif de la création d’un tel Fonds de faciliter la procédure d’indemnisation des victimes de l’amiante.

Les faits de l’affaire présentée méritent d’être soulignés tant ils ne sont pas courants. Un maître d’ouvrage a conclu un contrat de construction de maison individuelle (CCMI) avec une société de construction, sous la condition suspensive d’obtention d’une garantie de livraison dans un délai de douze mois à compter de la signature de l’acte (comme l’autorise l’art. L. 231-4, I, e, CCH). Faute pour le constructeur d’avoir obtenu la couverture d’un garant dans le délai contractuellement imparti, le contrat devint caduc. Le maître d’ouvrage s’engagea alors dans un autre CCMI, avec un second constructeur. Toutefois, un an après la non-réalisation de la condition suspensive du contrat initial, il assigna le premier constructeur en vue d’engager sa responsabilité contractuelle et d’obtenir des dommages et intérêts à titre de réparation de son comportement prétendument fautif ayant participé à la non-réalisation de la condition suspensive.

Raccordement de la maison aux réseaux publics

La considération sous-tendue par ce point litigieux opposant le maître d’ouvrage au premier constructeur était relative au raccordement de la maison aux réseaux publics.

Au titre des travaux dont le maître d’ouvrage se réservait l’exécution, le CCMI comportait à sa charge le branchement au domaine public pour un coût chiffré à 6 000 € ; les autres raccordements restaient à la charge du constructeur. Or, comme cela est fréquent lors de l’acquisition d’une parcelle à la suite d’une division, la situation d’enclave avait justifié la création d’une servitude établie lors de la vente définitive du terrain, soit huit mois après la signature du CCMI. C’est à cet endroit que le constructeur, suivi par la cour d’appel d’Amiens, se défendait de toute responsabilité. Faute d’avoir été informé de cette servitude, il ne pouvait lui être reproché un manquement à son devoir de conseil. À l’inverse dans son pourvoi, le maître d’ouvrage caractérisait ce manquement au regard de l’ensemble des travaux nécessaires au raccordement de la construction aux réseaux publics et en particulier par l’absence de vérification de la situation matérielle du terrain. Il prétendait en outre que le manquement au devoir de conseil du constructeur aurait participé aux refus de garantie opposés par deux établissements.

La Cour de cassation fut alors interrogée sur le fait de savoir si le constructeur était tenu de conseiller le maître d’ouvrage au-delà du seul chiffrage du raccordement laissé à sa charge, sur la situation matérielle du terrain vendu après division nécessitant une adaptation spécifique de l’accès aux divers réseaux publics.

En ce domaine, dès le Rapport sur le projet de loi relatif au CCMI (R. Lacournet, Sénat, 25 sept. 1990), la sous-estimation du coût des travaux d’accès et de raccordement aux réseaux laissés à la charge du maître d’ouvrage était dénoncée. Le législateur en a pris la mesure en imposant que le coût des raccordements soit contractualisé, qu’il soit à la charge du constructeur ou du maître d’ouvrage. Depuis, le code de la construction et de l’habitation met diverses obligations à la charge du constructeur en ce domaine.

• En premier lieu, l’article L. 231-2, c, de ce code impose, parmi les mentions obligatoires du CCMI, celle de la consistance et des caractéristiques techniques de la construction à édifier dont « les raccordements aux réseaux divers ».

• En second lieu, ces éléments doivent être indiqués sur le plan annexé au contrat (CCH, art. R. 231-3) et détaillés dans la notice descriptive jointe au CCMI : « la notice mentionne les raccordements de l’immeuble à l’égout et aux distributions assurées par les services publics, notamment aux distributions d’eau, de gaz, d’électricité ou de chauffage, en distinguant ceux qui sont inclus dans le prix et, s’il y a lieu, ceux dont le coût reste à la charge du maître de l’ouvrage » (CCH, art. R. 231-4, II).

Le but poursuivi par le législateur était, d’une part, d’éviter que le constructeur ne présente un prix artificiellement bas et, d’autre part, d’enrayer le risque de livrer un logement inhabitable (J.-M. Le Masson, « La sécurisation financière du maître de l’ouvrage dans le contrat de construction de maisons individuelles », in colloque La sécurisation financière des partenaires à l’opération immobilière, RDI 2005. 392  ; H. Périnet-Marquet, « Les règles spécifiques des deux contrats de construction de maisons individuelles », in colloque du 26 mai 1991, Sénat, La maison individuelle et la loi du 19 décembre 1990, RDI 1991. 153 ).

L’on aurait pu songer à engager la responsabilité du vendeur du terrain auteur de la division et, partant, de l’enclavement de la parcelle, mais ce point n’a pas été soulevé dans l’affaire reproduite.

La Cour de cassation a jugé que les obligations légales en matière de raccordement aux réseaux publics imposent au constructeur de s’assurer de la nature et de l’importance des travaux nécessaires au raccordement de l’ouvrage aux réseaux publics.

Elle fait ainsi droit à l’allocation de dommages et intérêts sollicitée par le maître d’ouvrage sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun (C. civ., anc. art. 1147, repris dans le visa, désormais art. 1231-1), pour manquement à son obligation de conseil à l’égard de l’ensemble des travaux indispensables à l’implantation et à l’utilisation de la maison.

Le constructeur n’a pu utilement arguer du fait que la servitude a été établie neuf mois après la conclusion du CCMI. La haute cour met à sa charge un devoir de conseil qui commandait de rechercher (puis de chiffrer) en amont de la vente de la parcelle convoitée, l’ensemble des opérations techniques rendues nécessaires par le raccordement de l’ouvrage aux réseaux d’électricité, d’eau, de gaz, d’assainissement et de chauffage. L’arrêt d’appel est censuré en ce qu’il n’avait pas mis à la charge du constructeur la prise en compte de l’existence de servitudes différentes de celles dont il avait été informé lors de la signature du CCMI.

La jurisprudence avait déjà établi qu’en l’absence de chiffrage du coût des travaux de branchements nécessaires à l’utilisation de l’immeuble, ils devaient être considérés à la charge du constructeur, comme « compris dans le prix forfaitaire convenu » (Civ. 3e, 11 mars 2015, n° 14-10.002 NP). Dans le même sens, l’absence de vérification de la faisabilité d’un projet de construction laissait à la charge du constructeur le coût des travaux nécessitant de définir un autre réseau d’assainissement (Civ. 3e, 16 avr. 2013, n° 12-12.112 NP).

L’apport de l’arrêt présenté s’inscrit au-delà de ce courant acquis, jugeant que le constructeur doit indemniser le maître d’ouvrage dans une situation similaire aux décisions rapportées mais alors même qu’il n’avait pas exécuté les travaux – le contrat étant caduc faute d’obtention de la garantie de livraison – et que la vente du terrain n’ayant pas été conclue, l’ensemble des servitudes n’était pas encore connu.

Le devoir de conseil du constructeur est ainsi considérablement étendu par la jurisprudence. Il lui appartient de faire une reconnaissance de terrain et d’engager toutes opérations utiles en vue de déterminer techniquement et financièrement l’ensemble des travaux nécessaires au bon fonctionnement de l’ouvrage. La nature et l’importance des travaux requis doivent être prévues, étudiées, évaluées et contractualisées. À cet égard, toujours animée du souci de protection du maître d’ouvrage, la jurisprudence a également précisé qu’en amont, l’étude de sol ne peut être mise à la charge du maître d’ouvrage (Civ. 3e, 24 oct. 2012, n° 11-18.164, Bull. civ. III, n° 150 ; Dalloz actualité, 16 nov. 2012, obs. F. Garcia ; D. 2012. 2603 ; RDI 2013. 217, obs. D. Tomasin ). En revanche, instituée plus récemment, l’étude géotechnique pourra être à la charge du maître d’ouvrage pour les terrains des zones concernées (CCH, art. L. 112-22 ; plus largement, à cet égard, v. G. Casu, Prévention des mouvements de terrain différentiel : le dispositif est [enfin] entré en vigueur !, RDI 2020. 597 ).

Par ailleurs, rappelons que le raccordement d’un ouvrage aux divers réseaux est une difficulté matérielle, pratique et juridique qui, bien au-delà du CCMI, traverse l’ensemble des contrats spéciaux de construction et de vente.

La Cour de cassation a ainsi récemment réputé non écrite la clause de renonciation à recours à l’égard d’un système d’assainissement insérée dans un contrat de vente immobilière, pour violation de l’article 1792-5 du code civil (Civ. 3e, 19 mars 2020, n° 18-22.983, Bull. civ. III, à paraître ; D. 2020. 711 ; AJDI 2020. 862 , obs. F. Cohet ; RDI 2020. 540, obs. M. Poumarède  ; CCC 2020. Comm. 93, obs. L. Leveneur).

Dans une autre mesure, l’acquéreur refusant de régulariser un projet d’acte authentique mettant à sa charge – contrairement à la promesse de vente – l’obligation de procéder aux travaux relatifs au réseau d’assainissement n’est pas fautif (Civ. 3e, 27 juin 2019, n° 18-18.310, AJDI 2019. 730 ). C’est dans le souci de protection des acquéreurs que le législateur a d’ailleurs imposé, lors d’une vente immobilière, au sein du dossier de diagnostic technique, le document de contrôle des installations d’assainissement non collectif (CSP, art. L. 1331-11-1 et CCH, art. L. 271-4, I), qui conditionne la possibilité pour le vendeur de s’exonérer de la garantie des vices cachés.

Enfin, au vu de l’actualité qui atteint le marché de l’immobilier, l’affaire soumise témoigne aussi des difficultés économiques auxquelles sont confrontés certains constructeurs, tenus d’être toujours plus concurrentiels. En l’espèce, le constructeur avait proposé un prix global inférieur de moitié au prix moyen des autres constructeurs. C’est d’ailleurs pour cette raison affichée de manque de rentabilité de son opération qu’il n’avait pas obtenu de garantie de livraison. Or, en l’espèce, soucieux d’être concurrentiel, le constructeur se retrouve avec un contrat caduc et une condamnation à plus de 148 000 € de dommages et intérêts (au titre du surcoût occasionné par la servitude et le raccordement, des préjudices de jouissance et de loyers) – pour un CCMI initialement chiffré à 140 000 €, dont 126 500 au profit du constructeur – (pour une condamnation à des pénalités de retard jusqu’à l’établissement d’une servitude de passage nécessaire au branchement et à l’entretien du réseau d’évacuation des eaux, v. Civ. 3e, 18 févr. 2015, n° 13-24.627 NP).

La solution de l’arrêt rendu invite ainsi les constructeurs à plus de mesure dans leur pratique des prix proposés malgré le marché concurrentiel, d’autant qu’à cet égard, aucune place ne pourrait être faite à la révision du CCMI pour imprévision (C. civ., art. 1195).

« Raccordement, servitude et construction » forment le triangle des Bermudes dans lequel peuvent se perdre les constructeurs exposés à des fluctuations économiques importantes, moins aguerris à la navigation juridique (notamment lorsque le permis de construire n’est pas encore obtenu, v. H. Périnet-Marquet, « Les règles spécifiques des deux contrats de construction de maisons individuelles », art. préc.) que les notaires rédacteurs d’actes.

Où la preuve est faite, une nouvelle fois, de la nécessité devenue impérieuse de réformer le régime du CCMI afin d’en confier la rédaction aux notaires, en vue de protéger tant les maîtres d’ouvrages que les constructeurs…

L’exercice de la tierce-opposition dans le contexte d’une procédure collective est source d’un important contentieux (v. Com. 20 janv. 2021, n° 19-13.539, Bull. civ. IV, à paraître ; Dalloz actualité, 3 févr. 2021, obs. B. Ferrari ; D. 2021. 132 ; Rev. sociétés 2021. 201, obs. L. C. Henry ). En règle générale, les difficultés soulevées par cette voie de recours exceptionnelle portent sur ses conditions de fond (par ex., Com. 26 janv. 2016, n° 14-11.298, Bull. civ. IV, n° 16 ; D. 2016. 309, obs. A. Lienhard ; ibid. 1894, obs. P.-M. Le Corre et F.-X. Lucas ; RTD com. 2016. 859, obs. J.-L. Vallens ; 15 nov. 2017, n° 16-14.630, Bull. civ. IV, n° 154 ; Dalloz actualité, 30 nov. 2017, obs. M. Kebir ; D. 2017. 2366 ; RTD com. 2018. 1024, obs. H. Poujade ). Or, l’arrêt ici rapporté se démarque de cette habitude, car il s’intéresse aux conditions de forme de la tierce-opposition.

En la matière, nous savons notamment que les décisions arrêtant ou modifiant un plan de sauvegarde ou de redressement ou rejetant la résolution d’un de ces plans sont susceptibles de tierce-opposition de la part d’un créancier (C. com., art. L. 661-3), à condition pour ce dernier de se prévaloir d’une fraude à ses droits ou d’un moyen qui lui est propre (C. pr. civ., art. 583). En outre, sauf dispositions contraires, la tierce-opposition doit être formée par déclaration au greffe dans le délai de dix jours à compter du prononcé de la décision (C. com., art. R. 661-2).

L’interprétation de la notion de « déclaration au greffe » est au cœur de l’arrêt sous commentaire.

En l’espèce, un créancier exerce une tierce-opposition à l’encontre d’un jugement arrêtant un plan de redressement judiciaire par une lettre recommandée de son conseil adressée au greffe. Ce recours ayant été jugé irrecevable, en ce qu’il ne répondait pas au mode de saisine de la juridiction prescrit par la loi, le créancier forme un pourvoi en cassation en arguant notamment d’un excès de formalisme nuisant à son droit à l’accès au juge.

Las pour le demandeur, la Cour de cassation ne souscrit pas à l’argumentaire. D’abord, elle approuve la cour d’appel d’avoir retenu que la lettre recommandée avec demande d’avis de réception ne peut être assimilée à la déclaration au greffe exigée à l’article R. 661-2 du code de commerce. Ensuite, elle confirme la sanction de l’irrecevabilité du mode de saisine de la juridiction ne correspondant pas à celui prescrit par la loi. Enfin, la Cour de cassation rappelle que les formalités à observer pour former un recours visent à assurer la bonne administration de la justice et la garantie, en particulier, du principe de la sécurité juridique. Elle concède, en revanche, que le respect des règles formelles ne doit pas empêcher le justiciable de se prévaloir d’une voie de recours disponible. En l’espèce, la Haute juridiction retient que les modalités formelles de la tierce-opposition, aussi strictes soient-elles, n’ont pas pour effet de priver les créanciers de l’exercice de ce recours, ceux-ci ayant toute latitude, en cas d’impossibilité pour eux de se déplacer au greffe, de mandater un avocat pour ce faire. Par conséquent, la cour d’appel, n’ayant pas fait preuve d’un formalisme excessif, n’a pas méconnu les exigences du procès équitable.

Bien qu’il ne soit pas exempt de toutes critiques, le raisonnement de la Cour de cassation est cohérent, car en retenant une interprétation stricte du formalisme requis pour l’exercice de la tierce-opposition, la Haute juridiction peut ensuite conclure à l’irrecevabilité de la déclaration ne respectant pas le mode de saisine prescrit par la loi.

L’interprétation stricte du formalisme

La solution portée par l’arrêt ici commenté ne surprendra pas les spécialistes de la matière.

En effet, la Cour de cassation avait déjà considéré que l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception, d’une lettre simple ou d’une télécopie, même portant la mention de « déclaration de tierce-opposition », ne pouvait être considéré comme valant déclaration au greffe (par ex., Com. 29 avr. 2014, n° 12-20.988 NP). Autrement dit, pour la Haute juridiction, seule la déclaration au greffe au moyen d’une comparution du tiers opposant en personne ou de son avocat peut satisfaire aux formes requises par la lettre de l’article R. 661-2 du code de commerce.

Cette interprétation restrictive de la notion de « déclaration au greffe » peut toutefois être discutée.

En l’espèce, la Cour de cassation cantonne la notion de déclaration au greffe à l’hypothèse...

Le nombre considérable d’études consacrées à l’analyse des liens entre le droit des entreprises en difficulté et la procédure civile témoigne de l’appétence de la doctrine pour les interactions entre ces deux branches du droit. En la matière, la jurisprudence met en lumière des problématiques récurrentes d’ordre procédural au sein du contentieux des procédures collectives. À n’en pas douter, l’arrêt ici rapporté suscitera la réflexion et ne manquera pas d’attiser la flamme, déjà vive, des difficultés liées aux aspects procéduraux de la matière.

En l’espèce, par un jugement du 13 février 2018, un dirigeant et une société holding luxembourgeoise sont condamnés à supporter solidairement une partie de l’insuffisance d’actif d’une société en liquidation judiciaire. En outre, il a été prononcé à l’encontre du dirigeant une mesure d’interdiction de gérer. Ce dernier et la société holding ont interjeté appel et ont sollicité l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement de condamnation. Las, par une première ordonnance, le premier président de la cour d’appel va rejeter la demande d’arrêt de l’exécution provisoire et par une seconde ordonnance, rectifier la première, en ajoutant la mention du « curateur » de la société holding luxembourgeoise en sa qualité d’intervenant volontaire.

Le dirigeant condamné et le curateur se pourvoient en cassation contre ces deux ordonnances.

La réponse de la Cour de cassation revêt les habits d’un principe et mérite, à ce titre, d’être retranscrite au sein de ce commentaire.

Pour la Haute juridiction, l’article R. 661-1 du code de commerce « n’ouvrant pas, par une disposition spéciale, la voie du recours en cassation contre la décision d’un premier président de cour d’appel saisi d’une demande tendant à arrêter l’exécution provisoire facultative d’un jugement rendu en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif et de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer, il y a lieu [conformément à l’art. R. 662-1, 1°, c. com.], d’appliquer l’article 525-2 du code de procédure civile, selon lequel les décisions arrêtant ou refusant d’arrêter l’exécution provisoire ne peuvent, en droit commun, faire l’objet d’un pourvoi. Il en est, par conséquent, de même de celles qui rectifieraient une erreur matérielle affectant de telles décisions. Il n’est fait exception à l’interdiction du recours en cassation qu’en cas d’excès de pouvoir ».

Ainsi, en relevant que les demandeurs n’invoquent aucun excès de pouvoir, la Cour de cassation en déduit que les pourvois sont irrecevables.

Cette irrecevabilité concerne tant le pourvoi portant sur l’ordonnance rectifiée, que celui exercé sur l’ordonnance rectificative.

L’irrecevabilité du pourvoi portant sur l’ordonnance rectifiée

L’arrêt ici rapporté mérite l’approbation, bien que sa lecture ne soit pas aisée du fait du renvoi à un nombre conséquent de textes. À ce stade de l’analyse, nous nous concentrerons sur l’irrecevabilité du pourvoi portant sur l’ordonnance rectifiée.

Le premier texte visé par l’arrêt est l’article R. 661-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable aux faits de l’espèce, c’est-à-dire celle antérieure au décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 entré en vigueur le 1er janvier 2020.

Cet article prévoit que les jugements et ordonnances rendus en matière de procédure collective sont exécutoires de plein droit à titre provisoire. Par exception, le deuxième alinéa du texte prévoit notamment que les jugements et ordonnances rendus en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif (C. com., art. L. 651-2) et de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer (C. com., art. L. 653-8) ne sont pas exécutoires de plein droit à titre provisoire. Pour que ces jugements produisent un tel effet, le juge doit l’ordonner.

En l’espèce, les jugements de condamnation en responsabilité pour insuffisance d’actif et en interdiction de gérer étaient effectivement assortis de l’exécution provisoire et les demandeurs en sollicitaient l’arrêt sur le fondement du troisième alinéa de l’article R. 661-1 du code de commerce.

Ce passage de l’article est important pour la compréhension de l’argumentation des demandeurs au pourvoi.

Ce texte prévoit que le premier président de la cour d’appel, statuant en référé, ne peut arrêter l’exécution provisoire que lorsque les moyens à l’appui de l’appel paraissent sérieux (C. com., art. R. 661-1, al. 3 – par ex., Com. 5 févr. 2008, n° 07-15.011, Bull. civ. IV, n° 29 ; D. 2008. 607 , obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2008. 426, note P. Roussel Galle ). Cet article déroge expressément au droit commun de la procédure civile dans sa version applicable aux faits de l’espèce. En effet, l’article 524 du code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, prévoyait que l’arrêt de l’exécution provisoire d’un jugement ne peut être ordonné que par le premier président de la cour d’appel et lorsque l’exécution provisoire risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives (Comp. : depuis le 1er janvier 2020, C. pr. civ., art. 514-3 : « en cas d’appel, le premier président peut être saisi afin d’arrêter l’exécution provisoire de la décision lorsqu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives »).

Toujours en droit commun, l’article 525-2 du code de procédure civile dans sa rédaction antérieure au décret du 11 décembre 2019 dispose que lorsque le premier président de la cour d’appel est saisi aux fins d’arrêter ou d’ordonner l’exécution provisoire d’un jugement (C. pr. civ., art. 524, 525, et 525-1), sa décision est insusceptible de pourvoi (ce texte est devenu l’art. 514-6 depuis le 1er janv. 2020).

Bien que l’arrêt ne le précise pas, nous pouvons, à partir de ces dispositions, deviner l’argumentation des demandeurs. Pour ces derniers, la recevabilité à exercer le pourvoi était acquise dans la mesure où le principe (à l’époque) édicté à l’article 525-2 du code de procédure civile, fermant la voie du pourvoi en cassation, ne s’appliquait pas aux décisions du premier président de la cour d’appel prises sur le fondement de l’article R. 661-1 du code de commerce, mais serait limité aux décisions relevant de l’ancien article 524 du code de procédure civile.

Partant, en poussant plus loin l’analyse, la Cour de cassation devait régler la question de savoir si la dérogation prévue à l’article R. 661-1, écartant le jeu de l’article 524 du code de procédure civile, était limitée aux seules conditions de fond de la décision prononçant l’exécution provisoire ou si elle s’étendait également au recours dont peut faire l’objet cette décision.

Or, en affirmant que la décision refusant d’arrêter l’exécution provisoire d’un jugement rendu en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif et d’interdiction de gérer ne peut pas faire l’objet d’un pourvoi sauf en cas d’excès de pouvoir, la Cour de cassation a opté, à raison, d’une part, pour l’application du droit commun de la procédure civile, et d’autre part, pour la limitation de la dérogation de l’article R. 661-1 aux conditions de fond de la décision prononçant l’exécution provisoire.

Cette solution doit être pleinement approuvée.

D’abord, la Haute juridiction cantonne la dérogation prévue à l’article R. 661-1 du code de commerce aux seules conditions de fond de l’arrêt de l’exécution provisoire : si le code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure au décret du 11 décembre 2019, exigeait la preuve des conséquences manifestement excessives, le code de commerce requiert des moyens sérieux à l’appui de l’appel. En la matière, à défaut de précisions, les règles du droit des entreprises en difficulté n’influent donc pas sur les voies de recours du droit commun.

Ensuite et à ce propos, rappelons que l’article R. 662-1, 1°, du code de commerce prévoit qu’à moins qu’il n’en soit disposé autrement les règles du code de procédure civile sont applicables aux aspects procéduraux du droit des entreprises en difficulté.

Or, l’articulation de ce texte avec la lettre de l’ancien article 525-2 du code de procédure civile est décisive. Si en l’espèce les règles du droit commun ont trouvé à s’appliquer, c’est que les dispositions du droit des entreprises en difficulté ne règlent pas spécifiquement la situation du recours ouvert pour la décision prise dans le cadre du troisième alinéa de l’article R. 661-1 du code de commerce.

Dès lors, s’agissant spécialement des voies de recours statuant sur la demande d’arrêt de l’exécution provisoire, la Cour, en constatant que le livre VI du code de commerce ne contenait aucune disposition spéciale, a appliqué les règles du code de procédure civile par le renvoi prévu à l’article R. 662-1, 1°, du code de commerce afin de conclure à l’irrecevabilité du pourvoi en cassation (C. pr. civ., art. 525-2).

Par conséquent, l’irrecevabilité du pourvoi portant sur l’ordonnance rectifiée est tout à fait logique et, de surcroît, en accord avec la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation ayant déjà affirmé que le droit commun de la procédure civile s’appliquait pour des décisions qui n’étaient pas visées au sein des dispositions spéciales du livre VI du code de commerce régissant les voies de recours (Com. 5 mai 2004, n° 01-16.758, Bull. civ. IV, n° 83 ; D. 2004. 1734, et les obs. ; RTD com. 2004. 612, obs. J.-L. Vallens - C. com., art. L. 661-1 s.).

La logique mise en œuvre par l’arrêt sous commentaire permet ensuite à la haute juridiction de se prononcer sur la recevabilité du pourvoi portant sur l’ordonnance rectificative.

L’irrecevabilité du pourvoi portant sur l’ordonnance rectificative

Comme le pourvoi portant sur l’ordonnance rectifiée, celui ayant pour objet l’ordonnance rectificative est également irrecevable.

Pour aboutir à une telle conclusion, la Cour de cassation mobilise, d’une part, les mêmes arguments que pour la première ordonnance en y associant, d’autre part, le régime de la rectification des décisions.

En la matière, l’article 462 du code de procédure civile prévoit que les erreurs et omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l’a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou, à défaut, ce que la raison commande. Surtout, le dernier alinéa du texte précité prévoit que si la décision est passée en force de chose jugée, elle ne peut être attaquée que par la voie du recours en cassation.

Pourtant, comme pour le pourvoi portant sur l’ordonnance rectifiée, celui ayant pour objet l’ordonnance rectificative est également jugé irrecevable.

Ici encore, cette irrecevabilité est tout à fait justifiée.

En effet, il est de jurisprudence constante que si la décision rectifiée est insusceptible de pourvoi, il doit en aller de même concernant la décision rectificative (par ex., Soc. 13 oct. 1993, n° 90-44.911, Bull. civ. V, n° 229).

Pour conclure, cet arrêt permet de contredire l’idée répandue selon laquelle le droit des entreprises en difficulté serait absolument dérogatoire au droit commun de la procédure… En l’occurrence, les règles se complètent et l’arrêt ici rapporté en témoigne !

On sait que la responsabilité des agences de voyages a pu évoluer depuis la loi du 11 juillet 1975 qui était plutôt souple à son sujet : l’agence n’était responsable de l’inexécution des obligations prévues au contrat conclu que s’il y avait démonstration d’une faute commise (Rép. com., v° Agence de voyages, par Y. Dagorne-Labbé, n° 63). La loi du 13 juillet 1992 puis celle du 22 juillet 2009 ont adopté des responsabilités de plein droit qui ont été codifiées postérieurement à l’article L. 211-16 du code du tourisme. Instituant donc une responsabilité objective pour les voyages à forfait, cet article a fait l’objet d’interprétations jurisprudentielles assez importantes en raison de son contentieux dynamique. Par exemple, sur les prestations supplémentaires s’ajoutant au contrat initial, la Cour de cassation a pu décider de n’inclure que les prestations incluses dans le forfait touristique principal. Si une prestation s’ajoute et est payée entre les mains d’un tiers, l’agence de tourisme n’est ainsi pas responsable (Civ. 1re, 15 janv. 2015, n° 13-26.446, Dalloz actualité, 28 janv. 2015, obs. N. Kilgus ; D. 2015. 204 ; ibid. 2016. 35, obs. P. Brun et O. Gout ; JT 2015, n° 172, p. 15, obs. X. Delpech ; RTD civ. 2015. 625, obs. P. Jourdain ; ou, plus récemment, Montpellier, 2 déc. 2020, n° 17/03886, JT 2021, n° 238, p. 13, obs. X. Delpech ). Mais des constantes existent, notamment sur la possibilité de s’exonérer de cette responsabilité de plein droit en apportant la preuve que l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable soit à l’acheteur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d’un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, soit à un cas de force majeure. Pour être exact – et la citation aura son importance –, dans sa version applicable au litige, l’article L. 211-16 du code du tourisme précisait : « Toutefois, [l’agence] peut s’exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable soit à l’acheteur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d’un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, soit à un cas de force majeure ». Voici donc le principal axe de défense des agences de voyages attaquées sur ce fondement pour éviter une mise en jeu de leur responsabilité parfois très coûteuse. Sur la force majeure, l’éruption du volcan Eyjafjallajökull en 2010 avait pu donner lieu à quelques jurisprudences intéressantes mettant en jeu ce cas précis (v. not. Civ. 1re, 8 mars 2012, n° 10-25.913, Dalloz actualité, 16 mars 2012, obs. X. Delpech ; D. 2012. 1304, obs. I. Gallmeister , note C. Lachièze ; JT 2012, n° 141, p. 11, obs. X.D. ; RTD civ. 2012. 533, obs. P. Jourdain ).

L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 17 février 2021 permet cette fois-ci de se pencher sur le fait de la victime lors d’un tel voyage à forfait. Deux personnes – une mère et son fils – contractent avec une agence de voyages pour réaliser une croisière sur le Rhin. Le soir de l’embarquement, l’un des deux voyageurs se blesse pendant la nuit en tombant sur sa table de chevet. Les faits détaillent une blessure assez importante qui en résulte au niveau de l’œil. Le voyageur assigne donc en responsabilité l’agence de voyages ayant vendu la croisière. En appel, les juges du fond condamnent cette dernière à indemniser la personne blessée sur le fondement de l’article L. 211-16 du code du tourisme. L’arrêt d’appel insistait notamment sur les éléments factuels ne permettant pas de mettre en jeu l’un des cas d’exonération : « son comportement ne peut être qualifié d’imprévisible ou insurmontable, une chute étant toujours possible, d’autant que Mme W… venait de prendre possession de sa cabine, qu’elle dormait dans ce lit pour la première fois et que la table de chevet, proche du lit et à hauteur de tête, présentait des arêtes anguleuses ». La réparation s’élevait à la coquette somme de plus de 390 000 € ; ce qui a pu encourager l’agence de croisières à se pourvoir en cassation en arguant des causes d’exonération ci-dessus rappellées. 

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel pour défaut de base légale. La motivation est lapidaire : « en se déterminant ainsi, sans caractériser en quoi une chute survenue dans de telles circonstances était prévisible et aurait pu être évitée par la société A…C…, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ». Que retenir de cette solution ?

Il faut bien avouer que la motivation des juges du fond pouvait étonner. En excluant la faute de la victime, ces derniers avaient tout de même énoncé que son fait (sa chute pendant la nuit) n’était ni imprévisible ni insurmontable. Or, quand l’article L. 211-16 utilise ces qualificatifs, ce n’est pas pour parler du fait de la victime mais de celui du tiers. Pourquoi alors une telle recherche ? Il faut, en effet, bien distinguer la faute de la victime du fait du tiers même non fautif. Comme l’énonce M. Dagorne-Labbé, « à la différence du fait de la victime, celui du tiers n’a pas besoin d’être fautif pour produire un effet exonératoire » (Rép. com., v° Agence de voyages, par Y. Dagorne-Labbé, n° 72). Aucun élément textuel ne vient parler d’un fait de la victime qui serait imprévisible et insurmontable au moins dans la version du texte applicable au litige. Le fait du tiers imprévisible et insurmontable recouvre, en tout état de cause, des réalités diverses. Mais les magistrats veillent à ne pas qualifier ainsi n’importe quel événement. Par exemple, dans l’affaire des otages de Jolo, une prise d’otages en Malaisie pouvait ne pas être qualifiée d’imprévisible compte tenu des circonstances locales où des attaques terroristes avaient lieu de manière régulière (Paris, 23 janv. 2009, n° 06/14472, Dalloz actualité, 18 févr. 2009, note X. Delpech ; JCP 2009. II. 10083, note C. Lachièze). Dans cet exemple, le fait du tiers est facilement identifiable et il n’a aucune espèce de rapport avec le fait de la victime.

