L’Assemblée plénière de la Cour de cassation a été amenée à s’interroger sur la nature et le régime du gel des avoirs d’une banque dans le cadre d’une importante affaire liée au programme nucléaire iranien. Le Conseil de sécurité des Nations unies avait en effet décidé que la République islamique d’Iran devait suspendre toutes les activités liées à ce programme, et prendre certaines mesures prescrites par le Conseil des Gouverneurs de l’Agence internationale de l’énergie atomique et ce, afin de s’assurer que ce programme poursuivait des fins exclusivement pacifiques. Dans cette perspective, le Conseil de sécurité a décidé que l’ensemble des États membres des Nations unies devrait appliquer un certain nombre de mesures restrictives, au titre desquelles figurait le gel des fonds et des ressources économiques des personnes, des entités et des organismes qui concourraient aux activités de l’Iran. Le Conseil de sécurité a identifié la société Bank Sepah comme faisant partie des « entités concourant au programme nucléaire ou de missiles balistiques » de l’Iran auxquelles devait s’appliquer la mesure de gel des avoirs. Les résolutions des Nations unies ont par la suite été transposées en droit de l’Union européenne par divers règlements ayant gelé les avoirs détenus par la banque Sepah sur le territoire de l’Union, donc notamment en France.

C’est dans ce contexte qu’est survenu le présent litige. En l’espèce, par arrêt du 26 avril 2007, la cour d’appel de Paris a condamné ladite banque, ainsi que diverses personnes physiques, à payer à deux sociétés américaines d’importantes sommes, avec intérêts au taux légal à compter de cet arrêt. Par la suite, le 17 janvier 2016, le Conseil de sécurité a radié la banque de la liste des personnes et entités faisant l’objet de mesures restrictives. En vertu de l’arrêt du 26 avril 2007 précité, les sociétés créancières ont, le 17 mai 2016, fait délivrer des commandements de payer aux fins de saisie-vente contre la banque et, le 5 juillet 2016, fait pratiquer entre les mains de la Société générale des saisies-attributions et des saisies de droits d’associés et valeurs mobilières, au préjudice de la banque, saisies dénoncées le 8 juillet 2016. Les 13 juin et 15 juillet 2016, la banque Sepah a assigné ces sociétés devant le juge de l’exécution aux fins de contester ces mesures d’exécution forcée. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 8 mars 2018 (Paris, pôle 4 - ch. 8, 8 mars 2018, n° 17/02093), valide ces mesures et rejette notamment la demande de la banque tendant à voir dire et juger que les mesures d’embargo prononcées à son encontre caractérisaient un cas de force majeure entraînant suspension des intérêts. La banque Sepah se pourvut donc en cassation, ce qui a conduit l’Assemblée plénière à rendre un arrêt en date du 10 juillet 2020.

Deux questions sont posées par la Cour régulatrice, dont l’une demeure (pour l’instant) sans réponse. En premier lieu, il s’agissait de déterminer si le gel des avoirs de la banque constituait un cas de force majeure empêchant les intérêts de courir sur les sommes dus aux sociétés créancières. À cette première question, les juges du fond avaient répondu négativement en considérant notamment que la résolution des Nations unies qui a ordonné le gel des fonds et des ressources économiques de la Bank Sepah « constitue une sanction prononcée à l’encontre de celle-ci. Dès lors, l’appelante est mal fondée à invoquer l’existence d’une cause étrangère qui l’exonérerait de son obligation d’exécuter l’arrêt du 26 avril 2007 en ce qu’il l’a condamnée au paiement des intérêts au taux légal à compter de son prononcé ». Si la Cour de cassation écarte également l’existence d’un cas de force majeure, elle ne s’appuie pas sur la même considération : les hauts magistrats énoncent en effet que « Ne constitue pas un cas de force majeure pour celle qui le subit, faute d’extériorité, le gel des avoirs d’une personne ou d’une entité qui est frappée par cette mesure en raison de ses activités » (pt 9). Ils poursuivent en affirmant qu’« Il en résulte que l’impossibilité où se serait trouvée la banque Sepah, qui n’a pas contesté sa désignation devant les juridictions de l’Union, d’utiliser ses avoirs gelés pour exécuter l’arrêt du 26 avril 2007, ne procède pas d’une circonstance extérieure à son activité » (pt 11). Et d’en conclure que « Par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, dans les conditions prévues par les articles 620, alinéa 1er, et 1015 du code de procédure civile, la décision se trouve légalement justifiée » (pt 12). Cette substitution de motifs s’explique, aux termes de la note explicative accompagnant l’arrêt, par le fait qu’« il ressort de la jurisprudence des juridictions de l’Union, que le gel des avoirs n’est pas une sanction, de sorte que la motivation de l’arrêt attaqué écartant la force majeure était erronée ». La même note ajoute cependant que « la banque Sepah ayant été désignée par le Conseil de sécurité en raison de ses activités – puisque le motif de sa désignation était l’appui qu’elle apportait au programme de missiles balistiques iranien –, la mesure de gel ne remplissait pas à son égard la condition d’extériorité ». C’est donc, en définitive, le défaut d’extériorité lié aux activités de la banque qui disqualifie la force majeure aux yeux de la Cour de cassation.

Cette motivation peut sembler critiquable à l’heure où la notion d’extériorité a tendance à être évincée au profit du diptyque imprévisibilité/irrésistibilité, en dépit des doutes émis par une partie de la doctrine à cet égard (V. F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., Dalloz, 2018, nos 748 s.). Antérieurement à la réforme du droit des obligations opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la jurisprudence avait en effet reconnu que la maladie du débiteur constituait un cas de force majeure (V. par ex., Cass., ass. plén., 14 avr. 2006, n° 02-11.168, D. 2006. 1577, obs. I. Gallmeister , note P. Jourdain ; ibid. 1566, chron. D. Noguéro ; ibid. 1929, obs. P. Brun et P. Jourdain ; ibid. 2638, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; RTD civ. 2006. 775, obs. P. Jourdain ; RTD com. 2006. 904, obs. B. Bouloc ; Civ. 1re, 10 févr. 1998, n° 96-13.316, D. 1998. 539 , note D. Mazeaud ; RTD civ. 1998. 674, obs. J. Mestre ; ibid. 689, obs. P. Jourdain ), de même que la grève au sein d’une entreprise (Civ. 1re, 6 oct. 1993, n° 91-16.568, RTD civ. 1994. 873, obs. P. Jourdain ). Or, il y a là autant d’événements internes au débiteur. En réalité, il est possible de considérer que ce n’est pas tant un événement extérieur au débiteur qui caractérise la force majeure qu’un événement échappant à son contrôle (V. à ce sujet, J. Heinich, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, préf. J. Mestre, PUAM, 2015, spéc. nos 128 s). Tel est d’ailleurs le critère retenu, en matière contractuelle, par le nouvel article 1218, alinéa 1er, du code civil, qui dispose qu’ « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur » (V. l’avis de Monsieur le Procureur général François Molins, p. 30, qui souligne cependant que ce texte n’avait pas vocation à s’appliquer en l’espèce. V. égal. Le rapport du conseiller, p. 20). Cette définition semble bel et bien exclure l’extériorité strictement entendue au profit d’un événement ne dépendant pas de la volonté du débiteur (rappr. A. Hontebeyrie, Quelques incidences de la réforme du droit des obligations en matière de responsabilité civile, Dr. et patr., juin 2016, p. 56). Le rapport au président de la République relatif à ladite ordonnance précise d’ailleurs à ce sujet que « Le texte reprend la définition prétorienne de la force majeure en matière contractuelle, délaissant le traditionnel critère d’extériorité, également abandonné par l’assemblée plénière de la Cour de cassation en 2006 (Cass., ass. plén., 14 avr. 2006, n° 04-18.902 et n° 02-11.168, D. 2006. 1577, obs. I. Gallmeister , note P. Jourdain ; ibid. 1566, chron. D. Noguéro ; ibid. 1929, obs. P. Brun et P. Jourdain ; RTD civ. 2006. 775, obs. P. Jourdain ), pour ne retenir que ceux d’imprévisibilité et d’irrésistibilité ». En matière extracontractuelle, l’Avant-projet de réforme de la responsabilité civile en date du 13 mars 2017 occulte également le caractère extérieur de l’événement constitutif d’un cas de force majeure, l’article 1253, alinéa 2, de cet avant-projet prévoyant qu’« En matière extracontractuelle, la force majeure est l’événement échappant au contrôle du défendeur ou de la personne dont il doit répondre, et dont ceux-ci ne pouvaient éviter ni la réalisation ni les conséquences par des mesures appropriées ». C’est sans doute ce qui explique le fait que Monsieur le Procureur général François Molins dans son avis, prenne la peine de caractériser le rôle de la banque en considérant qu’« en l’espèce, il a été rappelé que le comportement de la société Bank Sepah a un rôle causal dans la prise de décision du Conseil de sécurité des Nations unies ayant entraîné le gel de ses fonds et ressources économiques. En effet, l’inscription de la société Bank Sepah sur la liste des personnes assujetties aux mesures restrictives est la conséquence directe de son appui apporté à la prolifération des armes nucléaires par l’Iran » (p. 37). Un glissement semble ainsi s’être réalisé entre le caractère extérieur de l’événement et le fait qu’il échappe au contrôle du débiteur (sauf à entendre l’extériorité de cette manière). Mais, à cet égard, il est permis de douter du fait que le gel des avoirs entre dans la sphère de pouvoir du débiteur. En effet, il y a là un fait du prince qui semble, par hypothèse, échapper au contrôle du débiteur (V. à ce sujet, F. Luxembourg, Le fait du prince : convergence du droit privé et du droit public, JCP 2008. 119).

Pour l’ensemble de ces raisons, il paraît donc regrettable que le critère de l’extériorité ait été mis en exergue dans le présent arrêt. En revanche, il est possible de s’interroger sur la pertinence même du recours à la notion de force majeure en l’occurrence au regard d’un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 16 septembre 2014, en vertu duquel « le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure » (Com. 16 sept. 2014, n° 13-20.306, D. 2014. 2217 , note J. François ; Rev. sociétés 2015. 23, note C. Juillet ; RTD civ. 2014. 890, obs. H. Barbier . Comp. Civ. 3e, 17 févr. 2010, n° 08-20.943, D. 2010. 653 ; ibid. 2011. 472, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; AJDI 2010. 546 , obs. Y. Rouquet , considérant que l’incident technique survenu dans le système informatique d’une banque « constituait un cas de force majeure pour la débitrice »). Bien qu’étant formellement limité à la matière contractuelle, l’on voit mal pourquoi ce principe ne pourrait être étendu au-delà et ce, d’autant plus que sa justification découle de l’idée selon laquelle il est toujours possible d’exécuter une obligation de somme d’argent (V. en ce sens, G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations – Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du code civil, 2e éd., Dalloz, 2018, n° 622). Si l’on admet ce raisonnement, il faut alors considérer que les obligations de somme d’argent échappent purement et simplement à la force majeure. L’application de ce principe aurait donc permis à la Cour, en l’occurrence, de parvenir au même résultat, tout en évitant de réaffirmer la pertinence du critère d’extériorité dont le maintien est douteux au regard de la volonté du législateur.

En second lieu, se posait la question de savoir si une mesure conservatoire pouvait être pratiquée sur des avoirs gelés, ce qui aurait permis aux sociétés créancières d’interrompre la prescription, conformément à l’article 2244 du code civil. Les juges du fond avaient estimé que « rien n’interdisait aux intimées, contrairement à ce qu’elles soutiennent, d’engager des mesures d’exécution, ne serait-ce qu’à titre conservatoire, sur un actif ou une créance indisponible, cette indisponibilité n’ayant alors que suspendu l’effet attributif d’une éventuelle saisie-attribution ». L’Assemblée plénière considère, quant à elle, que la réponse à cette question « ne s’impose pas avec la force de l’évidence, alors que les règlements de l’Union ne comportent aucune disposition expresse et que ni le Tribunal de l’Union ni la Cour de justice n’ont eu l’occasion de se prononcer » (pt 37). Elle décide donc de surseoir à statuer et de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle.

Sans préjuger de la réponse qui sera prochainement apportée à cette question, il est possible de considérer, à l’instar de la Cour d’appel de Paris, que le gel des avoirs bancaires ne paraît pas être un obstacle dirimant à une mesure conservatoire (qui peut prendre la forme d’une saisie conservatoire ou d’une sûreté judiciaire aux termes de l’art. L. 511-1, al. 2, c. pr. exéc.). Pour s’en convaincre, il suffit de se souvenir qu’une telle mesure peut parfaitement être prise sur un bien inaliénable (Civ. 1re, 9 oct. 1985, n° 84-13.306 : « L’inscription d’hypothèque judiciaire ne tient pas en échec une clause d’inaliénabilité en ce sens qu’elle ne permet pas la saisie tant que cette clause est en vigueur ») ou insaisissable (Com. 11 juin 2014, n° 13-13.643, D. 2014. 1326 ; ibid. 1610, obs. P. Crocq ; ibid. 2015. 1339, obs. A. Leborgne ; RTD civ. 2014. 693, obs. P. Crocq : « Mais attendu que la cour d’appel a exactement énoncé, par motifs adoptés, que l’article L. 526-1 du code de commerce, d’interprétation stricte, interdit la saisie du bien objet de la déclaration d’insaisissabilité, mais non l’inscription d’une hypothèque judiciaire à titre conservatoire sur ce bien »). Cela est parfaitement justifié dans la mesure où il s’agit de « sauvegarder la consistance du patrimoine d’un débiteur afin que, le moment venu, le créancier trouve un gage suffisant pour obtenir l’exécution de ce qui lui est dû » (R. Perrot et P. Théry, Procédures civiles d’exécution, 3e éd., Dalloz 2013, n° 1119). Or, tel pouvait bien être l’intérêt des sociétés créancières en l’espèce. Certes, ces dernières ne pouvaient pratiquer de mesures d’exécution tant que le gel durait, mais rien n’aurait dû les empêcher, en théorie, de diligenter des mesures conservatoires afin de préserver leurs droits, qu’elles auraient pu réaliser par la suite. Gageons que telle sera la réponse apportée à cette question par la Cour de Luxembourg.

Une ressortissante suisse épouse un ressortissant grec. Un mois et demi après la naissance de leur enfant en Grèce, ils rejoignent tous les trois la France, où vivent les parents de l’épouse. L’époux saisit un juge aux affaires familiales quelques mois plus tard, en soutenant que son épouse refusait de rentrer en Grèce avec l’enfant et en demandant que soit ordonné le retour immédiat de celui-ci en Grèce.