La nouvelle formulation de l’article L. 211-16 du code du tourisme pourrait peut-être expliquer cette interprétation assimilant les qualificatifs : « Toutefois, le professionnel peut s’exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que le dommage est imputable soit au voyageur, soit à un tiers étranger à la fourniture des services de voyage compris dans le contrat et revêt un caractère imprévisible ou inévitable, soit à des circonstances exceptionnelles et inévitables » (nous soulignons). Dans cette nouvelle mouture, on pourrait comprendre que la faute de la victime ou le fait du tiers soient nécessairement conjugués, l’un comme l’autre, avec les caractères « imprévisible ou inévitable ». La version de 2009, seule applicable au litige, ne devrait toutefois pas interférer avec ce changement de formulation dont il ne faut peut-être pas extrapoler le sens mais qui, selon nous, explique l’hésitation interprétative dans le raisonnement des juges du fond. En somme, une utilisation du texte de 2009, mais interprété à la lumière de sa formulation de 2019. Il faut bien avouer que le système n’est pas de la plus grande des simplicités. 

Mais la réponse donnée par la Cour de cassation peut elle-même surprendre car elle ne semble pas disqualifier cette interprétation mixte entre le fait du voyageur (et donc sa faute) et le fait du tiers même non fautif mais imprévisible et insurmontable. Il faut noter que le type de cassation – un défaut de base légale – n’aide que peu à ramener de l’ordre dans ce désordre textuel. En exigeant de la part des juges du fond la démonstration du caractère prévisible de la chute et de la possibilité qu’avait la société de l’éviter, la Cour de cassation durcit les effets du texte au profit d’une mise en jeu simplifiée des causes d’exonération. Certes, l’agence de voyages avait avancé l’idée selon laquelle elle n’était pas responsable en raison de la chute de la victime. Mais les juges du fond avaient rejeté sa faute. On pourrait songer au rôle actif de la victime comme cause d’exonération prétorienne mais même sur ce terrain (v. Rép. com., v° Agence de voyages, par Y. Dagorne-Labbé, n° 76), la motivation peut surprendre car le voyageur dormait pendant sa chute en l’espèce. Le doute perdure.

La solution reste donc – sous l’angle littéral – assez intrigante. Assimiler – comme dans la présente affaire – le fait du tiers à la fourniture des prestations et le fait de la victime semble quelque peu aventureux puisque rien dans la version du texte de 2009 ne permet d’opérer une telle assimilation. La Cour de cassation confirmera-t-elle cette analyse ? Affaire à suivre.

L’arrêt de la première chambre civile du 3 février 2021 porte sur un nouveau volet de l’affaire Commisimpex, relative à l’immunité de juridiction des missions diplomatiques étrangères.

Pour l’apprécier, il est utile de le mettre en perspective face à de précédents arrêts concernant les mêmes parties. Rappelons néanmoins dès à présent que le litige s’est développé à la suite du prononcé de deux sentences arbitrales au cours des années 2000 et 2013, qui ont condamné la République du Congo à payer diverses sommes à la société Commisimpex, la République du Congo s’étant par la suite prévalue de l’immunité que lui assure le droit international public.

1° Le contexte juridique

Rompant avec la solution adoptée par un arrêt du 28 septembre 2011 (n° 09-72.057, Bull. civ. I, n° 153 ; D. 2011. 2412 ; Just. & cass. 2015. 115, étude P. Chevalier ; Rev. crit. DIP 2012. 124, note H. Gaudemet-Tallon ; 28 mars 2013, n° 10-25.938 et n° 11-10.450, Bull. civ. I, nos 62 et 63 ; D. 2013. 1728 , note D. Martel ; ibid. 1574, obs. A. Leborgne ; ibid. 2293, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Just. & cass. 2015. 115, étude P. Chevalier ; Rev. crit. DIP 2013. 671, note H. Muir Watt ; RTD civ. 2013. 437, obs. R. Perrot ; ibid. 2014. 319, obs. L. Usunier ), un arrêt du 13 mai 2015 a énoncé que « le droit international coutumier n’exige pas une renonciation autre qu’expresse à l’immunité d’exécution » (Civ. 1re, 13 mai 2015, n° 13-17.751, D. 2015. 1936, obs. I. Gallmeister , note S. Bollée ; ibid. 2031, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2588, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2015. 652, note H. Muir Watt ), alors qu’il était précédemment acquis que la renonciation devait être à la fois expresse et spéciale.

Un arrêt du 10 janvier 2018 a toutefois opéré un revirement de jurisprudence, en retenant que la validité de la renonciation par un État étranger à son immunité d’exécution est subordonnée à la double condition que cette renonciation soit expresse et spéciale, cet arrêt ayant été rendu postérieurement à l’adoption de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite « Sapin II », qui a introduit, dans le code des procédures civiles d’exécution, les articles L. 111-1-1 et suivants, relatifs aux mesures d’exécution forcée sur les biens des États étrangers (Civ. 1re, 10 janv. 2018, n° 16-22.494, Dalloz actualité, 24 janv. 2018, obs. G. Payan ; D. 2018. 541 , note B. Haftel ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1223, obs. A. Leborgne ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. prat. rec. 2020. 29, chron. F. Rocheteau ; Rev. crit. DIP 2018. 315, note D. Alland ; RTD civ. 2018. 353, obs. L. Usunier et P. Deumier ; ibid. 474, obs. P. Théry ; JCP 2018. 157, n° 9, obs. C. Nourissat ; ibid. 294, concl. N. Ancel ; ibid. 295, note M. Laazouzi ; Gaz. Pal. 19 juin 2018. 38, obs. C. Brenner).

Un arrêt du 2 octobre 2019 (n° 19-10.669, Dalloz actualité, 27 oct. 2019, obs . F. Mélin ; D. 2019. 1891 ; RTD civ. 2019. 927, obs. P. Théry ) a dit qu’il n’y avait pas lieu de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité, concernant l’interprétation donnée par cet arrêt du 10 janvier 2018 à l’article L. 111-1-3.

2° L’affaire jugée le 3 février 2021

La première chambre civile a par ailleurs été saisie d’un autre aspect de l’affaire, qui a donné lieu au prononcé de l’arrêt du 3 février 2021.

La société Commisimpex a fait pratiquer une saisie-attribution de différents comptes ouverts auprès d’une banque au nom de la mission diplomatique à Paris de la République du Congo. Cette dernière a alors invoqué son immunité d’exécution et a contesté la validité des mesures, en faisant valoir qu’elle n’avait pas renoncé spécialement...

Chacun sait que le droit de rétention est souvent un enjeu majeur dans le contexte d’une procédure collective. L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 17 février 2021 nous en livre une illustration supplémentaire et nous rappelle quelques enseignements quant aux conditions d’exercice du droit de rétention à cette occasion. En l’espèce, se prévalant d’une créance de restitution d’un acompte versé, le 20 juin 2014, sur le prix d’un contrat d’entreprise conclu avec la société de services de distribution et de fabrication (la société SDF), placée en sauvegarde puis liquidation judiciaire sans avoir exécuté ses obligations, la société Centrale solaire des terres rouges, dont cette créance a été admise au passif de la société débitrice, a exercé un droit de rétention sur une foreuse hydraulique apportée sur le chantier par cette dernière, crédit-preneur de ce matériel appartenant à une autre société (la société Natixis Lease), laquelle a assigné la société créancière en restitution. La cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 20 novembre 2018, a rejeté cette demande de restitution et a jugé la société créancière bien fondée à exercer son droit de rétention jusqu’à complet paiement de sa créance, ce qui motiva un pourvoi en cassation de la part de la société propriétaire du matériel, arguant du fait qu’il n’existait, contrairement aux dires des magistrats montpellierains, aucun lien de connexité matérielle ou juridique entre la créance de remboursement d’un acompte d’une prestation de service non exécutée et ladite foreuse, si bien qu’en jugeant le contraire, la cour d’appel aurait violé l’article 2286 du code civil.

Mais le pourvoi est rejeté par la Cour régulatrice : « Après avoir relevé, par motifs propres et adoptés, que la société Centrale solaire exerçait son droit de rétention sur la foreuse hydraulique pour garantir le remboursement de l’acompte versé à la société SDF en contrepartie de la réalisation de travaux non exécutés, cette créance étant certaine, liquide et exigible, et retenu que la foreuse avait été placée sur le terrain de la société Centrale solaire par la société SDF en vue de la réalisation du chantier inexécuté puis abandonnée sur les lieux après la résiliation du contrat, la cour d’appel, qui a fait ainsi ressortir que la créance impayée dont se prévalait la société Centrale solaire résultait du contrat qui l’obligeait à restituer la foreuse à son cocontractant, en a exactement déduit qu’elle était fondée à opposer son droit de rétention à la société Natixis Lease, propriétaire de cette chose ».

La solution est parfaitement...

Dans la première interview qu’il donne au Point, sur son futur projet de loi « pour la confiance dans l’institution judiciaire », Éric Dupond-Moretti esquisse sa réforme. Le texte sera très prochainement transmis au Conseil d’État, avec une première lecture au Parlement en mai. Des annonces qu’il a complétées sur France Inter ce mercredi matin.

Crédits de réduction de peine automatiques

IIls seront supprimés. En contrepartie, les réductions de peine pour bonne conduite ou pour effort de réinsertion, qui sont décidées par les juges de l’application des peines, seront étendues et évaluées annuellement. A noter, les crédits automatiques pouvaient être retirés aux détenus en cas de mauvaise conduite. L’administration pénitentiaire perdra donc un levier de sanction. La réforme ne sera pas rétroactive. Elle aura toutefois des effets importants sur la surpopulation carcérale. C’est notamment pour cette raison que l’Assemblée l’avait rejetée en 2018.

Assises et cours criminelles

L’expérimentation des cours criminelles, dont les premiers retours sont satisfaisants, est maintenue.

Concernant les cours d’assises, comme le recommandait le rapport Getti (v. le rapport joint à cet article, déjà mentionné par le Canard enchaîné), une audience criminelle d’orientation permettra aux parties de s’entendre sur le déroulement du procès. Le rapport du président en ouverture des débats ne sera plus calqué sur l’acte d’accusation. Le nombre de jurés sera augmenté, pour qu’une majorité de citoyens soit nécessaire pour condamner l’accusé.

Encadrement des enquêtes préliminaires

Des deux options proposées par le rapport Mattéi, c’est la plus contraignante pour les enquêteurs qui a été retenue. Les enquêtes préliminaires seront limitées deux ans, avec prolongation possible d’un an après accord motivé du procureur.

Si le mis en cause fait l’objet d’une audition ou d’une perquisition, il aura accès au dossier au bout d’un an. En cas de fuite d’une partie du dossier dans les médias causant une atteinte à la présomption d’innocence, il pourra y accéder sans délai.

Secret de l’avocat

Les perquisitions de cabinet, les écoutes et les fadettes ne seront autorisées que si l’avocat concerné est suspecté d’avoir commis une infraction.

L’idée soulevée par le rapport Mattéi d’une plateforme rassemblant les coordonnées des avocats pour empêcher les écoutes va être expertisée.

Audiences filmées

Sur autorisation de la Chancellerie, des audiences pourront être filmées pour le service public de la télévision, sous certaines précautions pour les victimes et accusés (droit à l’oubli, affaires définitivement jugées, floutage, absence de rediffusion).

Déontologie des officiers publics et ministériels : le texte contiendra des dispositions sur ce sujet (v. Dalloz actualité, 18 janv. 2021, art. P. Januel).

Médiation

Les accords des parties auront force exécutoire sans passer par un juge, simplement par visa du greffe de la juridiction compétente.

Avocat en entreprise et legal privilege

Annoncée dans les travaux préparatoires, la réforme n’est pour l’instant plus évoquée.

Le mécanisme procédural instauré par l’article 526 du code de procédure civile (devenu l’art. 524 du même code depuis le décr. n° 2019-1333 du 11 déc. 2019) a quelque chose d’assez remarquable. Ce texte, bien connu des praticiens, prévoit une sanction procédurale – la radiation – applicable à l’appelant qui ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel. Il s’agit ni plus ni moins d’un outil de réalisation du jugement de premier instance dont il faut préserver toute l’autorité. Il impose une certaine discipline à l’appelant. Pour pouvoir remettre en cause une décision, il faut d’abord lui donner son plein effet. En somme, pour l’appelant, le message clair : exécute d’abord, tu discuteras ensuite.

La clarté du mécanisme s’obscurcie quelque peu lorsque à la sanction de la radiation se double d’une autre, la péremption, bien plus forte puisqu’il s’agit d’une cause d’extinction de l’instance, qui a quant à elle une autre finalité. Par la péremption de l’instance, le code de procédure civile sanctionne l’inaction des plaideurs. Plus précisément, si pendant deux ans, aucune partie n’a accompli de diligence, alors il convient de prendre acte de leur désintérêt pour la cause et d’éteindre l’instance engagée (C. pr. civ., art. 386). C’est de l’imbrication de ces deux sanctions que traite l’arrêt rapporté.

Comme dans toutes les hypothèses de péremption, les dates ont leur importance. Ici, les chiffres aussi. Il s’agissait d’un appel formé à l’encontre d’un jugement ayant déboutés les appelants de diverses demandes et les ayant condamnés à payer à 3 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens.

Les appelants ont conclu, le 16 décembre 2013, puis l’intimé l’a fait à son tour, le 17 février 2014. Le conseiller de la mise en état a prononcé la radiation de l’affaire en application de l’article 526 du code de procédure civile, reprochant aux appelants de ne pas avoir réglé la condamnation prononcée à leur encontre. Ces...

L’obligation de délivrance du vendeur est souvent mise en cause, à l’instar de la garantie des vices cachés, comme en témoigne l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 17 février 2021. En l’espèce, le 21 octobre 2011, la société Mécanique tréportaise a fourni et installé sur un chalutier, appartenant à M. et Mme Y…, un moteur d’occasion qu’elle avait acquis auprès de M. I…, lequel l’avait acheté à la société KJ services. Le bateau ayant subi, le 3 mai 2012, une avarie due à l’inadaptation du moteur de remplacement, destiné à un bateau de plaisance et non de pêche, M. et Mme Y… ont assigné la société Mécanique tréportaise et l’assureur de celle-ci, en invoquant, à titre principal, un défaut de conformité et, à titre subsidiaire, la garantie des vices cachés. La société Mécanique tréportaise a appelé en la cause M. I…, lequel a fait intervenir la société KJ services. M. et Mme Y… ont donc dirigé leurs demandes en réparation de leur préjudice contre ces trois défendeurs.

La cour d’appel de Rouen, dans un arrêt du 14 septembre 2017, a condamné in solidum la société Mécanique tréportaise, l’assureur ainsi que M. I…, dans la limite, en ce qui le concerne, de 50 % du montant des condamnations, à payer à M. et Mme Y…, diverses sommes à titre de dommages-intérêts et à garantir la société Mécanique tréportaise et l’assureur à concurrence de 50 % des condamnations prononcées à l’encontre de celles-ci. Pour parvenir à ce résultat, l’arrêt retient tout d’abord que dans la mesure où le moteur litigieux avait dû être adapté par la société KJ services pour en réduire la puissance et que, même après la livraison, le moteur devait encore faire l’objet de travaux d’adaptation, le procès-verbal d’essais sur banc établi par ladite société devait être considéré comme constituant un accessoire de la chose vendue et que M. I… avait manqué à ses obligations contractuelles en ne le transmettant pas spontanément à la société Mécanique...

Cette fois, c’est un arrêt Vidatel qui sera au cœur de cette chronique (Paris, 26 janv. 2021, n° 19/10666, Vidatel). Assurément, il sera commenté et fera l’objet d’appréciations divergentes. Que ce soit sur l’obligation de révélation des arbitres ou l’égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral, il constitue une pierre importante apportée à l’édifice jurisprudentiel. Néanmoins, quelle que soit l’appréciation que l’on peut avoir sur le fond de la solution, on peine à se réjouir qu’elle fasse, une fois encore, voler en éclats les (rares) certitudes sur la question de la constitution du tribunal arbitral. Car à la question, qui devrait être résolument simple, de savoir ce qu’il faut révéler, la seule réponse que nous sommes aujourd’hui en mesure d’apporter est : « je ne sais pas ». Bonne ou mauvaise, il faut à tout le moins espérer que la solution de l’arrêt Vidatel assure un minimum de sécurité aux parties, aux arbitres et aux institutions.

Au-delà de cette décision, la nouvelle année commence par un changement de chambre. La 1-1 est morte, vive la 3-5 ! La cour d’appel de Paris a procédé à une réorganisation interne qui conduit à cette modification. Cependant, tout cela semble bien formel (pour l’instant ?), dès lors que, dans le déménagement, la chambre a emporté avec elle magistrats et greffiers. On peut cependant regretter que ce bouleversement ne se soit pas soldé par une réorganisation plus profonde. En effet, comme le notait Thomas Clay récemment (T. Clay, Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges, D. 2020. 2484 ), l’arbitrage est désormais écartelé entre deux chambres. Si la répartition semble reposer sur un critère logique, l’arbitrage interne pour la 3-5 et l’arbitrage international pour la 5-16, le risque de divergence d’appréciation entre les chambres est grand. Or la différence entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international n’est pas de nature mais de (faible) degré.

Quoi qu’il en soit, c’est encore une chronique riche par laquelle nous débutons l’année. On signalera particulièrement un jugement du tribunal administratif de Poitiers dans l’affaire SMAC (Poitiers, 15 déc. 2020, n° 19/00269, SMAC) ainsi qu’un énième épisode dans Tecnimont (Paris, 1-1, 1er déc. 2020, n° 17/22735, Tecnimont), dans lequel un recours en annulation est exercé contre la sentence se prononçant… sur le recours en révision !

I. L’arrêt Vidatel

L’arrêt Vidatel soulève principalement deux questions : celle de l’obligation de révélation et celle de l’égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral.

A. L’obligation de révélation

L’obligation de révélation est au cœur des arrêts Vidatel, mais aussi des arrêts Carlson Wagonlits Travel (Paris, 3-5, 12 janv. 2021, n° 17/07290, CWT), HOP ! (Paris, 19 janv. 2021, n° 18/04465) et Soletanche (Paris, 15 déc. 2020, n° 18/14864). Avant d’examiner attentivement ces solutions, rappelons-en rapidement les faits.

Dans l’arrêt Vidatel, quatre sociétés actionnaires à 25 % de l’opérateur de téléphonie mobile Unitel ont conclu un pacte d’actionnaires pour régler leurs relations. Cette convention contient la clause compromissoire suivante : « Toute demande, tout différend ou autre question survenant entre les parties en ce qui concerne ou découlant du présent pacte ou de sa violation, sera tranché par voie d’arbitrage, par un groupe de cinq [5] arbitres, chaque partie devant en désigner un et le cinquième devant être désigné par les quatre autres arbitres, sous réserve, toutefois, que si les arbitres désignés par les parties ne trouvent pas d’accord, l’arbitre indépendant devra être désigné par le président en exercice de la Chambre de commerce internationale. Ledit arbitrage se déroulera conformément au règlement de la Chambre de commerce internationale. Tout arbitrage se déroulera en anglais à Paris. » Nous aurons l’occasion de revenir sur les difficultés posées par la forme originale du tribunal arbitral dans les développements relatifs à l’égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral. Dans un premier temps, ce sont les déclarations d’indépendance de deux des cinq arbitres qui sont au cœur des débats. L’un a oublié de révéler ses liens avec un actionnaire de la société mère d’une des parties à l’arbitrage ; l’autre a omis de signaler qu’un associé de son cabinet d’avocats a été désigné administrateur d’une des filiales de la société mère de l’une des parties au litige.

Dans l’arrêt CWT, un contrat de partenariat relatif à la vente de voyages a été conclu entre les sociétés CWT et Seitur. Le contrat a été résilié par CWT, qui a conclu dans la foulée un nouveau contrat de partenariat avec la société Polimundo. Dans le cadre de l’arbitrage entre CWT et Seitur, l’un des arbitres n’a pas fait état de son lien de parenté avec la gérante de la société Polimundo.

Dans l’arrêt HOP !, le litige porte sur le Lease Agreement (contrat de location) d’un aéronef. Il est reproché à l’arbitre unique d’avoir omis de révéler de façon complète qu’il siège en qualité de directeur au board de l’ERAA (European regions airline association), aux côtés de plusieurs représentants de filiales d’Air France-KLM, société mère de HOP !.

Enfin, dans l’arrêt Soletanche, l’affaire concerne une construction dans un terminal portuaire. Après la résiliation du marché avec la société Soletanche, la société ACT a confié les travaux à un second prestataire, la société BAM. Dans le cadre du litige entre Soletanche et ACT, il est fait grief à l’arbitre unique d’avoir été l’auteur d’une révélation incomplète de ses liens avec la société BAM, nouvel attributaire du marché.

Ces quatre décisions n’ont pas la même portée. Les arrêts CWT, HOP ! et Soletanche sont classiques et ne bouleversent pas l’état du droit positif. Ils reprennent d’ailleurs un corpus commun de règles, déjà retenu par la jurisprudence. Ils énoncent successivement que « l’arbitre doit ainsi révéler aux parties toute circonstance de nature à affecter son jugement et à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable sur ses qualités d’impartialité et d’indépendance, qui sont l’essence même de la fonction arbitrale » et que « le lien de confiance avec l’arbitre et les parties devant être préservé continûment, celles-ci doivent être informées pendant toute la durée de l’arbitrage des relations qui pourraient avoir à leurs yeux une incidence sur le jugement de l’arbitre et qui seraient de nature à affecter son indépendance ». C’est bien l’arrêt Vidatel qui propose une évolution remarquable. Néanmoins, ces décisions sont l’occasion de revenir sur deux des principales questions de l’obligation de révélation : ce qui doit être révélé et ce qui est considéré comme ayant fait l’objet d’une renonciation.

1. Ce qui doit être révélé

En matière de révélation, il faut distinguer ce qui doit être révélé dès l’origine et ce qui doit être révélé pendant l’instance.

a. La révélation en début d’instance

La question de ce qui doit faire l’objet d’une révélation par l’arbitre est primordiale ; pourtant, elle est celle qui fait l’objet de la plus faible conceptualisation en jurisprudence. En réalité, on peut débattre pendant des heures du point de savoir s’il convient d’adopter une appréciation extensive ou restrictive de l’obligation de la révélation de l’arbitre. En pratique, lorsqu’il est en train de rédiger sa déclaration d’indépendance, l’arbitre a besoin de certitudes. De telles certitudes sont doublement vertueuses : elles sécurisent l’arbitre, qui connaît précisément ce qui doit ou ne doit pas être révélé ; elles font pression sur l’arbitre, qui ne peut se prévaloir d’un flou pour retenir une information.

La pratique s’est engagée dans une démarche d’accompagnement sur cette question, en particulier à travers les IBA Guidelines on conflicts of interest in international arbitration, de 2014, édictées par International Bar Association. En revanche, le code de procédure civile reste silencieux. L’arrêt Vidatel s’en fait d’ailleurs l’écho, en signalant que : « le contenu de l’obligation de révélation n’est pas précisé par l’article 1456 du code de procédure civile ». La jurisprudence est toujours restée mystérieuse sur cette question. Le plus souvent, elle utilise une formule générique selon laquelle « l’obligation de révélation qui pèse sur l’arbitre doit s’apprécier au regard de la notoriété de la situation critiquée, de son lien avec le litige et de son incidence sur le jugement de l’arbitre » (Paris, 15 sept. 2015, n° 15/04996, D. 2015. 2588, obs. T. Clay  ; 27 mars 2018, n° 16/09386, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2019. 522 [1re esp.], note L.-C. Delanoy ; Gaz. Pal. 2018, n° 27, p. 19, obs. D. Bensaude ; 2 juill. 2013, n° 11/23234, D. 2013. 2936, obs. T. Clay ; RTD com. 2014. 318, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2014. 130, note E. Loquin ; JCP 2013. Doctr. 1391, obs. J. Ortscheidt ; 25 févr. 2020, Dommo, nos 19/07575 et 19/15816 à 19/15819, Dalloz actualité, 27 avr. 2020, obs. C. Debourg ; ibid., 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ; JCP 2020. 870, note M. de Fontmichel ; Rev. arb. 2020. 501, note L. Jaeger ; Procédures 2020, n° 6, p. 23, obs. L. Weiller). Cette définition est insuffisante, car elle ne permet pas à l’arbitre, seul face à sa déclaration d’indépendance vierge, de déterminer ce qu’il doit coucher sur le papier. On est donc, aujourd’hui encore, contraint de faire des hypothèses sur la nature des liens à révéler ou sur les personnes visées (v., pour une tentative de présentation, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques, préc., v° VI – Vademecum : l’obligation de révélation et le recours contre la sentence). Face à cette incertitude latente, on peut sans doute accueillir les arrêts Vidatel, CWT et Soletanche avec bienveillance et intérêt, en ce qu’ils renouvellent les supports théoriques de la révélation.

• Les aspects théoriques

Les arrêts Vidatel, Soletanche et CWT présentent un point commun : ils font une place particulière aux outils de la Chambre de commerce internationale (CCI) dans leur examen de la révélation. Premièrement, l’arrêt Vidatel fait une référence exhaustive à la récente Guidance Note on conflict disclosures by arbitrators de la CCI, qui figure dans la Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration (ci-après « la Note ») ; deuxièmement, les arrêts Soletanche et CWT font référence au case information sheet de la CCI qui permet d’identifier les « autres entités concernées » par l’arbitrage (à savoir, celles qui ne sont pas parties). L’une et l’autre de ces innovations de la CCI sont cruciales. Elles apportent aux arbitres ce qui leur manque : une certitude sur ce qu’il convient de déclarer aux parties avant le début de l’arbitrage. Dès lors, n’y a-t-il pas toutes les raisons de se réjouir de l’accueil par la jurisprudence française de ces bonnes pratiques ? Notre appréciation sur ce point est tempérée.

La première difficulté est relative aux sources du droit. L’arrêt Vidatel opère un spectaculaire renversement de la hiérarchie des normes. Il faut commencer par lire les paragraphes 104 et 105 de la décision. La cour y rappelle, comme c’est désormais de coutume, les fondements de son raisonnement. D’abord, elle cite l’article 11 du règlement CCI 2012 ; ensuite, elle vise l’article 1456, alinéa 2, du code de procédure civile. Certes, on ne dira jamais assez que le code de procédure civile est lacunaire sur ce point. Mais est-ce une raison pour le reléguer au rang de source subalterne ? On pourra avancer qu’il ne s’agit que d’un détail (on ne résiste pas au plaisir de citer France Gall : « c’est peut-être un détail pour vous, mais pour moi ça veut dire beaucoup »). Un détail qui préfigure un changement d’approche ?

Les conséquences tirées de cette Note par la cour d’appel sont extrêmement importantes. La Note permet de réaliser une distinction entre les faits visés par la liste, qui doivent être révélés, et les faits qui ne le sont pas, qui ne doivent pas être révélés sauf cas particulier (v. infra). Sur le plan des sources, cela conduit à fonder les critères de l’obligation de révélation des arbitres dans une affaire sur ce qui est prévu par le règlement d’arbitrage. Or cela pose en creux une question fondamentale : l’obligation de révélation doit-elle être fixée uniformément par le droit français ou peut-elle être relative et modelée par la volonté des parties (notamment par l’intermédiaire d’un règlement d’arbitrage) ? C’est un débat dont on ne peut plus faire l’économie après l’arrêt Vidatel et la réponse est loin d’être évidente.

En faveur d’une toute-puissance du droit français, on pourra avancer que la question de l’indépendance et de l’impartialité des parties (car elle est indéfectiblement liée à l’obligation de révélation qui est la condition sine qua non de la confiance des parties dans les arbitres) ne peut être laissée à la libre appréciation des parties. On y est d’autant plus réticent qu’une telle solution conduit à une immense diversité du régime applicable à la révélation (un règlement d’arbitrage, un régime). Surtout, des difficultés ne manqueront pas d’apparaître en cas de silence du règlement (ou d’un arbitrage ad hoc) ou de pluralité de sources (règlement d’arbitrage et référence aux IBA Guidelines). Enfin, toutes les institutions d’arbitrage n’ont pas adopté des règles aussi vertueuses que celles de la CCI (et quid d’un règlement volontairement limitatif sur l’obligation de révélation ?).

À l’inverse, les arguments en faveur d’une prééminence du règlement ne manquent pas non plus. Les arbitres bénéficient ainsi de lignes directrices solides au moment de réaliser leur révélation et ne sont pas soumis à une appréciation a posteriori du juge consacrant à l’occasion de l’affaire une règle méconnue antérieurement. En outre, plutôt que d’aller consulter non seulement le droit du siège (qui peut être déterminé après la déclaration d’indépendance), mais également le droit des lieux potentiels d’exécution (car le juge de l’exequatur est également susceptible de contrôler les modalités de constitution du tribunal arbitral !), l’arbitre peut se fier aux seules modalités du règlement.

Pour notre part, nous rechignons (mais ne demandons qu’à être convaincu) à retenir la prééminence de la volonté des parties sur ce point. Si les critères retenus par la CCI sont bons, rien n’interdit à la jurisprudence de se les approprier et de les généraliser, quelle que soit la nature de l’arbitrage. Il en va d’ailleurs de même du case information sheet évoqué dans les arrêts CWT et Soletanche. Nul doute qu’il s’agit d’un outil utile (mais loin d’être infaillible, ce qui conduit la Note de la CCI à préciser en son paragraphe 28 qu’il ne faut pas s’y limiter), qui permettra aux parties de mentionner un certain nombre d’entités qui doivent être prises en considération dans sa révélation par l’arbitre. Mais là encore, si on juge l’outil efficace, rien n’interdit à la jurisprudence d’imposer aux parties d’annoncer aux arbitres, en amont de l’obligation de révélation, la liste des entités qu’elles estiment pertinentes pour l’exercice de la révélation.

Par ailleurs, si tant est que l’on admette que le règlement d’arbitrage constitue le socle de l’obligation de révélation, il convient d’être cohérent et de renoncer à la jurisprudence mortifère sur la notoriété du fait non révélé. En effet, le règlement CCI ne mentionne pas ce critère et impose bien aux arbitres de révéler les faits notoires. Malgré cela, l’arrêt Vidatel y fait encore abondamment référence (v. infra). On ne peut pas, d’un côté, considérer que les arbitres doivent s’appuyer sur le règlement CCI dans le cadre de leur obligation de révélation et, d’un autre côté, les en dispenser pour ce qui concerne les faits les plus significatifs ! De plus, il conviendrait d’aller au bout de la logique et de considérer que les entités mentionnées dans le case information sheet ont un lien direct ou indirect avec le litige. Pourtant, dans l’arrêt CWT, la cour considère, alors même que la société Polimundo est désignée comme « entité concernée », que cette mention ne vaut pas « preuve de l’implication effective » et que la société n’a pas « intérêt, direct ou indirect, dans la résolution du litige arbitral ». En définitive, l’arrêt Vidatel constitue une petite révolution sur le plan des sources et il faudra examiner minutieusement ses suites.

La deuxième difficulté concerne les conséquences tirées de cette nouvelle source de l’obligation de révélation dans l’arrêt Vidatel. C’est à ce stade que l’arbitragiste peut déchirer les notes qu’il a soigneusement confectionnées depuis des années, tentant fébrilement de comprendre la distinction entre ce qui doit être révélé et ce qui peut entraîner l’annulation de la sentence, dès lors qu’il est admis depuis l’arrêt Neoelectra (Civ. 1re, 10 oct. 2012, n° 11-20.299, Sté Neoelectra Group c. Sté Tecso, Dalloz actualité, 19 oct. 2012, obs. X. Delpech ; D. 2012. 2458, obs. X. Delpech ; ibid. 2991, obs. T. Clay ; D. 2012. 2458, obs. X. Delpech ; ibid. 2991, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2013. 678, note C. Chalas ; RTD com. 2013. 481, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2013. 129, note C. Jarrosson ; JCP 2012. Act. 1127, obs. M. Henry ; ibid. 2012. Doctr. 1268, note B. Le Bars ; ibid. 2012. Doctr. 1354, § 1er, obs. C. Seraglini ; Procédures 2012. Comm. 354, note L. Weiller) que la carence dans l’exécution de la première obligation n’entraîne pas automatiquement l’annulation. De cette jurisprudence patiemment sédimentée sur une dizaine d’années, il ne reste plus qu’un champ de ruines (sauf si l’arrêt Vidatel demeure isolé).

L’essentiel est désormais résumé aux paragraphes 118 et 119 de l’arrêt, qu’il convient de reproduire : « En dehors de ces cas caractérisant des causes réputées objectives, l’arbitre est dispensé de déclaration sauf à devoir révéler les circonstances qui, bien que non visées dans cette liste, peuvent être de nature à créer, dans l’esprit des parties, un doute raisonnable sur son indépendance, c’est-à-dire un doute qui peut naître chez une personne placée dans la même situation et ayant accès aux mêmes éléments d’information raisonnablement accessibles » puis, « pour être caractérisé, ce doute raisonnable doit résulter d’un potentiel conflit d’intérêts dans la personne de l’arbitre, qui peut être, soit direct, parce qu’il concerne un lien avec une partie, soit indirect parce qu’il vise un lien d’un arbitre avec un tiers intéressé à l’arbitrage. À cet égard, lorsque le potentiel conflit d’intérêts est seulement indirect, l’appréciation du doute raisonnable dépendra notamment de l’intensité et la proximité du lien entre l’arbitre, le tiers intéressé et l’une des parties à l’arbitrage ».

Pour comprendre le régime envisagé, il faut réaliser une première distinction. D’un côté, les « causes réputées objectives », qui sont celles visées par la Note de la CCI et reproduites en français dans l’arrêt (les circonstances qui doivent particulièrement être considérées par l’arbitre sont celles par lesquelles cet arbitre, ou le cabinet d’avocats auquel il appartient : (1) représente ou conseille, ou a représenté ou conseillé, l’une des parties ou l’une de ses filiales ; (2) intervient ou est intervenu à l’encontre de l’une des parties ou de l’une de ses filiales ; (3) entretient une relation commerciale avec l’une des parties ou l’une de ses filiales, ou a un intérêt personnel, de quelque nature qu’il soit, dans l’issue du litige ; (4) appartient, intervient ou est intervenu au nom de l’une des parties ou de l’une de ses filiales, en qualité d’administrateur, de membre du conseil, de dirigeant ou autrement ; (5) a été impliqué dans le litige, ou a exprimé une opinion sur le litige d’une manière susceptible d’affecter son impartialité ; (6) entretient une relation professionnelle ou personnelle étroite avec le conseil de l’une des parties ou le cabinet d’avocats de ce conseil ; (7) intervient ou est intervenu en qualité d’arbitre dans une affaire impliquant l’une des parties ou l’une de ses filiales ; (8) intervient ou est intervenu en qualité d’arbitre dans une affaire connexe ; (9) a précédemment été nommé en tant qu’arbitre par l’une des parties ou l’une de ses filiales, ou par le conseil de l’une des parties ou le cabinet d’avocats de ce conseil »). Pour celles-ci, on comprend à la lecture de l’arrêt que la révélation est obligatoire (sauf si le fait est notoire…) et qu’une défaillance doit probablement entraîner l’annulation immédiate de la sentence (mais l’arrêt est silencieux sur ce point).

Pour les autres causes (subjectives ? non objectives ? relatives ? particulières ? spécifiques ?), les arbitres sont en principe dispensés de révélation. Mais, c’est là que les choses se compliquent, certains faits doivent quand même être révélés, quand bien même ils ne figurent pas parmi la liste précédemment évoquée. Il s’agit des « circonstances qui, bien que non visées dans cette liste, peuvent être de nature à créer, dans l’esprit des parties, un doute raisonnable sur son indépendance, c’est-à-dire un doute qui peut naître chez une personne placée dans la même situation et ayant accès aux mêmes éléments d’information raisonnablement accessibles ». On retrouve ainsi le critère de Neoelectra, qui n’est plus utilisé comme déclencheur de l’annulation de la sentence, mais comme déclencheur de l’obligation de révélation. Par ailleurs, pour dissiper le flou qui a toujours entouré cette notion de « doute raisonnable », la cour propose une sous-distinction. D’une part, le lien direct avec une partie au litige, d’autre part, le lien indirect, notamment avec un tiers intéressé à l’arbitrage. Dans les deux cas, le doute raisonnable résulte d’un « potentiel conflit d’intérêts ». Toutefois, pour le second, ce potentiel conflit d’intérêts dépend de « l’intensité et de la proximité du lien entre l’arbitre, le tiers intéressé et l’une des parties à l’arbitrage ».

Que penser de ce nouveau régime ? Si l’on accepte qu’il soit fait table rase du passé, on peut avancer plusieurs remarques. D’abord, on ne regrettera pas l’abandon de la distinction entre le fait « à révéler » et le fait « susceptible d’entraîner l’annulation ». D’une part, cette distinction est résolument complexe en théorie et surtout, d’autre part, elle est le plus souvent piétinée dans les faits. Lorsqu’un critère se révèle impraticable, c’est sans doute qu’il doit être revu. Ensuite, si le régime paraît séduisant, il n’en demeure pas moins qu’il ne concerne que les arbitres administrés par la CCI. En effet, c’est bien sa Note qui permet de distinguer les causes objectives des autres causes. Dès lors, il faut admettre que ce nouveau régime ne sera pas transposable ailleurs. Il faudra se demander si le régime antérieur survit ou s’il convient d’en confectionner un autre. Enfin, le régime pourrait n’être simple qu’en apparence. Ainsi, les difficultés d’interprétation ne manqueront pas de surgir. Par exemple, pour les causes objectives, faut-il annuler automatiquement la sentence pour un fait révélé s’il est très ancien ou très peu significatif ? Il ne serait pas étonnant que l’on finisse par réintroduire le critère du doute raisonnable, même au sein des causes objectives. Il faut également souligner que des difficultés apparaîtront certainement quant à la catégorie des tiers intéressés : faut-il considérer que la liste contenue dans le case information sheet est limitative, au risque de voir les parties dissimuler sciemment certaines informations ? Enfin, et surtout, la question du doute raisonnable, condition de la révélation des causes non objectives, est particulièrement délicate à manier pour les arbitres. Bref, autant d’interrogations qui feront l’objet de discussions dans les prochaines affaires et qui sont, déjà, au cœur des débats dans les arrêts sous commentaire.

• Les applications pratiques

Dans l’arrêt Vidatel, les liens entre un coarbitre et une partie au litige sont examinés. Plus précisément, il est reproché à l’arbitre plusieurs liens avec Nelson Tanure (nous citons le nom pour le besoin de la démonstration), actionnaire de la société Oi, qui est elle-même la société mère de la société PT Ventures, partie au litige. Rien n’est dit, dans l’arrêt, sur le point de savoir si monsieur Tanure ou la société Oi ont été désignés « entités concernées » par les parties au litige. En tout état de cause, c’est bien un lien indirect qui est au cœur du raisonnement, qui nécessite donc la preuve d’un doute raisonnable pour justifier une révélation.

Un premier lien, concernant des sociétés tierces détenues par M. Tanure et conseillées par le cabinet du coarbitre, est écarté, au motif de l’absence de tout lien direct ou indirect entre ces sociétés et les parties à l’arbitrage. La cour aurait sans doute pu s’arrêter là. Il n’en est rien et elle ajoute deux informations qui doivent être relevées. D’une part, elle considère que sont notoires les informations publiées dans le Global Arbitration Review (GAR). Cette revue est connue de tous les praticiens de l’arbitrage, mais elle est payante. On en déduit que l’information « librement accessible sur internet » peut figurer derrière un pay wall, ce qui est, à tout le moins, discutable. D’autre part, convoquant les principes de célérité et de loyauté (dont on ne voit pas vraiment l’utilité après dix ans d’existence), pour justifier qu’une partie aurait dû réclamer des précisions aux arbitres. On retrouve ici l’obligation de curiosité ressuscitée après le début de l’instance, comme c’était déjà le cas dans l’arrêt Tecnimont (Paris, 12 avr. 2016, n° 14/14884, Tecnimont, D. 2016. 2589, obs. T. Clay ; RTD civ. 2016. 856, obs. H. Barbier  ; Rev. arb. 2017. 234, note E. Loquin et p. 949, note M. Henry ; Cah. arb. 2016. 447, note T. Clay ; maintenu par Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 16-18.349, Dalloz actualité, 1er févr. 2019, obs. C. Debourg ; ibid., 29 janv. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 24 ; ibid. 2435, obs. T. Clay  ; Procédures, n° 4, p. 14, obs. L. Weiller ; JCP E 2019, n° 15, p. 20, note A. Constans ; Rev. arb. 2020. 403, note M. Henry). Toutefois, la motivation de la cour est troublante.

Premièrement, deux des trois éléments déclencheurs de cette obligation de curiosité sont postérieurs à la révélation de l’arbitre. Cela revient, en filigrane, à réintroduire la notoriété après le début de l’instance, la cour énonçant que « la société Vidatel ne pouvait pas ne pas avoir eu connaissance » de ces faits. Pourtant, la cour a clairement rappelé, un peu plus tôt dans l’arrêt, que la notoriété ne s’applique plus pendant le déroulement de l’instance. On finit par s’y perdre : les faits notoires postérieurs au début de l’instance doivent-ils être révélés par l’arbitre ou doivent-ils être connus par les parties et donner lieu à des investigations et, le cas échéant, une demande de récusation ?

Deuxièmement, la cour signale que ce défaut de curiosité est révélateur de ce que « ces circonstances n’étaient pas non plus de nature à créer, dans son esprit, comme dans celui d’une partie placée dans une même situation ayant eu accès aux mêmes éléments d’information raisonnablement accessibles, un doute raisonnable sur l’indépendance de l’arbitre » (§ 129). On ne peut qu’être sceptique face à cette motivation, qui conduit à déduire le doute raisonnable du comportement du créancier de l’obligation de révélation. Comment une partie peut-elle savoir si une information est de nature à générer un doute si elle n’en a pas connaissance ? Une telle position pourrait avoir pour effet – totalement délétère – de pousser les parties à demander systématiquement des précisions pour éviter de laisser penser qu’une information qu’elles n’ont pas en leur possession n’est pas de nature à créer un tel doute. Cela revient, comme pour le critère de la notoriété, à une inversion des valeurs où les parties ne sont plus créancières d’une obligation d’information, mais débitrice d’une obligation d’investigations et de curiosité. Comment peut-on militer pour de bonnes pratiques et, dans le même temps, faire le lit des comportements les plus critiquables ?

Le deuxième lien concerne directement M. Tanure et la société Oi, maison mère de PT Ventures. La cour signale que le lien est notoire. Pourtant, là encore, les faits retenus sont tous postérieurs à la déclaration initiale de l’arbitre. Pourquoi en faire mention, alors même qu’une telle notoriété est supposément indifférente ? Certes, la cour n’en tire pas véritablement de conséquences, mais elle insinue que les parties doivent se tenir informées pendant l’instance. Par la suite, la cour étaye sa motivation et peine, à nouveau, à convaincre. En dépit des termes que la cour utilise elle-même, à savoir que M. Tanure est un actionnaire de la société Oi qui est la maison mère de la société PT Ventures, elle signale que cette présentation est trompeuse et qu’il existe un certain nombre de sociétés intercalées. Ainsi, M. Tanure ne serait pas actionnaire direct de la société Oi, mais le serait par l’intermédiaire de deux autres sociétés successives. De même, la société Oi serait séparée de la société PT ventures par « quatre degrés de personnes morales distinctes ». En résumé, les liens entre M. Tanure et la partie au litige seraient tellement distants qu’ils ne justifieraient aucunement une révélation de la part de l’arbitre de son lien avec le premier. Sur le principe, il est tout à fait admissible de considérer qu’un lien à huit degrés n’a pas à être révélé. Toutefois, pourquoi la cour désigne-t-elle M. Tanure comme un actionnaire de la société Oi et cette dernière comme la société mère de PT Ventures ? De plus, il suffit de consulter la page Wikipedia (en portugais) de M. Tanure pour y constater que sa participation dans la société Oi est loin d’être anecdotique. De même, on trouve de nombreux sites évoquant la cession (en janvier 2020) de la société PT Ventures par la société Oi, voire la cession d’Unitel (la société au cœur du litige) par Oi. Des médias ont même titré sur le fait que c’est Oi qui a remporté l’arbitrage ! Dès lors, la cour d’appel affaiblit considérablement son raisonnement en prétendant que le lien est trop indirect, alors que tout indique qu’il ne l’est pas.

Concernant le défaut de révélation du président du tribunal arbitral, troisième lien examiné, il lui est reproché d’avoir omis de déclarer que l’un de ses associés a été désigné administrateur judiciaire (bankruptcky trustee) d’une filiale de la société Oi. On peut d’abord s’interroger sur l’existence d’un réel conflit d’intérêts avec cette qualité d’administrateur judiciaire, dont la mission est si particulière. La cour ne rentre pas vraiment dans le débat théorique et constate qu’une décision querellée a été prise dans l’intérêt de la société et de ses créanciers et sans lien avec l’arbitrage. La deuxième partie du raisonnement est plus intéressante. La cour constate que le président et l’administrateur judiciaire sont associés de deux cabinets d’avocats faisant partie du « même réseau », le réseau CMS (on précisera quand même, pour le lecteur, que ledit cabinet possède un site internet mondial avec l’ensemble de ses bureaux et que tous les bureaux partagent le même sigle). Pour la cour, « il n’est nullement établi l’existence d’un courant d’affaires » entre les deux cabinets. Elle ajoute que « la seule circonstance qu’un cabinet membre du même réseau que celui d’un arbitre ait eu des liens d’affaires avec une société faisant partie du même groupe qui en comprend plus de quarante que celui auquel appartient l’une des parties, les cabinets étant situés dans deux pays distincts et étant indépendants juridiquement et financièrement, n’oblige pas un arbitre à en faire la déclaration de sorte que [le président] n’était pas tenu de compléter sa déclaration du fait de cette circonstance intervenue en cours d’arbitrage ». Faut-il y voir un revirement avec le premier arrêt Tecnimont (Paris, 12 févr. 2009, Avax c. Tecnimont, Rev. arb. 2009. 186, note T. Clay ; LPA 2009, n° 44, note M. Henry ; Bull. ASA 2009. 520, note P. Schweizer ; L. Degos, La révélation remise en question(s). Retour sur l’arrêt de la cour d’appel de Paris J&P Avax SA c. Tecnimont SPA du 12 février 2009, Cah. arb. 2011. 54), auquel cas les firmes mondiales peuvent d’ores et déjà sabler le champagne ? Plus modestement, s’agit-il d’une simple distinction selon la nature du lien unissant les cabinets, tantôt intégrés, tantôt organisés en réseau ? Cette dernière hypothèse ne risque-t-elle pas de conduire à des distinctions trop subtiles, voire à inciter les cabinets à modifier leur forme sociale pour échapper à la révélation ? De nouveau, on est étonné par la solution, qui ne s’impose en rien et qui jette un trouble sur le périmètre des faits à révéler.

En définitive l’arrêt Vidatel suscite l’incompréhension. La piste théorique qu’il invite à explorer n’est pas nécessairement mauvaise, même si elle doit être évaluée. En revanche, on peine à comprendre ce qui justifie de maintenir, au fil des années, des appréciations complaisantes de l’obligation de révélation, que ce soit par le critère de la notoriété ou par l’examen des faits. On peut, certes, y voir un révélateur de la faveur à l’arbitrage. Toutefois, il nous semble que ce n’est pas faire une faveur à l’arbitrage que de laisser les arbitres signer des déclarations d’indépendance vierges (ce qui est, malheureusement, trop souvent le cas). De plus, il nous semble que la faveur à l’arbitrage, si elle n’a pas disparu, est en recul (dans le même sens, v. J. Ortscheidt, conférence du 13 janv. 2021 du Club des juristes, compte rendu en ligne). La logique de l’arrêt Vidatel est, dès lors, difficilement saisissable.

b. La révélation après le début de l’instance

L’obligation de révélation ne s’épuise pas à sa première exécution et continue de peser sur l’arbitre pendant l’intégralité de la procédure arbitrale.

Dans l’affaire Soletanche, la question de la corruption d’un employé d’ACT par la société BAM, tiers à l’arbitrage, a été soulevée devant le tribunal arbitral. L’arbitre a alors révélé être mandaté par une joint-venture dont l’un des membres est une autre société du groupe BAM. La question du maintien de l’arbitre s’est alors posée et les parties ont renoncé à son remplacement. Pourtant, une fois la sentence rendue, la société Soletanche a tenté d’obtenir l’annulation de la sentence sur ce fondement, arguant notamment de l’omission par l’arbitre de mentionner un certain nombre de réunions ou correspondances avec des membres de la société BAM. La cour écarte l’argument, en retenant que la déclaration de l’arbitre a « clairement mis en évidence la relation professionnelle en cours le liant à une joint-venture incluant une autre entité appartenant au groupe BAM. Les déclarations de l’arbitre ne laissent aucun doute sur le fait que cette relation professionnelle était actuelle et n’était pas achevée et rien dans ce qu’a dit l’arbitre ne pouvait laisser penser à Soletanche que l’arbitre entendait y mettre fin » et ajoute que « les échanges de courriels, les communications téléphoniques, les conseils prodigués, et la rencontre organisée à Perth en présence des représentants de BAM Australie ne modifient pas la nature et l’ampleur de l’intervention ». Il est logique que, lorsque les parties ont accepté cette relation avec un tiers, l’arbitre n’a pas à révéler tous les échanges qui s’en suivent.

En revanche, la mission de l’arbitre avec la société BAM a évolué, puisque la joint-venture a donné lieu à une procédure arbitrale. S’agissait-il d’une nouveauté devant faire l’objet d’une information des parties ? La réponse est négative, la cour retenant que « les questions juridiques sur lesquelles il était conduit à se prononcer dans le cadre de son mandat pouvaient aboutir à un contentieux et qu’il était susceptible de se voir confier la représentation des intérêts de son mandant dans le contentieux qui en résulterait devant une juridiction ». Là encore, la solution est convaincante, dès lors que la nature de la relation entre l’arbitre et le tiers n’est pas transformée par l’apparition d’une procédure contentieuse qui n’a aucun lien avec l’arbitrage en cours.

2. La renonciation

La renonciation se caractérise, en matière de révélation, par l’absence de demande de récusation de l’arbitre. On peut distinguer, pour l’essentiel, deux hypothèses. Celle où le fait est considéré comme notoire, ce qui impose de réaliser la demande de récusation dès le début de la procédure ; celle où le fait est positivement révélé par l’arbitre (ou, plus rarement, lorsque les parties font état, pendant l’instance, d’un fait non révélé), ce qui impose d’agir dès la révélation du fait, que ce soit au début de la procédure ou au moment où les parties en ont connaissance.

Dans l’affaire Soletanche, les parties ont discuté du maintien de l’arbitre et ont expressément renoncé à invoquer l’irrégularité. Il est donc logique que la question ne puisse être à nouveau débattue lors du recours en annulation.

Dans l’affaire HOP !, la révélation a eu lieu au détour d’un email. En effet, dans sa déclaration initiale, l’arbitre a signalé être « legal advisor de l’European Regions Airlines Association ». Lors de l’organisation de l’audience, l’arbitre a sollicité un changement de date en signalant aux parties qu’il souhaitait « participer à l’assemblée générale annuelle et au comité de direction de l’ERAA, la date du 19 ayant été omise dans mon agenda pour une raison inconnue. Comme vous le savez sans doute, je suis un directeur et le conseil juridique de l’ERAA ». Ainsi, les parties ont appris par ce biais que l’arbitre n’est pas seulement conseil de l’ERAA, mais également un de ses directeurs, membre du board, au sein duquel il peut siéger aux côtés de représentants de sociétés du groupe Air France-KLM. Dès lors, en s’abstenant de solliciter la récusation de l’arbitre à ce moment, les parties y ont renoncé.

La révélation des faits pendant la procédure arbitrale soulève néanmoins une interrogation. On peut se demander si le droit de former une demande de récusation est vraiment effectif lorsque la révélation intervient à un stade avancé de la procédure. On peut imaginer sans peine que les parties soient réticentes à s’engager dans une procédure de récusation à ce stade, sous peine de retarder sensiblement l’issue de la procédure arbitrale et au risque de s’aliéner l’arbitre. Il ne faut pas que la révélation tardive anéantisse en pratique la faculté d’une partie d’exercer son droit de récusation de l’arbitre. Il ne faut pas non plus que l’arbitre soit tenté d’aggraver sensiblement sa déclaration au détour d’une conversation et à un moment où les parties ne sont pas véritablement en mesure de le contester.

B. L’égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral

L’arrêt Vidatel soulève une deuxième question, qui fera également débat. La difficulté est simple à comprendre : la clause prévoit un arbitrage avec cinq arbitres, les quatre actionnaires ayant la possibilité d’en nommer chacun un. En l’espèce, le litige oppose un actionnaire à ses trois coactionnaires. Les défendeurs prétendent pouvoir nommer chacun un arbitre, ce que conteste le demandeur, sur le fondement de l’égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral. Saisie de la difficulté, et alors que chaque partie a nommé un arbitre, la cour d’arbitrage de la CCI a écarté la clause et nommé d’office les cinq membres du tribunal arbitral. C’est cette mise à l’écart de la clause qui suscite l’ire du requérant. L’argumentation soulève plusieurs questions connexes, d’inégale pertinence.

En premier lieu, et assez simplement, il est reproché à la CCI de ne pas avoir respecté la clause compromissoire. Il est admis depuis longtemps que les modalités de constitution du tribunal arbitral prévues par les parties dans la clause doivent être respectées sous peine d’annulation (par ex., v. Civ. 1re, 10 mai 1995, n° 92-19.111, D. 1996. 79 , note G. Bolard ; RTD com. 1995. 756, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1995. 605, note A. Hory ; 4 déc. 1990, Rev. arb. 1991. 81, note P. Fouchard). Le demandeur à l’arbitrage motive sa demande de mise à l’écart de la clause par une « collusion […] dans la violation de ses droits » par les trois défendeurs. Dès lors, il invoque une atteinte au principe de l’égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral. La situation est donc différente de celle visée par l’arrêt Ducto (Civ. 1re, 7 janv. 1992, n° 89-18.708, Dutco, RTD com. 1992. 796, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; JDI 1992. 726, note C. Jarrosson ; Rev. arb. 1992. 470, note P. Bellet ; adde E. Loquin, À la recherche du principe de l’égalité des parties dans le droit de l’arbitrage, Cah. arb. 2011. 115). La question posée dans l’arrêt Ducto était de savoir s’il est possible de contraindre des défendeurs à se mettre d’accord pour désigner un arbitre en commun, là où le demandeur est libre de faire son choix. Dans l’arrêt Vidatel, les parties avaient, en quelque sorte, anticipé ce problème, puisque chacune avait bien la possibilité de désigner un arbitre. En conséquence, la clause n’était-elle pas parfaitement conforme au principe d’égalité des parties ? C’est évidemment ce qu’avance la société Vidatel au soutien de son recours en annulation. À cela, elle ajoute trois arguments qui ne manquent pas de pertinence. Premièrement, elle souligne qu’il n’existe pas d’unité entre les défendeurs, qui ont chacun des intérêts divergents. À cet égard, on peut signaler que le recours en annulation est formé par un seul des défendeurs contre le demandeur et ses deux codéfendeurs (même si un n’est pas comparant et l’autre s’en est remis à la cour). Deuxièmement, il est signalé que l’égalité des parties est maintenue du fait de l’impartialité des arbitres. En effet, contrairement à ce qui est parfois dit dans le langage courant, les parties ne désignent pas leur arbitre, mais un arbitre, qui n’est pas leur représentant. Toutefois, il nous semble que ce second argument, s’il est fort, n’est pas décisif. D’une part, en droit, si l’impartialité des arbitres était suffisante, elle suffirait à écarter totalement la jurisprudence Ducto, l’égalité s’effaçant derrière l’impartialité. D’autre part, et malheureusement, cet argument se heurte à la réalité, qui rappelle trop souvent que certains arbitres ont une vision trop personnelle de l’exigence d’impartialité. Troisièmement, la clause accorde au président un casting vote, ce qui interdit aux trois coarbitres choisis par les défendeurs d’imposer leur volonté aux deux autres.

La cour d’appel reste indifférente à ces moyens et rejette le grief. Deux éléments sont utilisés pour asseoir la motivation (nous en inverserons la présentation pour la clarté du raisonnement). La cour constate (§ 64 et 65) que l’égalité des parties dans la constitution du tribunal ne s’analyse pas de façon identique au jour de la conclusion de la clause et au jour où le litige est né. Or, si la clause peut paraître conforme au principe dans un premier temps, elle peut le heurter dans un second temps. Il convient d’écarter la clause si elle n’est pas en mesure d’assurer des modalités de désignation compatibles avec le principe d’égalité. La solution paraît conforme au principe tel qu’énoncé par la jurisprudence Dutco. La Cour de cassation y a retenu que l’« on ne peut y renoncer qu’après la naissance du litige ». En conséquence, c’est bien à la date du litige, et non à celle de la conclusion de la clause, qu’il faut se situer pour assurer l’égalité des parties. Dès lors que le litige oppose un demandeur à des défendeurs ayant des intérêts convergents (sans que l’on puisse véritablement tenir pour acquis ce constat), il est nécessaire d’écarter la clause sur le fondement du principe d’égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral.

Toutefois, il ne suffit pas d’écarter la clause. Il convient également de vérifier la façon dont le tribunal a été constitué. Face à l’opposition des parties, la cour d’appel constate que la cour d’arbitrage de la CCI a proposé aux parties de rechercher un accord, ce à quoi elles ne sont pas arrivées. Confrontée à un échec, la CCI est légitime à mettre en œuvre son règlement et à désigner les arbitres. Ceci étant, le requérant souligne que l’article 12 du règlement d’arbitrage CCI n’envisage pas la possibilité pour la cour d’arbitrage de pallier les difficultés de constitution d’un tribunal arbitral composé de cinq arbitres. Il est vrai que le règlement est lacunaire sur ce point. Cependant, la cour balaie l’argument en retenant que le règlement (et en particulier l’article 41) « autorise ainsi une interprétation utile de ce règlement, c’est-à-dire une interprétation qui lui confère un effet plutôt que celle qui ne lui en fait produire aucun » (§ 59). Elle ajoute que, ce faisant, la CCI a permis « la mise en place d’un tribunal arbitral et ainsi de respecter la volonté des parties ». Là encore, la solution sera abondamment discutée. Elle est néanmoins convaincante. La cour d’arbitrage de la CCI est confrontée à une volonté certaine de recourir à l’arbitrage, mais à une difficulté dans la constitution du tribunal. La résolution de cette difficulté repose soit sur l’institution, soit éventuellement sur le juge d’appui. Cependant, la volonté de confier l’administration de la procédure à une institution d’arbitrage ne fait pas non plus de doute. Dès lors, c’est bien à elle qui revient d’assurer le soutien nécessaire à l’arbitrage, quitte à interpréter de façon utile son règlement. Ceci étant, cette situation met, une nouvelle fois, en lumière les pouvoirs quasi juridictionnels des institutions d’arbitrage.

En deuxième lieu, le requérant invoque une violation du principe compétence-compétence. L’argument est un peu déroutant. En substance, il fait valoir que la cour d’arbitrage de la CCI a outrepassé ses pouvoirs en interprétant la clause d’arbitrage en lieu et place du tribunal arbitral. En creux, la question est de savoir si la difficulté soulevée par la clause est relative à la compétence ou à la constitution du tribunal arbitral et à qui il appartient de la résoudre. Le moyen est écarté sur le fond, la cour considérant qu’il s’agit bien d’un problème de constitution du tribunal et non un problème de compétence. En outre, quand bien même la cour y aurait vu un problème de compétence, on peut douter que la violation du principe compétence-compétence soit constitutive d’un grief susceptible d’emporter l’annulation de la sentence. Au surplus, l’argument soulève des difficultés relatives à la distinction entre compétence-compétence et compétence-investiture : un tribunal arbitral peut-il trancher une question relative à l’égalité des parties dans sa propre constitution ? On peut en douter.

Ceci étant, on signalera avec intérêt le raisonnement de la cour sur la recevabilité de ce moyen. La question porte sur la renonciation à se prévaloir d’une irrégularité, qui vient de faire l’objet d’une décision remarquée de la Cour de cassation (Civ. 1re, 2 déc. 2020, n° 19-15.396, Schooner, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2456 ). Dans Vidatel, la cour cherche un équilibre entre les solutions divergentes de l’affaire Schooner, entre l’arrêt d’appel (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Schooner, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Cah. arb. 2019. 751, note C. Crepet Daigremont) et celui de la Cour de cassation. Dans un premier temps, elle énonce que la « renonciation présumée par l’article 1466 précité du code de procédure civile vise des griefs précisément et concrètement articulés et non des catégories de moyens » (§ 72). Ce faisant, elle reprend à son compte la solution de l’arrêt d’appel. Faut-il y voir un acte de défiance vis-à-vis de la Cour de cassation ? Certainement pas, puisqu’elle enchaîne en retenant qu’il « a été admis que lorsque la compétence a été débattue devant les arbitres, les parties ne sont pas privées du droit d’invoquer sur cette question, devant le juge de l’annulation, de nouveaux moyens et arguments relatifs à la compétence et à faire état, à cet effet, de nouveaux éléments de preuve ». Elle reprend donc également la solution de la Cour de cassation. Comment concilier les deux ? Tout simplement en distinguant, comme le fait la cour d’appel, le cas d’ouverture relatif à la compétence et celui relatif à la constitution du tribunal arbitral. Cela conduit à retenir une approche extensive de la recevabilité en matière de compétence, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, et une approche restrictive de la recevabilité en matière de constitution du tribunal arbitral, dans la lignée de la solution d’appel ayant fait l’objet d’une cassation.