Les juges du fond retiennent alors que la résidence habituelle de l’enfant était située en Grèce puisque l’enfant était né dans ce pays et y avait vécu pendant le mois ayant suivi sa naissance, que le logement familial avait été aménagé en vue de sa naissance et que les deux parents avaient indiqué une adresse commune en Grèce lors de l’établissement de l’acte de naissance.

Les juges du fond en ont déduit que le non-retour de l’enfant en Grèce était illicite et ont ordonné son retour immédiat.

Cette affaire soulève la question de la détermination de la résidence habituelle du nourrisson au regard des dispositions du Règlement Bruxelles II bis n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale et de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants.
L’arrêt du 12 juin 2020 présente de manière très précise les principes juridiques applicables.

Il rappelle qu’est illicite tout déplacement ou non-retour d’un enfant fait en violation d’un droit de garde exercé effectivement et attribué à une personne par le droit ou le juge de l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle avant son déplacement ou son non-retour.

Il présente par ailleurs la jurisprudence de la Cour de justice en ce domaine, en indiquant notamment que :

Les recours entre coresponsables sont d’une application pratique fréquente tant les dommages sont rarement le fait d’une seule personne. Ils n’épargnent pas le contentieux des accidents de la circulation. Parce que « la question des recours n’est absolument pas envisagée par la loi de 1985 […], il a fallu, pour la jurisprudence, créer » (F. Chabas, L’interprétation des articles 2 à 6 de la loi du 5 juillet 1985 et la question des recours, Gaz. Pal. 20 juin 1995, p. 663). Toutefois, si la loi du 5 juillet 1985 est silencieuse à propos de la contribution à la dette, on ne trouve pas grand-chose non plus dans le code civil. Les règles qui gouvernent les recours entre coresponsables, en droit commun comme dans le régime spécial de la réparation des accidents de la circulation, sont essentiellement prétoriennes.

En l’espèce, un conducteur, sa femme et leur fils ont été victimes d’un accident de la circulation complexe dans lequel se trouvaient impliqués, en plus du leur, six véhicules. Trois conducteurs étaient fautifs, dont l’un n’était pas assuré et est décédé depuis. L’assureur des victimes a assigné l’ensemble des conducteurs des véhicules impliqués, leurs assureurs ainsi que les victimes aux fins de réparation des préjudices et répartition de la dette d’indemnisation. La cour d’appel de Paris a refusé de faire droit à la demande de remboursement in solidum des assureurs des conducteurs fautifs et a fixé leur contribution à hauteur de 45 % de la dette pour l’un et à 10 % pour l’autre, le reste étant attribué au conducteur fautif décédé. Elle a également refusé de faire droit à la demande de réparation in solidum du préjudice économique par ricochet du conducteur victime consistant en la perte d’une chance d’une insertion professionnelle en raison du fait qu’il se soit consacré exclusivement à l’assistance de sa femme et de son fils, grièvement blessés par l’accident, faute de preuve de cette chance perdue.

L’arrêt d’appel est contesté de toute part : par un pourvoi principal formé par l’assureur des victimes et plusieurs pourvois incidents formés par les assureurs des conducteurs fautifs et par le conducteur victime. Tous ont été rejetés par la haute juridiction.

À la lecture des moyens, trois grandes questions sont posées à la Cour de cassation. La première portait sur les principes régissant la contribution à la dette de réparation des conducteurs des véhicules terrestres impliqués dans un accident complexe de la circulation. La deuxième sur une omission de statuer par le juge d’appel. La troisième sur la réparation du préjudice économique par ricochet subi par le conducteur victime. Les deux dernières questions n’appellent pas de remarques particulières puisque la Cour de cassation souligne que l’omission de statuer peut être réparée par la procédure prévue à l’article 463 du code de procédure civile et approuve la cour d’appel qui a correctement constaté que la preuve du préjudice économique n’était pas rapportée. L’essentiel de ce riche arrêt réside finalement dans le rappel du régime de la contribution à la dette entre coresponsables co-impliqués dans un accident de la circulation.

La nature du recours en contribution entre co-impliqués

Une des questions qui se pose en la matière est celle de la nature du recours entre co-impliqués afin de savoir si le solvens peut se prévaloir, à l’encontre du coresponsable contre lequel il agit, des dispositions de la loi du 5 juillet 1985 ou si elles sont réservées à la seule victime. Et sur ce point, la Cour de cassation a beaucoup hésité. Elle a oscillé entre une action exclusivement subrogatoire fondée sur le droit commun, une action exclusivement personnelle, une option entre les deux, puis une action subrogatoire fondée sur les dispositions de la loi du 5 juillet 1985. Par deux décisions du 14 janvier 1998, elle a fini par arrêter une position, qui, depuis, est constante.

La Cour de cassation décide que le recours entre co-impliqués ne peut se faire qu’en application des anciens articles 1251 et 1382 du code civil. Elle reconnaît que « le conducteur d’un véhicule terrestre à moteur, impliqué dans un accident de la circulation et condamné à réparer les dommages causés à un tiers, ne peut exercer un recours contre un autre conducteur impliqué que sur le fondement des deux premiers de ces...

Les relations entre l’Union européenne et l’arbitrage sont tumultueuses depuis de nombreuses années. La question de la compatibilité des traités d’investissement conclus entre États membres de l’Union européenne avec le droit de l’Union a d’ailleurs longtemps suscité la controverse jusqu’à ce que la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), dans une décision Achmea du 6 mars 2018, déclare leur incompatibilité contre l’avis de l’avocat général M. Wathelet (Dalloz actualité, 27 sept. 2017, obs. T. Soudain).

L’épilogue de l’affaire Achmea

En l’affaire Achmea, la Cour était saisie d’un renvoi préjudiciel formé par la Cour fédérale de justice allemande, elle-même saisie d’un recours en annulation contre la sentence arbitrale rendue le 7 décembre 2012 par un tribunal de la Cour permanente d’arbitrage (CPA) dans l’affaire Achmea c. Slovaquie (CJUE 6 mars 2018, aff. C-284/16, § 58, Dalloz actualité, 4 avr. 2018, obs. F. Melin ; AJDA 2018. 1026, chron. P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2018. 2005 , note Veronika Korom ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2018. 616, note E. Gaillard ; RTD eur. 2018. 597, étude J. Cazala ; ibid. 649, obs. Alan Hervé ; ibid. 2019. 464, obs. L. Coutron ). Ce tribunal arbitral était quant à lui saisi sur le fondement du traité bilatéral d’investissement (TBI) conclu en 1991 par les Pays-Bas et la République fédérale tchèque et slovaque. Devant ce tribunal, la Commission européenne avait soutenu que le TBI était incompatible avec le droit de l’Union, dans l’espoir de convaincre le tribunal de son incompétence.

La Cour avait alors fondé son raisonnement sur le fait que l’existence d’une clause de règlement des différends extérieur au système juridictionnel de l’Union européenne était incompatible avec l’autonomie du système juridique de l’Union. D’après le juge de Luxembourg, « selon une jurisprudence [constante], l’autonomie du droit de l’Union, au regard tant du droit des États membres que du droit international, se justifie en raison des caractéristiques essentielles de l’Union et de son droit, relatives, notamment à la structure constitutionnelle de l’Union ainsi qu’à la nature même dudit droit ». En outre « le droit de l’Union se caractérise en effet par la circonstance d’être issu d’une source autonome, constituée par les traités, par sa primauté par rapport aux droits des États membres ainsi que par l’effet direct de toute une série de dispositions applicables à leurs ressortissants et à eux-mêmes » (pt 33). Dès lors, puisque l’ensemble des TBI intra-UE prévoit un dispositif similaire de règlement des différends, l’ensemble de ces accords est frappé d’incompatibilité avec le droit de l’Union européenne en ce qu’ils soustraient à la compétence du juge de l’Union des litiges pouvant avoir trait au droit européen. Par cette décision, la Cour s’était alors positionnée en gardienne de l’identité constitutionnelle de l’Union et avait adopté une conception absolue du principe d’autonomie de l’ordre juridique européen. Une telle décision lui a par ailleurs permis de conserver le monopole de l’interprétation du droit de l’Union.

La conséquence directe de la décision a résonné comme un glas parmi les auteurs et les acteurs du monde de l’arbitrage : tous les TBI conclus entre les États membres de l’Union européenne devant en effet désormais être supprimés de l’ordre juridique des États membres. La décision fut ainsi vivement critiquée tant sur le plan du...

Le 4 juin 2020, le tribunal judiciaire de Versailles a rendu un jugement rejetant au fond l’action de groupe de l’association de consommateurs CLCV à l’encontre de BMW France. Introduite le 27 novembre 2015, cette action tendait à obtenir, sur le fondement de la garantie des vices cachés, la réparation des préjudices économiques individuels subis par des consommateurs ayant acquis une moto BMW équipée d’un modèle de suspension ayant fait l’objet d’une campagne de rappel en juin 2014 en raison de la suspicion d’un défaut de qualité.

Ce jugement a été rendu quelques jours seulement avant le rapport d’information du 11 juin 2020 des députés Laurence Vichnievsky et Philippe Gosselin sur le bilan et les perspectives des actions de groupe (L. Vichnievsky et P. Gosselin, Rapport d’information n° 3085 sur le bilan et les perspectives des actions de groupe, 11 juin 2020). Les députés relèvent que, depuis 2014, 21 actions de groupe ont été intentées, dont 14 en matière de consommation ; 3 actions ont été transigées ; 5 jugements de rejet ont été rendus sur des moyens de procédure ou de fond (désormais 6, en comptant celui du 4 juin 2020), le reste des actions en étant toujours au stade de la mise en état. Sur la base de ce bilan mitigé, les rapporteurs formulent treize propositions « pour lever les freins au développement des actions de groupe et permettre une meilleure garantie des droits du consommateur » (p. 9), dont l’élargissement de la qualité pour agir (proposition n° 2), l’autorisation de la publicité dès avant l’introduction d’une action de groupe (proposition n° 4) et la réparation intégrale de tous les préjudices (proposition n° 6).

Au-delà de ses enseignements sur les questions de la recevabilité et de la preuve, le jugement du 4 juin 2020 éclaire également les raisons d’un bilan à ce jour mitigé de l’action de groupe en matière de consommation.

Une interprétation large des conditions de recevabilité de l’action de groupe

L’action de groupe a été introduite en droit français par la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation (L. n° 2014-344, 17 mars 2014 relative à la consommation ; C. consom., art. L. 623-1 s). La procédure s’articule autour de deux phases principales. La première est à l’initiative de l’association de consommateurs agréée, dont l’assignation doit exposer les cas individuels présentés au soutien de son action. Au terme de cette phase, le tribunal judiciaire saisi statue sur la responsabilité du professionnel et, le cas échant, sur la définition du groupe, les préjudices indemnisables et les mesures de publicité. La seconde phase permet l’indemnisation des consommateurs ayant rejoint le groupe après l’épuisement des voies de recours et la mise en œuvre des mesures de publicité. Si elle contient des dispositions dérogatoires, la procédure d’action de groupe est pour le reste formée, instruite et jugée selon la procédure écrite ordinaire devant le tribunal judiciaire (C. consom., art. R. 623-4). Le droit commun de la procédure civile en constitue donc le socle, en ce compris les règles sur les fins de non-recevoir.

En l’espèce, BMW France avait soulevé six fins de non-recevoir contestant tant la qualité et l’intérêt à agir de l’association sur le fondement de l’article 31 du code de procédure civile que le respect des conditions spécifiques de l’article L. 623-1 du code de la consommation. Elles ont toutes été rejetées.

Dans le cadre de son analyse, le tribunal a retenu une interprétation large des conditions de recevabilité de l’action de groupe posées par l’article L. 623-1 en jugeant que ces conditions tiennent à :

Cette délimitation entre ce qui relève des conditions de recevabilité et des défenses au fond est importante puisqu’elle conditionne le régime juridique du moyen de défense en cause ainsi que le juge compétent pour en connaître. Les pouvoirs publics ont donné un monopole aux tribunaux judiciaires pour statuer sur les actions de groupe en matière de consommation (COJ, art. L. 211-9-2), lesquelles sont donc soumises à une phase de mise en état. Or, si le juge de la mise en état avait déjà compétence exclusive pour statuer sur les exceptions de procédure, il est devenu seul compétent, depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, pour statuer sur les fins de non-recevoir. L’objectif de ce décret est de purger les questions procédurales au stade de la mise en état.

Cela n’est pas sans conséquence en matière d’actions de groupe dans la mesure où la spécificité et la nouveauté de la procédure soulèvent de nombreuses incertitudes juridiques. Il en est ainsi par exemple de l’exception de nullité propre aux actions de groupe, qui exige que « l’assignation expose expressément, à peine de nullité, les cas individuels présentés par l’association au soutien de son action » (C. consom., art. R. 623-3). Une exception de nullité a ainsi été soulevée devant le juge de la mise en état dans plusieurs actions de groupe (Versailles, 3 nov. 2016, n° 16/00463, D. 2017. 630 , note B. Javaux ; Civ. 1re, 27 juin 2018, n° 17-10.891, Dalloz actualité, 16 juill. 2018, obs. M. Kebir ; D. 2018. 1380 ; ibid. 2019. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; JA 2018, n° 584, p. 10, obs. X. Delpech ; Paris, 20 avr. 2017, n° 16/09997, RLDC 2017, n° 6388, note B. Javaux). S’il est nécessaire que la jurisprudence précise la portée de cette exception, plusieurs années se sont écoulées avant que des décisions définitives ne soient rendues dans ces affaires. Or il est probable que des fins de non-recevoir soient soulevées dans presque toutes les actions de groupe, ce qui aboutira nécessairement à des procédures plus longues avant que les conditions de recevabilité ne soient clarifiées.

La garantie des vices cachés peut servir de fondement à une action de groupe

Parmi les fins de non-recevoir soulevées, BMW prétendait notamment que la garantie des vices cachés ne pourrait pas constituer un manquement du professionnel à une obligation légale ou contractuelle au sens de l’article L. 623-1 du code de la consommation dès lors qu’elle ne serait pas une action en responsabilité et qu’elle ne supposerait aucun manquement du professionnel. Cette argumentation est rejetée.

Selon le tribunal en effet, l’intention du législateur était de permettre une indemnisation des consommateurs victimes d’un même manquement, « quels que soient la nature et le fondement de ce manquement » (p. 19). Le tribunal prend à cet égard appui sur la circulaire de présentation du 26 septembre 2014, qui cite les pratiques commerciales trompeuses et les défauts de sécurité comme manquements pouvant justifier une action de groupe. Pour le tribunal, le « manquement » au sens de l’article L. 623-1 du code de la consommation est donc plus large que la notion de faute.

Pour ce qui est des obligations légales auxquelles le professionnel doit avoir manqué, le tribunal considère que la garantie des vices cachés « sanctionn[e] l’obligation du vendeur de délivrer au consommateur un produit conforme à sa destination offrant toutes garanties de qualité et de sécurité ». Or, selon le tribunal, « le manquement à cette obligation légale, commis au préjudice d’un groupe de consommateurs, doit de toute évidence pouvoir être sanctionné par la voie d’une action de groupe » (p. 19).

L’association de consommateurs doit prouver l’existence du vice caché affectant les produits objet de la mesure de rappel

L’action de groupe visait à obtenir l’indemnisation des préjudices matériels individuels découlant de l’immobilisation des motos BMW équipées de la suspension litigieuse. Selon l’association, la campagne de rappel et le remplacement gracieux par BMW de l’élément litigieux suffisaient à prouver l’existence d’un vice caché à l’origine de la privation de jouissance dont elle demandait réparation.

L’association est néanmoins déboutée pour défaut de preuve d’un vice caché et du lien de causalité. Le tribunal constate en effet la carence probatoire de l’association, qui n’a produit « aucune expertise ni document technique d’aucune sorte » (p. 25) et qui « ne fait état, à aucun endroit dans ses écritures, de la survenue d’un accident, voire d’un simple dysfonctionnement, en lien avec le vice qu’elle allègue » (p. 26). Or, comme le rappelle à juste titre le tribunal, « des actions strictement préventives ne sont pas de nature à établir à elles seules l’existence du défaut suspecté ni d’un vice caché au sens de l’article 1641 du code civil » (p. 25). Une campagne de rappel n’équivaut donc pas en elle-même à la reconnaissance d’un quelconque manquement par le professionnel.

La solution retenue par le tribunal est équilibrée et opportune en ce qu’elle évite une judiciarisation excessive des relations entre les professionnels et leurs clients. Cette solution illustre aussi que le bilan mitigé des actions de groupe est pour partie la résultante des choix faits par les associations de consommateurs dans l’identification et le traitement des dossiers.

Le croisement entre la procédure civile et le droit des majeurs vulnérables interpelle tant les questions suscitées sont nombreuses et délicates à régler. L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 24 juin 2020 ne manquera pas d’attirer l’attention car il concerne une question peu évoquée avec le délibéré d’appel. Certes, la solution paraît de bon sens : la curatelle intervenant durant l’instance ne peut pas, lorsque l’affaire est en phase de délibéré, aboutir à remettre en cause toute l’architecture du procès qui s’est déroulé sans cette protection judiciaire. Mais on pourrait se demander s’il n’y a tout de même pas une certaine gêne dans ce raisonnement. Le placement en curatelle débutant à un moment T ne signifie pas que le majeur ne nécessitait pas une assistance quelques mois plus tôt, à un temps T - 1, alors que les altérations mentales ou physiques avaient déjà débuté mais qu’elles n’avaient alors pas été constatées médicalement. Voici donc le nœud du problème : quelle influence doit avoir la curatelle sur l’instance en cours lorsqu’elle est déjà placée en délibéré ? La difficulté de la protection judiciaire – hypothèse d’incapacité d’exercice par excellence (S. Guinchard, F. Ferrand, C. Chainais et L. Mayer, Procédure civile, 34e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, p. 238, nos 305 s.) – appelle plusieurs précisions.

Les faits ayant donné lieu à cet arrêt sont empreints d’une certaine banalité. Après avoir vécu vingt ans en concubinage, un couple se sépare en 2014. En 2015, la concubine assigne son ancien compagnon devant le juge aux affaires familiales pour réclamer une indemnité d’occupation. L’affaire se retrouve plus tard portée devant la cour d’appel de Rennes qui accueille cette demande dans un arrêt du 10 septembre 2018. La difficulté intervient précisément au moment du délibéré de cette décision. L’ancien concubin est placé sous curatelle renforcée par un jugement du 31 juillet 2018, soit un mois et demi avant l’arrêt d’appel. Un pourvoi en cassation est formé. Le curateur ainsi que le majeur vulnérable reprochent à l’arrêt d’appel de ne pas avoir tenu compte de ce changement en cours de délibéré. La Cour de cassation répond simplement : « Cependant, cette décision est intervenue en cours de délibéré devant la cour d’appel, sans que M. B…, qui était représenté par un avocat, soutienne en avoir informé cette juridiction ni avoir sollicité la réouverture des débats. En conséquence, il disposait de sa pleine capacité juridique à la date des derniers actes de la procédure, de sorte que l’assistance du curateur n’était pas requise ». La méthodologie est claire : pour que la curatelle puisse avoir un effet sur la capacité pendant l’instance, il faut en informer la juridiction ou au moins solliciter la réouverture des débats. Toutefois, cette précision peut être complétée notamment par l’étude de la période dite suspecte, non relevée par le demandeur.

Voici donc une solution faisant peu de compromis. Mais celle-ci se comprend parfaitement au regard de la procédure civile. Quand le jugement ou l’arrêt n’est pas rendu sur le champ sur le fondement de l’article 450 du code de procédure civile, un temps long peut s’écouler selon la complexité de l’affaire. La prise en compte de nouveaux évènements ne doit donc pas nuire au processus décisionnel des juges du fond. Il paraîtrait incohérent que la protection judiciaire puisse interagir avec cette prise de décision sans que la juridiction en soit informée. La Cour de cassation précise que le majeur – ou du moins son curateur – aurait pu demander une réouverture des débats. Le président doit rouvrir les débats sur le fondement de l’article 444 du code de procédure civile « chaque fois que les parties n’ont pas été à même de s’expliquer contradictoirement sur les éclaircissements de droit ou de fait qui leur avaient été demandés ». Or, en l’espèce, rien n’a été demandé sur ce plan et la juridiction n’a pas été informée de la mesure. Le président ne devait donc pas rouvrir les débats de manière obligatoire. C’est donc une décision de bon sens que de ne pas étendre les effets sur la capacité du majeur au début de l’instance d’appel. Les actes de procédure ont été rédigés à un moment où la mesure de protection n’était pas encore décidée ; ils sont donc parfaitement valables sous cet angle. Certes, on peut s’interroger sur une utilisation extensive de la période dite suspecte de l’article 464 du code civil permettant d’annuler des actes, dont des actes de procédure dans un délai de deux ans avant la mise en place de la curatelle. Mais ce texte pourrait-il s’appliquer ici ? Quel préjudice serait subi par le majeur dans une telle situation ? Cette condition est requise par l’article 464, alinéa 2, du code civil pour annuler un acte conclu par le majeur vulnérable avant sa protection. Le doute est donc permis, même si en tout état de cause la question n’a pas été relevée par le demandeur. Le litige a débuté en 2015 et la curatelle en 2018 mais le délai de deux ans permettrait probablement de remonter sur des actes, dont des actes de procédure de fin de première instance et surtout d’appel. Le jugement d’ouverture de 2018 permettrait ainsi par le jeu de la prescription de l’article 464, alinéa 3, de voir des actes annulés jusqu’en 2023. Mais le raisonnement reste possible à nuancer tant il est difficile de savoir, d’une part, si un préjudice a été subi et, d’autre part, si ces actes de procédure sont concernés par l’altération mentale ou physique du majeur.

Quoi qu’il en soit, l’arrêt présente deux intérêts en droit des personnes vulnérables et en procédure civile. D’une part, il vient montrer que l’effet de la mesure de protection n’interfère pas avec le délibéré pendant l’instance. Arrivée en phase de préparation du jugement, l’affaire ne peut pas se voir remise en question sans même en informer les juges. Le conseil est donc d’avertir la Cour de ce changement de situation, laquelle pourrait provoquer une réouverture des débats. D’autre part, la solution implique une certaine réflexion sur le point de départ des effets de la curatelle. La mesure ne doit pas produire des effets extensifs, sans quoi elle serait néfaste à la sécurité juridique. Elle invite nécessairement à une certaine interrogation sur la validité des actes antérieurs, période suspecte oblige. L’interprétation de ces règles doit rester extrêmement prudente et conditionnée à la démonstration d’un préjudice. Tel n’était probablement pas le cas, en l’espèce, faute de preuve suffisante à ce sujet.

Un homme ayant les nationalités moldave et roumaine et une femme ayant les nationalités bulgare et russe se marient en Moldavie. Quelques années plus tard, l’épouse, domiciliée en France, saisit un juge français d’une demande de divorce, alors que son époux est domicilié en Moldavie.

Le juge aux affaires familiales se déclare compétent, contrairement à la cour d’appel qui retient son incompétence sur le fondement de l’article 3 du règlement Bruxelles II bis n° 2201/2003 du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale. La cour d’appel juge que ce règlement n’a vocation à réglementer que les rapports entre...

La tierce opposition, une voie de recours ouverte aux tiers

Le jugement ne produit pas d’effet direct sur les tiers. Comme le contrat à l’égard des parties contractantes, son efficacité reste cantonnée aux seules parties aux procès. Pour autant, même ainsi limités, les effets et attributs de l’acte juridictionnel peuvent entrer en résonance avec les relations qu’entretiennent les parties avec des tiers. L’ordonnancement juridique modifié par le jugement, ces derniers ne peuvent alors faire comme si de rien n’était. Le principe d’opposabilité rend compte de cette « nécessité pour les tiers de reconnaître et respecter la situation juridique substantielle née du jugement » (C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile. Droit interne et européen du procès civil, 34e éd., Dalloz, 2018, n° 1154, p. 806). Or, de cette résonance probable, les tiers peuvent subir un préjudice. Pour leur permettre de s’en prémunir, le code de procédure civile met à leur disposition une voie de recours spécifique : la tierce opposition (pour une étude d’ensemble, Rép. pr. civ., v° Tierce opposition, par N. Fricero). Tendant à faire « rétracter ou réformer » un jugement au profit du tiers qui l’attaque, elle remet en question relativement à son auteur les « points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit » (C. pr. civ., art. 582). Dit autrement, la tierce opposition est un moyen pour le tiers de se soustraire in extremis aux conséquences du jugement. Mais qui est donc ce tiers pouvant profiter de cette voie de recours ? La réponse à cette question se trouve expressément formulée à l’article 583, alinéa 1er, du code de procédure civile : « est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque ». L’arrêt commenté est l’occasion de revenir sur la façon dont doit être appréciée la première de ces conditions.

L’intérêt du tiers, manifestation particulière d’une condition classique de l’action en justice

L’exigence d’un intérêt chez l’auteur de la tierce opposition n’est autre qu’une manifestation particulière d’une des conditions subjectives de recevabilité de l’action en justice : l’intérêt à agir (C. pr. civ., art. 31). Pour être recevable, la tierce opposition doit ainsi permettre au tiers de « modifier, en l’améliorant, sa condition juridique » (C. Chainais, et al., op. cit., p. 151). Concrètement, le tiers doit démontrer en quoi l’opposabilité du jugement litigieux lui cause un préjudice. En toute logique, l’intérêt du tiers doit recouvrir les mêmes caractères que ceux...

L’arrêt de la première chambre civile rendu le 24 juin 2020 (pourvoi n° 19-15.198) devrait paraître familier aux lecteurs de cette rubrique. En effet, il intervient dans une affaire déjà évoquée ici puisque la demanderesse au pourvoi avait soulevé une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) visant l’alinéa 2 de l’article 371-4 du code civil, question que la Cour de cassation avait refusé de transmettre par un arrêt du 6 novembre 2019 (sur lequel, v. Dalloz actualité, 21 nov. 2019, obs. L. Gareil-Sutter ; D. 2019. 2182 ; AJ fam. 2019. 648, obs. M. Saulier ). Pour rappel, la situation est celle d’un couple homosexuel féminin ayant mené à bien un projet parental après plusieurs années de vie commune. Le couple s’est séparé deux ans et demi après la naissance de l’enfant et la mère ne souhaitait pas que son ancienne compagne maintienne des liens avec son enfant. Cette dernière a donc agi en justice pour obtenir le maintien de ces liens. La cour d’appel de Rennes ayant rejeté ses demandes, elle a formé un pourvoi en cassation qui est rejeté par l’arrêt sous examen.

La demanderesse, dans un moyen qui ne comportait pas moins de quatorze branches, invoquait tout d’abord divers griefs visant à démontrer l’inconventionnalité de l’alinéa 2 de l’article 371-4 du code civil au regard des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article 3 de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE).

L’article 371-4, alinéa 2, du code civil prévoit que si tel est l’intérêt de l’enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables. Selon un raisonnement proche de celui tenu au soutien de la QPC, la demanderesse soulignait que cet article ne prévoit, pour le parent d’intention ou le parent de fait, selon les expressions utilisées par le pourvoi, aucune obligation de maintenir des liens avec l’enfant qu’il a élevé, et, symétriquement, ne lui confère pas de droit de visite et d’hébergement de principe, principe qui ne pourrait être écarté qu’en cas de motifs graves. Il s’agissait donc de reprocher implicitement à cet article de ne pas reconnaître à ce « parent » les mêmes droits et devoirs en matière de maintien des relations avec l’enfant qu’il a élevé que ceux reconnus au père ou à la mère dont le lien de filiation a été juridiquement établi, éventuellement par le biais d’une adoption de l’enfant du conjoint, désormais possible dans les couples homoparentaux. C’est en cela que cet article serait contraire au droit au respect de la vie privée et familiale (Conv. EDH, art. 8), au principe de non-discrimination (Conv. EDH, art. 14) et à l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit primer dans toute décision le concernant (CIDE, art. 3-1).

Sur cette question de l’inconventionnalité de l’article même, la Cour de cassation affirme qu’« en ce qu’il tend, en cas de séparation du couple, à concilier le droit au respect de la vie privée et familiale des intéressés et l’intérêt supérieur de l’enfant, il ne saurait, en lui-même, méconnaître les exigences conventionnelles résultant des articles 3, § 1, de la Convention de New York et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. / Il ne saurait davantage méconnaître les exigences résultant de l’article 14 de cette même Convention dès lors qu’il n’opère, en lui-même, aucune distinction entre les enfants, fondée sur la nature de l’union contractée par le couple de même sexe, cette distinction résultant d’autres dispositions légales selon lesquelles la création d’un double lien de filiation au sein d’un couple de même sexe implique, en l’état du droit positif, l’adoption de l’enfant par le conjoint de son père ou de sa mère ».