Si une telle solution répond en partie aux interrogations soulevées par l’arrêt du 2 décembre 2020 (v. J. Jourdan-Marques, obs. ss Civ. 1re, 2 déc. 2020, Dalloz actualité, 15 janv. 2021), il n’en demeure pas moins que la distinction entre les deux cas d’ouverture ne repose sur aucun fondement identifiable. L’explication avancée par la cour d’appel de Paris au soutien de la solution de la Cour de cassation n’y change rien. Elle met en exergue que cette solution « résulte de la faculté pour le juge de l’annulation de contrôler la décision du tribunal arbitral statuant sur la compétence, qu’il se soit déclaré compétent ou incompétent, en recherchant tous les éléments de droit ou de fait permettant d’apprécier la portée de la convention d’arbitrage et d’en déduire les conséquences sur le respect de la mission confiée aux arbitres ». Cette formule d’origine jurisprudentielle, que l’on retrouve depuis les arrêts SPP c. Égypte et Abela (Civ. 1re, 6 oct. 2010, n° 09-10.530, Abela, Dalloz actualité, 21 oct. 2010, obs. X. Delpech ; D. 2010. 2442, obs. X. Delpech ; ibid. 2011. 265, obs. N. Fricero  ; Rev. arb. 2010. 813, note F.-X. Train ; JCP 2010. 1028, note P. Chevalier ; ibid. I. 1286, obs. J. Ortscheidt ; Gaz. Pal. 8 févr. 2011, p. 14, obs. D. Bensaude ; Paris, 12 juill. 1984, Égypte c. SPP, Rev. arb. 1986. 75 ; JDI 1985. 129, note B. Goldman ; Civ. 1re, 6 janv. 1987, n° 84-17.274, SPP c. Égypte, Rev. arb. 1987. 469, note P. Leboulanger ; JDI 1987. 638, note B. Goldman), ne justifie aucunement un contrôle de la compétence au regard de moyens nouveaux. En revanche, la solution désormais retenue constitue une négation de l’article 1465 du code de procédure civile, qui donne au tribunal arbitral une compétence (ou plutôt une priorité) exclusive pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel. On aurait donc aimé voir la cour d’appel résister à la Cour de cassation pour tenter d’infléchir une solution inique. Néanmoins, on peut se réjouir qu’elle n’ait pas, pour l’instant, vocation à être étendue aux autres cas d’ouverture du recours.

En troisième lieu, le requérant se prévaut du non-respect de la clause, qui donne pouvoir au président de la CCI de désigner le président, et non à la cour d’arbitrage de la CCI. Le grief est écarté dès lors que c’est la clause qui, dans son ensemble, n’a pas pu être mise en œuvre, justifiant ainsi une substitution par la cour d’arbitrage. Il est vrai que ce point est discutable. En substance, il s’agit de se demander s’il convient d’écarter l’ensemble de la clause ou seulement les aspects qui font l’objet d’une difficulté. La cour d’appel opte pour la première branche de l’alternative, mais aurait tout aussi bien pu retenir la seconde. Suffisant pour susciter une intervention de la Cour de cassation ? On attend la suite avec impatience !

II. Le principe compétence-compétence

Le principe compétence-compétence soulève toujours autant de difficultés et les réponses qui y sont apportées sont souvent inégales. La présente livraison offre de la jurisprudence aussi bien sur la problématique du champ d’application de la clause que celle de la clause et des procédures collectives.

A. Le champ d’application de la clause

Quelles sont les actions auxquelles la clause s’applique ? La question est souvent complexe et les parties cherchent à en profiter pour contourner la compétence des arbitres et se présenter devant le juge étatique. C’est à ce dernier de faire respecter le principe compétence-compétence en se déclarant incompétent et en renvoyant les parties devant les arbitres. Néanmoins, le juge ne doit pas anticiper la réponse du tribunal arbitral. S’il se déclare incompétent, ce n’est pas nécessairement parce que l’arbitre est compétent, mais seulement parce qu’il est incompétent pour trancher la question de la compétence.

Une parfaite illustration de ce difficile équilibre est proposée par un arrêt Financière de Rosario (Paris, 5-16, 1er déc. 2020, n° 19/03289, Financière de Rosario). La clause compromissoire se situe dans un contrat de vente d’actions d’une société. Le litige porte sur la dissimulation d’une information lors de cette vente. Le demandeur saisit les juridictions françaises, considérant que sa demande d’indemnisation est de nature délictuelle, de sorte qu’elle ne porte pas sur un litige soumis à la clause compromissoire. L’exception d’incompétence du juge étatique au profit d’un tribunal arbitral est accueillie favorablement, dans une formule parfaitement ciselée : « cette demande, qu’elle soit de nature délictuelle ou contractuelle, n’est pas dépourvue de tout lien avec le protocole de cession d’actions litigieux dans lequel est incluse la clause compromissoire de sorte que cette dernière n’est pas manifestement inapplicable étant observé que le tribunal arbitral est prioritairement compétent pour se livrer à une interprétation de cette clause fin de déterminer si l’action précitée porte sur l’interprétation, la validité ou l’exécution de la cession d’action ». La cour dit juste ce qu’il faut : ni trop ni pas assez. Elle caractérise l’essentiel, à savoir un lien entre la clause et l’action. En revanche, elle se refuse à trancher la question de la nature – contractuelle ou délictuelle – de l’action et ne préjuge pas de la compétence des arbitres (sur ces questions, v. J. Jourdan-Marques, Action extracontractuelle et arbitrage, Rev. arb. 2019. 685).

Dans un arrêt de la cour d’appel de Versailles (Versailles, 21 janv. 2021, n° 19/02675, Rohlig), une victime exerce une action directe contre l’assureur de l’auteur du dommage. Reprenant à son compte une jurisprudence de la Cour de cassation (Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-28.951, Dalloz actualité, 28 févr. 2019, obs. V. Chantebout ; ibid., 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; DMF 2019, n° 810, p. 114, obs. P. Delebecque ; RGDA 2019, n° 2, p. 39, note R. Schulz ; Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 34, obs. D. Bensaude), elle déclare la clause opposable à la victime. Elle ajoute également que la clause s’applique aux « simples demandes ou offres d’assurances » et que la clause n’est pas « illisible ou noyée ». C’est encore aller trop loin dans l’examen de la compétence de l’arbitre et le priver de sa priorité, quand bien même les parties sont renvoyées à mieux se pourvoir.

Enfin, dans un arrêt de la cour d’appel de Lyon (Lyon, 4 févr. 2021, n° 20/02755, Lab), la clause compromissoire figure dans une charte-partie et la question se pose de son application à un contrat de commission de transport. Cette question a déjà fait l’objet d’arrêts de la Cour de cassation (Civ. 1re, 22 nov. 2005, n° 03-10.087, D. 2005. 3031 ; ibid. 2006. 3026, obs. T. Clay ; ibid. 2007. 111, obs. H. Kenfack ; Rev. crit. DIP 2006. 606, note F. Jault-Seseke ; RTD com. 2006. 251, obs. P. Delebecque ; ibid. 764, obs. E. Loquin  ; Com. 21 févr. 2006, n° 04-11.030, D. 2006. 670 ; ibid. 2007. 111, obs. H. Kenfack ; Rev. crit. DIP 2006. 606, note F. Jault-Seseke ; RTD com. 2006. 764, obs. E. Loquin ; JDI 2006. 622, note C. Legros). En l’espèce, la cour constate que le litige trouve sa source dans la facturation de frais en application de la charte-partie. En conséquence, elle juge que la clause n’est pas manifestement inapplicable et qu’elle prévaut sur la clause attributive de juridiction contenue dans les conditions générales d’achat du destinataire. Elle renvoie donc les parties à l’arbitrage.

B. La clause et les procédures collectives

Il n’est pas rare que l’arbitrage se heurte aux procédures collectives. L’articulation entre les deux est complexe, puisque le régime d’ordre public des procédures collectives peut conduire à écarter le recours à l’arbitrage dans certaines hypothèses, mais permettre son déroulement dans d’autres. Dès lors, il n’est pas rare que les parties saisissent le juge étatique et tentent d’échapper à la clause. C’est souvent le cas en présence d’une action engagée par le liquidateur d’une société. En la matière, il faut distinguer deux situations : d’une part, celle où le liquidateur exerce les droits et actions de la société en liquidation (Civ. 1re, 1er avr. 2015, n° 14-14.552, Torelli c. StévGFC Construction, Dalloz actualité, 21 avr. 2015, obs. X. Delpech ; D. 2015. 800 ; ibid. 2588, obs. T. Clay ; RTD civ. 2015. 614, obs. H. Barbier  ; Cah. arb. 2015. 303, note A. Sarah ; Procédures 2015, n° 6, p. 21, obs. L. Weiller ; RLDC 2015, n° 127, p. 17, obs. M. Desolneux ; JCP 2015. 1152, note L. Weiller ; Rev. arb. 2015. 1171, note L. Weiller ; Com. 26 févr. 2020, n° 18-21.810, MJA, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ; Gaz. Pal. 2020, n° 26, p. 35, obs. D. Bensaude ; ibid., n° 35, p. 68, obs. S. Farhi) et, d’autre part, celle où il agit en qualité de représentant des créanciers (Com. 17 nov. 2015, n° 14-16.012, Sté Carrefour proximité France c. Sté Perin Borkowiak, Dalloz actualité, 30 nov. 2015, obs. A. Lienhard ; D. 2015. 2439, obs. A. Lienhard ; AJCA 2016. 43, obs. M. de Fontmichel ; Rev. sociétés 2016. 198, obs. P. Roussel Galle ; RTD com. 2016. 334, obs. A. Martin-Serf ; ibid. 696, obs. E. Loquin  ; Cah. arb. 2016. 49, note H. Barbier). Dans la première, il convient de renvoyer le liquidateur devant les arbitres, mais pas dans la seconde.

C’est cette distinction que rappelle la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 2 décembre 2020 (Paris, 2 déc. 2020, n° 20/10174, MJ Synergie). En l’espèce, le liquidateur demande la condamnation d’un franchiseur sur le fondement de la responsabilité délictuelle et agit, selon la cour, comme représentant des créanciers. Néanmoins, la solution est doublement discutable. D’une part, l’action exercée vise à « reconstituer l’actif du débiteur » et donc à obtenir réparation pour un préjudice subi par le débiteur lui-même. Elle se rapproche ainsi d’une action oblique. D’autre part, l’action est exercée sur le fondement de la jurisprudence Bootshop c. Sucrerie de Bois rouge (Cass., ass. plén., 6 oct. 2006, n° 05-13.255, Bull. ass. plén., n° 9 ; D. 2006. 2825, obs. I. Gallmeister , note G. Viney ; ibid. 2007. 1827, obs. L. Rozès ; ibid. 2897, obs. P. Brun et P. Jourdain ; ibid. 2966, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; AJDI 2007. 295 , obs. N. Damas ; RDI 2006. 504, obs. P. Malinvaud ; RTD civ. 2007. 61, obs. P. Deumier ; ibid. 115, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 123, obs. P. Jourdain  ; JCP 2006. II. 10181, avis A. Gariazzo et note M. Billiau ; ibid. 2007. I. 185, n° 4, obs. P. Stoffel-Munck ; CCC 2007, n° 63, obs. L. Leveneur ; 13 janv. 2020, n° 17-19.963, QBE Insurance c. Sucrerie de Bois rouge, Dalloz actualité, 24 janv. 2020, obs. J.-D. Pellier ; ibid., 27 févr. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 416, et les obs. , note J.-S. Borghetti ; ibid. 353, obs. M. Mekki ; ibid. 394, point de vue M. Bacache ; ibid. 2021. 46, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; ibid. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ; AJ contrat 2020. 80 , obs. M. Latina ; RFDA 2020. 443, note J. Bousquet ; Rev. crit. DIP 2020. 711, étude D. Sindres ; RTD civ. 2020. 96, obs. H. Barbier ; ibid. 395, obs. P. Jourdain  ; Gaz. Pal. 2020, n° 5, p. 15, obs. D. Houtcieff). C’est une action extracontractuelle où le demandeur se prévaut d’une faute contractuelle. La mise à l’écart de la clause compromissoire est, dans ces circonstances, à tout le moins discutable. D’ailleurs, dans un arrêt Kem One, la Cour de cassation a accepté que, dans une configuration similaire, les parties soient renvoyées devant les arbitres (Civ. 1re, 24 juin 2020, n°[ESPACE19-12.701, Kem One, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ). Il y a un vrai sujet quant à l’applicabilité d’une clause compromissoire contenue dans un contrat à une action délictuelle se prévalant d’une violation dudit contrat. Un sujet qui doit être tranché par l’arbitre.

Dans un arrêt de la cour d’appel de Toulouse (Toulouse, 2 déc. 2020, n° 19/00056, Airbus Opérations), il est également jugé que l’action du liquidateur est exercée dans l’intérêt des créanciers. Pour autant, la motivation n’est pas parfaitement satisfaisante. En effet, la cour ajoute que le litige porte sur une pluralité de contrats, seuls certains d’entre eux contenant une clause compromissoire. Une telle motivation est insuffisante et n’aurait pas dû permettre d’écarter le principe compétence-compétence.

Enfin, la cour d’appel de Versailles est également confrontée à une question touchant aux procédures collectives (Versailles, 8 déc. 2020, n° 20/01754, ITME). Le litige concerne une action indemnitaire à la suite de la résiliation d’un contrat décidée dans le cadre de la procédure collective et prononcée par le juge-commissaire. Il s’agit de savoir si la clause compromissoire est susceptible de s’appliquer. La cour retient que « la présente action, si elle est une conséquence de la résiliation décidée dans le cadre de la procédure collective, est cependant une action indemnitaire et n’est donc pas née de la procédure collective dans la mesure où il ne s’agit pas d’une action spécifique à cette procédure ». Dès lors, elle estime qu’aucune disposition relative aux procédures collectives ne s’oppose au renvoi des parties devant les arbitres.

III. La notification de la sentence et le point de départ de son caractère exécutoire

Un arrêt de la cour d’appel de Rouen soulève deux interrogations entremêlées, lesquels sont particulièrement stimulantes (Rouen, 7 janv. 2021, n° 20/01665, 2ID). La première concerne la notification de la sentence. L’article 1484, alinéa 3, du code de procédure civile énonce que la sentence « est notifiée par voie de signification à moins que les parties en conviennent autrement ». En l’espèce, il s’agit de savoir si une telle dérogation a été prévue. La clause compromissoire énonce que « les arbitres remettront une copie, sur papier libre de leur conclusion ». À la suite de cela, les arbitres ont rendu une ordonnance de procédure prévoyant que (d’après les termes de la cour) « les sentences rendues dans le cadre de l’arbitrage seraient notifiées par le tribunal auprès de leurs conseils respectifs par voie électronique ». Il en résulte, pour la cour d’appel, que la sentence a valablement été notifiée par les arbitres, conformément à la dérogation prévue par l’article 1484, alinéa 3, du code de procédure civile.

Quel est l’intérêt de ce débat ? En principe, il s’agit de déterminer le point de départ des délais pour exercer les voies de recours. Tel n’est pas le cas dans l’arrêt, d’autant qu’il n’est pas certain que les arbitres aient pris soin d’indiquer les mentions de l’article 680 du code de procédure civile dans leur notification. En effet, la deuxième question est de déterminer le point de départ du « délai d’exécution volontaire ». Ce mécanisme, très original (et pour lequel on peut s’interroger sur la nature : est-ce un aménagement contractuel de la force exécutoire ?), interdit à la partie de réclamer l’exécution forcée de la sentence avant l’expiration d’un délai de quinze jours. D’où l’intérêt de déterminer la date de la notification, point de départ de ce délai. En l’espèce, c’est la date de notification des arbitres qui est retenue, autorisant ainsi les mesures d’exécution forcée à l’expiration du délai de quinze jours.

IV. Le recours en annulation

A. Aspects procéduraux des recours contre la sentence

1. Le recours contre une ordonnance de procédure

L’affaire Maessa est atypique, mais c’est justement pour cela qu’elle est intéressante (Paris, ord., 12 janv. 2021, n° 19/12417, Maessa). Les faits sont importants. Le Consorcio GLP et les sociétés Maessa et Tecsa ont adressé une « notification d’arbitrage » à la République d’Équateur. Dans la foulée, ils ont désigné un arbitre et le défendeur a fait de même. Après une période de flottement, sans doute liée à une volonté de résoudre amiablement le litige, les sociétés Maessa et Semi ont notifié à la République d’Équateur une « requête d’arbitrage ». Il y a donc deux requêtes différentes, avec des demandeurs distincts. Dans la foulée, les coarbitres précédemment choisis ont désigné un président. Finalement, un courrier a été adressé aux arbitres pour préciser que les parties à l’arbitrage ne sont pas celles indiquées dans la notification d’arbitrage (Le Consorcio GLP et les sociétés Maessa et Tecsa), mais celles visées dans la requête d’arbitrage (Maessa et Semi). Dans une ordonnance de procédure, le tribunal arbitral a « décidé » que les parties à l’arbitrage sont Maessa et Semi. Plus tard, il a rendu une sentence sur la compétence.

Le recours est formé par la République d’Équateur contre, non seulement la sentence sur la compétence, mais également l’ordonnance de procédure. Le requérant considère que la décision d’écarter deux des quatre demanderesses est une sentence susceptible de recours. Les défendeurs ont saisi le conseiller de la mise en état d’une irrecevabilité du recours en annulation contre l’ordonnance de procédure (v. déjà, sur ce débat, Paris, 20 oct. 2020, n° 19/05231, ITOC, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques) et de l’irrecevabilité du recours à l’égard du Consorcio GLP et de Tesca. Précisons d’emblée que cette compétence du conseiller de la mise en état n’est pas nouvelle, puisqu’elle résulte déjà de l’article 914, alinéa 1er, du code de procédure civile. Il ne s’agit pas d’un des nouveaux pouvoirs du conseiller de la mise en état résultant de la réforme du 11 décembre 2019 (sur ce point, J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : déflagration dans le recours en annulation, Dalloz actualité, 3 mai 2020).

La qualification d’ordonnance de procédure par les arbitres ne lie pas le juge. Il appartient à ce dernier de restituer à l’acte sa réelle qualification. Pour le faire, l’ordonnance rappelle la définition parfaitement connue, et toujours aussi critiquable, de la sentence arbitrale : « Seules peuvent faire l’objet d’un recours en annulation les véritables sentences arbitrales, constituées par les actes des arbitres qui tranchent de manière définitive, en tout ou en partie, le litige qui leur est soumis, que ce soit sur le fond, sur la compétence, ou sur un moyen de procédure qui les conduit à mettre fin à l’instance » (v. déjà Paris, 25 mars 1994, Sté Sardisud c. Sté Technip, Rev. arb. 1994. 391, note C. Jarrosson). À cela, l’ordonnance ajoute une définition utile de l’ordonnance de procédure, qui porte sur « l’organisation, l’instruction ou le déroulement de la procédure arbitrale ». Partant, le conseiller retient la qualification de sentence, en soulignant notamment que le tribunal arbitral a décidé, après un débat contradictoire et dans une décision motivée, d’écarter certaines parties de la procédure. Par conséquent, elle a mis fin à l’instance arbitrale à l’égard de ces parties, justifiant ainsi la qualification de sentence.

Que faut-il penser de cette qualification ? Il est difficile de se prononcer définitivement, tant les faits sont insuffisants pour se faire une opinion tranchée. On signalera d’ores et déjà deux points : d’une part, le contradictoire et la motivation ne sont pas des critères pertinents, dès lors qu’il s’agit d’éléments relatifs au régime et non à la qualification ; d’autre part, c’est par une contorsion que la décision du conseiller de la mise en état arrive à rattacher l’acte à la définition de la sentence arbitrale. La définition posée par l’arrêt Sardisud vise « la fin de l’instance » et le conseiller ne peut que constater « la fin de l’instance à l’égard de certaines parties ». On peut douter que les deux situations soient équivalentes, ce qui met une fois de plus en lumière les limites de cette définition.

La qualification de sentence devait-elle pour autant être écartée ? Difficile à dire, notamment parce que l’on aurait pu s’interroger sur la nature de la demande des deux parties : s’agit-il d’un désistement d’instance ou d’un désistement d’action ? Ce qui compte réellement est de savoir si les arbitres ont usé de leur pouvoir juridictionnel pour rendre cette décision et donc, par extension, si le défendeur a la possibilité de s’opposer à la mise à l’écart des deux demandeurs.

Quoi qu’il en soit, le conseiller tire les conséquences de sa solution. Puisque l’ordonnance de procédure est une sentence, il est logique que le Consorcio GLP et la société Tecsa soient parties au recours contre celle-ci. En revanche, doivent-elles rester parties au recours contre la seconde sentence ? Pour le conseiller, la réponse est positive. Néanmoins, on peut en douter, puisqu’il est certain qu’elles ne sont pas concernées par cette seconde décision. En décidant autrement, le conseiller de la mise en état ouvre la voie à ce que des tiers à la seconde décision participent à un recours contre une décision qui ne les concerne pas.

En tout état de cause, la décision est intéressante par son originalité. On est toutefois curieux de comprendre l’objectif poursuivi par la République d’Équateur d’attirer au recours ces parties, alors que leur éviction de l’arbitrage paraît, a priori, favorable. De plus, l’affaire met en lumière la question de la mise en place d’un délai butoir dans le cadre des recours contre les sentences, comme le prévoit l’article 528-1 du code de procédure civile. En l’espèce, le recours est exercé deux ans et une semaine après que les arbitres aient rendu l’ordonnance. Est-ce bien raisonnable ?

2. L’utilisation de la voie électronique

La voie électronique s’impose dans les recours contre les sentences. La Cour de cassation a dû le rappeler il y a un peu plus d’un an (Civ. 2e, 26 sept. 2019, n° 18-14.708, Dalloz actualité, 2 oct. 2019, obs. C. Bléry ; ibid., 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 1891 ; ibid. 2435, obs. T. Clay  ; JCP 2019. 2072, note L. Weiller ; Gaz. Pal. 2019, n° 40, p. 25, obs. D. Bensaude ; Procédures 2019, n° 12, p. 23, obs. L. Weiller ; JCP E 2019, n° 50, p. 45, note P. Casson). Néanmoins, la question des « cases à cocher » dans le RPVA ne cesse de mettre les plaideurs en difficulté. En principe, c’est l’onglet « autres recours à la diligence des parties » et non celui, trop souvent utilisé, de « déclaration d’appel ». En effet, le recours en annulation n’est pas un appel. Il n’en demeure pas moins que le choix n’est pas du tout intuitif. La question de la sanction d’un recours où le requérant a commis une erreur de sélection se pose donc régulièrement. La cour d’appel de Nîmes vient d’y apporter une réponse rigoureuse (Nîmes, 6 janv. 2021, n° 20/02583, Projets ingénierie actions). Elle considère que l’erreur informatique du demandeur entraîne l’irrecevabilité du recours, malgré le libellé de la déclaration d’appel indiquant que le recours est un « appel nullité de la sentence arbitrale ». Elle écarte par la même occasion le moyen relatif à l’atteinte disproportionnée au droit d’accès au juge. Par cette décision, la cour retient une solution qui a été un temps celle de la cour d’appel de Paris (Paris, 30 janv. 2018, n° 15/24612, Gaz. Pal. 2018, n° 27, p. 25, obs. D. Bensaude), mais qui semble depuis abandonnée (Paris, 8 oct. 2019, n° 19/02239, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay  ; Paris, 22 oct. 2019, n° 19/04575, Zwahlen & Mayr, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ). Dans ces deux arrêts, la cour d’appel de Paris a retenu que cette seule circonstance « ne saurait, sans qu’il soit porté une atteinte disproportionnée au droit au recours, être sanctionnée par une irrecevabilité ». Si l’on ne peut évidemment mettre sur le même plan un arrêt de la cour d’appel de Nîmes et deux arrêts d’une chambre spécialisée de la cour d’appel de Paris, il n’en demeure pas moins que cette divergence appelle une intervention de la Cour de cassation. À cet égard, on rappellera que rien dans le code de procédure civile n’impose à peine d’irrecevabilité de sélectionner le bon onglet dans le RPVA. C’est à l’outil informatique de se soumettre aux règles de procédure civile et pas l’inverse !

B. Aspects substantiels des recours contre la sentence

1. La compétence

On dira simplement un mot d’un arrêt un peu ancien (Paris, 22 sept. 2020, n° 18/17391, Valantille) sur la question de la compétence en matière interne. Le différend porte sur des inexécutions post-contractuelles et la clause compromissoire vise les litiges relevant de « l’exécution du présent contrat ». Le tribunal arbitral est-il compétent pour trancher ce litige ? La réponse est logiquement positive, dès lors que les obligations trouvent leur source dans le contrat.

Dans une autre affaire (Paris, 2 févr. 2021, n° 20/01789, Tok Tokkie Company), les parties sont liées par un accord (letter agreement) contenant une clause compromissoire prévoyant un arbitre unique siégeant à Londres sous l’égide de la LCIA. Le demandeur au recours contre l’ordonnance d’exequatur soutient un raisonnement complexe selon lequel l’arbitre aurait dû déterminer, conformément au règlement Rome 1, la loi applicable au contrat et constater la nullité de celui-ci pour conclure à son incompétence. Autrement dit, le requérant invite la cour d’appel à violer l’intégralité des principes du droit de l’arbitrage établis depuis cinquante ans. La cour n’y fait évidemment pas droit. Les parties n’étant liées par aucun autre accord que celui contenant la clause compromissoire, elle confirme la solution de l’arbitre ayant admis sa compétence pour trancher le litige.

2. Le respect par l’arbitre de sa mission

L’arrêt CWT, déjà évoqué (Paris, 12 janv. 2021, n° 17/07290, CWT) soulève une intéressante question relative à la mission de l’arbitre. En l’espèce, il est reproché au tribunal arbitral d’avoir condamné le débiteur à une astreinte supérieure à celle demandée par le créancier et sans motiver sa décision. L’auteur du recours invoque une violation de sa mission par l’arbitre, au titre d’un ultra petita. La cour rejette le moyen. Elle énonce que « le prononcé d’une astreinte constitue un prolongement inhérent et nécessaire à la fonction de juger pour assurer une meilleure efficacité au pouvoir juridictionnel et ne caractérise aucun dépassement de la mission de l’arbitre. Il n’a pas à faire l’objet d’une motivation spécifique en ce qu’il relève de son pouvoir discrétionnaire ». La solution s’explique sans doute par mimétisme avec la procédure civile. En effet, l’article L. 131-1 du code des procédures civiles d’exécution énonce que « tout juge peut, même d’office, ordonner une astreinte pour assurer l’exécution de sa décision ». La doctrine y voit effectivement un pouvoir discrétionnaire (C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile. Droit commun et spécial du procès civil, MARD et arbitrage, 35e éd., 2020, Dalloz, coll. « Précis », n° 471 ; v. égal. Civ. 3e, 3 nov. 1983, Bull. civ. III, n° 219). On pourrait néanmoins ouvrir le débat d’une transposition aussi automatique du principe à l’arbitrage. À moins que ce soit le principe lui-même, d’un pouvoir discrétionnaire et dépourvu d’obligation de motivation, qui doive être discuté…

L’arrêt Soletanche soulève également une problématique relative à la mission des arbitres (Paris, 1-1, 15 déc. 2020, n° 18/14864, Soletanche). La difficulté tient à la forme un peu spécifique de la sentence. Celle-ci est composée d’un corps et de quatre annexes. Or il apparaît que la motivation figure dans les annexes, l’ensemble formant un tout. Malheureusement, les parties se sont vu adresser par le secrétariat de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI une copie de la sentence ne contenant pas les annexes. Le tribunal arbitral a, très rapidement, provoqué une rectification de la sentence pour y ajouter les annexes. Dès lors, il s’agit de savoir si la sentence, amputée de ses annexes, mérite l’annulation, faute d’être motivée. La cour d’appel ne le pense pas et rejette le recours. Ce qui est fondamental, c’est que l’erreur émane de la CCI, qui a omis de communiquer les annexes, quand bien même elle a reçu l’ensemble dès l’origine. Pour la cour, le tribunal arbitral a bien délibéré sur la sentence et les annexes, conformément au règlement et dans les délais prévus. Il en résulte que l’omission matérielle de communication des annexes aux parties n’affecte pas la régularité de la sentence. Ouf !

3. Le principe du contradictoire

Toujours dans l’arrêt CWT, une question relativement proche à celle soulevée sur l’astreinte se pose concernant les intérêts. La partie a sollicité une condamnation à des intérêts, sans préciser le montant souhaité, laissant le soin à l’arbitre de déterminer « le taux qu’il jugera approprié ». Pour la cour d’appel, la question est dans le débat et il appartient à la partie adverse de la discuter. Sur ce point, on ne peut pas donner tort à la cour. Ceci étant, la question des intérêts est un peu délicate. Pendant un temps, elle a été considérée, au même titre que l’astreinte, comme relevant d’un pouvoir discrétionnaire du juge (Paris, 25 mars 2004, Rev. arb. 2004. 671, note J. Ortscheidt ; v. égal. Cass., ass. plén., 3 juill. 1992, JCP 1992. II. 21898, concl. D.H. Dontenwille et note A. Perdriau). Néanmoins, la jurisprudence récente semble s’écarter de cette hypothèse, en imposant aux arbitres de respecter le contradictoire pour la fixation des intérêts (Paris, 22 sept. 2015, n° 14/17200, D. 2015. 2588, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2016. 880, chron. P. Giraud ; Paris, 23 oct. 2018, n° 16/24374, RDC 2019. 79, note M. Laazouzi ; Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 38, obs. D. Bensaude). Implicitement, c’est la solution retenue par la cour, qui retient que la question était dans le débat. Pourtant, ne faut-il pas aller plus loin, en imposant aux arbitres de motiver leur décision sur les intérêts (ce qui n’a pas encore été jugé) et, comme en l’espèce, interdire aux arbitres de pallier la carence des parties dans la fixation d’un taux d’intérêt ? En effet, on comprend mal ce qui justifie d’écarter le grief d’ultra petita pour les intérêts. En somme, comme pour l’astreinte, il semble nécessaire de fixer un régime plus clair et plus encadré sur la question des intérêts.

Le principe de la contradiction est invoqué avec plus de succès dans l’affaire HOP ! (Paris, 19 janv. 2021, n° 18/04465, HOP !). La discussion porte sur un rapport d’expertise sur lequel s’est appuyé le tribunal arbitral pour rendre sa sentence. Ce rapport n’avait toutefois pas été communiqué aux parties avant la sentence. La difficulté est de savoir si les parties ont consenti à ce que la sentence se fonde sur un rapport d’expertise non communiqué. Il n’est pas discuté que les parties ont consenti à ce que l’expert n’assiste pas à l’audience. Fallait-il également y voir un consentement à ce que le rapport ne soit pas communiqué ? Si la cour semble admettre implicitement qu’une telle renonciation puisse exister (« rien dans les échanges des parties avec l’expert ne permet d’affirmer que [la partie] a renoncé à avoir connaissance, préalablement à la sentence, du rapport d’expertise »), elle retient avec force qu’elle ne peut être déduite de l’accord à ce que l’expert soit dispensé de l’audience.

4. L’ordre public

a. L’ordre public interne

Les questions relatives à l’ordre public interne sont relativement différentes de celles relatives à l’ordre public international. Dans l’arrêt Valantille (Paris, 22 sept. 2020, n° 18/17391, Valantille), la question se pose de la qualification de la règle tirée de l’article L. 341-1 du code de commerce, portant sur les clauses restrictives de liberté d’exercice d’une activité commerciale dans les contrats de commerce de détail (franchise notamment). La qualification d’ordre public n’est pas discutée. En revanche, est débattue la question de l’application de ce texte au contrat en cours. Pour retenir une réponse positive, la cour examine l’intention du législateur, les observations du gouvernement devant le Conseil constitutionnel, la décision de ce dernier et son communiqué de presse. Elle constate que la volonté est bien celle d’une application immédiate aux contrats en cours. En conséquence, elle annule la sentence, le tribunal ayant refusé de faire application de ce texte.

Il est difficile de nier que, dans une telle situation, la cour d’appel accomplit une véritable révision au fond (dans le même sens, concernant la corruption, v. J. Ortscheidt, conférence du 13 janv. 2021 du Club des juristes, préc.). L’examen n’est pas réalisé au travers de principes, mais d’une règle dont le défaut de respect scrupuleux par l’arbitre est sanctionné par une annulation immédiate de la sentence. Sans remettre en cause le principe d’un tel examen, on peut faire deux remarques. D’une part, l’étendue du contrôle dépend largement de ce que l’on doit considérer comme relevant de l’ordre public ou n’en relevant pas. Chaque règle supplémentaire pour laquelle cette qualification est retenue entraîne une immixtion croissante du juge dans le travail de l’arbitre et fait glisser le recours en annulation vers un appel. D’autre part, le contrôle est dissymétrique. En effet, il n’est réalisé que dans un sens : s’il ne met pas en œuvre la règle, sa décision sera révisée ; s’il met en œuvre la règle, sa décision ne sera pas révisée.

La combinaison de ces deux constats peut entraîner des conséquences néfastes sur le processus décisionnel de l’arbitre. Prenons un exemple pour le comprendre. L’article 1171 du code civil sanctionne les clauses créant un déséquilibre significatif. Sauf erreur, le caractère d’ordre public de cette disposition n’a pas encore été jugé. L’arbitre peut donc trancher dans un sens ou dans l’autre. Ensuite, s’il qualifie la règle d’ordre public, il peut considérer que les conditions de mise en œuvre de la règle sont réunies et déclarer la clause non écrite ou juger inversement. En somme, il y a deux cas où l’arbitre peut écarter la règle (elle n’est pas d’ordre public ou les conditions ne sont pas réunies) et un cas où l’arbitre peut appliquer la règle (elle est d’ordre public et les conditions sont réunies). Face à ces trois hypothèses, il y en a une seule où l’arbitre est certain que sa sentence ne sera pas révisée et ne fera pas l’objet d’une annulation : celle où il répute non écrite la clause pour déséquilibre significatif. Dans les deux autres hypothèses, l’arbitre prend le risque d’être contredit par le juge et de voir sa sentence annulée. Sachant cela, un arbitre un peu frileux ne sera-t-il pas systématiquement tenté d’opter pour la solution garantissant la survie de sa sentence ? Les dés ne sont-ils pas pipés si l’arbitre est incité à prendre une décision, non pas en fonction des règles de droit, mais en fonction du sort qui sera réservé à la sentence ? Cette question mérite sans doute réflexion, d’autant qu’elle s’applique également concernant l’ordre public international…

b. L’ordre public international substantiel

Il est tentant de se prévaloir d’une violation de l’ordre public international pour inviter subtilement le juge à réviser au fond la sentence. Souvent, la manœuvre est grossière, notamment lorsque le requérant se prévaut d’un grief qui n’est manifestement pas d’ordre public international. En revanche, elle est plus subtile chaque fois que la partie prend soin de rattacher son moyen à un grief pour lequel cette qualification n’est pas contestée. C’est ainsi que, dans une affaire Sahraoui (Paris, 26 janv. 2021, n° 19/18582, Sahraoui), le demandeur invoque une législation algérienne relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Il n’est pas discuté que de telles préoccupations, exprimées notamment par la convention de Mérida du 9 décembre 2003, sont incluses dans l’ordre public international français (Paris, 21 févr. 2017, n° 15/01650, Belokon, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; RTD com. 2019. 42, obs. E. Loquin ; ibid. 2020. 283, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2017. 915, note S. Bollée et M. Audit ; JCP 2017. Doctr. 1326, obs. C. Seraglini ; Cah. arb. 2017. 668, note B. Poulain ; ASA 2017. 551, note L.-C. Delanoy). Néanmoins, dans la présente affaire, les requérants ne mettent pas en doute la régularité d’une transaction au regard de ces dispositifs. Il s’agissait, plus précisément, de critiquer la non-prise en compte par le tribunal arbitral de la loi algérienne prévoyant des mesures de contrôle des transactions.

La cour d’appel commence par rappeler les principes de son contrôle. Elle reprend une formule déjà retenue dans l’arrêt MK Group concernant la définition de l’ordre public international et la prise en compte des lois de police étrangères (Paris, 16 janv. 2018, n° 15/21703, MK Group, D. 2018. 1635 , note M. Audit ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2018. 401, note S. Lemaire ; JDI 2018. Comm. 12, note S. Bollée ; ibid. Comm. 13, note E. Gaillard). Elle y ajoute une formule définissant plus précisément l’ordre public international matériel, selon laquelle « l’exécution d’une sentence est incompatible avec l’ordre public international matériel lorsqu’ont été violés les principes juridiques fondamentaux au point que le résultat atteint par les arbitres est inconciliable avec le système des valeurs essentielles de notre ordre juridique » (v. déjà, Paris, 11 mai 2006, n° 05/13780, Rev. arb. 2006. 489). Elle ajoute enfin une formule qui, à notre connaissance, est nouvelle, selon laquelle « c’est à la charge des recourants qui allèguent la méconnaissance d’une règle d’ordre public international de rapporter la preuve des éléments factuels et juridiques propres à établir que la solution retenue par la sentence est incompatible avec cette règle ». Un tel attendu traite de la question de la charge de la preuve, sans évoquer celle de la nature de la preuve à apporter, qui peut résulter, selon l’arrêt Belokon, d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants.

En tout état de cause, la cour ne se laisse pas impressionner par l’argument du requérant. En effet, la principale question posée au tribunal arbitral est de savoir si un chèque a été refusé au motif de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme ou, de façon plus prosaïque, parce qu’il n’est pas provisionné. La cour constate que, sous couvert d’ordre public international, le requérant cherche à obtenir la révision au fond de la sentence. Il n’y a donc pas lieu de réaliser un examen plus approfondi de la question.

c. L’ordre public international procédural

L’affaire SEGQ (Paris, 17 déc. 2020, n° 18/01504, Société d’entreprise et de gestion – Qatar) est intéressante, car les faits ne manquent pas de sel. Un contrat contient une clause compromissoire selon laquelle in case of dispute a local arbitrator(s) shall be assigned to resolve the conflict. Un différend étant survenu, une partie a introduit une demande d’arbitrage devant le Centre d’arbitrage international du Qatar (QICA). Dès l’origine, la saisine de ce centre est contestée par le défendeur, qui fait valoir l’absence d’accord pour un arbitrage institutionnel. Le défendeur désigne tout de même un arbitre et le tribunal est formé. Rapidement, les arbitres se réunissent au Caire et décident, par ordonnance, d’un arbitrage ad hoc ayant son siège en Tunisie. Le demandeur ayant contesté cette décision, un autre tribunal arbitral est constitué, sous l’égide de la QICA. Il y a donc deux tribunaux arbitraux en parallèle, l’un institutionnel et l’autre ad hoc, après avoir fait sécession avec l’institution. Évidemment, ce qui devait arriver arriva : les deux tribunaux arbitraux rendent des décisions parfaitement contradictoires.

La sentence rendue par le tribunal ad hoc est annulée en Tunisie. C’est tout de même elle qui s’est vu accorder l’exequatur en France. L’ordonnance d’exequatur fait l’objet d’un appel, donnant lieu au présent arrêt. Le grief adressé à la sentence est relatif à la violation de l’ordre public international procédural. Il est reproché au tribunal arbitral d’avoir fixé le siège de l’arbitrage à Tunis (et les audiences au Caire) et d’avoir transformé un arbitrage institutionnel en arbitrage ad hoc sans consulter les parties et sans respecter le règlement QICA. La sentence avait peu de chances de survivre à de tels vices. Des décisions aussi importantes que la fixation du siège ou le choix d’un arbitrage institutionnel ou ad hoc, qui relèvent en principe de la volonté des parties, ne peuvent être soumises à un pouvoir discrétionnaire des arbitres. Il faut, à tout le moins, inviter les parties à débattre de ces questions. Néanmoins, on peut se demander si l’ordre public international procédural est le fondement idoine pour annuler l’ordonnance d’exequatur. Ne fallait-il pas se placer sur le fondement de la compétence (la transformation d’un arbitrage institutionnel en arbitrage ad hoc nécessitant une interprétation de la convention d’arbitrage), du respect de la mission (afin de vérifier si les exigences du règlement QICA ont été respectées pour changer de siège) ou encore du contradictoire ?

5. Le respect du délibéré

L’arrêt Grant Thornton est intéressant sur la question du délibéré (Paris, 26 janv. 2021, n° 18/05543, Grant Thornton). Une fois la sentence rendue, un coarbitre a fait part, dans un courrier adressé aux parties et au tribunal arbitral, de son absence de participation au délibéré. La première question qui se pose est celle d’un fondement pour discuter, devant le juge de l’annulation, de ce grief. La cour le rattache à l’article 1492, 6°, du code de procédure civile, l’arbitrage étant interne. Elle vise aussi, sans y faire plus ample référence, l’article 1492, 5°. En réalité, il semble, avec le professeur Giraud, qu’un tel grief peut être rattaché au cas d’ouverture de l’ordre public (P. Giraud, La conformité de l’arbitre à sa mission, thèse, ss la dir. de C. Jarrosson, Paris 2, 2014, n° 248), ce qui permet d’en vérifier le respect aussi bien en matière interne qu’internationale.

En l’espèce, le recours est fondé sur un courrier du coarbitre, qui se plaint d’avoir été évincé du délibéré. Il prétend, dans un courrier postérieur à la reddition de la sentence, que la mention de son refus de signer la sentence est inexacte. Il soutient qu’il n’a pas pu utilement délibérer. La cour rejette le recours, en estimant qu’aucun élément matériel ne vient corroborer cette version des faits et que l’absence de l’arbitre à la date fixée pour le délibéré est volontaire. La collégialité est donc respectée, dès lors qu’il n’est pas souhaitable de « laisser la volonté de ce seul arbitre décider de la nullité de la sentence ».

La solution est satisfaisante. Pour autant, la discussion n’est-elle pas amputée d’une partie de son intérêt, faute de participation des arbitres au recours ? Il n’apparaît pas dans l’arrêt que les arbitres ont été sollicités, notamment en qualité de témoins. Il est vrai que la jurisprudence se refuse, de façon ancienne, à admettre un tel témoignage (Paris, 29 mai 1992, Époux Rouny c. Société Holding RC, RTD com. 1992. 588, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin  ; Rev. arb. 1996. 408 ; et le comm. de P. Fouchard, Le statut de l’arbitre dans la jurisprudence française, p. 325). Néanmoins, comment ne pas voir qu’un débat sur la collégialité du délibéré est totalement artificiel et biaisé par l’impossibilité de réclamer des explications aux arbitres ? Les obstacles à une participation des arbitres au recours en annulation sont pourtant surestimés (v. J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, n° 160, préf. T. Clay, nos 268 s. ; v. égal., sur cette question, A. Pinna et A. Barrier, L’arbitre et le recours en annulation contre la sentence qu’il a rendue. Approche critique du droit français à la lumière du droit comparé, Cah. arb. 2012. 295). C’est une question qui mériterait d’être à nouveau posée.

6. Le régime des sentences arbitrales internes étrangères

Le 21 mai 2019, la cour d’appel de Paris a rendu un arrêt majeur sur la question des sentences arbitrales internes étrangères (Paris, 21 mai 2019, n° 17/19850, EGPC, Dalloz actualité, 28 juin 2019, obs. L. Weiller ; ibid. 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2019. 1151, note E. Gaillard ; JDI 2020. 214, note D. Mouralis ; JDI 2020. 811, chron. K. Mehtiyeva). Saisie par l’auteur du recours, la Cour de cassation rejette le pourvoi dans une décision beaucoup moins marquante (Civ. 1re, 13 janv. 2021, n° 19-22.932, EGPC, D. 2021. 86 ). La question est de savoir si la sentence arbitrale interne étrangère est soumise au même régime que les sentences internationales rendues à l’étranger. La réponse apportée par la cour d’appel et confirmée par la Cour de cassation est positive. En conséquence, le régime applicable à l’appréciation de l’efficacité de la clause compromissoire, et en particulier à l’engagement d’une personne publique, est celui de l’arbitrage international. Il en résulte qu’il convient d’écarter les dispositions internes étrangères relatives à l’engagement des personnes publiques au profit des règles matérielles de l’arbitrage international (v. déjà Civ. 1re, 17 oct. 2000, n° 98-11.776, D. 2000. 303 ; RTD com. 2001. 63, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2000. 648, note P. Mayer). En revanche, l’arrêt ne dit rien sur la question de la sentence arbitrale interne annulée à l’étranger, alors que ce point n’a jamais été jugé par la Cour de cassation.

V. Le recours en annulation du recours en révision

Voilà une question intéressante que celle du recours en annulation d’une sentence portant sur un recours en révision. Et pour ne rien gâcher au plaisir, l’arrêt est rendu dans l’affaire… Tecnimont (Paris, 1er décembre 2020, n° 17/22735, Tecnimont) ! Cela dit, pour cette affaire dans laquelle l’arbitrage a commencé alors que nous entrions en première (ni première année de thèse ou première année de licence… mais bien de lycée !), la fin de la série tire en longueur. Un recours en révision a été formé devant le tribunal arbitral, comme le prévoyait déjà, avant le décret du 13 janvier 2011 (l’article 1506, 5°, renvoie à l’article 1502 du code de procédure civile), la jurisprudence Fougerolle (Civ. 1re, 25 mai 1992, n° 90-18.210, Rev. crit. DIP 1992. 699, note B. Oppetit ; RTD civ. 1993. 201, obs. R. Perrot ; RTD com. 1992. 593, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1993. 91 et le comm. de M. de Boisséson, p. 3 ; JDI 1992. 974, note E. Loquin). La demande de révision a néanmoins été rejetée par le tribunal arbitral, faute d’avoir été convaincu par les éléments produits par le requérant au soutien de ses allégations.

Le recours soulève alors une question intéressante : la fraude étant une condition de la réouverture de la juridiction au profit de l’arbitre, s’agit-il d’une question de compétence susceptible de faire l’objet d’un contrôle par le juge de l’annulation ? La réponse de la cour d’appel est négative. En effet, ce n’est pas la compétence du tribunal arbitral qui est en cause, mais le bien-fondé du recours en révision. Juger le contraire reviendrait à donner compétence au juge étatique pour se prononcer sur le recours en révision.

Toutefois, la question peut rebondir sur le fondement de l’ordre public international. Ne peut-on pas considérer que si la première sentence est entachée de fraude, la seconde, qui refuse d’accueillir le recours en révision, est affectée du même vice, par capillarité. La cour ne s’y laisse pas prendre et distingue soigneusement les deux sentences. Elle considère qu’un grief relatif à la fraude ne peut être invoqué que contre la sentence faisant l’objet d’un recours. Autrement dit, il aurait fallu que la sentence sur le recours en révision ait été elle-même surprise par fraude. Tel n’est pas le cas dès lors que le tribunal arbitral a pu trancher en toute connaissance de cause les moyens tirés de la fraude. La solution est cohérente avec la jurisprudence antérieure, qui énonce depuis quelques années que si les documents prétendument falsifiés ont fait l’objet d’un débat contradictoire au cours de l’instance arbitrale, la décision n’a pas été surprise par une fraude. En conséquence, il n’appartient pas au juge de réviser la décision (Paris, 26 nov. 2019, n° 17/17127, Société nationale des chemins de fer tunisiens [SNCFT], Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ). En somme, ce qui compte, ce n’est pas tant l’existence d’une fraude que l’existence d’un débat sur la fraude.

En revanche, l’arrêt Tecnimont contribue à un certain flou sur la question de la motivation. En principe, la jurisprudence se refuse de contrôler le contenu de la motivation, mais accepte de vérifier son existence. Ce n’est pas le cas dans le présent arrêt, puisque la cour énonce que « le défaut de motivation d’une sentence n’est pas un cas d’ouverture du recours en annulation dans le droit français de l’arbitrage international ». Pourtant, la cour d’appel de Paris a énoncé il n’y a pas si longtemps que « l’exigence de motivation des décisions de justice est un élément du droit à un procès équitable ; qu’elle est nécessairement comprise dans la mission des arbitres, même si elle ne figure pas dans le règlement d’arbitrage auquel les parties se sont soumises » (Paris, 20 nov. 2018, nos 16/10379 et 16/10381, Dalloz actualité, 24 déc. 2018, obs. J. Jourdan-Marques ; ibid., 11 janv. 2019, obs. P. Giraud ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ). Difficile d’y voir clair. Faut-il y voir un revirement complet ? Une volonté d’inviter les parties à invoquer ce grief sur le fondement de l’ordre public international plutôt que de la motivation (sur ce fondement, v. Paris, 28 mars 2017, n° 15/17742, inédit ; 30 janv. 2018, n° 16/11761, Cah. arb. 2018. 125, obs. P. Pedone ; 2 avr. 2019, n° 16/24358, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Cah. arb. 2019. 751, note C. Crepet Daigremont) ? Une erreur de plume, la cour refusant, maladroitement, d’examiner le contenu de la motivation ? Il faudra scruter la jurisprudence à venir, mais on peut d’ores et déjà regretter que de telles questions surgissent alors qu’une réponse simple et intelligible ne paraît pas hors de portée.

VI. Les recours devant le juge administratif

On l’attendait fébrilement. Après les escarmouches entre les juridictions judiciaires et le Conseil d’État, après les grandes décisions du tribunal des conflits, comment allaient se dérouler les procédures devant le juge administratif concernant les sentences arbitrales ? De premiers éléments de réponse sont apportés par un jugement du tribunal administratif de Poitiers, et pas dans n’importe quelle affaire : il s’agit de la sentence SMAC c. Ryanair (Poitiers, 15 déc. 2020, SMAC, n° 1900269) !

Naturellement, nous nous garderons d’évoquer les aspects de la décision relevant du pur droit administratif, sur lequel nous sommes profondément incompétent. On constatera simplement, d’un point de vue procédural, que la procédure d’exequatur se déroule contradictoirement devant le juge de première instance. Voilà déjà une différence notable avec la procédure judiciaire, qui prévoit que l’exequatur est accordé sur requête et que le débat contradictoire a lieu devant la cour d’appel.

Ensuite, le jugement dresse la liste des différents moyens pouvant être soulevés pour s’opposer à l’exequatur. Ils sont divisés en deux catégories : soit la sentence a été rendue dans des conditions irrégulières, soit elle est contraire à l’ordre public. En réalité, ces deux catégories se subdivisent. S’agissant de la régularité de la procédure, le juge administratif vise les cas où le tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent ou incompétent, s’il a été irrégulièrement composé, notamment au regard des principes d’indépendance et d’impartialité, s’il n’a pas statué conformément à la mission qui lui a été confiée, s’il a méconnu le principe du caractère contradictoire de la procédure ou s’il n’a pas motivé sa sentence. Sur l’ordre public, le tribunal mentionne les cas où la sentence arbitrale fait application d’un contrat dont l’objet est illicite ou entaché d’un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, lorsqu’elle méconnaît des règles auxquelles les personnes publiques ne peuvent déroger, telles que notamment l’interdiction de consentir des libéralités, d’aliéner le domaine public ou de renoncer aux prérogatives dont ces personnes disposent dans l’intérêt général au cours de l’exécution du contrat, ou lorsqu’elle méconnaît les règles d’ordre public du droit de l’Union européenne. Dans l’ensemble, les critères retenus sont ceux esquissés par le Conseil d’État dans sa décision Fosmax (CE 9 nov. 2016, n° 388806, Fosmax, Dalloz actualité, 14 nov. 2016, obs. J.-M. Pastor ; Lebon avec les conclusions ; AJDA 2016. 2133 ; ibid. 2368 , chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; D. 2016. 2343, obs. J.-M. Pastor ; ibid. 2589, obs. T. Clay ; ibid. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; RFDA 2016. 1154, concl. G. Pellissier ; ibid. 2017. 111, note B. Delaunay ; RTD com. 2017. 54, obs. F. Lombard ; Rev. arb. 2017. 179, note J. Billemont ; ibid. 254, note M. Audit et C. Broyelle ; Cah. arb. 2017. 977, note M. Laazouzi et S. Lemaire ; JCPA 2017, n° 19, p. 25, note O. Le Bot ; JCP 2016. 2148, note S. Bollée ; JCP E 2017, n° 2, p. 43, note C. Seraglini ; Procédures 2017. Comm. 10, obs. L. Weiller). Simplement, dans cette décision, il s’agit d’un recours en annulation. Néanmoins, le Conseil d’État n’a pas fait de mystère de sa volonté de traiter de façon identique les sentences rendues en France et les sentences rendues à l’étranger. Ce n’est d’ailleurs pas le juge judiciaire qui lui fera la leçon sur ce point, dès lors que le contrôle opéré est aussi parfaitement identique.

En réalité, ce qui compte réellement lorsque l’on est en présence d’une demande d’exequatur d’une sentence arbitrale étrangère, c’est de s’assurer que l’on ne se trouve pas en violation de la convention de New York du 10 juin 1958. Or on ne peut être qu’étonné de l’absence de mention de ce texte dans la décision. Si le jugement cite la convention de Genève du 21 avril 1961, pour constater son inapplicabilité, ce n’est pas le cas de la convention de New York. Pourtant, le juge poitevin décide de relever d’office un moyen tiré de l’illicéité de la convention d’arbitrage. À cet égard, la convention de New York distingue, en son article V, les cas pouvant être relevés d’office par le juge et ceux ne le pouvant pas. Pour ce qui est de l’illicéité de la clause, il y a une hésitation possible entre l’article V.1.a (« ladite convention n’est pas valable ») et l’article V.2.a (« l’objet du différend n’est pas susceptible d’être réglé par voie d’arbitrage »). Il n’aurait pas été superflu de se poser la question, dès lors que seul le deuxième cas peut être relevé d’office.

Pour ce qui est de l’examen lui-même, le tribunal administratif pose un principe d’interdiction de recours à l’arbitrage pour les personnes publiques, sous réserve de dérogations législatives expresses et des conventions internationales. N’identifiant aucune disposition dérogatoire et constatant que l’Irlande n’est pas un État-partie à la Convention de Genève, le juge considère que le recours à l’arbitrage est illégal. Si la solution était prévisible ; il n’en demeure pas moins regrettable que la parole des personnes publiques ait si peu de valeur. Il en résulte que, en France, les personnes publiques étrangères sont soumises à un régime d’indifférence quant à la prohibition interne de compromettre (v. encore l’arrêt EGPC commenté supra), alors que les personnes publiques françaises sont protégées.

Enfin, on signalera que le jugement constate également une violation par la sentence de l’ordre public. En effet, le Tribunal de l’Union européenne a déclaré illégales les aides prévues par le type de convention unissant SMAC et Ryanair. Le motif est sans doute légitime, si ce n’est que le tribunal arbitral ne pouvait anticiper une telle décision lorsqu’il a rendu sa sentence, plusieurs années plus tôt.

En définitive, l’examen réalisé par le juge administratif est conforme à ce que l’on pouvait attendre : protecteur des personnes publiques. Reste à savoir si celui-ci aura un impact durable sur la capacité des personnes publiques à trouver des cocontractants acceptant de s’engager avec des partenaires ayant la possibilité de ne pas respecter la parole donnée.

Le premier signalement au parquet eut lieu le 7 décembre 1997, jour de la naissance de Karine J… Le comportement d’Anne-Marie D…P…, la mère de l’enfant, inquiète les personnels soignants. Cette femme a tué son premier nourrisson, né d’un viol en 1983, de 130 coups de couteau et présente une instabilité mentale manifeste au centre hospitalier de Rennes où elle a accouché. Un juge des enfants est saisi en 1998, qui rend un jugement d’assistance éducative. Une expertise psychiatrique d’Anne-Marie D…P… conclue à la nécessité de soins psychiatriques et à une assistance éducative en milieu ouvert, mais au fur et à mesure des rapports (1999, 2000), l’administration constate que la psychothérapie n’est pas mise en place. Malgré cela, le juge des enfants décide en 2000 qu’une « intervention éducative judiciaire en l’état n’est pas nécessaire ».

Le centre départemental d’action sociale (CDAS) fait un nouveau signalement en 2003. Le comportement de Karine J… indique qu’elle est probablement en danger. Livrée à elle-même, amaigrie, elle est un jour tombée dans le plan d’eau alors qu’aucun adulte ne la surveillait. Surtout, elle a un comportement sexualisé anormal. Elle se masturbe en public, commet des attouchements sur des enfants de son âge, fait des fellations à des enfants, et tente d’avoir des relations sexuelles avec ses camarades. Ce signalement conduit le juge des enfants à ordonner une nouvelle mesure d’assistance éducative en milieu ouvert en 2004, Karine étant maintenue au domicile familial. En 2005, le CDAS fait un nouveau signalement, du fait de la présence régulière entre 2002 et 2004 chez les consorts J… de leur ami Roland B…, condamné en 1997 pour agressions sexuelles sur sa fille. En avril 2005, cet homme est auditionné dans le cadre d’une autre procédure pour des abus sexuels sur sa fille, puis placé en détention provisoire. Il sera condamné en 2007. La mesure éducative prend fin en 2006. Peu de temps avant, l’enquête de police ouverte pour d’éventuels abus commis par Roland B… sur la petite Karine est classée sans suite, après une seule audition de l’enfant, préparée à mentir par son père, entendue seule par un brigadier de police.

Un nouveau signalement est réalisé en 2009 et, le 18 mai de cette année, le parquet ouvre une enquête de police, au cours de laquelle les enquêteurs mettent au jour des faits de viols et d’agressions sexuelles commis à l’encontre de Karine J… entre ses 5 et 7 ans, par Roland B… Sa tante et son oncle l’ont prise en charge. L’enquête pénale se poursuit et ce n’est qu’en juillet 2018 que la cour d’assises a condamné Roland B… pour ces faits, à trente ans de réclusion criminelle (la peine maximale encourue).

Les carences de l’État telles que présentées dans cette procédure ont incité l’oncle et la tante de Karine J…, partie civile et tuteurs de Karine J…, à assigner l’État pour déni de justice et faute lourde. Un jugement du 17 septembre 2018 a rejeté la faute lourde, estimant que « la prescription quadriennale fixée par la loi du 31 décembre 1968 est seule applicable en l’espèce et à supposer que Karine J… n’ait été informée de l’instruction en cours que le 3 novembre 2011, instruction qui faisait suite aux signalements, la prescription était acquise le 31 décembre 2015 ». Le tribunal reconnaissait en revanche le déni de justice, ayant calculé qu’un délai de douze mois pour prendre un réquisitoire introductif était un déni de justice à hauteur de dix mois, qu’il consentait à indemniser 12 000 €.

Devant la cour d’appel de Paris, mercredi 17 février, et en l’absence d’un représentant du parquet (qui avait fait savoir qu’il demandait la confirmation), l’avocat de Karine J…, Me Grégory Thuan a réitéré ses demandes. En préambule, il informe la cour que, « dans le droit fil de ce dossier, le 4 juin 2020, la France s’est fait condamner par la Cour européenne des droits de l’homme pour avoir rejeté la faute lourde de l’État », dans un dossier en tout point similaire à celui-ci. « S’agissant de l’affaire Karine J…, dit l’avocat, on est dans un cas de figure bien pire. »

L’avocat estime que la prescription quadriennale, à la supposer applicable, n’était pas acquise. En effet, si le point de départ du délai de prescription est, par principe, la date du fait générateur, la jurisprudence admet que ce point de départ puisse être reporté lorsqu’il y a un empêchement à agir, notamment à la date de connaissance des faits litigieux ou du fait générateur. Le point de départ retenu en première instance (3 novembre 2011) est la date de la convocation des parties civiles, date à partir de laquelle les juges ont considéré que les parties avaient connaissance de l’instruction et, partant, disposaient de tous les éléments pour initier une action en responsabilité sur le fondement de la faute lourde. Or, dit l’avocat, l’enquête de police ne repose que sur les seuls signalements de 2009, qui eux seuls étaient présents au dossier, tout comme ne figuraient que les mesures d’assistances éducatives prises en 2009 et 2010, transmises par la juge des enfants à la juge d’instruction. L’ensemble des dossiers en assistance éducative ne furent joints au dossier qu’à la date du 13 novembre 2013, alors même que Laurence J.… (la tante) faisait tout pour avoir accès à l’intégralité du dossier de Karine J…, allant même jusqu’à saisir la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) (qui répondit favorablement).

L’agent judiciaire de l’État, représenté à l’audience, soutient que Laurence J… ne pouvait ignorer les différents faits générateurs du dommage allégué, ce qui est faux, répond Me Thuan, puisque, si Laurence J… avait bien été à l’origine de trois signalements à compter de 2003, elle ignorait que d’autres eussent été faits auparavant, et n’avait pas connaissance de toutes les mesures d’assistances éducatives prises entre 2002 et 2006. Et, contrairement à ce qu’avance l’État, dit son avocat, ce n’est pas parce qu’elle avait connaissance de l’existence de ces éléments qu’elle connaissait leur contenu.

En outre, le Conseil d’État, dans son arrêt du 5 décembre 2014, a jugé qu’en matière de dommage corporel qui engage la responsabilité des autorités publiques, le point de départ du délai de prescription est le premier jour de l’année suivant celle au cours de laquelle les infirmités liées à ce dommage ont été consolidées, c’est-à-dire la date à laquelle ces dommages ne sont pas susceptibles de s’aggraver. Karine J… présentant à ce jour de très graves séquelles physiques et psychologiques, la prescription quadriennale, estime l’avocat, n’est pas acquise.

« Le parquet a failli à sa fonction de protection de l’enfance »

Enfin, sur la prescription, il estime qu’appliquer la prescription quadriennale est une atteinte au principe d’égalité des armes puisqu’il instaure un déséquilibre entre les parties, tout comme il instaure une différence de traitement injustifiée, car les délais de prescription pour engager la responsabilité civile des particuliers oscillent entre dix et vingt ans, même lorsque l’État est partie à la procédure. Me Grégory Thuan considère que c’est la prescription décennale qui s’applique en l’espèce.

Au fond, l’avocat rappelle que la faute lourde est caractérisée par le fonctionnement défectueux du service public de la justice, indépendamment de toute appréciation psychologique du comportement individuel des agents. Cette définition de principe émane de l’arrêt que la Cour de cassation a rendu en assemblée plénière, le 23 février 2001, dans l’affaire dite du « petit Grégory ». L’avocat cite plusieurs arrêts de la Cour de cassation, qui, dans différentes affaires, ont retenu la faute lourde de l’État pour une inaction coupable des services judiciaires.

Pour caractériser le fonctionnement défectueux du service public de la justice, l’avocat fait la liste vertigineuse des signalements, l’insuffisance des mesures prises, l’incapacité de la justice à protéger l’enfant. « Le parquet a failli à sa fonction de protection de l’enfance », plaide-t-il. Pour se défendre, l’agent judiciaire de l’État conclut que l’absence de poursuite pénale est due à la dissimulation des faits par l’ensemble de la famille, y compris Karine. « Il est particulièrement aberrant d’invoquer le silence d’une enfant de 7 ans, qui subissait les pressions constantes de ses parents, pour justifier de l’absence de clairvoyance et les défaillances du parquet, d’autant plus dans une affaire où les faits invoqués sont d’une telle gravité », proteste Me Thuan, qui rappelle que les travailleurs sociaux, inquiets, n’ont pas été écoutés.

Le volet « déni de justice » est moins disputé, bien que réfuté par l’État. Les demandeurs estiment qu’en plus de ce qui a été retenu en première instance (délai trop long pour prendre le réquisitoire introductif), les juges devraient considérer que la longueur de la procédure était imputable aux erreurs commises par les autorités judiciaires, erreurs de droit ayant conduit à la cassation du premier arrêt de renvoi, ce qui prolongea de deux ans environ la procédure, qui dura en tout et pour tout neuf ans, pour une affaire sans complexité particulière à partir du moment où le mis en cause a reconnu les faits.

La décision sera rendue le 14 avril prochain.