La réponse de la Cour de cassation ne surprend pas, surtout après le refus de transmettre la QPC. En effet, cette QPC était déjà fondée sur une supposée contradiction de l’article 371-4, alinéa 2, du code civil à l’intérêt supérieur de l’enfant (atteinte à l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant garantie par les dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946), au principe d’égalité (tel que garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen), qu’on peut voir comme le miroir du principe de non-discrimination, et au droit au respect de la vie familiale (atteinte au droit à la vie familiale normale de l’enfant et de son parent de fait garanti par le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946). Cela explique qu’on retrouve ici dans la réponse de la Cour de cassation aux moyens soutenant une inconventionnalité, les arguments employés là pour rejeter l’inconstitutionnalité de cet article. Il convient donc de renvoyer pour de plus amples commentaires aux différentes analyses de l’arrêt de rejet de la QPC, largement transposables. La Cour de cassation se serait sans doute contredite si elle avait décidé le contraire. Cela explique également le rejet de la demande d’avis consultatif de la Cour européenne des droits de l’homme formulée devant elle.

Les autres branches du moyen reprochaient à la cour d’appel d’avoir, en application de l’article 371-4 du code civil, refusé tout droit de visite et d’hébergement à la compagne de la mère sans caractériser des motifs graves ou, plus généralement, des motifs propres à justifier ce refus. Cet argumentaire fourni reposait principalement sur deux angles d’attaque.

Le premier consistait à reprocher à la cour d’appel d’avoir refusé de lui accorder un droit de visite et d’hébergement pour des motifs impropres à exclure un tel droit : comportement violent de la demanderesse envers la mère de l’enfant, incapacité à préserver l’enfant du conflit du couple, craintes de l’enfant, relations conflictuelles du couple. Selon la demanderesse, aucun de ces motifs ne caractérisait des motifs graves et/ou ne justifiait qu’on lui refuse un droit de visite et d’hébergement sur l’enfant qu’elle avait élevé… Elle invoquait en conséquence, selon les branches du moyen, des violations de l’article 371-4 du code civil et de l’article 3-1 de la CIDE ou un manque de base légale à l’égard des mêmes articles.

Le second angle consistait à demander implicitement un contrôle de proportionnalité puisque le pourvoi reprochait à la cour d’appel d’avoir porté une atteinte disproportionnée à son droit au respect de la vie privée et familiale en lui refusant un droit de visite et d’hébergement sur l’enfant qu’elle avait élevé pendant les premières années de sa vie sans caractériser de risques pour l’enfant.

Même si la Cour de cassation ne se livre pas à proprement parler à un contrôle de proportionnalité, c’est sur cette voie qu’elle va s’engager pour répondre à l’ensemble des arguments soulevés. En effet, la Cour de cassation, après avoir écarté l’inconventionnalité de l’article 371-4 du code civil, reprend en détail les différents motifs qui ont amené la cour d’appel à refuser à la demanderesse tout droit de visite et d’hébergement sur l’enfant. Et si elle s’en remet logiquement à la souveraineté des juges du fond quant à l’appréciation des divers éléments relevés au regard de l’intérêt de l’enfant, elle retient que les juges du fond ont, par une décision motivée, tenu compte de l’intérêt supérieur de l’enfant et justifié leur décision « sans porter atteinte de façon disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale » de la demanderesse. On voit bien que, comme dans un contrôle de proportionnalité « classique », le contrôle de la Cour de cassation a porté sur l’effectivité d’une balance faite in concreto par les juges du fond entre l’intérêt de l’enfant et l’atteinte à la vie privée et familiale de la demanderesse.

Que retenir de toute cette affaire ? Assurément, d’un point de vue strictement juridique, que l’article 371-4, alinéa 2, du code civil, en ce qu’il prévoit un droit de visite et d’hébergement à l’égard des tiers ayant élevé l’enfant moins « impératif » que le maintien des liens entre l’enfant et son père ou sa mère légal(e), n’est ni inconstitutionnel ni inconventionnel.

Plus largement, cette espèce permet aussi de souligner combien l’article 371-4, alinéa 2, du code civil est mal adapté à la situation des parents d’intention d’un enfant né dans le cadre de ce qu’on appelle désormais couramment un « projet parental ». Ce « tiers » s’estime en effet plus parent que beau-parent (entendu comme l’homme ou la femme ayant vécu avec l’enfant de l’autre, né d’une précédente relation, et auquel s’applique aussi l’article), d’où la tentative de la demanderesse d’exiger une inversion des principes et qu’un droit de visite et d’hébergement soit reconnu sauf motifs graves comme c’est le cas pour les parents juridiques.

Il convient néanmoins de rappeler que si l’article 371-4 du code civil n’est pas adapté à cette situation, le législateur a fait un pas important envers ces « tiers » particuliers en permettant aux couples homosexuels de se marier et donc de se voir reconnaître comme parent légal via l’adoption. Demain, il sera même peut-être possible d’établir un double lien de filiation, en amont, en cas de recours à une procréation médicalement assistée dans les couples de femmes, mariées ou non. Cela réduira sans doute les hypothèses dans lesquelles on demandera à l’alinéa 2 de l’article 371-4 du code civil plus qu’il ne peut donner…

Comment analyser une rétractation pourtant suivie d’une exécution du contrat acceptée sans réserve ? Encore appelée droit de repentir (R. Baillod, Le droit de repentir, RTD civ. 1984. 226 s.), la faculté de rétractation intrigue en ce qu’elle permet un délai de réflexion après la conclusion du contrat dans certains contentieux précis comme le droit de la consommation. Mais ici, la clause était d’origine conventionnelle, les parties pouvant se rallier aux dispositions prévoyant une telle faculté, à savoir l’ancien article L. 121-25 du code de la consommation. L’originalité de cet arrêt rendu le 1er juillet par la première chambre civile de la Cour de cassation repose surtout sur la continuation du contrat alors que cette faculté a été utilisée. Le contrat est censé avoir disparu puisque la renonciation équivaut soit à une caducité soit à une faculté de dédit (sur ce point, v. F. Terré, Y. Lequette, P. Simler et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, p. 383, n° 341). En somme, le contrat se forme-t-il progressivement ou n’est-ce que sa force obligatoire qui est touchée ? Sur ce point, la doctrine hésite (v. not. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du code civil, 2e éd., Dalloz, 2018, p. 213, n° 249). Nos observations sur cet arrêt tenteront de déterminer si cette jurisprudence parvient à dissiper une partie du doute.

Les faits ayant donné lieu à l’espèce nécessitent de se pencher sur l’arrêt rendu par la cour d’appel de Riom le 21 novembre 2018, riche en détails factuels. Une personne physique signe le 12 février 2014 avec un représentant de société d’installation de chauffage et de climatisation un bon de commande portant sur l’installation d’un dispositif de chauffage avec pompe à chaleur air/eau et sur des travaux d’isolation de combles, pour un prix de 16 970 €. Le même jour, l’acquéreur envoie par lettre recommandée à la société concernée un bon d’annulation de la commande, bon qui figurait au bas des conditions générales de vente. Malgré l’envoi de ce document, la commande a reçu une exécution partielle. Après une visite technique, la société a, en effet, réalisé les travaux indiqués dans le bon de commande. L’acquéreur les a réceptionnés sans réserve. Toutefois, les travaux d’installation de la pompe à chaleur n’ont pas été réalisés, faute de dalle en béton installée par le contractant. Le 3 novembre 2014, l’acquéreur signifie à la société par lettre recommandée qu’il avait utilisé son droit de rétractation et que le contrat ne devait donc pas être exécuté. Le 20 février suivant, il assigne la société en demandant qu’elle soit condamnée à lui restituer un acompte de 1 000 € et à lui payer la somme de 2 500 € au titre de dommages-intérêts. Le tribunal de grande instance (TGI) de Moulins axe sa solution sur l’absence d’effet de la rétractation « dès lors que les commandes passées lors de foires-expositions ne peuvent être rétractées ». L’acquéreur est condamné à verser le prix convenu avec la société. La cour d’appel de Riom prend le contrepied de la lecture du TGI de Moulins. Elle considère que le contrat a bien été annulé et condamne la société d’installation au versement d’une somme de 1 000 € avec intérêt au taux légal. L’installateur de la pompe à chaleur se pourvoit ainsi en cassation. L’arrêt commenté ici casse et annule la solution de la cour d’appel de Riom pour violation de la loi. La réponse de la haute juridiction est sans équivoque : « alors qu’il résultait de ses constatations que l’acquéreur, qui avait reçu la livraison de la pompe à chaleur et accepté sans réserve les travaux d’isolation des combles, avait poursuivi l’exécution du contrat, renonçant ainsi aux effets de sa rétractation, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

Cet arrêt est riche en enseignements notamment sur la nature du droit de rétractation. En l’espèce, l’opération a été conclue à l’occasion d’une foire. Or, comme le rappelle l’arrêt de la cour d’appel de Riom, « ainsi que l’a énoncé le tribunal, et que le fait valoir la SARL S…, les contrats conclus dans les foires et salons, tel celui en cause, ne sont pas soumis aux règles du démarchage à domicile, alors contenues dans les anciens articles L. 121-1 et suivants du code de la consommation ; il s’ensuit que la faculté de rétractation, prévue à l’article L. 121-25 ancien du même code, n’est pas applicable, par l’effet de la loi, à de tels contrats ». Mais le droit de rétractation ne provenait pas ici d’un effet légal mais d’une clause le prévoyant explicitement. Le bon de commande indiquait bien une possibilité de se rétracter (le « bon d’annulation ») très proche des dispositions de l’ancien article L. 121-25 du code de la consommation. On peut se demander s’il y a bien eu rétractation. Toutefois, celle-ci s’est bien produite au jour de l’envoi du bon dédié à cet effet. Seule son efficacité est en jeu. Mais même une rétractation peut être en quelque sorte « rétractée à son tour ». C’est ici que se situe l’originalité : l’exécution partielle du contrat a balayé l’utilisation de la faculté contractuelle de rétractation. Deux remarques peuvent être faites, chemin faisant. D’une part, cette « double négative » du droit qu’est la renonciation à la rétractation interroge. Peut-on véritablement exécuter un acte juridique qui est censé être devenu caduc ? La réponse qu’apporte la Cour de cassation est moins théorique que pragmatique à cette occasion. C’est parce que la société a procédé aux installations et a donc dépensé des frais que la solution se comprend. Certes, cette exécution est conforme au contrat signé mais peut-on toujours prendre les dispositions contractuelles comme référence alors que ce contrat est devenu caduc ? Le hiatus est palpable. D’autre part, comme en linguistique où la double négation permet d’apporter des nuances, la renonciation à la rétractation laisse planer un doute sur l’efficacité juridique du contrat concerné. Le litige porté devant le juge ici en est le résultat direct, l’une des parties croyant le contrat caduc, l’autre réclamant le versement du prix promis. Cette difficulté invite à insister sur les précisions contractuelles, même dans les bons de commande.

La renonciation aux effets de la rétractation comme conséquence de la poursuite de l’exécution semble devoir être accueillie favorablement. C’est une solution qui, en l’espèce, résout le nœud du problème. Certes, l’acquéreur s’était rétracté mais il avait dans le même temps accepté l’exécution partielle. Ce paradoxe conduit nécessairement à penser que le contrat était toujours d’actualité entre les parties et qu’il a fait naître des obligations dont certaines ont été exécutées alors que d’autres ne l’ont pas été. D’un point de vue de la théorie générale des obligations, la figure peut étonner. Comment poursuivre l’exécution d’un acte juridique qui est censé être caduc par l’effet de la renonciation ? Cette solution a donc pour principal avantage de consolider une situation, celle d’une exécution conforme aux prévisions attendues avant l’effet de la rétractation. La poursuite de l’exécution efface purement et simplement les effets de la clause de repentir. Malgré l’intérêt de la solution, la nature juridique de la rétractation semble toujours bien opaque en droit positif. On ne saurait que trop conseiller aux contractants qui se rallient volontairement à une faculté de rétractation de prévoir dans le même temps la situation dans laquelle une poursuite de l’exécution interviendrait. Ainsi, ce type de contentieux éviterait peut-être de se répéter à l’avenir.

La notification participe à la réalisation des droits de la défense et au respect du procès équitable. C’est pour cela qu’elle fait l’objet de toutes les attentions. C’est particulièrement visible avec la signification, le pouvoir réglementaire ayant institué divers modes de signification, hiérarchisés entre eux, afin de réunir toutes les chances de toucher effectivement le destinataire de l’acte. Ainsi, l’huissier de justice doit privilégier la signification à personne. Si cela n’est pas possible, la signification est faite au domicile du destinataire, et à défaut de domicile connu, à sa résidence. La copie de l’acte est alors remise à toute personne présente et l’acceptant. Si l’huissier ne trouve personne au domicile ou à la résidence ou que personne ne veut recevoir l’acte, mais que l’adresse est certaine, l’huissier de justice conserve l’acte à son étude. Une difficulté se pose alors quand la personne à qui l’acte doit être signifié n’a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus. « Il faut néanmoins que l’acte puisse être notifié d’une façon ou d’une autre, sinon ce serait favoriser la fuite des défendeurs » (J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, Droit judiciaire privé, 7e éd., 2019, LGDJ, coll. « Domat droit privé », spéc. n° 178, p. 156). L’article 659 du code de procédure civile prévoit que l’huissier de justice doit alors dresser un procès-verbal de recherches infructueuses dans lequel il relate avec précisions les diligences qu’il a entreprises pour trouver le destinataire de l’acte. Le même jour ou, au plus tard, le premier jour ouvrable suivant, l’huissier de justice envoie au destinataire, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, une copie du procès-verbal à laquelle est jointe une copie de l’acte, objet de la signification (C. pr. civ., art. 659, al. 2). Cet envoi doit se faire à la dernière adresse connue et se double de l’information du destinataire, par lettre simple, de l’accomplissement de cette formalité. Dans un arrêt du 2 juillet 2020 (pourvoi n° 19-14.893), la deuxième chambre civile de la Cour de cassation se prononce sur le sort de la signification d’un acte selon les modalités de l’article 659 en un lieu autre que la dernière adresse connue.

Le litige opposait une société de crédit à une cliente. La société de crédit lui fit signifier un commandement à fin de saisie-vente sur le fondement du jugement d’un tribunal d’instance. L’emprunteuse saisit alors le juge de l’exécution pour demander la nullité du commandement en raison l’irrégularité de la signification du titre exécutoire ayant fondé la saisie (Pau, 2e ch., 1re sect., 30 avr. 2018, n° 16/03793). Le juge de l’exécution l’ayant débouté de sa demande, l’emprunteuse fit appel et la cour d’appel confirma le jugement. L’emprunteuse se pourvoit en cassation. Elle estime qu’avant d’établir un procès-verbal de recherches infructueuses prévu à l’article 659 du code de procédure civile, l’huissier doit s’assurer du dernier domicile connu du destinataire de l’acte et se présenter à ce dernier domicile connu. En l’espèce, il s’était rendu à une adresse qui n’était pas la dernière connue et y avait signifié le jugement. La Cour de cassation suit ce raisonnement puisqu’elle énonce que les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l’article 659 du code de procédure civile. Elle en profite pour préciser que « la signification d’un acte selon les modalités de l’article 659 du code de procédure civile en un lieu autre que la dernière adresse connue ne vaut pas notification ».

Cette affirmation renvoie à l’inexistence juridique de l’acte, ce qui peut surprendre pour deux raisons. Premièrement, il est expressément énoncé à l’article 693 du code de procédure civile que ce qui est prescrit à l’article 659 est observé à peine de nullité. En réalité, ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation fait fi, dans l’application de ce texte, de la nullité et de son régime, pour lui préférer l’inexistence. En effet, des juridictions du fond avaient refusé de prononcer la nullité d’une signification selon les modalités de l’article 659 en un lieu autre que la dernière adresse connue, en raison de l’absence de grief ou de préjudice. Il est vrai que l’on peut s’interroger sur l’importance de l’erreur de l’adresse, dans le cadre d’une signification par procès-verbal de recherches infructueuses car, quoi qu’il en soit, l’adresse n’est pas ou n’est plus celle du destinataire. La Cour de cassation ne partagea pas cette analyse. Elle cassa les arrêts, énonçant que « la notification d’un acte en un lieu autre que l’un de ceux qui sont prévus par la loi ne vaut pas notification » (Civ. 2e, 9 déc. 1997, n° 96-11.488 ; 16 déc. 2004, n° 03-11.510, D. 2005. 166 ). Mais, et c’est la seconde raison pour laquelle la décision du 2 juillet 2020 est surprenante, depuis un arrêt de chambre mixte du 7 juillet 2006 (RTD civ. 2006. 820, obs. R. Perrot ; JCP 2006. II. 10146, note Putman ; JCP 2006. I. 183, n° 12, obs. Serinet ; Procédures 2006, n° 200, obs. R. Perrot ; Dr. et patr. 2007. 118, obs. Amrani-Mekki), la Cour de cassation semblait avoir renoncé à utiliser la notion d’inexistence concernant les actes de procédure, les soumettant au seul régime des nullités. L’arrêt du 2 juillet 2020 démontre que ce n’est pas le cas en matière de notification, comme le faisaient pressentir certains arrêts (Civ. 2e, 15 janv. 2009, n° 07-20.472, Bull. civ. II, n° 18 ; D. 2009. 378 ; ibid. 757, chron. J.-M. Sommer et C. Nicoletis ; ibid. 2010. 169, obs. N. Fricero ; Dr. et proc. 2009. 157, obs. Douchy-Oudot ; Procédures 2009, n° 78, obs. R. Perrot ; Civ. 3e, 11 juill. 2019. n° 18-16.981, AJDI 2019. 722 ). Elle utilise ainsi l’inexistence pour surmonter l’inaptitude du régime de la nullité à priver d’efficacité une signification qu’elle estime entachée d’une grave irrégularité (Rép. pr. civ., v° Nullité, par L. Mayer, n° 71). Cela appelle deux remarques.

Premièrement, c’est bien la signification qui est privée de valeur. La formule utilisée en 1997 et en 2004 était sujette à interprétation en raison du double sens du terme « notification ». Associée « au lieu prévu par la loi » – la loi devant être entendue lato sensu – et après le visa de l’article 659, il était tentant de penser que la notification dont il était question visait uniquement celle de l’alinéa 2, le seul à prévoir expressément un lieu, au sens de notification en la forme ordinaire (C. pr. civ., art. 627). Ainsi, seul l’envoi au destinataire de l’acte par LRAR d’une copie du procès-verbal en un lieu autre que la dernière adresse connue serait privé d’existence. La signification elle-même, réalisée par l’établissement d’un procès-verbal prévu à l’alinéa 1 de l’article 659 (S. Guichard [dir.], Droit et pratique de la procédure civile. Droit interne et européen, 9e éd, Dalloz action, 2017/2018, spéc. n° 161-137 ; J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, op. cit.), ne serait pas nécessairement viciée. L’arrêt du 2 juillet 2020 invalide cette interprétation. Supprimant la référence à la loi, il affirme expressément que c’est bien la signification en un lieu autre que la dernière adresse connue qui ne vaut pas notification. Le terme « notification » utilisé en 1997 et 2004 devait s’entendre dans son acception large définie à l’article 651 du code de procédure civile.

Deuxièmement, le lieu de la signification, non expressément mentionné à l’alinéa 1, se trouve précisé et élevé au rang d’élément essentiel. L’établissement du procès-verbal, lui-même, doit se faire à la dernière adresse connue, ce qui est une évidence quand l’huissier de justice se montre diligent. C’est en se rendant à l’adresse qu’il aura trouvée comme étant la dernière connue afin de procéder à une signification à personne ou au pire à domicile, qu’il s’apercevra que cette adresse n’est plus celle du destinataire et qu’il dressera un procès-verbal de recherches infructueuses. Et il est essentiel que ce soit la dernière adresse connue car, si infime que soit la chance de toucher le destinataire de l’acte, elle existe à cette dernière adresse – suivi de courrier par les services de la poste ou par le nouvel occupant – et elle doit être saisie. La Cour de cassation fait ainsi sien « le souci quasiment obsessionnel, quoique parfaitement légitime, qu’a le pouvoir réglementaire de ménager au maximum les intérêts d’un destinataire introuvable » (J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, op. cit.).

Le droit à un tribunal comporte plusieurs aspects, dont le droit d’accès et l’égalité des armes, qui exige un juste équilibre entre les parties. Ces principes s’appliquent également dans le domaine particulier qu’est la signification et la notification des actes judiciaires aux parties (CEDH 31 mai 2007, Miholapa c. Lettonie, n° 61655/00, § 23). C’est dans la droite ligne de cette décision que la Cour de cassation a rendu, le 2 juillet 2020, deux arrêts à propos de la notification entre avocats.

Les faits et la procédure étaient très similaires. À la requête d’une banque, un tribunal d’instance – statuant comme tribunal de l’exécution selon le droit local – ordonne la vente et l’adjudication forcées de biens immobiliers appartenant à des particuliers en indivision dans la première espèce (pourvoi n° 19-12.752) et la vente forcée de biens immobiliers appartenant à une société civile immobilière (SIC) dans la seconde (pourvoi n° 19-12.753). Les propriétaires forment un pourvoi immédiat – recours spécifique de droit local – devant le tribunal d’instance afin qu’il rétracte ses ordonnances. Ce dernier s’y refuse et les dossiers sont alors transmis à la cour d’appel de Colmar. Dans les deux cas, la cour d’appel déclare le pourvoi immédiat mal fondé et confirme les ordonnances du tribunal d’instance. Les particuliers et la SCI se pourvoient en cassation et reprochent à la cour d’appel, pour les arrêts les intéressant respectivement, d’avoir déclaré le pourvoi immédiat mal fondé en se fondant sur les conclusions de la banque, sans vérifier que lesdites conclusions leur avaient été communiquées et qu’ils avaient pu y répondre. C’est alors l’occasion pour la Cour de cassation de revenir sur les exigences des article 671 et suivants. Il en ressort que les modes de notification entre avocats sont exhaustifs, mais il subsiste un doute quant à la sanction procédurale encourue en cas de recours à d’autres formes.

Dans la première espèce, les conclusions de la banque comportaient la mention imprimée selon laquelle elles avaient été notifiées à l’avocat constitué par la partie adverse. Cette insertion étant l’œuvre de l’avocat de la banque, elle ne garantit en rien que la partie adverse ait été informée desdites conclusions. Dans la seconde espèce, les conclusions comportaient un tampon de l’ordre des avocats de Strasbourg faisant état de leur notification et revêtu de la signature de l’avocat de la banque. L’intervention de l’ordre ne saurait suppléer celle d’un huissier de justice, officier public ministériel et assurer l’égalité des armes entre les parties. Dans les deux cas, la Cour de cassation commence par viser les articles 672 et 673 relatifs aux modalités de notification entre avocats et reprend leur contenu exact dans ses chapeaux (respectivement § 5 et § 4). Puis elle vise l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme. Elle conclut à la violation de l’ensemble de ces textes. Soit il est procédé par signification « constatée par l’apposition du cachet et de la signature de l’huissier de justice sur l’acte et sa copie avec l’indication de la date et du nom de l’avocat destinataire » (C. pr. civ., art. 672), soit il est procédé par notification directe « par la remise de l’acte en double exemplaire à l’avocat destinataire, lequel restitue aussitôt à son confrère l’un des exemplaires après l’avoir daté et visé » (C. pr. civ., art. 673). Le juge doit s’en assurer. Toute autre forme d’information ne permet pas de s’assurer que la partie adverse en a eu connaissance et été mise en demeure d’y répondre, ce qui est contraire à l’égalité des armes et au principe du contradictoire.

Quel est le sort alors de ces notifications ? La lecture des deux arrêts ne permet pas de répondre à cette question. On connaît depuis longtemps la difficulté qui existe à propos des articles 672 et 673 du code de procédure civile. Alors que l’article 693 du même code prévoit que ce qui est prescrit dans le premier est observé à peine de nullité, il semble avoir oublié le second. En 2014, la Cour de cassation a rendu un arrêt qui a été interprété comme consacrant un nouveau cas de formalité substantielle : le respect de l’article 673 (Civ. 2e, 16 oct. 2014, n° 13-17.999, D. 2015. 517, chron. T. Vasseur, E. de Leiris, H. Adida-Canac, D. Chauchis, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati  ; C. Bléry et J.-P. Teboul, « Fin de controverse : la conséquence procédurale pour une communication par voie électronique, non autorisée est une nullité de forme », JCP 2014. 1331 ; Procédures 2015. Comm. 1, obs. Croze). Sa violation entrainerait donc une nullité de forme à condition de démontrer le grief que cause l’irrégularité. Or les deux arrêts du 2 juillet 2020 ne permettent pas d’être aussi catégorique. Dans le premier arrêt (pourvoi n° 19-12.752), on peut voir une allusion à la nullité de forme, la Cour de cassation reprochant aux juges du fond de ne pas avoir vérifié que les conclusions avaient été notifiées « dans les formes requises ». Mais dans le second arrêt (pourvoi n° 19-12.753), rendu le même jour, par la même formation, avec le même visa et le même chapeau, cette précision disparaît. La Cour de cassation reproche seulement aux juges du fond de ne pas avoir vérifié que les conclusions avaient été notifiées, comme si l’absence de respect des articles 672 et 673 aboutissait à l’absence de notification, conclusion à laquelle la Cour était arrivée, il y a quelques années (Civ. 2e, 29 avr. 2004, n° 02-14.970, Procédures 2004. Comm. 125, obs. R. Perrot). Il ne semble pas être question de nullité, mais plûtot d’inexistence. On ne peut alors s’empêcher de penser à l’arrêt rendu le même jour par la même formation, à propos d’une signification par procès-verbal de recherches infructueuses en un lieu autre que la dernière adresse connue (Civ. 2e, 2 juill. 2020, n° 19-14.893). Concernant la notification lato sensu, la résurgence de l’inexistence semble réelle (Rép. pr. civ., v° Nullité, n° 200).

Dans cette chronique d’arbitrage, on évoquera donc dans un premier temps le déséquilibre significatif, avec notamment un nouvel arrêt Subway (Paris, 2 juin 2020, n° 17/18900), copie (presque !) conforme d’un précédent arrêt. Mais le déséquilibre significatif touche aussi le fond du droit et soulève la question de son intégration dans l’ordre public international (Paris, 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon). Par ailleurs, cette nouvelle chronique sera l’occasion de continuer nos pérégrinations sur l’ensemble du territoire. C’est cette fois un arrêt de la cour d’appel de Colmar qui sera à l’honneur (Colmar, 22 juin 2020, n° 18/02745, Centre européen d’arbitrage et de médiation). Il fera frémir les services juridiques des centres d’arbitrage, puisqu’il annule la décision du centre relative aux frais pour non-respect du contradictoire ! On évoquera également la décision Kem One (Civ. 1re, 24 juin 2020, n° 19-12.701), qui illustre la situation insoluble dans laquelle la Cour de cassation se met en matière d’action d’un tiers à l’encontre de cocontractants sur le fondement d’une violation du contrat (v. déjà, J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : l’assemblée plénière fait de l’arbitrage sans le savoir, Dalloz actualité, 27 févr. 2020). Enfin, l’affaire KFG (Paris, 23 juin 2020, n° 17/22943) sera à suivre de près dans les prochaines années, en ce qu’elle donne déjà lieu à des contrariétés de décisions entre les juridictions française et anglaise sur la question de la compétence du tribunal.

I – Arbitrage et déséquilibre significatif

Le déséquilibre en matière d’arbitrage mérite de faire l’objet d’une véritable exploration (v. déjà, M. de Fontmichel, L’équilibre contractuel des clauses relatives au litige, JCP 2019. Doctr. 583 ; M. de Fontmichel, Le faible et l’arbitrage, préf. T. Clay, Economica, 2013 ; E. Mouial Bassilana, D. Restrepo et L. Colombani, Le déséquilibre significatif dans les contrats commerciaux : nouvel outil de lutte contre les GAFA, AJ contrat 2018. 471 ). La question se pose de deux façons différentes. Premièrement, le déséquilibre significatif peut être invoqué pour remettre en cause la clause compromissoire. On touche à la compétence de l’arbitre. Deuxièmement, le déséquilibre peut concerner le contenu du contrat et faire l’objet d’une sanction par l’arbitre. Par ricochet, on peut s’interroger sur l’inclusion de cette règle au sein de l’ordre public international et son examen par le juge étatique. Par chance, la présente chronique nous donne l’occasion de mettre l’accent sur ces deux problématiques.

A - Clause compromissoire et déséquilibre significatif

La clause compromissoire peut-elle être paralysée sur le fondement d’un déséquilibre significatif ? La tentation est grande, pour le plaideur souhaitant échapper à ses obligations, de se prévaloir de cet argument. Devant une clause compromissoire, la discussion peut être abordée sous deux angles : d’abord, c’est la clause elle-même qui crée un déséquilibre (1) ; ensuite, c’est une pluralité de clauses du contrat, dont la clause compromissoire, qui provoquent un déséquilibre et qui sont remises en cause dans leur ensemble (2). Ces deux questions se retrouvent, de façon plus ou moins directe, dans un arrêt de la cour d’appel de Paris (Paris, 2 juin 2020, n° 17/18900, Subway ; v. déjà, Paris, 11 sept. 2018, n° 16/19913, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; AJ contrat 2018. 491, obs. J. Jourdan-Marques  ; CCC 2018, n° 11, p. 21, obs. N. Mathey ; Gaz. Pal. 2018, n° 38, p. 25, obs. D. Bensaude ; RLDA 2019, n° 145, p. 35, note J. Clavel-Thoraval).