Lorsque l’heure n’est plus au redressement de l’entreprise, le débiteur fait l’objet d’une liquidation judiciaire. Pour mener à bien cette procédure, le liquidateur est tenu de réaliser les éléments composant l’actif du patrimoine du débiteur afin d’en apurer le passif. Le principe s’énonce clairement, mais sa mise en œuvre pratique est plus délicate en raison des nombreuses règles jalonnant la réalisation des actifs en liquidation judiciaire. Parmi elles, nous retrouvons celles s’intéressant à la qualité requise pour acquérir les biens d’une entreprise en difficulté.

Les règles applicables en la matière pourraient se draper dans le manteau de l’injonction : acquéreurs, soyez tiers à l’entreprise ! L’arrêt ici commenté confirme la justesse de ce propos.

En l’espèce, le liquidateur d’une société placée en liquidation judiciaire est autorisé à reprendre une procédure de saisie immobilière engagée antérieurement à l’ouverture de la procédure collective. L’immeuble saisi a été adjugé à une société tierce, mais les parents du gérant de la société débitrice ont formé une surenchère du dixième. La nullité de cette surenchère est demandée en appel par l’adjudicataire au visa de l’article L. 642-3 du code commerce. Ce texte prohibe la cession des actifs d’une société débitrice au bénéfice de ses dirigeants ou de ses proches parents et alliés. La cour d’appel fait droit à cette demande et les parents du gérant de la société débitrice forment un pourvoi en cassation. Las, ces derniers n’auront pas plus de chance devant la haute juridiction et le pourvoi est rejeté.

Pour la Cour de cassation, l’interdiction de la cession des actifs, par quelque voie que ce soit, aux proches du débiteur est applicable, en l’espèce, aux parents du gérant de la personne morale débitrice lorsqu’ils forment une surenchère dans le cadre de la vente aux enchères publiques des biens de la société en liquidation judiciaire.

Les règles gouvernant la matière concernent tous les modes de réalisation de l’actif. Ainsi, l’interdiction pour les proches parents et alliés du dirigeant d’une société débitrice d’acquérir un bien appartenant à la personne morale s’applique non seulement dans le cadre de la cession totale ou partielle de l’entreprise (C. com., art. L. 642-3), mais également, comme en l’espèce, à la cession d’actifs isolés (C. com., art. L. 642-20).

Reste que ces interdictions ne sont pas absolues, et ce, pour au moins deux raisons (nous ne mentionnerons pas les dispositions relatives aux exploitations agricoles).

D’une part, en matière de plan de cession et sur requête du ministère public, le tribunal peut autoriser, par un jugement spécialement motivé et après avoir recueilli l’avis des contrôleurs, la cession de l’entreprise à une personne pourtant visée par l’interdiction à l’exception des contrôleurs (C. com. art. L. 642-3, al. 2).

D’autre part, en matière de réalisation des actifs isolés, sur requête du ministère public, le juge-commissaire peut autoriser la cession aux dirigeants de la personne morale débitrice ou aux proches parents et alliés, à l’exception des contrôleurs et du débiteur lui-même. En outre, spécialement en matière de cession d’actifs mobiliers, le juge-commissaire peut être saisi par le ministère public, le liquidateur ou le débiteur (C. com., art. R. 642-39) aux fins d’accorder la même dérogation pour les actifs de faible valeur nécessaires aux besoins de la vie courante et/ou faisant partie d’une exploitation agricole, ainsi que pour la vente aux enchères publiques ou par adjudication amiable des autres actifs mobiliers (C. com., art. L. 642-20, al. 2).

Pour être complet, relevons que, de façon exceptionnelle, l’article 7 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises dans le contexte de la crise de la covid-19 permettait au débiteur ou à l’administrateur judiciaire de présenter directement une requête au tribunal afin de permettre le dépôt d’une offre de reprise. Après avoir été décriée (peut-être, à tort : C. Delattre, Cession d’entreprise à l’ancien dirigeant : beaucoup de bruit pour rien ?, BJE nov. 2020, n° 118e8, p. 1) y compris par la presse économique (M. Kindermans et Y. Duvert, Entreprises en difficulté : le rachat par les dirigeants crée des remous, Les Échos, 22 sept. 2020), la mesure n’a pas été prolongée par l’ordonnance n° 2020-1443 du 25 novembre 2020 et a pris fin le 31 décembre 2020.

Au sein de l’arrêt ici commenté, la Cour de cassation applique à la cession d’actif par voie d’adjudication le principe de l’interdiction d’acquérir les biens de la société débitrice par les proches du débiteur. Au regard des règles rappelées ci-dessus, la solution paraît classique. Pourtant, elle est pour la première fois, à notre connaissance, affirmée par la Cour de cassation s’agissant d’une surenchère formée dans le cadre d’une procédure de saisie immobilière. Cette solution se justifie, mais prête le flanc à la critique.

L’application logique du principe de l’interdiction d’acquérir

L’article L. 642-20 du code de commerce rend applicable aux cessions d’actifs isolés le principe de l’interdiction pour les proches du dirigeant d’acquérir les biens de la société débitrice. Plus précisément, ledit texte renvoie notamment aux dispositions de l’article L. 642-18 du même code qui accueille en son sein les différentes modalités de réalisation des actifs immobiliers en liquidation judiciaire : saisie immobilière, vente par adjudication amiable ou cession de gré à gré.

S’agissant, comme en l’espèce, d’une vente par adjudication à la suite d’une procédure de saisie immobilière, la question de l’articulation des règles du code de commerce et de celles du code des procédures civiles d’exécution (CPCE) se pose.

Au vrai, un examen rapide des deux corps de règles peut laisser songeur quant à la justesse de la solution fournie par l’arrêt commenté. En effet, le CPCE prévoit que toute personne peut se porter enchérisseur, à l’exception du débiteur, des auxiliaires de justice intervenus dans la procédure et des magistrats de la juridiction devant laquelle la vente est poursuivie (CPCE, art. L. 322-7 et R. 322-39). Or, puisque les proches du débiteur ne font pas partie des personnes privées du droit d’enchérir, il pourrait être déduit que l’interdiction du code de commerce devrait céder là où le CPCE ne distingue pas.

Las, une telle interprétation omet la lettre du premier alinéa de l’article L. 642-18 du code de commerce, lequel renvoie aux dispositions précitées du CPCE, sous la réserve importante que « ces dispositions ne soient pas contraires à celles du code de commerce ».

Dès lors, les règles du droit des entreprises en difficulté l’emportent sur celles du CPCE. Aussi, quelle que soit la modalité de réalisation de l’actif choisie, le candidat acquéreur présente une offre d’acquisition. Ainsi doit-il justifier d’une certaine qualité : être un tiers à la société débitrice.

Au regard des textes, la solution fournie par l’arrêt commenté semble donc tout à fait logique.

Au demeurant, cette solution peut être rapprochée d’une décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation ayant retenu la violation de l’interdiction posée à l’article L. 642-3 du code de commerce dans une hypothèse où la participation des dirigeants de la société débitrice à l’opération d’acquisition des actifs n’apparaissait pas clairement. En l’espèce, la participation des dirigeants à l’adjudication des actifs avait été masquée par l’interposition d’une personne morale (Com. 8 mars 2017, n° 15-22.987, Bull. civ. IV, n° 35 ; Dalloz actualité, 22 mars 2017, obs. X. Delpech ; D. 2017. 566 ; Rev. sociétés 2017. 386, obs. P. Roussel Galle ).

Reste que, si, du point de vue des textes, la solution rapportée nous paraît tout à fait logique, à y regarder de plus près, elle n’est pourtant pas frappée au coin de l’évidence et nécessiterait, peut être, une intervention législative pour pallier ses défauts.

L’application discutable du principe de l’interdiction d’acquérir

Dans le cadre d’un plan de cession totale ou partielle de l’entreprise, le principe d’externalité des offres de reprise est tout à fait compréhensible. Lorsqu’un plan de cession est adopté, ce dernier l’est au détriment du règlement des créanciers, mais cette atteinte est compensée par la promesse de sauvegarde de l’activité et de l’emploi incarnée en la personne du repreneur. C’est dans ce contexte que les interdictions d’acquérir du code de commerce se justifient. Puisque le débiteur personne physique ou les dirigeants de la société cédée n’ont pas été à même de garantir la pérennité de l’entreprise, il faut donc s’assurer qu’ils ne puissent plus exercer d’influence sur celle-ci. En somme, l’objectif de ces interdictions est de moraliser les reprises d’entreprise en privant le débiteur, directement ou par personne interposée, de recueillir l’actif de l’entreprise sans en supporter le passif.

Las, nous peinons à retrouver les mêmes logiques lorsque les interdictions d’acquérir pour les proches du débiteur concernent sans distinction toutes les modalités de cession des actifs isolés.

D’une façon générale, il ne s’agit pas ici d’éviter qu’un proche du débiteur poursuive l’exploitation de l’entreprise en étant déchargé du passif. Au contraire, il faut « simplement » s’assurer, dans cette hypothèse, que l’actif ne soit pas bradé pour que sa réalisation puisse satisfaire l’intérêt collectif des créanciers.

Or, si le principe de l’interdiction d’acquérir pour les proches du débiteur peut se comprendre dans le cadre d’une cession de gré à gré, celui-ci est moins évident, voire contre-productif, lorsque la vente a lieu aux enchères publiques (F. Pérochon, Entreprises en difficulté, 10e éd., LGDJ, 2015, n° 1213 ; P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 10e éd., Dalloz Action, 2019-2020, n° 561.142).

D’abord, le principe de l’interdiction d’acquérir pour les proches du débiteur est moins évident à comprendre lorsque la réalisation de l’actif se passe par une vente aux enchères publiques. Contrairement à une cession de gré à gré, la question du favoritisme de tel ou tel acquéreur n’a pas lieu d’être posée dans le cadre d’une vente aux enchères, puisque, par essence, le mieux-disant l’emportera.

Ensuite, le principe de l’interdiction d’acquérir pour les proches du débiteur dans le cadre d’une adjudication peut se révéler contre-productif dans la mesure où l’exclusion des personnes, par hypothèse, les plus intéressées par l’actif du débiteur priverait les créanciers de la chance d’obtenir le prix de réalisation de l’actif le plus élevé.

Enfin, selon le professeur Pérochon, il est possible de se demander si la généralité de l’article L. 642-20 du code de commerce ne porterait pas atteinte à la liberté de disposition des destinataires de l’interdiction et à la propriété du débiteur et de ses créanciers en raison de l’incidence sur le produit de la vente d’un plus petit nombre d’enchérisseurs (F. Pérochon, À propos de la réforme de la liquidation judiciaire par l’ordonnance du 18 décembre 2008, Gaz. Pal., 10 mars 2009, p. 3). Nous souscrivons volontiers à cette critique, mais la Cour de cassation, lors de l’examen de deux questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) contestant la constitutionnalité de l’article L. 642-3 du code de commerce, a jugé que les interdictions visées au texte ne portaient pas une atteinte disproportionnée aux principes d’égalité, à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle (Com., QPC, 23 sept. 2014, n° 13-19.713, Dalloz actualité, 1er oct. 2014, note A. Lienhard ; D. 2014. 1935, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2014. 750, obs. P. Roussel Galle ; 7 juill. 2016, n° 14-50.066).

Quoi qu’il en soit, discuter de la rationalité des interdictions d’acquérir dans le cadre particulier d’une vente aux enchères publiques nous paraît important, notamment car, dans un contexte économique dégradé, la situation rapportée par l’arrêt sous commentaire risque de se représenter. Or il nous semble qu’en temps de crise, toutes mesures facilitant la réalisation de l’actif sont bonnes à prendre. Évitons que les créanciers d’aujourd’hui soient les débiteurs en liquidation judiciaire de demain !

Dans ces conditions, les dispositions de l’article L. 642-20 du code de commerce devraient être modifiées afin que soit assouplie la procédure permettant de déroger aux interdictions de l’article L. 642-3 du même code en matière de vente des immeubles par adjudication.

Une piste possible serait de conférer la possibilité au débiteur et au liquidateur de saisir le juge-commissaire afin qu’il accorde la dérogation à l’interdiction d’acquérir lorsqu’est en cause l’adjudication d’un immeuble. En l’état des textes et en matière de cession d’actif immobilier, seul le ministère public peut présenter une telle demande. Au demeurant, la proposition consisterait « à copier » le régime applicable en matière de cession d’actif mobilier de faible valeur et de vente aux enchères publique ou par adjudication amiable des autres actifs mobiliers (C. com., art. L. 642-20, al. 2). Certes, le système proposé pourrait se voir reprocher le risque d’abus ou de détournement du dispositif. Selon nous, ce risque pourrait être atténué par l’exigence de recueillir l’avis du ministère public avant que ne soit levée l’interdiction.

Affaire à suivre… espérons-le !

Proclamé solennellement dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 comme un « droit inviolable et sacré » (art. 17), le droit de propriété y est présenté parmi les « droits naturels et imprescriptibles de l’homme » dont la conservation est « le but de toute association politique » (art. 2). Il est, en effet, conçu comme une déclinaison de la liberté (A. Cayol, Le droit des biens en tableaux, Ed. Ellipses, 2019, p. 62) : le propriétaire peut « jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue » (C. civ., art. 544). Il s’agit ainsi d’un espace de liberté, d’un contenant sans contenu précisément défini (F. Zenati, Pour une rénovation de la théorie de la propriété, RTD civ. 1993. 305 ), permettant de faire tout ce qui n’est pas interdit par la loi ou par les règlements (C. civ., art. 544 in fine).

« Rapport exclusif d’une personne sur un bien » (F. Zenati-Castaing et T. Revet, Les biens, 3e éd., PUF, 2008, n° 163, p. 259), le droit de propriété est caractérisé par l’exclusivisme (F. Zenati, Essai sur la nature juridique de la propriété. Contribution à la théorie du droit subjectif, Thèse Lyon III, 1981, n° 399, p. 541), lequel permet d’écarter tous les tiers, le propriétaire ayant vocation à profiter seul de toutes les utilités de la chose. Dès lors, nul ne peut, en principe, être privé de sa propriété sans y avoir consenti. Comme l’indique expressément l’article 545 du code civil, reprenant en substance le contenu de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, « Nul ne peut être contraint de céder sa propriété si ce n’est pour cause d’utilité publique et moyennant une juste et préalable indemnité ».

Le législateur a donc étroitement encadré la procédure d’expropriation (W. Dross, Droit civil. Les choses, LGDJ, 2012, nos 39 s.). Une première phase, administrative, consiste à vérifier l’existence d’une cause d’utilité publique. À défaut d’accord amiable sur la cession, s’ouvre une seconde phase, judiciaire, laquelle a pour objet de réaliser le transfert de propriété au profit de la collectivité publique et de fixer le montant de l’indemnité.

L’article L. 323-3 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique précise que, « Après la saisine du juge et sous réserve que l’ordonnance d’expropriation soit intervenue, les propriétaires expropriés qui occupent des locaux d’habitation ou à usage professionnel ainsi que les locataires ou preneurs commerçants, artisans, industriels ou agricoles peuvent, s’il n’y a pas obstacle au paiement et sauf dans l’hypothèse où leur relogement ou leur réinstallation est assurée par l’expropriant, obtenir le paiement d’un acompte représentant 50 % du montant des offres de l’expropriant. Toutefois, lorsque les offres de l’expropriant sont supérieures aux estimations faites par l’autorité administrative compétente, cet acompte est limité à 50 % du montant de ces estimations ». Dans un arrêt du 21 janvier 2021, la troisième chambre civile de la Cour de cassation décide du renvoi au Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité concernant ce texte, lequel serait susceptible de porter atteinte au principe d’égalité devant la loi et à la liberté d’entreprendre.

En l’espèce, un établissement public avait acquis par voie de cessions amiables diverses parcelles nécessaires à la réalisation d’un projet qui avait préalablement été déclaré d’utilité publique. Cet établissement saisit, par la suite, le juge de l’expropriation afin que soient fixées les indemnités d’éviction revenant aux locataires desdites parcelles. La juridiction de l’expropriation a alors transmis une question prioritaire de constitutionnalité visant à s’interroger sur la conformité au principe d’égalité devant la loi et à la liberté d’entreprendre, des dispositions de l’article L. 323-3 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, « en ce qu’elles ne s’appliquent pas aux locataires occupant un bien ayant fait l’objet d’un transfert de propriété par voie de cession amiable au profit de l’expropriant » (consid. 3).

Issu de la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, le contrôle a posteriori des lois est entré en vigueur le 1er mars 2010. Depuis lors, tout justiciable peut soulever, à l’occasion d’un litige, une question prioritaire de constitutionnalité afin que le Conseil constitutionnel vérifie la conformité d’une disposition législative au bloc de constitutionnalité. La transmission d’une telle question au Conseil est toutefois subordonnée au passage d’un « filtre » réalisé par les Hautes juridictions des ordres administratif et judiciaire. Le Conseil d’État et la Cour de cassation doivent vérifier la réunion de trois critères cumulatifs. Il est, tout d’abord, nécessaire que la question posée soit directement applicable au litige. Il est, ensuite, requis qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme par le Conseil constitutionnel, sauf changement de circonstances. Il est, enfin, exigé que la question soit nouvelle ou qu’elle présente un caractère sérieux.

En l’espèce, la troisième chambre civile constate que la disposition contestée est bien applicable au litige et qu’elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution (consid. 4 et 5). Elle considère, en outre, qu’elle présente un caractère sérieux en ce que le versement d’un acompte est « réserv(é) aux locataires d’un bien ayant fait l’objet d’une ordonnance d’expropriation, à l’exclusion des locataires d’un bien ayant donné lieu à une cession amiable consentie à l’expropriant après déclaration d’utilité publique » (consid. 6). Pour la Cour de cassation, l’article L. 323-3 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique serait donc « susceptible de porter atteinte au principes d’égalité devant la loi et de la liberté d’entreprendre » (consid. 6 in fine).

Le principe d’égalité est le principe constitutionnel le plus souvent invoqué devant le Conseil constitutionnel (F. Mélin-Soucramanien, Le principe d’égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Cahiers du Conseil constitutionnel 2010. 89 ). Comme le proclame solennellement l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, la loi « doit être la même pour tous ». Toutefois, l’égalité n’est requise qu’entre deux situations comparables. Ainsi, « le principe d’égalité ne fait pas obstacle à ce qu’une loi établisse des règles non identiques à l’égard de catégories de personnes se trouvant dans des situations différentes ». « L’égalité est toujours relative à quelque chose ou à quelqu’un » (Les grands arrêts du droit des libertés fondamentales, 2e éd., Dalloz, 2019, décis. 46-47, n° 10, p. 375) : elle n’implique pas un traitement uniforme, lorsque les personnes concernées ne se trouvent pas dans une même situation. Il est admis, depuis une décision du 9 avril 1996, que « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit » (Cons. const. 9 avr. 1996, n° 1996-375 DC, consid. 8). Il est toutefois permis de douter que tel soit le cas en l’espèce, l’article L. 323-3 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique traitant de façon différente les locataires de biens cédés à une collectivité publique dans le cadre d’un projet déclaré d’utilité publique selon que le transfert de propriété a eu lieu à l’amiable ou par une ordonnance judiciaire. On peine à voir l’incidence du caractère amiable ou judiciaire du transfert sur le droit à indemnisation des locataires, dont la situation est bien identique quant à l’obligation qui leur est faite de quitter les biens objets du transfert. Le critère de différenciation ne serait pas ici pertinent au regard de l’objectif poursuivi par le texte.

Par ailleurs, cette disposition serait également susceptible, d’après la troisième chambre civile, de porter atteinte à la liberté d’entreprendre. D’abord consacrée par le législateur lors de la Révolution française (Loi des 2-17 mars 1791, dite « Décret d’Allarde » et loi « Le Chapelier » des 14-17 juin 1791), cette dernière s’est vu reconnaître une valeur constitutionnelle en 1982 dans la décision du Conseil constitutionnel relative aux nationalisations, comme découlant de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen : « la liberté qui, aux termes de l’article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d’entreprendre » (Cons. const. 16 janv. 1982, n° 81-132 DC, consid. 16). Il s’agit, selon le Conseil constitutionnel, de « la liberté d’accéder à une profession ou à une activité économique mais également (de) la liberté dans l’exercice de cette profession ou de cette activité » (Cons. const. 30 nov. 2012, n° 2012-285 QPC, consid. 7, AJDA 2012. 2301 ; D. 2012. 2808 ). Certes, « la liberté d’entreprendre n’est ni générale, ni absolue » : « il est loisible au législateur d’y apporter des limitations exigées par l’intérêt général à la condition que celles-ci n’aient pas pour conséquence d’en dénaturer la portée » (Cons. const. 4 juill. 1989, n° 89-254 DC, consid. 5, D. 1990. 209 , note F. Luchaire ; Rev. sociétés 1990. 27, note Y. Guyon ; RTD civ. 1990. 519, obs. F. Zenati ). Il importe de vérifier que les limitations prévues par le législateur ne sont pas disproportionnées à l’objectif poursuivi (Cons. const. 16 janv. 2001, n° 2000-439, consid. 14, AJDA 2001. 222, étude E. Fatôme ; D. 2002. 1944 , obs. V. Ogier-Bernaud ). Or il n’est pas certain que tel soit bien le cas en l’espèce concernant l’article L. 323-3 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique.

La loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre (la « loi Vigilance ») oblige notamment les sociétés françaises de plus de 5 000 salariés (en leur sein et dans leurs filiales en France) ou 10 000 salariés (en leur sein et dans leurs filiales en France et à l’étranger) à publier un plan de vigilance destiné à prévenir les risques d’atteintes graves aux droits humains et aux libertés fondamentales, à la santé et à la sécurité des personnes ainsi qu’à l’environnement, pouvant résulter de ses activités et de celles des sociétés qu’elle contrôle et de ses sous-traitants ou fournisseurs habituels. Toutes les sociétés par actions sont concernées (SA, SAS et SCA) dès lors qu’elles franchissent les seuils en nombre de salariés en fonction de la localisation des filiales de la société mère. Les risques à prendre en considération, dans le cadre de l’élaboration du plan de vigilance, sont ceux des activités de la société mère et des sociétés qu’elle contrôle, d’une part, et ceux liés aux activités de ces sociétés avec des sous-traitants ou des fournisseurs, d’autre part.

Compte tenu du caractère récent de la loi Vigilance, de nombreuses interrogations subsistent, qu’elles soient processuelles ou qu’elles portent sur le fond du devoir de vigilance (le périmètre des entreprises concernées, les mécanismes de sanction judiciaire prévus, la compétence d’attribution, la compétence territoriale et la loi applicable au litige, l’intérêt à agir, l’appréciation des manquements allégués au devoir de vigilance, etc., feront nécessairement l’objet d’âpres discussions devant les juridictions ; v. P. Métais et E. Valette, Stratégie contentieuse et devoir de vigilance, D. Avocats 2020. 235 ). Sur la question de la compétence d’attribution, si la Cour d’appel de Versailles a récemment donné une solution en la matière, le juge de la mise en état près le tribunal judiciaire de Nanterre, à la lumière d’une décision récente consacrant l’option de compétence d’un demandeur non commerçant dès lors que les faits reprochés sont en lien direct avec la gestion d’une société (Com. 18 nov. 2020, n° 19-19.463, D. 2020. 2342 ), pourrait renverser les certitudes.

Acte I : L’affirmation de la compétence du tribunal de commerce

Dans le cadre de l’une des premières actions judiciaires, initiée le 29 octobre 2019 à l’encontre d’un grand groupe français, plusieurs associations et ONG ont assigné en référé devant le Président du Tribunal judiciaire de Nanterre la société mère d’un grand groupe français, sur le fondement de la loi Vigilance, pour non-respect de ses obligations en matière de vigilance dans le cadre de projets pétroliers menés en Ouganda et en Tanzanie par une de ses filiales et ses sous-traitants. Plus précisément, les requérantes demandaient que cesse « le trouble manifestement illicite résultant de la méconnaissance par la société T… de ses obligations en matière de vigilance » et que lui soit enjoint « d’établir et publier un ensemble de mesures dans son plan de vigilance […] propres à prévenir les risques identifiés dans la cartographie des risques et prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement » dans le cadre des projets pétroliers précités.

Le Président du Tribunal judiciaire de Nanterre statuant en référé, par deux ordonnances en date du 30 janvier 2020 (TJ Nanterre, ord. réf., 30 janv. 2010, nos 19/02833 et 19/02833, D. 2020. 970 , note N. Cuzacq ), s’était déclaré incompétent et avait renvoyé l’affaire devant le Tribunal de commerce de Nanterre statuant en référé. La Cour d’appel de Versailles, par deux arrêts attendus du 10 décembre 2020 (Versailles, 10 déc. 2020, nos 20/01692 et 20/01693, Dalloz actualité, 11 janv. 2021, note P. Métais et E. Valette) a confirmé cette lecture en considérant qu’« est caractérisée l’existence d’un lien direct entre le plan de vigilance, son établissement et sa mise en œuvre, et la gestion de la société commerciale dans son fonctionnement, critère nécessaire et suffisant pour que la compétence du juge consulaire puisse être retenue ». Les associations et ONG concernées ont d’ores et déjà annoncé qu’elles entendaient former un pourvoi en cassation.

Acte II : L’affirmation d’une option de compétence entre tribunal judiciaire et tribunal de commerce

Dans le cadre d’une autre action judiciaire initiée le 28 janvier 2020 à l’encontre de ce même groupe français, d’autres associations et des collectivités territoriales sollicitaient du Tribunal judiciaire de Nanterre, sur le fondement des articles L. 225-102-4 du code de commerce et 1252 du code civil qu’il enjoigne à la multinationale de mettre son plan de vigilance en conformité avec la loi et d’aligner sa trajectoire d’émissions de gaz à effet de serre avec l’Accord de Paris.

Par une ordonnance du 11 février 2021 (TJ Nanterre, ord. JME, 11 févr. 2021, n° 20/00915), le juge de la mise en état près le Tribunal judiciaire de Versailles a rejeté l’exception d’incompétence matérielle dont il était saisi considérant que « la plénitude de juridiction du tribunal judiciaire combinée à l’absence de prévision d’une compétence exclusive du tribunal de commerce ainsi que l’engagement direct de la responsabilité sociale de la SE T… très au-delà du lien effectivement direct avec sa gestion prise en lien avec la qualité de non-commerçant des demanderesses fondent à leur bénéfice un droit d’option, qu’elles exercent à leur convenance, entre le tribunal judiciaire, qu’elles ont valablement saisi, et le tribunal de commerce ».

Selon le juge de la mise en état versaillais, si « l’élaboration et la mise en œuvre du plan de vigilance sont en lien direct avec la gestion de la SE T…, critère qui fonde la compétence du tribunal de commerce », pour autant « ce constat ne commande pas à lui seul l’incompétence du tribunal judiciaire, la loi ne précisant pas que la compétence définie par l’article L. 721-3 du code de commerce, en particulier en 2°, soit exclusive […] ».

Et le juge de la mise en état de poursuivre son raisonnement en se référant à l’arrêt Uber rendu par la Cour de cassation le 18 novembre 2020 (préc.) aux termes duquel la chambre commerciale a considéré que, « si la compétence des juridictions consulaires peut être retenue lorsque les défendeurs sont des personnes qui n’ont ni la qualité de commerçant ni celle de dirigeant de droit d’une société commerciale dès lors que les faits qui leur sont reprochés sont en lien direct avec la gestion de cette société, […] toutefois, lorsque le demandeur est un non-commerçant, il dispose du choix de saisir le tribunal civil ou le tribunal de commerce et qu’ayant constaté que les demandeurs n’avaient pas la qualité de commerçant, il en déduit qu’ils disposaient d’une option de compétence leur permettant de saisir valablement le juge civil d’une action en concurrence déloyale dirigée contre une société commerciale et deux de ses salariés ».

Le juge de la mise en état applique cette solution aux faits de l’espèce et retient un droit d’option de compétence au profit des demanderesses.

Un appel à l’encontre de cette ordonnance est d’ores et déjà annoncé, de sorte qu’une nouvelle décision de la Cour d’appel de Versailles est attendue.

Il sera observé que ces deux séries de décisions ont toutes été rendues dans le cadre d’actions préventives en cessation de l’illicite, sur le fondement de l’article L. 225-102-4, II, du code de commerce. Une telle action qui peut être mise en œuvre dans un délai de trois mois à compter de la mise en demeure de se conformer aux obligations de vigilance adressée à l’entreprise visée et qui tend à voir enjoindre à cette dernière, le cas échéant sous astreinte, de les respecter. Ce premier mécanisme judiciaire intervient donc avant l’intervention d’un quelconque dommage.

La loi Vigilance instaure également un second mécanisme, lequel intervient une fois le dommage survenu : l’action en responsabilité, sur le fondement de l’article L. 225-102-5 du code de commerce, qui suppose la démonstration d’une faute (manquement au devoir de vigilance), d’un dommage (conséquence d’« atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement ») et d’un lien de causalité entre le non-respect du devoir de vigilance et la survenance du dommage.

En la matière, la Cour d’appel de Versailles, dans ses deux arrêts du 10 décembre 2020 (préc.), relevait « que l’examen du respect de l’obligation d’établissement et de mise en œuvre du plan de vigilance par une société commerciale, qui peut faire l’objet d’une injonction en application du texte litigieux, n’est pas celui de ses manquements éventuels qui ne pourraient être reprochés et appréciés que sur le fondement de la responsabilité de l’entreprise à laquelle se consacre l’article L. 225-102-5, grâce à une action en réparation dont la cour n’est pas saisie. La compétence pour juger chacune de ces deux actions qui répondent à leur propre logique et reposent sur des fondements juridiques distincts, l’une tendant à obtenir une injonction de faire, l’autre tendant à obtenir réparation, peut donc être différente ».

Au-delà de la question de compétence

Au-delà de la question de la juridiction compétente pour connaître des actions préventives et en responsabilité, « tous les recours devront être suivis de près pour en analyser la portée » (rapport du Conseil général de l’économie, évaluation de la mise en œuvre de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères des entreprises donneuses d’ordre, janv. 2020).

En tout état de cause, les enjeux induits par la loi Vigilance – mais également l’obligation de procéder à une déclaration de performance extrafinancière ou encore les préoccupations sociétales et environnementales que la loi Pacte a fait entrer dans le droit des sociétés – se révèlent être à la fois un nouvel outil de communication pour les entreprises et une nouvelle source de responsabilité des acteurs sociaux.

Le législateur européen pourrait par ailleurs donner naissance à une réglementation contraignante sur le devoir de vigilance des donneurs d’ordre vis-à-vis de leurs sous-traitants en matière de droits humains et d’environnement (cette annonce a eu lieu lors d’une conférence en ligne organisée par le groupe de travail du Parlement européen sur la responsabilité des entreprises) d’ici 2021. Le projet d’initiative législative, adopté le 27 janvier 2021, appelle la Commission à présenter de façon urgente une législation européenne exigeant que les entreprises respectent les normes en matière de droits de l’homme et d’environnement dans leurs chaînes de valeur. Le Parlement européen doit se prononcer sur ce sujet lors de la session plénière prévue le 8 mars 2021.

Un entrepreneur principal victime de non-conformités et d’exécutions tardives du sous-traitant auquel il avait confié des travaux l’assigne en vue d’obtenir réparation de son préjudice. En défense, le sous-traitant sollicite le paiement de factures impayées (environ 21 000 € sur 85 000). Les juges du fond ont fait droit à cette demande en condamnant l’entrepreneur au paiement des sommes restant dues pour les travaux exécutés et en prononçant la nullité du contrat de sous-traitance.

La question soumise à la Cour de cassation portait sur l’obligation pour l’entrepreneur de fournir une caution au sous-traitant en application des dispositions de l’article 14, alinéa 1er, de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance imposant que « les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur d’un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret (…) ». Si d’évidence le défaut de cautionnement constitue un manquement de l’entrepreneur à ses obligations, d’autres situations en pratique ont interrogé, notamment lorsque le cautionnement était produit après la conclusion du contrat. La jurisprudence, appliquant rigoureusement la loi de 1975, avait alors établi dès les années 1990 que la caution devait être présentée dès la conclusion du contrat (v. l’arrêt de principe, Civ. 3e, 30 mars 1994, n° 92-16.535, Bull. civ. III, n° 71), de sorte qu’à défaut, la nullité du sous-traité était prononcée. Cette position prétorienne demeurée constante (Civ. 3e, 17 juill. 1996, n° 94-15.035, Bull. civ. III, n° 192 ; 7 févr. 2001, n° 98-19.937, Bull. civ. III, n° 15 ; RDI 2001. 163, obs. B. Boubli ; 25 mai 2011, n° 09-17.137, Bull. civ. III, n° 84 ; 5 mai 2011, n° 09-17.137, RDI 2011. 619, obs. H. Périnet-Marquet ) a conduit la pratique à instaurer des aménagements.

L’affaire soumise en propose une illustration : le contrat de sous-traitance était assorti d’une condition suspensive d’obtention d’un cautionnement au profit du sous-traitant. En l’espèce, la condition s’était réalisée environ un mois et demi après la signature du sous-traité. La Cour de cassation vient par le présent arrêt sanctionner le contrat litigieux par la nullité, pour fourniture d’un cautionnement postérieure à la conclusion du sous-traité, jugeant qu’il résulte de l’article 14 de la loi de 1975 « que l’entrepreneur principal doit fournir la caution avant la conclusion du sous-traité et, si le commencement d’exécution des travaux lui est antérieur, avant celui-ci ».

L’établissement du cautionnement bancaire postérieurement à la conclusion du sous-traité commande la sanction par la nullité du contrat, l’article 14 de la loi de 1975 étant d’ordre public. Plus largement, rappelons que la jurisprudence est déjà venue préciser le caractère relatif de la nullité, puisqu’elle vise la protection exclusive du sous-traitant (Com. 19 mai 1980, n° 79-10.716, Bull. civ. IV, n° 203) et l’application de la prescription de cinq ans à l’exercice de l’action, à compter de la conclusion du contrat de sous-traitance (Civ. 3e, 11 oct. 1989, Bull. civ. III, n° 189 ; 20 févr. 2002, n° 00-17.406, Bull. civ. III, n° 43 ; D. 2002. 1347 , obs. E. Chevrier ; RDI 2003. 64, obs. H. Périnet-Marquet ).

Par ailleurs, la Cour de cassation précise en l’espèce qu’il importe peu que le cautionnement ait été produit avant l’exécution des travaux, dès lors qu’il est postérieur à l’établissement du contrat : seule une caution antérieure à l’exécution des travaux lorsqu’ils commencent avant la formation du contrat pourrait être recevable. Cela est évidemment une hypothèse rare en pratique. 

Intérêt général de protection du sous-traitant

La décision soumise rappelle que l’obligation de l’entrepreneur « trouve sa justification dans l’intérêt général de protection du sous-traitant ». Où l’on retrouve l’objectif assigné au législateur en 1975 - qui a su mobiliser les mécanismes requis afin de garantir la protection du sous-traitant -, sans cesse poursuivi par la Cour de cassation (pour un rappel exprès à l’égard du cautionnement : Civ. 3e, 10 juin 2014 - QPC, non lieu à renvoi - n° 14-40.020, Bull. civ. III, n° 79). En sanctionnant le défaut de cautionnement par la nullité, le législateur fait de l’établissement d’une caution une condition de validité du contrat de sous-traitance. Partant, un aménagement contractuel en condition suspensive de son obtention ne peut être valable ; la nullité du sous-traité était donc en l’espèce inéluctable. L’article 15 de la loi 1975 apparaît d’ailleurs redondant à cet endroit : « sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi ».

Outre l’inefficacité de l’établissement du cautionnement postérieurement au sous-traité, le fait que le contrat ait reçu exécution et que le paiement ait eu lieu ne remet pas en cause l’application de la nullité (Civ. 3e, 12 mars 1997, n° 95-15.522, Bull. civ. III, n° 55 ; 18 juill. 2001, n° 00-16.380, RDI 2002. 56, obs. H. Périnet-Marquet ; Com. 12 juill. 2005, n° 02-16.048, Bull. civ. IV, n° 164). Dans ce prolongement, le sous-traitant pourra obtenir le paiement des travaux réalisés et non intégralement payés, comme ce fut le cas dans la présente affaire. Il en résulte que l’exécution du contrat de sous-traitance n’emporte pas renonciation tacite du sous-traitant à se prévaloir de la nullité. En cela, la jurisprudence ne s’inscrit pas dans l’apport de la réforme du droit des contrats (C. civ., art. 1182, al. 3). La question qui demeure est alors celle de savoir s’il peut y avoir confirmation « expresse » de l’acte nul par le sous-traitant. La réponse, apportée au prisme de la loi de 1975, pourrait être positive si l’on se réfère à l’obligation de contrôle par le maître d’ouvrage, de la délivrance du cautionnement par l’entrepreneur, imposée par l’article 14-1. En effet, l’obligation du maître d’ouvrage n’aurait pas de raison d’être s’il n’était pas possible de régulariser l’acte non valable. Toutefois, une alternative demeure à cet endroit: la régularisation de l’acte pourrait-elle prendre la forme d’une confirmation ou doit-elle consister en l’établissement d’un nouveau sous-traité ? Si, par définition, la nullité relative permet d’envisager la confirmation (C. civ., art. 1181), la seconde branche de l’alternative semble s’inscrire davantage dans la veine de « l’intérêt général de protection du sous-traitant » justifiant l’arrêt du 21 janvier 2021.

Adaptation nécessaire de la pratique

Il reste à souhaiter au plus vite un rayonnement de cette décision dans la pratique. L’on songe en particulier au Guide juridique de la FFB du 11 mai 2020, qui mentionne que la garantie de paiement de l’entrepreneur doit être fournie avant la signature du contrat ou avant l’exécution des travaux si elle est antérieure à la signature mais qui propose aussi, une alternative, en insérant une condition suspensive d’obtention de la garantie (pt 1.5.1). La solution présentée rappelle que ce n’est pas valable.

Par ailleurs, dans une autre mesure, les conditions générales du Contrat type de sous-traitance du BTP de 2018 stipulent que la garantie de l’entrepreneur « est délivrée avant le commencement des travaux » (pt 6-21). Là encore il convient d’adapter les stipulations de ce contrat aux exigences impératives inhérentes à la loi de 1975, rappelées par la décision reproduite. Et ce d’autant plus qu’au-delà de la position judiciaire, si un litige est soumis à une amiable composition, l’arbitre ne saurait passer outre la logique impérative du cautionnement issu de la loi de 1975 (Paris, 19 nov. 2019, n° 17/20392, Dalloz actualité, 14 janv. 2020, obs. V. Chantebout).

Portée juridique

Dans le prolongement de la décision présentée, il convient de s’interroger sur la portée de la réforme du droit des obligations à deux égards.
D’une part, l’entrepreneur pourra-t-il se prévaloir de l’article 1183 du code civil pour obtenir une confirmation du sous-traité via l’exercice d’une action interrogatoire ?
D’autre part, n’y a-t-il pas à craindre que la protection du sous-traitant puisse être malmenée par une nullité conventionnelle (C. civ., art. 1178, al. 1er), dont l’aménagement des effets de la rétroactivité pourrait au pire se solder à la faveur de l’entrepreneur et au mieux déboucher sur un nouveau contentieux ?
Sans doute la Cour de cassation n’a-t-elle pas fini d’être interrogée.

Enfin, bien que la situation du maître d’ouvrage ne soit pas évoquée dans la décision reproduite, rappelons qu’il reste en droit d’engager la responsabilité extracontractuelle du sous-traitant pour les fautes commises lors de l’exécution de ses travaux (Civ. 3e, 14 déc. 2011, n° 10-28.149, Bull. civ. III, n° 213), même si le plus souvent cela reste moins intéressant que de se retourner directement contre l’entrepreneur. S’agissant de ce dernier, outre sa responsabilité qui peut être engagée à l’égard du maître d’ouvrage pour les fautes du sous-traitant, il sera également tenu au paiement du sous-traitant, comme le rappelle l’arrêt, sans que puisse être pris en compte les éventuels retards, malfaçons et non-conformités dont se plaignait en l’occurrence l’entrepreneur principal (Civ. 3e, 5 mars 2020, n° 19-16.407 : « dans le cas où le sous-traité annulé a été exécuté, l’indemnisation du sous-traitant correspond au coût réel des travaux réalisés sans que soit prise en compte la valeur de l’ouvrage » ; 24 mai 2018, n° 16-22.460 ; RDI 2019. 273, obs. H. Perinet-Marquet 13 sept. 2006, n° 05-11.533, Bull. civ. III, n° 175, D. 2006. 2277, obs. X. Delpech, RDI 2007. 420, obs. H. Périnet-Marquet).

Où la question de savoir si l’intérêt général de protection du sous-traitant, constant et transverse, se fait caution de dérives (nombre d’actions en nullité semblent étrangères au but poursuivi par l’article 14 de la loi de 1975, Civ. 3e, 11 oct. 1989, n° 88-11.960, Bull. civ. III, n° 189 ; 14 oct. 1992, n° 90-21.525, Bull. civ. III, n° 273 ; D. 1994. 148 , obs. A. Bénabent ; RDI 1993. 223, obs. P. Malinvaud et B. Boubli  ; 17 juill. 1996, n° 94-15.035, Bull. civ. III, n° 192 ; 12 mars 1997, n° 95-15.522, Bull. civ. III, n° 55) est désormais dénuée d’intérêt.

La Cour de cassation avait d’ailleurs établi à cet égard, au-delà de la finalité poursuivie par le sous-traitant qui sollicite la nullité de son contrat, qu’il ne saurait y avoir abus de droit à exercer son action (Civ. 3e, 21 juin 2018, n° 17-23.909, non publié, RDI 2019. 271, obs. H. Perinet-Marquet ).

L’angle sous lequel s’apprécie la solution de la Cour de cassation est ailleurs : l’entrepreneur principal qui a conclu un marché de travaux à son profit, faisant le choix de recourir à la sous-traitance, doit en supporter la logique tant juridique qu’économique.

Dans cette affaire, un litige opposait deux gestionnaires qui s’étaient succédés pour gérer une copropriété. Le syndic qui avait succédé à son prédécesseur avait été désigné en 2012 en qualité d’administrateur provisoire à la requête de plusieurs copropriétaires. L’administrateur obtient ensuite la désignation d’un expert-comptable avec la mission d’examiner les comptes de l’ancien syndic. Puis, le mandat judiciaire de cet administrateur avait été renouvelé à plusieurs reprises pour une durée de six mois. Profitant d’une erreur commise par l’administrateur judiciaire qui avait demandé à être renouvelé alors que son mandat avait pris fin, l’ancien syndic engage un référé de rétractation en 2014 pour faire annuler le renouvellement de la mission du mandataire judiciaire. Le demandeur à la rétractation est débouté de sa demande et la décision de rejet est confirmée en appel. Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation censure l’arrêt pour violation de la loi et manque de base légale. Le pourvoi articulait deux reproches. Le premier est tiré du fait que le mandataire avait tardé à demander le renouvellement de sa mission. Ne l’étant plus au moment du dépôt de sa requête en renouvellement, il avait perdu sa capacité d’ester en justice et son acte introductif d’instance était vicié par une nullité de fond. La cour d’appel a donc commis une violation de la loi au visa de l’article 117 du code de procédure civile. Le second reproche est un manque de base légale. En effet, il était reproché aux juges du fond de n’avoir pas relevé les circonstances justifiant que la mesure sollicitée ne soit pas prise contradictoirement. L’arrêt est donc censuré au visa de l’article 493 du code de procédure civile.

Le premier motif de cassation n’appelle pas de commentaires particuliers. De fait, s’il est parfois permis de régulariser un pouvoir d’agir en justice, il n’est pas toujours possible de valider ex post la capacité d’ester en justice. La condition de pouvoir ester en justice s’appréciant au jour de l’introduction de la demande et la...

Le droit français prévoit la possibilité d’établir un mandat de protection future. L’article 477 du code civil dispose ainsi que toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts, pour l’une des causes prévues à l’article 425, à savoir en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté.

D’autres pays se sont engagés dans la même voie.

L’article 2166 du code civil du Québec énonce que le mandat de protection est donné par une personne majeure en prévision de son inaptitude à prendre soin d’elle-même ou à administrer ses biens.

L’article 408 du code civil italien permet la désignation d’un administrateur de soutien dans la perspective de la survenance éventuelle d’une incapacité.

Le code civil suisse prévoit la possibilité d’un mandat pour cause d’inaptitude. Son article 360 énonce que toute personne ayant l’exercice des droits civils peut charger une personne physique ou morale de lui fournir une assistance personnelle, de gérer son patrimoine ou de la représenter dans les rapports juridiques avec les tiers au cas où elle deviendrait incapable de discernement. Il ajoute que le mandant définit les tâches qu’il entend confier au mandataire et peut prévoir des instructions sur la façon de les exécuter.

La juxtaposition des différents régimes juridiques nationaux peut être à l’origine de difficultés, par exemple, lorsqu’une personne établit un mandat de protection selon la loi d’un État avant d’établir son domicile dans un autre État où une cause d’inaptitude apparaît. Ces difficultés sont envisagées en droit international privé (par ex., v. M. Revillard, Le mandat de protection future en droit international privé, Défrénois, 30 août 2008, p. 1533 ; Droit international privé et européen : pratique notariale, 9e éd., Defrénois, 2018, nos 873 s.). Par ailleurs, compte tenu de l’importance que revêt ce type de mandat dans les pays dont la population vieillit, la conférence de droit international de La Haye a élaboré la Convention du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes, qui envisage certains de ses aspects (sur cette convention, v., par ex., M. Revillard, « La Convention de La Haye sur la protection des adultes et la pratique du mandat d’inaptitude », in Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, p. 725 ; Rép. internat., v° Majeur protégé, Convention de La Haye du 13 janvier 2000, par E. Gallant, nos 58 s.).

L’arrêt de la première chambre civile du 27 janvier 2021 porte précisément sur cette problématique.

Une personne, qui résidait habituellement en Suisse, avait stipulé un mandat d’inaptitude soumis aux articles 360 et suivants du code civil suisse et désigné notamment l’un de ses fils en qualité de mandataire. Cette personne avait par la suite fixé sa résidence habituelle en France et son fils a décidé de mettre en œuvre le mandat en le faisant viser par le greffier d’un tribunal d’instance en application des dispositions du code de procédure civile français qui distinguent différents cas et prévoient, par l’article 1258-3, que, si l’ensemble des conditions requises est rempli, le greffier du tribunal d’instance, après avoir paraphé chaque page du mandat, mentionne, en fin d’acte, que celui-ci prend effet à compter de la date de sa présentation au greffe, y appose son visa et le restitue au mandataire, accompagné des pièces produites.

Un frère du mandataire a toutefois contesté cette démarche. La cour d’appel a alors jugé que le mandat n’aurait pas dû recevoir le visa du greffier et a annulé ce visa au motif que le mandat ne prévoyait pas de modalités de contrôle du mandataire, alors pourtant que l’article 1258-2 du code de procédure civile impose au greffier de vérifier, au vu des pièces produites, que les modalités du contrôle de l’activité du mandataire sont formellement prévues.

L’arrêt d’appel est cassé, au motif que la mise en œuvre en France d’un mandat d’inaptitude suisse ne pouvait pas être subordonnée à une condition de validité que la loi suisse n’imposait pas.

Cette solution est énoncée pour la première fois. Elle se justifie au regard des termes de l’article 15 de la Convention du 13 janvier 2000 : « 1. L’existence, l’étendue, la modification et l’extinction des pouvoirs de représentation conférés par un adulte, soit par un accord soit par un acte unilatéral, pour être exercés lorsque cet adulte sera hors d’état de pourvoir à ses intérêts, sont régies par la loi de l’État de la résidence habituelle de l’adulte au moment de l’accord ou de l’acte unilatéral, à moins qu’une des lois mentionnées au paragraphe 2 ait été désignée expressément par écrit. 2. Les États dont la loi peut être désignée sont les suivants : a) un État dont l’adulte possède la nationalité ; b) l’État d’une résidence habituelle précédente de l’adulte ; c) un État dans lequel sont situés des biens de l’adulte, pour ce qui concerne ces biens. 3. Les modalités d’exercice de ces pouvoirs de représentation sont régies par la loi de l’État où ils sont exercés ».

Le mandat avait en effet été soumis aux dispositions du code civil suisse en application de l’article 15, § 2, b, compte tenu de la présence de la résidence habituelle du mandant en Suisse. Ces dispositions s’imposaient donc, sans que l’exigence posée par l’article 1258-2 du code de procédure civile français, tenant à la stipulation des modalités de contrôle de l’activité du mandataire, ait vocation s’appliquer. Cette exigence est en effet prévue dans le cadre du régime français du mandat de protection future, régime qui a été délimité dans la perspective de situations de droit interne. Et si l’article 20 de la Convention réserve l’application des lois de police en prévoyant qu’il ne saurait être porté atteinte aux dispositions de la loi de l’État dans lequel la protection de l’adulte doit être assurée, dont l’application s’impose quelle que soit la loi qui serait autrement applicable, cette exigence prévue par l’article 1258-2 n’a à l’évidence pas le caractère d’une loi de police.

Par son avis rendu le 18 décembre 2020, la Cour de cassation a pris position sur l’épineuse question de l’étendue des pouvoirs du juge commis, désigné pour surveiller les opérations de partage successoral complexes. La question se posait essentiellement en termes de répartition des compétences entre le président du tribunal judiciaire et le juge commis, lorsqu’il en a été désigné un.

Les textes

De fait, les textes organisent de manière très précise les pouvoirs du président du tribunal judiciaire en matière de successions et notamment d’indivision, tout comme les règles procédurales qui président à son intervention. Ainsi, l’article 1379 du code de procédure civile énumère les demandes qui, en matière successorale, relèvent de la compétence du président du tribunal judiciaire statuant sur requête, par contraste avec l’article 1380 du même code qui vise les demandes sur lesquelles le président du tribunal doit statuer suivant les règles de la procédure accélérée au fond (anc. procédure en la forme des référés, sous l’empire du droit antérieur au décr. n° 2019-1419 du 20 déc. 2019).

Parallèlement, et sans que l’articulation entre ces textes ne soit précisée, le code de procédure civile prévoit l’hypothèse dans laquelle l’indivision serait suffisamment complexe pour justifier la désignation, d’une part, d’un notaire pour procéder aux opérations de partage et, d’autre part, d’un juge pour surveiller ces opérations : le juge commis. Les pouvoirs dudit juge sont ensuite précisés par les articles 1365 à 1376 du même code. Pour l’essentiel, le juge se voit confier des missions consistant à débloquer les situations de conflit qui entravent le bon déroulement de la procédure de partage devant le notaire. Il peut ainsi désigner un expert (C. pr. civ., art. 1365), convoquer les parties pour tenter une conciliation (C. pr. civ., art. 1366 et 1373), adresser des injonctions, prononcer des astreintes et procéder au remplacement du notaire commis (C. pr. civ., art. 1371, al. 2), désigner un représentant pour pallier la défaillance d’un héritier lors de l’établissement de l’état liquidatif (C. pr. civ., art. 1367) ou du tirage au sort des lots (C. pr. civ., art. 1376 et 1363), octroyer une prorogation de délai (C. pr. civ., art. 1370), ou encore effectuer un rapport sur les désaccords persistant entre les parties (C. pr. civ., art. 1375). L’ensemble de ces prérogatives semble résumé par l’affirmation de l’article 1371, alinéa 1er, du code de procédure civile, aux termes duquel le juge commis « veille au bon déroulement des opérations de partage et au respect du délai » imparti au notaire pour dresser un état liquidatif. Ce rôle d’appui qui lui est confié dans le cadre des opérations de partage se prolonge dans la fonction de juge de la mise en état que lui confère l’article 1373, alinéa 5, du code de procédure civile.

Tout cela laisse entendre que le rôle du juge commis se cantonnerait à l’encadrement de la procédure de partage, sans aller jusqu’à la prise de décisions de fond concernant les modalités du partage ou la gestion de l’indivision au cours de la procédure de partage. Une disposition, toutefois, laisse planer un doute sur l’étendue de ses pouvoirs : celle de l’article 1371, alinéa 3, du code de procédure civile, qui l’autorise, sans plus de précision, à statuer « sur les demandes relatives à la succession pour laquelle il a été commis ». C’est justement tout l’objet de la demande d’avis soumise à la Cour de cassation, que de solliciter une interprétation de la portée de ce texte.

La demande d’avis

Dans l’affaire ayant donné lieu à la saisine de la Haute juridiction, un notaire désigné pour effectuer les opérations de liquidation partage d’une indivision successorale a saisi le juge commis pour lui demander l’autorisation de procéder, à titre provisionnel, au remboursement de sommes avancées par certains indivisaires pour le compte de l’indivision ainsi qu’au paiement de toutes charges et dettes à venir, par prélèvement sur les prix de vente de biens immobiliers dépendant de l’indivision successorale. La vente desdits biens avait été autorisée judiciairement par une décision précédente.

Or, ce type de demande relève en principe de la compétence du président du tribunal judiciaire, fondée sur les articles 815-6 et 815-11 du code civil.

En effet, l’article 815-6, alinéa 1er, du code civil permet au président de prescrire ou autoriser toutes les mesures urgentes que requiert l’intérêt commun, ce qui peut viser le paiement des dettes et charges de l’indivision par prélèvement sur les fonds...

Appelants d’un jugement du juge de l’exécution, des époux contestèrent la validité d’un jugement de 2006 sur le fondement duquel avait été pratiqués différents actes d’exécution. Leur contestation relative à la validité de la signification, effectuée selon les modalités de l’article 659 du code de procédure civile, fut rejetée par la cour d’appel de Rennes. Devant la cour de cassation, ils reprochèrent le rejet de leur demande de non avenu de ce jugement et, partant, de nullité des actes d’exécution réalisés en vertu de cette décision. Leurs deux moyens de cassation, développés longuement avec précision, se concentraient sur l’absence de diligences suffisantes réalisées par l’huissier de justice qui avait initialement dressé un procès-verbal de recherches infructueuses alors, notamment, qu’il connaissait l’adresse des requis en poste restante. Rejetant le pourvoi, la deuxième chambre civile juge :
« 5. Il résulte de la combinaison des articles 562 et 954, alinéa 3, du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, que la partie qui entend voir infirmer le chef d’un jugement l’ayant déboutée d’une contestation de la validité d’un acte de procédure, et accueillir cette contestation doit formuler une prétention en ce sens dans le dispositif de ses conclusions d’appel.
6. Il ressort des énonciations de l’arrêt, se référant aux dernières conclusions d’appel déposées pour M. et Mme X…, que, dans le dispositif de leurs conclusions d’appel, ces derniers se bornaient à solliciter l’infirmation du jugement frappé d’appel, sans réitérer la contestation de la validité de la signification du jugement du tribunal de commerce rejetée par ce jugement.
7. Il en résulte que la cour d’appel ne pouvait que confirmer le jugement de ce chef. »

Le lecteur qui, au vu de moyens de cassation relatifs à la signification du jugement, développés sur dix pages, s’attendait à un nouvel arrêt sur les exigences imposées aux huissiers de justice par les articles 653 et suivants du code de procédure civile, restera sur sa faim. Et même sur sa fin car la procédure civile a toujours le dernier...

Dans le cadre d’un crédit immobilier, les établissements bancaires imposent parfois à l’emprunteur de domicilier ses revenus en leur sein (V., J. Julien, Droit de la consommation, 3e éd., 2019, LGDJ, Précis Domat, n° 278, p. 389, relevant que cette pratique n’est « en réalité pas si courante que cela »). Le législateur avait souhaité encadrer cette pratique en adoptant l’ordonnance n° 2017-1090 du 1er juin 2017 relative aux offres de prêt immobilier conditionnées à la domiciliation des salaires ou revenus assimilés de l’emprunteur sur un compte de paiement (prise en application de l’art. 67, II, de la loi n° 2016-1691 du 9 déc. 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin 2 »), complétée par le décret n° 2017-1099 du 14 juin 2017 fixant la durée pendant laquelle le prêteur peut imposer à l’emprunteur la domiciliation de ses salaires ou revenus assimilés sur un compte de paiement (V. à ce sujet, X. Delpech, Encadrement législatif de la clause de domiciliation des revenus en matière de crédit immobilier, AJ Contrat 2017. 304 ; N. Éréséo, Le nouvel encadrement légal des clauses de domiciliation des revenus in Les nouveaux contentieux en matière de crédit immobilier, LPA, n° spécial, 1er juin 2018, n° 110, p. 9 ; V. Perruchot-Triboulet, Clause de domiciliation de revenus dans les contrats de crédit immobilier régis par le code de la consommation, JCP N 2018, 1262 ; S. Piédelièvre, L’ordonnance du 1er juin 2017, les offres de prêt immobilier conditionnées à la domiciliation des salaires ou revenus, JCP N 2017. Act. 628).

Le dispositif issu de ces textes, entré en vigueur le 1er janvier 2018, ayant suscité un certain nombre de critiques (V. le rapport de la présidente du Comité consultatif du secteur financier remis au ministre Bruno Le Maire en janvier 2019), il fut par la suite abrogé par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « loi PACTE », et ce, afin d’encourager la mobilité bancaire (V. à ce sujet, J. Lasserre Capdeville, La remise en cause du droit régissant les clauses de domiciliation par la loi Pacte, RD banc. fin., juill. 2019. Étude 10 ; La remise en cause par le projet de loi PACTE de la clause de domiciliation intéressant les contrats de crédit immobilier, JCP E 2019. 323).

Mais entre-temps, le 9 août 2017, l’Association française des usagers des banques (AFUB) avait saisi le Conseil d’État d’une requête tendant à l’annulation, pour excès de pouvoir, du décret n° 2017-1099 précité. L’AFUB soutenait tout d’abord que les textes français méconnaissaient l’objectif de facilitation de la mobilité bancaire poursuivi par les directives 2007/64, 2014/17, 2014/92 et 2015/2366 et ensuite que le décret litigieux méconnaissait ce même objectif en ce qu’il fixait à dix ans la durée maximale pendant laquelle les établissements de crédit peuvent conditionner l’octroi des avantages individualisés aux consommateurs à une telle domiciliation. Par une décision du 5 décembre 2018, le Conseil d’Etat a cependant sursis à statuer jusqu’à ce que la Cour de Justice de l’Union européenne se soit prononcée sur deux questions ayant trait à la conformité de la législation relative à la domiciliation bancaire au droit de l’Union européenne. La juridiction de Luxembourg s’est prononcée dans un arrêt du 15 octobre 2020 (CJUE 15 oct. 2020, aff. C-778/18, AFUB c/ Minefi, D. 2020. 2004 ; RTD com. 2020. 933, obs. D. Legeais ; JCP 2020. 1394, note J. Lasserre Capdeville ; RDC 2021/1, note J.-D. Pellier, à paraître ; Gaz. Pal., 1er déc. 2020, p. 33, obs. S. Piédelièvre), en considérant notamment que « L’article 12, paragraphe 2, sous a), de la directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil, du 4 février 2014, sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel et modifiant les directives 2008/48/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) n° 1093/2010, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui autorise le prêteur à imposer à l’emprunteur lors de la conclusion d’un contrat de crédit relatif aux biens immobiliers à usage résidentiel, en contrepartie d’un avantage individualisé, la domiciliation de l’ensemble de ses revenus salariaux ou assimilés sur un compte de paiement ouvert auprès de ce prêteur, indépendamment du montant, des échéances et de la durée du prêt », en ajoutant que ce même texte « ne s’oppose pas à une réglementation nationale selon laquelle la durée de domiciliation imposée, lorsque celle-ci ne porte pas sur l’ensemble des revenus salariaux de l’emprunteur, peut atteindre dix ans ou, si elle est inférieure, la durée du contrat de crédit concerné ».

C’est donc le fait d’imposer à un emprunteur la domiciliation de l’ensemble de ses revenus au sein d’un même établissement bancaire qui pose problème. En effet, dès lors que la domiciliation bancaire s’analyse en une vente liée au sens de la directive 2014/17/UE (et non en une vente groupée), elle tombe sous le coup de la prohibition de ce type de vente formulée par l’article 12, paragraphe 1, de cette directive. Certes, le paragraphe 2 de ce texte pose des exceptions à cette prohibition, notamment en permettant aux États membres de prévoir que les prêteurs puissent demander au consommateur, à un membre de sa famille ou à un de ses proches d’« ouvrir ou de tenir un compte de paiement ou d’épargne dont la seule finalité est d’accumuler un capital pour assurer le remboursement du principal et des intérêts du prêt, de mettre en commun des ressources aux fins de l’obtention du crédit ou de fournir au prêteur des garanties supplémentaires en cas de défaut de paiement » (a). Mais il n’était pas certain que tel soit bien le cas de l’ancien article L. 313-25-1 du code de la consommation, dont les deux premiers alinéas prévoyaient que « Le prêteur peut conditionner l’offre de prêt mentionnée à l’article L. 313-24 à la domiciliation par l’emprunteur de ses salaires ou revenus assimilés sur un compte de paiement mentionné à l’article L. 314-1 du code monétaire et financier, sous réserve pour ce prêteur de faire bénéficier en contrepartie l’emprunteur d’un avantage individualisé. Cette condition ne peut être imposée à l’emprunteur au-delà d’une durée maximale fixée par décret en Conseil d’État. Au terme du délai prévu par le contrat de crédit, l’avantage individualisé est acquis à l’emprunteur jusqu’à la fin du prêt » (V. égal., C. consom., anc. art. R. 313-21-1 : « La durée maximale de domiciliation des salaires ou revenus assimilés mentionnée à l’article L. 313-25-1 est fixée à dix ans suivant la conclusion du contrat de crédit, ou le cas échéant, de l’avenant au contrat de crédit initial. Cette durée ne peut en tout état de cause excéder celle du contrat de crédit »). C’est en effet la globalité des salaires et revenus de l’emprunteur que ce texte permettait d’attraire au sein du même établissement bancaire.

Dans ces conditions, l’on comprend que le Conseil d’État ait finalement décidé, le 4 février 2021, d’annuler le décret du 14 juin 2017. Pour ce faire, il considère qu’« Il résulte des termes mêmes de l’article L. 313-25-1 du code de la consommation, alors en vigueur, que ce dernier permet aux établissements de crédit de conditionner l’octroi d’un avantage individualisé, dans le cadre d’un contrat de crédit proposé à un emprunteur relatif à un bien immobilier, à l’engagement de domicilier, pendant une période déterminée, l’ensemble des salaires ou revenus assimilés dans cet établissement, indépendamment du montant, des échéances et de la durée d’un prêt, et non uniquement la seule partie des salaires ou des revenus assimilés de l’emprunteur correspondant à ce qui est nécessaire pour rembourser le prêt, obtenir le crédit ou de fournir au prêteur des garanties supplémentaires en cas de défaut de paiement. Il doit ainsi être regardé comme une vente liée, au sens de la directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 février 2014, prohibée par le a) du paragraphe 2 de l’article 12 de cette directive. Il en résulte que l’ensemble des dispositions de l’article L. 313-25-1 du code de la consommation, qui définissent un seul et même dispositif et sont indivisibles, ne sont pas compatibles avec les objectifs de la directive » (consid. 5). Et il poursuit en considérant qu’« Il résulte de ce qui précède que le décret attaqué du 14 juin 2017, qui a été pris en application du deuxième alinéa de l’article L. 313-25-1 du code de la consommation pour fixer la durée maximale de domiciliation obligatoire des salaires ou revenus assimilés, est dépourvu de base légale et doit, pour ce motif, être annulé » (consid. 6).