1 – Le déséquilibre par la clause

La simple présence de la clause ou sa rédaction peut-elle être à l’origine d’un déséquilibre significatif ? Il est classiquement enseigné que la clause compromissoire, du fait de son objet purement processuel, est neutre. À ce titre, le seul choix de recourir à la justice arbitrale serait insusceptible de créer un déséquilibre. Néanmoins, la clause compromissoire ne cesse de faire l’objet de suspicions. Quand bien même la situation a évolué depuis un siècle, la rédaction de l’article 2061 contient encore des réserves puisqu’elle permet à certaines parties de saisir la justice étatique en se prévalant de l’inopposabilité de la clause. N’est-ce pas le reflet d’un déséquilibre – réel ou fantasme – contre lequel le législateur entend lutter ? Pour autant, il est également vrai que les interdictions per se de la clause compromissoire se réduisent désormais à la portion congrue (on citera tout de même, à titre d’exemple, l’interdiction visant les personnes publiques en matière interne).

Cette bienveillance croissante à l’égard de la clause reflète un changement de paradigme. Ce n’est pas la clause elle-même qui pose problème, mais ce sont ses modalités (en ce sens : M. de Fontmichel, L’équilibre contractuel des clauses relatives au litige, préc., n° 14). Il suffit pour cela d’imaginer une clause qui, pour un petit litige, prévoit un arbitrage en Californie avec, par exemple, une présence physique obligatoire à une audience se déroulant sur place. Le législateur et la jurisprudence sont d’ailleurs conscients de ce risque et prévoient des remèdes : c’est le cas de la législation sur les clauses abusives (C. consom., art. R. 212-2-10°), de la jurisprudence en droit du travail (Soc. 30 nov. 2011, nos 11-12.905 et 11-12.906, D. 2011. 3002 ; ibid. 2012. 2991, obs. T. Clay ; Dr. soc. 2012. 309, obs. B. Gauriau ; RTD com. 2012. 351, obs. A. Constantin ; ibid. 528, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2012. 333, note M. Boucaron-Nardetto [1re décis.] ; JCP 2012. 843, § 2, obs. C. Seraglini ; ibid. 2011. 2518, obs. N. Dedessus-Le-Moustier ; JCP S 2012, n° 5, p. 42, note S. Brissy ; Procédures 2012. Comm. 42, obs. L. Weiller ; ibid. Comm. 75, obs. A. Bugada ; RDC 2012. 539, note X. Boucobza et Y.-M. Serinet). Toutefois, ces dispositions protectrices se destinent essentiellement à des relations entre parties dont la force est considérée, a priori, comme inégale.

Qu’en est-il entre parties présumées de force égale ? C’est à cette occasion que l’on peut s’interroger sur le recours aux dispositions relatives au déséquilibre significatif, en particulier les articles 1171 du code civil et L. 442-1, I, 2°, du code de commerce. Pour le Professeur de Fontmichel, il convient de distinguer le principe de la clause de ses modalités (M. de Fontmichel, L’équilibre contractuel des clauses relatives au litige, préc., n° 36). En effet, le choix du recours à l’arbitrage ne pourrait pas être remis en cause dès lors que la clause, contrat dans le contrat (H. Motulsky, L’efficacité de la clause compromissoire en matière internationale, in Écrits. Études et notes sur l’arbitrage, 2e éd., préf. C. Reymond, Dalloz, 2010, p. 335, n° 7), ne peut faire l’objet d’une censure dans son intégralité. Seules les modalités de la clause pourraient donc être soumises à un examen et à une éventuelle sanction. Cette position peut être discutée. Il suffit de penser à la jurisprudence relative à la transmission de la convention d’arbitrage pour se convaincre que le statut de « contrat dans le contrat » de la clause compromissoire est purement opportuniste et réversible (la clause y est qualifiée d’« accessoire du droit d’action, lui-même accessoire du droit substantiel transmis », Civ. 1re, 27 mars 2007, n° 04-20.842, D. 2007. 2077, obs. X. Delpech , note S. Bollée ; ibid. 2008. 180, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2007. 798, note F. Jault-Seseke ; RTD civ. 2008. 541, obs. P. Théry ; RTD com. 2007. 677, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2007. 785, note J. El-Ahdab ; JDI 2007. 968, note C. Legros ; LPA 2007, n° 192, note F. Parsy ; JCP 2007. II. 10118, note C. Golhen ; ibid. I. 168, § 11, obs. C. Seraglini ; ibid. I. 200, § 11, obs. Y.-M. Serinet ; LPA 2007, n° 160, note A. Malan ; Gaz. Pal. 21-22 nov. 2007. 6, note F.-X. Train ; CCC 2007. 166, note L. Leveneur).

Néanmoins, dans l’affaire Subway, les parties ont fait preuve de créativité. Le demandeur au recours ne s’est pas prévalu des dispositions relatives au déséquilibre significatif, mais d’une privation de l’accès au juge et à un procès équitable. Une telle proposition n’est pas totalement nouvelle, puisqu’elle a déjà été évoquée en doctrine (M. de Fontmichel, Le faible et l’arbitrage, op. cit., nos 291 s. ; l’auteur ne considère toutefois pas qu’il s’agit de la meilleure approche. V. note ss TGI Paris, 16 nov. 2015, Cah. arb. 2015. 807) et retenue en Allemagne (Cour fédérale de Justice [Bundesgerichsthof], 14 sept. 2000, III ZR 33/00). La cour d’appel rejette le grief. Elle énonce que « l’existence d’une clause compromissoire ne porte pas en elle-même privation de l’accès au juge et à un procès équitable au sens de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme ». Toutefois, elle n’écarte pas un examen des modalités de la clause. En effet, elle retient que le demandeur « ne justifie pas en quoi son impécuniosité alléguée au jour de la mise en œuvre de la procédure arbitrale pourrait affecter la validité de la clause d’arbitrage convenue entre les parties ». En acceptant d’en examiner le bien-fondé, la cour d’appel admet que l’impécuniosité est de nature à remettre en cause la compétence du tribunal arbitral (dans le même sens, T. com. Paris, 17 mai 2011, n° 2011003447, non publié, cité par M. de Fontmichel, Le financement de l’arbitrage par une partie insolvable, in L’argent dans l’arbitrage, ss la direct. de W. Ben Hamida et T. Clay, Lextenso éditions, 2013, p. 37, spéc. p. 40). Le coût de la procédure d’arbitrage et les frais de conseils sont mis en balance par le juge avec la situation financière du franchisé. Si, faute de preuve, la Cour rejette le moyen, elle pose les fondations d’une remise en cause de la compétence du tribunal arbitral et identifie même des critères pertinents.

La démarche est audacieuse. Elle conduit à examiner non pas un déséquilibre juridique, in abstracto, mais un déséquilibre économique, in concreto. Elle est toutefois discutable dans son principe, en ce qu’elle heurte frontalement la force obligatoire de la convention (E. Loquin, note ss Paris, 14 avr. 2005, RTD com. 2006. 308 ; E. Gaillard, « Impecuniosity of Parties and its effect on Arbitration – A French View », in Financial Capacity of Parties : a condition for the validity of Arbitration Agreement ?, ed. German Institute of Arbitration, Peter Lang, 2004 spéc. p. 85). En examinant au fond cette question, la cour d’appel ouvre la voie à des discussions systématiques, ce qu’on peut regretter. En outre, la solution ne vaut qu’au stade du recours contre la sentence ; elle n’est pas applicable avant, dès lors que le principe compétence-compétence continue de faire obstacle à cet examen (Paris, 26 févr. 2013, Lola Fleurs, n° 12/12953, D. 2013. 2936, obs. T. Clay ; Cah. arb. 2013. 479, note A. Pinna ; Rev. arb. 2013. 756, note F.-X. Train).

2 – Le déséquilibre par les clauses

Une autre façon de voir la chose, toujours dans l’arrêt Subway, conduit à considérer que la clause compromissoire est une clause parmi d’autres (les clauses processuelles et les clauses substantielles) qui, réunies, provoquent un déséquilibre significatif. Là encore, le grief est rejeté par la cour d’appel, qui énonce qu’« est sans influence sur sa validité et n’exclut pas le recours à l’arbitrage, le déséquilibre significatif de la relation commerciale qui résulterait de l’économie générale du contrat de franchise, à supposer même qu’il soit contraire à l’ordre public international et, même si, le ministre de l’Économie et des finances devant le tribunal de commerce de Paris, dans ses conclusions déposées le 2 septembre 2019 […], estime que la clause compromissoire participant à ce déséquilibre, doit être annulée en application de l’article L. 442-6, III, du code de commerce ». La nouveauté de la question, par rapport à l’arrêt de 2018, concerne la position du ministre de l’Économie et des finances dans une procédure parallèle, qui avance que la clause compromissoire participe à un déséquilibre significatif général (ce point reste flou, le défendeur soulignant que « le ministre ne sollicite pas l’annulation de la clause »). Lorsqu’une clause participe du déséquilibre général du contrat, le rééquilibrage peut passer par une suppression de la clause. Selon les textes actuellement en vigueur, « le ministre chargé de l’économie ou le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d’ordonner la cessation des pratiques mentionnées aux articles L. 442-1, L. 442-2, L. 442-3, L. 442-7 et L. 442-8. Ils peuvent également, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites » (C. com., art. L. 442-4, I).

Pourtant, la cour se désintéresse de l’argument et rejette même la demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision, au motif que « par son fondement de pur droit interne, l’instance en cours devant le tribunal de commerce de Paris est insusceptible d’exercer une influence sur le contrôle exercé par la cour en application de l’article 1520 du code de procédure civile à l’égard d’une sentence rendue à l’étranger en matière d’arbitrage international ». L’affirmation mérite qu’on s’y arrête. Il est vrai que les clauses compromissoires internes et internationales sont soumises à des régimes distincts. L’autonomie juridique de la clause dans un contrat international la fait en principe échapper au droit interne. Ceci étant, le raisonnement présente des limites. Dès lors que le franchiseur, comme c’est le cas ici, a son siège à l’étranger, tous les contrats conclus avec des franchisés pour l’exercice d’une activité en France sont internationaux. Peut-on véritablement imaginer que l’action du ministre conduisant à la nullité de la clause compromissoire (si elle est prononcée) n’entraîne aucune conséquence sur celles-ci, au prétexte que, figurant dans des contrats internationaux, leur régime échappe au droit interne ? C’est une chose est de discuter de la pertinence d’une remise en cause de la clause sur le fondement du déséquilibre significatif et du bien-fondé de l’action du ministre. C’en est une autre de refuser de prendre acte d’une éventuelle décision de justice conduisant à l’annulation de la clause. Le débat est légitime sur le premier point, beaucoup moins sur le second.

D’ailleurs, un fondement permet de prendre en compte, quoi qu’il arrive, le résultat de l’action du ministre devant les juridictions judiciaires, quand bien même le litige en est au stade du contrôle de la sentence. En effet, la jurisprudence Dalico prévoit bien que « l’existence et l’efficacité de la clause s’apprécient sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ». Voilà qui mérite que l’on renouvelle la réflexion sur cette question.

B - Ordre public et déséquilibre significatif

Le déséquilibre significatif d’un contrat peut être soulevé devant le tribunal, sans pour autant remettre en cause la compétence arbitrale. L’une des problématiques est celle de la contrariété à l’ordre public international d’une sentence à raison de l’existence d’un déséquilibre significatif non sanctionné (Paris, 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon). Dans cette décision, le bref raisonnement de la cour d’appel est instructif, mais soulève de nombreuses interrogations. Elle retient que « le déséquilibre significatif de la relation commerciale, dont il n’est nullement établi qu’il puisse être contraire à l’ordre public international, et qui résulterait selon […] de l’économie générale du contrat, ne saurait en tout état de cause être caractérisé par la seule référence au contenu de la clause compromissoire alors que pour être caractérisé un tel déséquilibre suppose une appréciation concrète et globale du contrat à laquelle [la partie] ne s’est nullement livré[e] ». Plusieurs remarques peuvent être formulées.

Premièrement, la cour d’appel ne détermine pas précisément si l’existence d’un déséquilibre significatif est à compter parmi les griefs susceptibles d’entraîner une contrariété à l’ordre public international (pour une qualification de loi de police en dehors de l’arbitrage, Paris, 21 juin 2017, n° 15/18784, D. 2018. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; AJ contrat 2017. 388, obs. V. Pironon ; ibid. 305, obs. X. D. ; JT 2017, n° 200, p. 11, obs. X. Delpech ; RTD com. 2017. 598, obs. M. Chagny ; ibid. 599, obs. M. Chagny ; ibid. 601, obs. M. Chagny ; ibid. 603, obs. M. Chagny ; ibid. 606, obs. M. Chagny ). Autrement dit, la cour ignore volontairement et expressément le débat relatif à la recevabilité pour se focaliser sur la preuve, qui relève du fond. Il est vrai que la question est délicate (E. Mouial Bassilana, D. Restrepo et L. Colombani, Le déséquilibre significatif dans les contrats commerciaux : nouvel outil de lutte contre les GAFA, préc.). Néanmoins, elle mérite d’être tranchée une fois pour toutes par une décision de principe.

Deuxièmement, le déséquilibre significatif est à double-détente : lorsqu’il affecte la clause, il remet en cause la compétence du tribunal (v. supra) ; lorsqu’il affecte le contrat, il emporte une contrariété à l’ordre public international. En revanche, ces deux questions doivent être soigneusement distinguées. Le déséquilibre éventuel d’une clause compromissoire ne peut caractériser un déséquilibre du contrat et le déséquilibre de la relation commerciale est sans effet sur la validité de la clause (Paris, 11 sept. 2018, n° 16/19913, préc.).

Troisièmement, l’arrêt ne dit pas non plus quel type de déséquilibre au sein du contrat peut dégénérer en atteinte à l’ordre public international. On apprend seulement qu’une appréciation concrète et globale du contrat doit être réalisée.

En définitive, on regrette que la cour d’appel n’ose pas véritablement se positionner sur le déséquilibre significatif. La solution selon laquelle on ne sait pas véritablement si ce grief est susceptible d’entraîner l’annulation, mais, quoi qu’il en soit, il n’est pas établi n’est pas satisfaisante. Il convient d’y apporter une réponse claire. De notre point de vue, ce grief ne doit pas remettre en cause la compétence du tribunal arbitral et n’est pas non plus une loi de police de nature à intégrer l’ordre public international. En effet, la loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application (définition issue de l’art. 9 du règl. Rome I). Une telle disposition vise à la sauvegarde des intérêts privés du partenaire commercial et non à l’intérêt public. À nos yeux, ce n’est pas le cas du déséquilibre significatif.