La solution est en effet irréprochable dès lors que l’ancien article L. 313-25-1 du code de la consommation laissait aux établissements bancaires la possibilité d’imposer la domiciliation de l’ensemble des salaires et revenus de l’emprunteur. Le décret pris sur le fondement de ce texte était donc voué à l’anéantissement.

Alors que des salariés licenciés pour motif économique avaient intenté une action en responsabilité extra-contractuelle à l’encontre d’une banque ayant accordé des crédits ruineux à leur employeur et concouru à leur licenciement, la chambre sociale a eu à se prononcer sur l’objet des indemnités de licenciement déjà perçues par ces salariés – indemnité légale et indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse – et sur les préjudices réparés par celles-ci.

En l’espèce, une société avait, après un redressement judiciaire, licencié une partie de ses salariés pour motif économique dans le cadre d’un plan de cession partielle, le 29 avril 2004. Certains d’entre eux avaient saisi la juridiction prud’homale pour contester la validité de leur licenciement. Par des arrêts des 29 janvier et 19 mars 2009, la cour d’appel avait considéré que les licenciements étaient sans cause réelle et sérieuse au motif que le plan de sauvegarde de l’emploi était insuffisant au regard des moyens de l’actionnaire de la société et que l’employeur n’avait pas satisfait à son obligation de reclassement.

En parallèle, les commissaires à l’exécution du plan de la société avaient assigné en responsabilité une banque lui ayant octroyé des crédits ruineux et ayant, par conséquent, aggravé les difficultés économiques à l’origine des licenciements. Les salariés licenciés étaient intervenus volontairement à l’instance pour demander la réparation des préjudices, économique (perte de salaire pour l’avenir) et moral, nés de la perte de leur emploi et de leurs conditions de travail ainsi que la perte de chance d’un retour à l’emploi « optimisé ou équivalent ».

Par un arrêt du 2 juin 2015, la chambre commerciale de la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt d’appel ayant retenu que la responsabilité de la banque était engagée envers les créanciers, mais ayant déclaré irrecevable l’intervention volontaire des salariés (Com. 2 juin 2015, n° 13-24.714, Dalloz actualité, 4 juin 2015, obs. A. Lienhard ; D. 2015. 1970, obs. P.-M. Le Corre et F.-X. Lucas ; ibid. 2205, chron. S. Tréard, T. Gauthier et F. Arbellot ; Just. & cass. 2016. 211, avis ). La cour d’appel de Paris, statuant sur renvoi le 21 juin 2018, a déclaré recevable cette intervention tout en déboutant les salariés de leurs demandes au motif que les préjudices allégués avaient déjà été indemnisés et qu’ils n’étaient pas fondés à demander deux fois l’indemnisation des mêmes préjudices.

Les salariés ont formé un pourvoi en cassation. Ils considéraient que leur demande, fondée sur le principe de réparation intégrale, visait à faire condamner la banque, dont la faute avait concouru à la réalisation du dommage, au paiement de dommages-intérêts venant réparer des préjudices distincts de ceux déjà indemnisés. Selon le moyen, les indemnités de licenciement ne les indemnisaient nullement des préjudices distincts dont ils demandaient la réparation dans le cadre de l’action en responsabilité extra-contractuelle intentée à l’encontre de la banque. Ils sollicitaient précisément « une somme équivalente aux rémunérations qu’ils auraient dû percevoir depuis leur licenciement, auxquelles s’ajoutait un montant devant couvrir le préjudice lié à la perte des conditions de travail et d’évolution de leur rémunération en raison de leurs ancienneté et compétences (15 000 €), de laquelle étaient retranchée 24 mois de droits Pôle emploi, outre les dommages et intérêts perçus en suite des arrêts rendus par la chambre sociale de la cour d’appel de Paris ».

Le 27 janvier 2021, la chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que les juges du fond, « ayant constaté que les salariés licenciés pour motif économique avaient bénéficié d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de l’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi et du manquement de l’employeur à son obligation de reclassement », avaient justement déduit « que les préjudices allégués par les salariés résultant de la perte de leur emploi et la perte d’une chance d’un retour à l’emploi optimisé en l’absence de moyens adéquats alloués au plan de sauvegarde de l’emploi avaient déjà été indemnisés ». Cette solution découle des précisions données par les juges du Quai de l’Horloge sur l’objet des différentes indemnités déjà perçues par les salariés licenciés.

L’indemnité légale de licenciement. La chambre sociale de la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de se prononcer sur la nature de l’indemnité légale de licenciement (C. trav., art. L. 1234-9). Elle a pu préciser que cette indemnité trouvait sa source non dans l’exécution du contrat mais dans sa rupture. N’étant pas la contrepartie de la prestation de travail, elle n’a pas la nature de salaire (Soc. 22 mai 1986, n° 83-42.341 ; 20 oct. 1988, n° 85-45.511) mais de dommages-intérêts (Soc. 14 mars 1991, n° 89-10.366). Cette nature justifie que cette indemnité ne soit pas imposable (CGI, art. 80 duodecies) et soit exonérée de cotisations sociales (CSS, art. L. 242-1).

Pour la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, « l’indemnité de licenciement versée au salarié est la contrepartie du droit de résiliation unilatérale dont dispose l’employeur » et a « pour cause exclusive la rupture du contrat de travail » (Civ. 2e, 7 avr. 2011, n° 10-30.566, Dalloz actualité, 20 avr. 2011, obs. J. Marrocchella ; D. 2012. 47, obs. P. Brun et O. Gout ; RTD civ. 2011. 543, obs. P. Jourdain ). Elle n’a donc pas à être prise en compte, par exemple, pour évaluer la perte des gains professionnels de la victime d’un accident de la circulation dans un contentieux l’opposant à son assureur (Civ. 2e, 11 oct. 2007, n° 06-14.611, D. 2008. 582 , note J. Mouly ; RTD civ. 2008. 111, obs. P. Jourdain ). Dans l’arrêt commenté, la chambre sociale donnait pour la première fois une définition de l’indemnité légale de licenciement, reprenant celle retenue par la deuxième chambre civile : « il résulte de l’article L. 1234-9 du code du travail que l’indemnité de licenciement, dont les modalités de calcul sont forfaitaires, est la contrepartie du droit de l’employeur de résiliation unilatérale du contrat de travail ».

Cette indemnité est donc la contrepartie directe de la rupture du contrat en tant que décision de l’employeur, faisant usage de son droit de résiliation unilatérale du contrat. Cela justifie que le salarié soit privé de cette indemnité lorsqu’il a commis une faute grave (C. trav., art L. 1234-9), c’est-à-dire lorsque la rupture a pour origine un manquement du salarié rendant impossible la poursuite du contrat de travail (Soc. 27 sept. 2007, n° 06-43.867, Dalloz actualité, 10 oct. 2007, obs. A. Fabre ; D. 2007. 2538 ; ibid. 2008. 442, obs. G. Borenfreund, F. Guiomard, O. Leclerc, E. Peskine, C. Wolmark, A. Fabre et J. Porta ; RDT 2007. 650, obs. G. Auzero ). La rupture n’apparaît alors plus comme une décision de l’employeur, mais comme une réaction nécessaire aux agissements d’un salarié fautif.

L’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La chambre sociale rappelle ensuite l’objet de l’indemnité perçue par un salarié en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse : « il résulte par ailleurs de l’article L. 1235-3 du même code que l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse répare le préjudice résultant du caractère injustifié de la perte de l’emploi ». Ce faisant, elle s’inscrit dans le prolongement de sa jurisprudence (Soc. 13 sept. 2017, n° 16-13.578, Dalloz actualité, 27 oct. 2017, obs. B. Ines ; D. 2017. 1766 ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero ; Dr. soc. 2017. 1074, obs. J. Mouly ).

Cette définition permet au salarié licencié de demander l’indemnisation de préjudices qui seraient distincts de ceux résultant du licenciement (Soc. 17 juill. 1996, n° 93-46.564). Il peut par exemple prétendre à une indemnisation supplémentaire lorsque le licenciement est prononcé par l’employeur dans des conditions vexatoires (Soc. 27 nov. 2001, n° 99-45.163, D. 2002. 255 ; Soc. 16 déc. 2020, n° 18-23.966, Soc., 16 déc. 2020, n° 18-23.966, D. 2021. 22 ; RDT 2021. 46, obs. D. Baugard ). Il en va de même des préjudices indirectement nés de la rupture, comme la perte du droit de lever des stock-options lorsque ce droit est conditionné à la présence du salarié dans l’entreprise à une date déterminée (Soc. 29 sept. 2004, n° 02-40.027, D. 2004. 2656, et les obs. ; Rev. sociétés 2005. 396, note B. Saintourens ; RTD civ. 2005. 396, obs. J. Mestre et B. Fages ), ou la perte de chance de bénéficier d’un avantage retraite (par ex., une « retraite chapeau », Soc. 31 mai 2011, n° 09-71.350, Dalloz actualité, 24 juin 2011, obs. A. Astaix ; D. 2011. 1623 ).

Les préjudices directement liés à la rupture injustifiée du contrat de travail sont en revanche déjà indemnisés par l’indemnité octroyée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Celle-ci répare notamment « les conséquences de la survenance de la perte injustifiée d’emploi » (Soc. 24 mai 2018, n° 16-18.307). En l’espèce, les salariés demandaient l’indemnisation des préjudices causés par la perte de leur emploi et la perte de chance d’un retour à l’emploi optimisé en raison d’un plan de sauvegarde de l’emploi non proportionné aux moyens financiers du groupe. Pour les juges du fond, dont l’analyse a été confirmée par la Cour de cassation, ces préjudices, directement causés par la rupture du contrat de travail, avaient déjà été réparés par les indemnités perçues.

Principe de réparation intégrale. Dans sa note explicative, la chambre sociale invoque le principe de réparation intégrale obligeant à réparer tout le préjudice subi (Soc. 23 nov. 2005, n° 03-40.826, D. 2005. 3037 ) mais interdisant d’accorder une réparation supérieure au dommage (Soc. 24 mai 2018, n° 16-18.307, préc.) ou d’indemniser deux fois le même préjudice (Soc. 25 sept. 2013, n° 12-20.256, Dalloz actualité, 17 oct. 2013, obs. B. Ines ; D. 2013. 2278 ; Dr. soc. 2014. 79, obs. A. Mazeaud ; hors droit du travail, v. Civ. 1re, 20 nov. 1990, n° 87-19.564, D. 1991. 455 , note J.-L. Aubert ; RTD civ. 1991. 349, obs. P. Jourdain ). Si les préjudices invoqués par les salariés avaient déjà indemnisés, ces derniers ne pouvaient donc pas demander la mise en jeu de la responsabilité extra-contractuelle de la banque fautive.

Quid des indemnités plafonnées ? Il convient de noter qu’en l’espèce, les salariés avaient été indemnisés sur le fondement des textes antérieurs aux ordonnances du 22 septembre 2017 : l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse était alors calculée en fonction du préjudice effectivement subi par les salariés licenciés et ne pouvait être inférieure aux salaires des six derniers mois. En d’autres termes, le préjudice résultant de la rupture injustifiée du contrat de travail avait déjà été intégralement réparé. Un salarié licencié aujourd’hui dans les mêmes conditions percevrait une indemnité plafonnée en fonction de son ancienneté dans l’entreprise (C. trav., art. L. 1235-3).

Faut-il en conclure que cet arrêt ferme la porte à toute possibilité d’obtenir une réparation intégrale du préjudice subi lorsque celui-ci est plus important que le plafond d’indemnisation fixé par le code du travail ? Une action en responsabilité délictuelle, encouragée par la jurisprudence restrictive sur le coemploi (Soc. 2 juill. 2014, n° 13-15.208 à n° 13-21.153, Dalloz actualité, 18 sept. 2014, obs. B. Ines ; D. 2014. 1502 ; ibid. 2147, obs. P.-M. Le Corre et F.-X. Lucas ; ibid. 2015. 829, obs. J. Porta et P. Lokiec ; Rev. sociétés 2014. 709, note A. Couret et M.-P. Schramm ; RDT 2014. 625, obs. M. Kocher ; Rev. crit. DIP 2015. 594, note F. Jault-Seseke ), ne pourrait-elle pas être l’occasion pour des salariés licenciés de demander la réparation de la part du préjudice non couverte par l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ? Une telle solution permettrait aux salariés, sans augmenter la charge financière du licenciement pour l’employeur, d’obtenir une réparation adéquate de leur préjudice lorsque des fautes commises par des tiers ont concouru à la rupture de leur contrat.

Le 1er janvier 2021 est devenue effective la possibilité de recourir à des services en ligne de médiation, conciliation ou arbitrage. Ceci grâce à « un empilement de normes, prises à des dates diverses et qui opèrent des renvois entre elles, au risque qu’on ne les voie pas » (C. Bléry, Modalités d’accréditation des organismes certificateurs des services de MARD en ligne : un système complexe, Dalloz actualité, 13 janv. 2021). De manière assez inattendue, le décret présenté du 29 janvier 2021 apporte des modifications au régime de la certification des services en ligne de conciliation, de médiation et d’arbitrage.

Il modifie certaines dispositions des décrets n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel et n° 2019-1089 du 25 octobre 2019 relatif à la certification des services en ligne de conciliation, de médiation et d’arbitrage en vue de l’établissement des listes de médiateurs par les cours d’appel et de la mise en œuvre de la certification des services en ligne de conciliation, de médiation et d’arbitrage. Il est complété par un arrêté du 29 janvier 2021 fixant la liste des pièces justificatives à fournir pour l’inscription sur la liste prévue à l’article 22-1 A de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

Services en ligne de médiation, conciliation ou arbitrage

Loi Belloubet

Rappelons sommairement la genèse de cet ensemble (pour plus de détail, v. C. Bléry, art. préc.). L’article 4 de la loi Belloubet n° 2019-222 du 23 mars 2019 a inséré les articles 4-1 à 4-7 à la loi J21 n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 : ils réglementent des services en ligne, de conciliation ou de médiation (art. 4-1), d’arbitrage (art. 4-2) ou d’aide à la saisine des juridictions (art. 4-4), précisent leur statut qui leur est plus ou moins commun (v. C. Bléry, Loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice : aspects numériques, D. 2019. 1069 ). Ces services en ligne de médiation, de conciliation et d’arbitrage peuvent faire l’objet d’une certification délivrée par un organisme accrédité dans des conditions fixées par le décret en Conseil d’État évoqué (L. préc., art. 4-7, al. 1er et 2). Or « les conditions de délivrance et de retrait de la certification mentionnée au présent article ainsi que les conditions dans lesquelles est assurée la publicité de la liste des services en ligne de conciliation, de médiation ou d’arbitrage sont précisées par décret en Conseil d’État » (art. 4-7, al. 4).

Précisions réglementaires

Deux décrets ont été pris sur le fondement de cet article 4-7, alinéa 4, de la loi J21, ainsi qu’un arrêté commun afin de permettre l’entrée en vigueur de ces services annoncée au 1er janvier 2021.

Chronologiquement, ce fut d’abord le cas du décret n° 2019-1089 du 25 octobre 2019 relatif à la certification des services en ligne, réglementant « la procédure de demande de certification effectuée par les services en ligne auprès de l’organisme certificateur : celle-ci suppos[ait] un audit, une éventuelle mise en conformité avec les exigences textuelles – notamment celle du référentiel susévoqué –, les hypothèses de changements dans la situation des personnes proposant les modes alternatifs de règlement des différends (MARD) en ligne, les recours en cas de refus, la publicité des listes (actualisées) des services en ligne (cette liste actualisée des services en ligne de conciliation, de médiation et d’arbitrage certifiés est ainsi publiée sur le site justice.fr) » (C. Bléry, art. préc.). Il appelait un arrêté technique : « la certification mentionnée à l’article 4-7 de la loi du 18 novembre 2016 susvisée est délivrée par un organisme certificateur sur le fondement d’un référentiel mettant en œuvre les exigences mentionnées aux articles 4-1 à 4-3, 4-5 et 4-6 de la même loi et approuvé par arrêté du garde des Sceaux, ministre de la Justice » (art. 1er).

Ensuite, le décret n° 2020-1682 du 23 décembre 2020 est intervenu pour énoncer la procédure d’accréditation des organismes certificateurs délivrant la certification des services en ligne fournissant des prestations de conciliation, de médiation et d’arbitrage. Il précisait « les modalités de l’audit d’accréditation, de la suspension et du retrait de l’accréditation ainsi que les conséquences de la cessation d’activité de l’organisme certificateur » (notice). Lui aussi renvoyait à « un référentiel publié par arrêté du garde des Sceaux, ministre de la Justice » (art. 5). Les deux référentiels attendus concernant la procédure de certification des services et la procédure d’accréditation des organismes certificateurs ont été approuvés et publiés en annexes d’un arrêté du 23 décembre 2020.

Dans ce contexte, quelles sont les évolutions apportées par le décret du 29 janvier 2021 ?

Évolutions du décret du 29 janvier 2021

Régime de la certification « de plein droit » qui bénéficie aux médiateurs de consommation

D’abord, le décret présenté modifie le régime de la certification « de plein droit » qui bénéficie aux médiateurs de consommation inscrits sur la liste prévue à l’article L. 615-1 du code de la consommation, aux conciliateurs de justice et aux médiateurs inscrits dans la rubrique des services en ligne fournissant des prestations de médiation (art. 8). Contrairement à ce que prévoyait (curieusement) le décret du 25 octobre 2019 (art. 7), ils sont dorénavant exemptés d’une certification par un organisme de certification, ils en bénéficient automatiquement. S’ils n’ont plus à déposer une demande de certification, ils doivent cependant rendre public le document justifiant de leur qualité. Cette évolution se comprend à la lumière de la révision du décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel opérée par le décret commenté. Une rubrique spéciale pour les services en ligne de médiation sur les listes de médiateurs auprès des cours d’appel est créée. Il est précisé que les personnes physiques ou morales proposant de tels services doivent remplir les conditions prévues par la loi Belloubet pour les services en ligne de conciliation et de médiation (art. 4-1 et 4-3 : protection des données à caractère personnel, confidentialité sauf accord des parties, information détaillée sur les modalités de la résolution amiable et interdiction du recours exclusif à un traitement automatisé de données à caractère personnel). Les médiateurs inscrits dans cette rubrique bénéficient d’une certification de plein droit désormais automatique, à la différence des médiateurs inscrits dans l’autre rubrique.

C’est ainsi que deux types de prestataires de services de médiation en ligne certifiés, selon ces nouvelles modalités, coexistent :

• d’une part, ceux qui sont inscrits sur la liste des médiateurs auprès d’une cour d’appel et pour lesquels le conseiller de cour d’appel chargé de suivre l’activité des conciliateurs de justice et des médiateurs a vérifié le respect des conditions prévues pour une telle inscription ainsi que les conditions applicables spécifiquement aux prestataires en ligne de services de conciliation ou de médiation. Pour cela, des pièces justificatives doivent lui être communiquées. Il pourra s’agir par exemple du résultat d’une certification volontaire du service de médiation en matière de données à caractère personnel ou plus généralement du résultat d’une certification comme prestataire de service en ligne de médiation. Finalement, pour être certifié de plein droit, il faut prouver qu’on « mérite » de l’être : pour cela, il sera possible de s’appuyer sur une certification volontaire. C’est le serpent qui se mord la queue. Quoi qu’il en soit, ces prestataires seront certifiés de plein droit ;

• d’autre part, les prestataires de services de médiation qui, n’étant pas inscrits sur la liste des médiateurs d’une cour d’appel, font uniquement l’objet d’une certification par un organisme de certification.

La différence entre ces deux catégories de prestataires tient donc à l’inscription ou non sur une liste de médiateurs auprès d’une cour d’appel et au rôle dévolu à l’organisme certificateur. En toute hypothèse, rappelons qu’il n’existe pas d’obligation pour les prestataires de services de conciliation, de médiation ou d’arbitrage d’être certifiés. L’objectif de la certification est de créer la confiance auprès des justiciables qui peuvent facilement en connaître au moyen d’un logo figurant sur le site du prestataire. Afin d’identifier les prestataires certifiés, la Chancellerie a développé le label « Certilis », qui est « la marque de garantie des services en ligne de conciliation, de médiation ou d’arbitrage », qui « garantit que le processus de résolution amiable des différends ou d’arbitrage fourni par le service en ligne respecte les obligations fixées par la loi ».

Procédure de certification des services en ligne de conciliation, de médiation et d’arbitrage

Ensuite, d’autres dispositions du décret du 29 janvier 2021 complètent la procédure de certification des services en ligne de conciliation, de médiation et d’arbitrage énoncée par le décret n° 2019-1089 du 25 octobre 2019. Le service en ligne de conciliation, de médiation ou d’arbitrage doit faire l’objet d’un audit de suivi (entre le 14e et le 22e mois suivant la date d’obtention de la certification), il est réalisé à distance sauf exception. Notons qu’une procédure de transfert d’une certification d’un organisme de certification à un autre est instaurée. Il s’agit de concilier l’exigence de suivi des certifications et la libre concurrence entre les organismes de certification. Par ailleurs, une procédure d’extension d’une certification antérieure est introduite. En cas de refus, de suspension ou de retrait de la certification par l’organisme certificateur, un mécanisme de recours interne est ouvert au prestataire. L’instance de recours interne doit se prononcer dans un délai de quatre mois à compter de la réception de la demande. Étonnamment, aucune garantie n’est prévue quant au statut et au fonctionnement de cette instance comme des exigences d’objectivité ou de diligence. Ce mécanisme de recours interne n’est de toute façon pas exclusif d’un recours judiciaire contre une décision de l’organisme de certification.

Interrogations et regrets persistants

Demeurent quelques interrogations et regrets :

Conformité des dispositions adoptées au droit de l’Union

Une première question n’est pas nouvelle, qui est celle de la conformité des dispositions adoptées au droit de l’Union. Les prestataires de services de conciliation, de médiation ou d’arbitrage sont des prestataires de services de la société de l’information, notion qui désigne « tout service de la société de l’information, c’est-à-dire tout service presté normalement contre rémunération, à distance, par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services » (dir. [UE] 2015/1535 du Parlement européen et du Conseil du 9 septembre 2015 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information, art. 1, b). Les règles techniques les concernant, y compris les règles relatives aux services comme les dispositions administratives, doivent être notifiées à la Commission européenne (dir. préc., art. 5). S’agissant de la loi du 23 mars 2019, du décret du 25 octobre 2019, de l’arrêté du 23 décembre 2020 ou du présent décret, aucune trace d’une notification à la commission ne peut être trouvée. Quelle en serait la conséquence ? Une inopposabilité du dispositif adopté (rappr. s’agissant de la procédure de notification prévue par la directive 2000/31/CE en matière de commerce électronique, v. CJUE, gr. ch., 19 déc. 2019, aff. C-390/18, Airbnb Ireland UC, pt. 80, Dalloz actualité, 21 janv. 2020, obs. M. Thioye ; D. 2020. 11 ; ibid. 2262, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny ; AJDI 2020. 458 , obs. M. Thioye ; RDI 2020. 273, tribune Ninon Forster et A. Fuchs-Cessot ; Dalloz IP/IT 2020. 265, obs. A. Lecourt ; JT 2020, n° 226, p. 11, obs. X. Delpech ; JCP E 2020. 1129, note T. Douville et H. Gaudin, p. 48 s.) ? La portée de cette sanction serait toutefois limitée s’agissant de la certification des services de conciliation, de médiation ou d’arbitrage en ligne.

Coût de l’inscription sur la liste de conciliateurs ou médiateurs en ligne

Une autre est celle du coût imposé aux personnes qui voudraient s’inscrire sur la liste de conciliateurs ou médiateurs en ligne : obtenir la certification, même à titre de simple preuve, ne sera pas gratuit. Ce prix à payer, surtout alors que les conciliateurs sont bénévoles, ne sera-t-il pas difficilement supportable, voire carrément rédhibitoire ?

Pourquoi ne pas plutôt permettre une mise en relation des conciliateurs ou médiateurs et des parties via le Portail du justiciable ? Ce serait d’autant plus envisageable et bienvenu que certains tribunaux de commerce offrent un accès aux conciliateurs de justice du décret n° 78-381 du 20 mars 1978 : ces derniers peuvent être saisis sans forme (C. pr. civ., art. 1536), d’où la mise en relation simple, gratuite et efficace, proposée (v. le lien sur le portail des tribunaux de commerce de Versailles ou Bobigny).

Une fois de plus, nous regretterons tant la complexité des textes, accrue par leurs modifications incessantes, que la complexité des procédures qu’ils régissent, alors que le besoin de justice n’est pas suffisamment satisfait…

L’article 145 du code de procédure civile dispose que, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

L’article 35 du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale dispose quant à lui que « les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un État membre peuvent être demandées aux juridictions de cet État, même si les juridictions d’un autre État membre sont compétentes pour connaître du fond ». L’examen de la portée de l’article 35 en droit de l’Union a donné lieu à des études approfondies (M. Nioche, La décision provisoire en droit international privé européen, Bruylant, 2012 ; J.-F. Van Drooghenbroeck et C. De Boe, « Les mesures provisoires et conservatoires dans le règlement Bruxelles I bis », in E. Guinchard [dir.], Le nouveau règlement Bruxelles I bis, Bruylant, 2014, p. 167 ; D. Bureau et H. Muir Watt, Droit international privé, PUF, t. 1, 2017, nos 150 s. ; G. Payan [dir.], Espace judiciaire européen, Bruylant, 2020, p. 543 s.).

Du point de vue français, on peut se demander si les mesures envisageables en application de l’article 145 peuvent être qualifiées par principe de mesures provisoires ou conservatoires au sens de l’article 35. Il s’agit d’une difficulté récurrente, qui a retenu l’attention de la doctrine (par ex. H. Gaudemet-Tallon et M.-E. Ancel, Compétence et exécution des jugements en Europe, 6e éd., LGDJ, 2018, nos 327 s. ; G. Cuniberti, L’expertise judiciaire en droit judiciaire européen, Rev. crit. DIP 2015. 519 , spéc. nos 14 s.).

Il faut en effet souligner que les « mesures provisoires ou conservatoires » de l’article 35 constituent une notion autonome du droit européen, qui ne doit pas être interprétée au regard des conceptions du droit français et il appartient à la Cour de justice de l’Union européenne d’en déterminer les contours. Or la Cour de justice a développé une approche restrictive de cette notion. Par un arrêt du 26 mars 1992, elle a ainsi retenu qu’il y a lieu d’entendre par « mesures provisoires ou conservatoires » les mesures qui, dans les matières relevant du champ d’application du règlement, sont destinées à maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est par ailleurs demandée au juge du fond (CJCE 26 mars 1992, aff. C-261/90, Reichert [Cts] c. Dresdner Bank AG, pt 34, D. 1992. 131 ; Rev. crit. DIP 1992. 714, note B. Ancel  ; JDI 1993. 461, obs. A. Huet). La Cour de justice a par la suite, le 28 avril 2005, fourni une illustration de cette approche, en jugeant que ne relève pas de la notion de « mesures provisoires ou conservatoires » une mesure ordonnant l’audition d’un témoin dans le but de permettre au demandeur d’évaluer l’opportunité d’une action éventuelle, de déterminer le fondement d’une telle action et d’apprécier la pertinence des moyens pouvant être invoqués dans ce cadre (CJCE 28 avr. 2005, aff. C-104/03, St Paul Dairy Industries NV c. Unibel Exser BVBA, D. 2005. 1376 ; ibid. 2006. 1495, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP 2005. 742, note E. Pataut ; ibid. 2007. 53, étude A. Nuyts ).

Pourtant, la Cour de cassation a paru s’abstraire de la perspective restrictive développée par la Cour de justice. Par un arrêt du 14 mars 2018, elle a ainsi retenu que la cour d’appel avait déduit à bon droit de l’article 35 du règlement, « sans avoir à déterminer la juridiction compétente pour connaître du fond, […] que la juridiction française était compétente pour ordonner, avant tout procès, une mesure d’expertise devant être exécutée en France et destinée à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige » (Civ. 1re, 14 mars 2018, n° 16-19.731, Dalloz actualité, 6 avr. 2018, obs. F. Mélin ; D. 2018. 623 ; ibid. 2019. 157, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; ibid. 1016, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; Rev. sociétés 2018. 526, note M. Menjucq ; Rev. crit. DIP 2019. 186, note G. Cuniberti  ; JDI 2018. Comm. 15, note H. Gaudemet-Tallon ; JCP 2018. 702, note F. Mailhé ; LPA 8 juin 2018, note P. Feng et H. Meur). Cet arrêt du 14 mars 2018 ne s’est pas en effet explicitement référé aux conditions, évoquées par la Cour de justice le 26 mars 1992, concernant la finalité de la mesure, de sorte que l’on a pu croire que pour la Cour de cassation, les mesures de l’article 145 s’insèrent par principe dans le régime de l’article 35.

L’arrêt du 27 janvier 2021 montre que cette interprétation était excessive, dans une affaire dans laquelle un contrat avait été conclu par une société française et une société allemande et prévoyait une clause attributive de compétence au juge allemand. La société allemande avait, par la suite, saisi un président de tribunal de commerce en France aux fins de procéder à des investigations informatiques et à la récupération de données. La cour d’appel avait refusé d’ordonner les mesures sollicitées au motif qu’elles avaient, selon elle, pour but de préparer un procès au fond et avaient donc un caractère probatoire et non pas provisoire ou conservatoire. La décision d’appel est toutefois cassée, faute pour les juges du fond d’avoir recherché si les mesures « n’avaient pas pour objet de prémunir la société [allemande] contre un risque de dépérissement d’éléments de preuve dont la conservation pouvait commander la solution du litige ».

L’arrêt du 27 janvier 2021 renoue ainsi avec une approche plus classique que celle retenue le 14 mars 2018, en imposant de confronter les mesures sollicitées au titre de l’article 145 du code de procédure civile aux critères dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne à propos de l’article 35 du règlement.

On sait que le taux effectif global (dénommé taux annuel effectif global dans le cadre des crédits aux consommateurs) est une notion relativement large (V. à ce sujet, J. Chacornac in D. Fenouillet [dir.], Droit de la consommation. Droit interne et européen, Dalloz Action, 2020, nos 312.60 s. ; D. Legeais, Opérations de crédit, 2e éd., LexisNexis, nos 252 s. ; J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 3e éd., 2021, Dalloz, coll. « Cours », n° 164). En effet, aux termes de l’article L. 314-1 du code de la consommation, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation, « Dans tous les cas, pour la détermination du taux effectif global du prêt, comme pour celle du taux effectif pris comme référence, sont ajoutés aux intérêts les frais, les taxes, les commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, supportés par l’emprunteur et connus du prêteur à la date d’émission de l’offre de crédit ou de l’avenant au contrat de crédit, ou dont le montant peut être déterminé à ces mêmes dates, et qui constituent une condition pour obtenir le crédit ou pour l’obtenir aux conditions annoncées » (comp. anc. art. L. 313-1, al. 1er : « Dans tous les cas, pour la détermination du taux effectif global du prêt, comme pour celle du taux effectif pris comme référence, sont ajoutés aux intérêts les frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, y compris ceux qui sont payés ou dus à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l’octroi du prêt, même si ces...