II – La clause compromissoire

La saisine du juge étatique en dépit d’une clause compromissoire est une situation encore trop courante. À terme, cette tentative est vouée à l’échec, dès lors que le principe compétence-compétence exclut toute discussion sur la compétence arbitrale devant le juge judiciaire. Elle est malheureusement encore encouragée par une pluralité de facteurs. D’abord, on ne peut pas ignorer qu’il existe une grande méconnaissance du régime de la clause compromissoire par les juridictions inférieures, en particulier les tribunaux de commerce et les cours d’appel (à l’exclusion des deux chambres spécialisées de la cour d’appel de Paris). Ainsi, le justiciable ayant volontairement ignoré la clause compromissoire peut se retrouver en position de force en bénéficiant d’une décision favorable en première instance voire en appel (pour une décision récente, que nous ne commenterons, mais qui est caricaturale de l’incompréhension du mécanisme par certaines juridictions, Bastia, 8 juill. 2020, n° 19/002271). L’obtention d’une solution rigoureuse devant la Cour de cassation n’y change parfois rien, dès lors que les parties peuvent avoir été découragées en amont de se prévaloir de la clause. Ensuite, il n’est pas rare que les parties mal informées invoquent la clause compromissoire, mais omettent de se prévaloir du principe compétence-compétence. Dès lors, le juge n’est pas tenu de restreindre son examen et peut librement se prononcer sur la compétence de l’arbitre (Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-28.233, Dalloz actualité, 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; RJC 2019, n° 1, p. 33, obs. B. Moreau). Enfin, le demandeur peut toujours compter sur la maladresse du défendeur, qui oublie de se prévaloir in limine litis de la clause. Les arrêts de la présente livraison nous permettent de revenir sur certaines de ces difficultés, notamment la rédaction des clauses (A), la question de l’étendue du principe compétence-compétence (B) et de la sanction en cas de saisine du juge étatique en dépit d’une clause compromissoire (C).

A - La rédaction des clauses compromissoires

Les clauses pathologiques sont malheureusement toujours nombreuses dans les contrats. Un exemple nous est offert par la cour d’appel de Lyon (Lyon, 14 mai 2020, n° 17/06968). D’abord, une belle clause compromissoire, parfaitement rédigée (ou presque, puisque la clause prévoit que la sentence est immédiatement revêtue de l’exequatur…). Ensuite, le drame : « pour tous les litiges qui ne pourraient être réglés par la procédure prévue dans le cadre de la clause compromissoire, il est expressément fait attribution de compétence au tribunal de commerce de Lyon ». Naturellement, les parties sont renvoyées à l’arbitrage, mais on est prêt à parier que le problème persistera !

Face à de telles clauses, la saisine du juge étatique est presque une conséquence logique. Il est néanmoins toujours intéressant de revenir sur les difficultés méthodologiques posées. Un arrêt de la cour d’appel de Bordeaux constitue à cet égard un excellent cas pratique (Bordeaux, 11 juin 2020, n° 17/06155, La Ferme du GAT). Pour faire simple, les parties ont contracté pour la livraison de deux appareils de distribution de lait cru et de produits de la ferme en libre-service (on n’arrête pas le progrès !). À la suite d’un retard dans la livraison, les parties se sont mises d’accord sur une nouvelle commande portant sur trois distributeurs. Le premier contrat contient la clause suivante : « en cas de différences relatives à l’interprétation et l’exécution du contrat présent et non réglées à l’amiable, compétence exclusive sera la chambre de commerce de Milan, Italie ». En revanche, le second contrat en est dépourvu. Deux questions se posent donc : (1) quelle est la nature de la clause ? (2) Est-elle applicable au litige ?

Pour y répondre, la cour d’appel de Bordeaux procède de la manière suivante. Dans un premier temps, elle examine les relations contractuelles entre les parties pour en déduire que les clauses du premier contrat s’appliquent pour le litige relatif aux trois distributeurs. Dans un second temps, elle s’interroge sur la clause et y voit une clause compromissoire. Elle renvoie les parties à mieux se pourvoir. Si la fin est satisfaisante, les moyens pour l’atteindre sont critiquables. En effet, la cour a inversé les étapes du raisonnement. La première étape aurait dû être la qualification de la clause : clause attributive de juridiction ou clause compromissoire ? Il peut exister un doute, aucune référence explicite à l’arbitrage n’étant faite. Le processus de qualification est important, puisqu’il permet d’identifier le régime applicable (Livre IV du code de procédure civile ou Règlement Bruxelles 1 bis). Il est parfaitement réalisé par la cour d’appel, qui considère qu’il s’agit d’une clause compromissoire (conclusion qui, d’ailleurs, pourra être à nouveau discutée devant le tribunal arbitral, celui-ci n’étant pas tenu par cette qualification). Une fois la qualification de clause compromissoire retenue, la cour d’appel pouvait-elle, comme elle l’a fait, s’interroger sur l’applicabilité de la clause contenue dans le premier contrat au litige ? La réponse est évidemment négative : cette question relève du tribunal arbitral, et les juridictions étatiques ne peuvent en connaître, en vertu du principe compétence-compétence. Il y a bien une erreur de méthode. Cela dit, la lecture de l’arrêt permet, une fois encore, de constater que l’article 1448 du code de procédure civile n’est pas visé, même dans le résumé des prétentions des parties. Erreur de plume de la cour ou oubli des parties ? La nuance est importante, car il faut se rappeler que le juge n’a pas à relever d’office le principe compétence-compétence (Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-28.233, préc.).

B - Le principe compétence-compétence

L’article 1448, alinéa 1er, du code de procédure civile oblige le juge étatique saisi en violation d’une clause compromissoire de se déclarer incompétent sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable. Malgré une jurisprudence toujours rigoureuse, le contentieux en la matière ne se tarit pas et il n’est pas rare de le voir remonter jusqu’à la Cour cassation. C’est ainsi qu’elle est de nouveau amenée à se prononcer par un arrêt (F-D) du 24 juin 2020 (Civ. 1re, 24 juin 2020, n° 19-12.701, Kem One). Dans cette affaire, un premier contrat d’ingénierie pour un chantier de conversion d’usine contenant une clause compromissoire a été conclu (entre Kem One et ThyssenKrupp). Puis, un second contrat, relatif aux travaux pour la conversion de l’usine, entre l’un des parties au premier contrat (Kem One) et des tiers (groupe Clemessy) a également été signé. Ce dernier contient une clause attributive de juridiction. Par la suite, le groupe Clemessy a assigné devant le tribunal de commerce les sociétés Kem One et ThyssenKrupp.

Le litige porte logiquement sur l’application de la clause compromissoire à l’action des sociétés du groupe Clemessy contre les sociétés Kem One et ThyssenKrupp. En effet, la seule clause figurant dans le contrat conclu par le groupe Clemessy est une clause attributive de juridiction, la clause compromissoire étant insérée dans le contrat d’ingénierie. La cour d’appel a constaté que la clause n’est pas manifestement inapplicable et qu’il appartient au tribunal arbitral de se prononcer sur sa compétence. Le pourvoi est rejeté. La Cour de cassation valide le raisonnement selon lequel « la clause litigieuse […] se trouve dans le contrat liant les sociétés Kem One et ThyssenKrupp dont les violations alléguées fondent l’action entreprise par les sociétés du groupe Clemessy pour voir condamner la société ThyssenKrupp au paiement in solidum des sommes qu’elles réclament à la société Kem One ».

On ne peut que saluer la rectitude de la motivation. Les cours ne recherchent pas si la clause est applicable à l’action ; cette prérogative appartient uniquement aux arbitres. Elles se limitent à identifier le fondement de l’action du groupe Clemessy, qui se trouve dans le contrat unissant Kem One et ThyssenKrupp. Autrement dit, c’est un lien entre la clause et l’action qui est identifié et qui suffit à renvoyer au tribunal arbitral (sur ce critère : J. Jourdan-Marques, Action extracontractuelle et arbitrage, Rev. arb. 2019. 685, nos 20 s.). Voilà qui, une fois de plus, devrait refroidir les plaideurs souhaitant s’émanciper de la clause compromissoire.

Néanmoins, il faut bien dire que l’articulation de cette solution est peu évidente avec la réitération, par l’assemblée plénière, de la jurisprudence Boot Shop (Cass., ass. plén., 13 janv. 2020, n° 17-19.963, QBE Insurance c/ Sucrerie de Bois rouge, Dalloz actualité, 24 janv. 2020, obs. J.-D. Pellier ; Dalloz actualité, 27 févr. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 416, et les obs. , note J.-S. Borghetti ; ibid. 353, obs. M. Mekki ; ibid. 394, point de vue M. Bacache ; AJ contrat 2020. 80 , obs. M. Latina ; RFDA 2020. 443, note J. Bousquet ; RTD civ. 2020. 96, obs. H. Barbier ; ibid. 395, obs. P. Jourdain ; Gaz. Pal. 2020, n° 5, p. 15, obs. D. Houtcieff). En effet, dans cette affaire comme dans celle en commentaire, l’action est fondée sur un contrat, mais exercée par un tiers au contrat. Or dans l’affaire Sucrerie de Bois rouge, la clause a été écartée d’un revers de la main. En apparence, rien ne semble distinguer les affaires Sucrerie de Bois rouge et Kem One, sauf une éventuelle présentation divergente des moyens de défense. Il conviendra donc de rendre un arrêt de principe sur la question du renvoi des parties au tribunal arbitral en présence d’une clause compromissoire dans le contrat sur lequel le tiers fonde son action. De notre point de vue, la piste à suivre est celle tracée par l’arrêt Kem One.

On trouve également une problématique autour de la nature de l’action dans un autre arrêt de la cour d’appel de Paris (Paris, 17 juin 2020, n° 18/16996, Électrolux). L’action n’est pas exercée par un tiers à la clause, mais par une partie au contrat qui exerce une action délictuelle. La motivation de l’arrêt est particulièrement soignée, puisqu’elle évite de se prononcer sur qualification de l’action et sur la compétence arbitrale : « En effet, les termes très généraux de la clause ci-dessus reproduits – qui ne permettent pas d’exclure manifestement de son champ d’application la présente action relative à la rupture du contrat, fut-elle fondée sur une faute délictuelle et non contractuelle – ainsi que le principe compétence/compétence – qui donne priorité au tribunal arbitral pour statuer sur sa compétence lorsque, comme en l’espèce la clause compromissoire n’est pas manifestement inapplicable ou manifestement nulle – invalident leur argumentaire ». De même, la cour accepte de renvoyer un tiers à la clause devant le tribunal arbitral, en soulignant qu’il est établi qu’il s’est personnellement impliqué dans le contrat et que dès lors il appartient à l’arbitre de se prononcer sur sa compétence.

C - La sanction de la violation d’une clause compromissoire

L’arrêt rendu le 13 mai 2020 par la Cour de cassation porte sur une question qui paraissait entendue depuis longtemps : celle du moyen de défense à soulever en présence d’une clause compromissoire (Civ. 1re, 13 mai 2020, n° 18-25.966, Kimmolux, Dalloz actualité, 12 juin 2020, obs. G. Sansone ; Procédures 2020. Comm. 147, obs. L. Weiller). En l’espèce, la clause n’a pas été invoquée in limine litis. Pour accueillir le moyen de défense, la cour d’appel a opté pour une qualification de fin de non-recevoir, permettant ainsi au défendeur de bénéficier de la bienveillance de l’article 123 du code de procédure civile. L’arrêt est cassé, au visa de l’article 74 du code de procédure civile et au motif que « l’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire est régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure ».

Cette solution n’étonnera personne, notamment au regard de la jurisprudence antérieure (Civ. 1re, 6 juin 1978, Rev. arb. 1979. 230, note P. Level ; Civ. 3e, 13 mai 1981, Rev. arb. 1983. 110 ; Civ. 1re, 9 oct. 1990, Bull. civ. I, n° 205 ; D. 1991. 571, note M. Santa-Croce ; Rev. arb. 1991. 305, note M.-L. Niboyet-Hoegy ; RTD. civ. 1991. 603, obs. R. Perrot ; 6 nov. 1990, Rev. arb. 1991. 73, note P. Delebecque ; 19 nov. 1991, Bull. civ. I, n° 313 ; Rev. arb. 1992. 462, note D. Hascher ; v. aussi, Civ. 2e, 22 nov. 2001, Bull. civ. II, n° 168 ; Dr. et pr. 2002. 108, note M. Douchy ; Procédures 2002, n° 1, note R. Perrot ; JCP 2002. II. 10174, note C. Boillot ; JCP E 2002, p. 1467, note G. Chabot ; RTD com. 2002. 46, obs. E. Loquin ; Civ. 1re, 3 févr. 2010, Bull. civ. I, n° 31 ; JCP 2010. I. 546, § 8, obs. T. Clay ; 14 avr. 2010, Bull. civ. I, n° 96 ; Rev. arb. 2010. 496, note P. Callé ; RJC 2010. 84, obs. B. Moreau). Elle découle notamment de l’article 81 du code de procédure civile. Toutefois, la préférence entre exception de procédure et fin de non-recevoir est parfois discutée en doctrine. Le Professeur Callé souligne qu’« en présence d’une clause compromissoire, les juridictions étatiques sont dépourvues, de par la volonté des parties, de tout pouvoir juridictionnel à l’égard du litige qui leur est soumis. Il ne s’agit pas d’une question de compétence qui implique une répartition de la matière litigieuse entre plusieurs juges, mais de pouvoir, c’est-à-dire d’aptitude de la juridiction à trancher le litige » (P. Callé, note ss Civ. 1re, 3 févr. 2010, Rev. arb. 2010. 496, n° 6 ; v. égal. S. Akhouad, La notion de partie dans l’arbitrage, thèse dactyl. ss la dir. de T. Clay, Université de Versailles Saint-Quentin, 2012, nos 269 s.). Néanmoins, l’article 1448, alinéa 2, du code de procédure civile, évoque expressément « l’incompétence » du juge judiciaire. En réalité, l’utilisation du terme « compétence » en arbitrage est source d’incertitudes : doit-elle être calquée sur la notion de procédure civile ou doit-elle faire l’objet d’une appréciation autonome ? En théorie, il y a un véritable travail à réaliser. En pratique, la qualification d’exception de procédure présente l’immense avantage d’éviter les manœuvres purement dilatoires conduisant une partie à relever ce moyen de défense tardivement.

La lecture de l’arrêt conduit à une seconde question. Selon Monsieur Sansone, la Cour de cassation réalise une distinction entre exception de procédure et exception d’incompétence (G. Sansone, obs. ss Civ. 1re, 13 mai 2020, n° 18-25.966, Dalloz actualité, 12 juin 2020). Pour l’auteur, la jurisprudence a longuement hésité entre les deux qualifications et opte explicitement pour la première. Il est vrai que l’arrêt mentionne l’exception de procédure et ne reprend pas la notion d’exception d’incompétence. Doit-on pour autant y voir le fruit d’une réflexion visant à réaliser une distinction entre les deux notions, ou l’utilisation indifférente d’un terme plutôt qu’un autre ? Pour notre part, il ne nous semble pas qu’il faille y voir une volonté délibérée de la part de la Cour de cassation d’écarter la qualification d’exception d’incompétence. Il est en effet plus probable que la Cour reprenne, par mimétisme, le terme utilisé par le pourvoi. On peine en effet à identifier l’intérêt qu’il y aurait à réaliser une telle distinction. Le code de procédure civile ne connaît que cinq exceptions de procédure (exception d’incompétence, exceptions de litispendance et de connexité, exception dilatoire, nullité de fond et nullité de forme). Comme le signale Monsieur Sansone, en dehors de l’exception d’incompétence, aucune ne paraît convenir. Il faut alors, si l’on entend exclure celle-ci, considérer qu’il s’agit d’une exception de procédure sui generis (v. égal., L. Weiller, obs. ss Civ. 1re, 13 mai 2020, Procédures 2020. Comm. 147). Dans l’absolu, pourquoi pas. Mais quelle serait, au niveau du régime, la justification d’une telle distinction ? Ainsi, si l’on peut comprendre que d’un point de vue théorique et notionnel, la distinction a un sens, encore faut-il en tirer des conséquences. Or il ne nous semble pas que ce moyen de défense échappe au régime de l’exception d’incompétence, aussi bien au niveau de l’invocation du moyen (déclinatoire de compétence, obligation de soulever in limine litis) que des voies de recours (soumis aux art. 83 s. c. pr. civ.).

III – Les recours contre la sentence

A - Aspects procéduraux des recours contre la sentence

1 - La qualification de sentence

Cela fait bien longtemps que la jurisprudence n’a pas eu à se prononcer sur la notion de sentence arbitrale. C’est désormais chose faite, avec une ordonnance du conseiller de la mise en état qui suscitera la discussion (Paris, ord., 30 juin 2020, n° 19/12440, Libye). L’affaire est rocambolesque de bout en bout. Dans le cadre d’un litige opposant une personne physique à l’État libyen, une sentence d’accord-parties a été rendue. À peine six mois plus tard, un recours en révision a été formé devant le tribunal arbitral par la Libye. Par une décision rendue au bout de deux ans, la sentence d’accord-parties est rétractée. Un recours en annulation est formé par l’ancien bénéficiaire de la sentence. Devant la cour d’appel, l’irrecevabilité du recours est soulevée, au motif que la sentence de rétractation n’est pas une sentence susceptible de recours en annulation. Dans son examen, le conseiller de la mise en état n’est pas aidé par l’argumentation du demandeur au recours, pas plus que par l’intervention du ministère public (on signalera qu’il est particulièrement rare que le ministère public intervienne dans un recours contre une sentence. On préférerait le voir dans des recours soulevant des questions de corruption plutôt que dans une discussion sur la qualification de sentence arbitrale…).

Pour trancher la difficulté, le conseiller de la mise en état retient une définition classique de la sentence arbitrale : « Seules peuvent faire l’objet d’un recours en annulation les véritables sentences arbitrales, constituées par les actes des arbitres qui tranchent de manière définitive, en tout ou en partie, le litige qui leur est soumis, que ce soit sur le fond, sur la compétence ou sur un moyen de procédure qui les conduit à mettre fin à l’instance ». C’est critères ont été posés par l’arrêt Sardisud (Paris, 25 mars 1994, Sté Sardisud c/ Sté Technip, Rev. arb. 1994. 391, note C. Jarrosson). Néanmoins, la décision contient une référence, tout à fait malheureuse, à la notion de « véritable sentence » (déjà, Civ. 1re, 12 oct. 2011, n° 09-72.439, Sté Groupe Antoine Tabet c/ République du Congo, D. 2011. 2483 ; ibid. 3023, obs. T. Clay ; Procédures 2011. Comm. 369, note L. Weiller ; JCP 2011. 2545, obs. J. Ortscheidt ; Centre français d’arbitrage de réassurance et d’assurance 2011, n° 16, p. 19, obs. J. Barbet ; Rev. arb. 2012. 86, note F.-X. Train ; LPA 2012, n° 142, p. 15, obs. C. Muschner ; Cah. arb. 2012. 397, note J. Jourdan-Marques ; Paris, 25 mai 2000, Rev. arb. 2001. 199, obs. P. Pinsolle). Cette distinction entre fausse sentence (puisque les arbitres ont retenu cette qualification) et véritable sentence est infondée (déjà en ce sens, J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, n° 160, préf. T. Clay, nos 66 s.). La seule distinction qui vaille véritablement oppose les sentences arbitrales aux ordonnances de procédure.

Toutefois, là n’est pas l’essentiel. Partant de sa définition, le conseiller de la mise en état constate que la décision de l’arbitre ne porte que sur le bien-fondé du recours en révision et pas sur le fond du litige. Il en conclut qu’« il y a lieu de considérer qu’en procédant à la rétractation de la sentence d’accord-parties rendue le 9 décembre 2016, même après un examen contradictoire des thèses en présence et appréciation de leur bien-fondé, la sentence litigieuse, qui n’a précisément pas mis fin à l’instance, mais a au contraire autorisé une nouvelle instruction du litige sans préjuger de son issue, ne peut faire l’objet d’un recours immédiat indépendamment de la sentence sur le fond ». Le raisonnement est donc relativement simple : la décision ne tranchant pas le fond, elle n’est pas susceptible de recours. La solution n’emporte pas la conviction.

Avant de raisonner en droit, il convient de mettre en lumière les effets de la décision. La rétractation de la sentence d’accord-parties entraîne, comme l’a souligné le tribunal arbitral, la remise des « parties dans la situation dans laquelle elles se trouvaient avant le prononcé de cette sentence ». C’est d’ailleurs l’un des enseignements de l’affaire Tapie : l’accueil du recours en révision fait disparaître la sentence de l’ordonnancement juridique. En conséquence, l’ancien débiteur peut immédiatement entamer des actions en vue d’obtenir la restitution des sommes payées en exécution de l’ancienne sentence. Refuser le recours en annulation conduit à laisser une partie se prévaloir de la décision dans le monde entier dans l’attente d’une sentence sur le fond. L’enjeu est colossal. À cela, il faut ajouter que l’ancien débiteur n’a plus aucun intérêt à saisir le tribunal arbitral : ayant obtenu la rétractation de la sentence, il peut attendre sagement que son adversaire engage la procédure. Pire, il peut mettre en œuvre toutes les manœuvres dilatoires imaginables pour retarder le déroulement de la procédure et éloigner d’autant un futur recours contre l’hypothétique sentence !

Doit-on néanmoins considérer que le juge était tenu d’apporter une telle réponse, au regard de la définition de la sentence arbitrale ? D’une part, mais nous ne reviendrons pas sur ce point, cette nouvelle affaire confirme le caractère particulièrement maladroit de la définition posée par l’arrêt Sardisud (J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., nos 53 s. ; J. Pellerin, La sentence arbitrale, incertitudes et propositions, in Mélanges en l’honneur du Professeur Pierre Mayer, LGDJ, Lextenso éditions, 2015, p. 679). D’autre part, même avec la définition actuelle, il est tout à fait possible de déclarer le recours recevable. Premièrement, on peut assimiler la décision de rétractation à une décision sur la compétence : en effet, la sentence initiale dessaisit le tribunal arbitral (art. 1485, al. 1er, c. pr. civ., applicable en matière internationale par renvoi de l’article 1506, 4°). Dès lors, la rétractation de la sentence revient à dire, implicitement, que le tribunal peut à nouveau être saisi. C’est peu ou prou une question de compétence – ou de pouvoir – qui est tranchée. Deuxièmement, on peut considérer que la décision de rétractation touche au fond. En effet, elle rétracte une sentence sur le fond. Dès lors, la sentence qui tranche le fond et celle qui rétracte la sentence sur le fond ne peuvent-elles pas être considérées comme les deux faces d’une même pièce ? Peut-on véritablement admettre que la décision qui rétracte un acte juridictionnel ne soit pas elle-même un acte juridictionnel ? Troisièmement, si l’on veut achever de se convaincre de l’existence d’un recours immédiat contre cette décision, il suffit de se rappeler que dans l’affaire Tapie, l’arrêt ordonnant la rétractation de la sentence (Paris, 17 févr. 2015, n° 13/13278, Sté CDR créances c/ Sté CDR-Consortium de réalisation, Dalloz actualité, 20 févr. 2015, obs. X. Delpech ; ibid. 18 déc. 2015, obs. F. Mélin ; D. 2015. 1253 , note D. Mouralis ; ibid. 425, édito. T. Clay ; ibid. 2031, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. arb. 2015. 832, note P. Mayer ; JCP 2015. 289, note S. Bollée ; Procédures avr. 2015. Étude 4, obs. L. Weiller ; Cah. arb. 2015. 281, note A. de Fontmichel ; Gaz. Pal. 2015, n° 94, p. 17, note M. Boissavy ; ibid., n° 167, p. 22, obs. M. Nioche ; Bull. ASA 2016. 207, note M. Henry) a fait l’objet d’un pourvoi en cassation immédiat, indépendamment de la décision sur le fond (Civ. 1re, 30 juin 2016, nos 15-13.755, 15-13.904, 15-14.145, Dalloz actualité, 30 août 2016, obs. X. Delpech ; D. 2016. 1505 ; ibid. 2025, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2589, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2017. 245, note J.-B. Racine ; JCP 2016. 954, note S. Bollée ; Procédures 2016, n° 290, obs. L. Weiller ; Rev. arb. 2016. 1123, note P. Mayer ; Cah. arb. 2017. 339, note M. Henry). En tout état de cause, même si cette réflexion mérite d’être approfondie, il est à peu près certain qu’un fondement satisfaisant aurait pu être identifié pour déclarer le recours recevable. Il ne reste plus qu’à espérer qu’un éventuel déféré permette d’y remédier et que la doctrine se saisisse de cette question extrêmement importante !

2 - L’arrêt de l’exécution et de l’exécution provisoire

Le code de procédure civile prévoit, depuis la réforme du 13 janvier 2011, un régime dual quant à l’exécution des décisions pendant l’exercice des voies de recours. D’un côté, l’article 1496 du code de procédure civile énonce que le recours contre une sentence interne est suspensif alors que, de l’autre, l’article 1526 retient l’inverse. Il en résulte que la question qui se pose en arbitrage interne est celle de l’exécution provisoire alors qu’en matière internationale, on s’interroge sur l’arrêt de l’exécution. Ceci étant, certaines discussions demeurent communes. Ainsi du juge compétent pour trancher les litiges. En principe, il s’agit du premier président ou, une fois saisi, le conseiller de la mise en état. La situation est-elle modifiée lorsque des mesures d’exécution forcée ont déjà été réalisées ? La réponse est négative. Le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Paris vient d’énoncer que « s’il est constant que le conseiller de la mise en état n’est pas compétent pour statuer sur le sort des procédures civiles d’exécution forcée qui ont d’ores et déjà été pratiquées en vertu d’une sentence arbitrale revêtue de l’exequatur, la compétence exclusive du juge de l’exécution pour statuer sur ces mesures d’exécution forcée qui résulte de l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire n’épuise pas celle que le conseiller de la mise en état tient de l’article 1526 du code de procédure civile pour statuer, non sur la validité ou la suspension des procédures civiles d’exécution forcées antérieures, mais plus généralement sur l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution d’une sentence » (Paris, ord., 30 juin 2020, n° 20/01484, Sanofi Winthrop Industrie). Dès lors, il existe une compétence parallèle entre, d’un côté, le premier président ou le conseiller de la mise en état en ce qui concerne l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution et, d’un autre côté, le juge de l’exécution pour statuer sur la validité ou la suspension des mesures d’exécution (v. not., D. Mouralis, Le contentieux devant le juge de l’exécution, in L’exécution des sentences arbitrales internationales, ss la dir. de M. de Fontmichel et J. Jourdan-Marques, Lextenso, 2017, p. 131).

Au-delà de cette question, les décisions sur l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution (provisoire) ne sont pas fréquentes – ou mal diffusées – et il est toujours intéressant de pouvoir en examiner. Surtout, les critères d’arrêt ou d’aménagement ne sont pas identiques. Il n’est donc pas possible d’étendre les solutions du droit interne à la matière internationale (et vice-versa).

a - En matière interne

Face à une sentence interne, le critère est celui des « conséquences manifestement excessives ». Cette condition exclut que le juge puisse porter une appréciation sur le bien-fondé du recours. En revanche, il peut prendre en compte non seulement la situation du débiteur, mais encore celle des facultés de remboursement du créancier. C’est précisément l’objet du débat dans une ordonnance rendue par le délégué du premier président (Montpellier, ord., 24 juin 2020, n° 20/00028). Dans un premier temps, le juge examine la situation patrimoniale du débiteur. Il ne se laisse pas impressionner par le résultat déficitaire de celui-ci. Il prend en considération le montant de la dette au regard du chiffre d’affaires et certains choix stratégiques faits par l’entreprise (investissements n’ayant pas encore porté leurs fruits ; cession de droits d’exploitation à une filiale). La situation du débiteur est également scrutée. À cet égard, la réticence de celui-ci à communiquer la teneur de son patrimoine et son installation à l’étranger sont pris en compte. Le juge rejette la demande d’arrêt d’exécution provisoire, mais ordonne la consignation de la condamnation prévue par la sentence. Voilà une décision qui préserve les intérêts du créancier et du débiteur dans l’attente de l’exercice des voies de recours.

b - En matière internationale

Pour un arbitrage international, l’article 1526, alinéa 2, du code de procédure civile énonce qu’il est possible d’arrêter ou aménager l’exécution « si cette exécution est susceptible de léser gravement les droits de l’une des parties ». Ceci étant, la différence avec le critère du droit interne ne saute pas aux yeux à la lecture de la jurisprudence. Dans deux ordonnances (Paris, ord., 30 juin 2020, n° 20/01484, Sanofi Winthrop Industrie ; 30 juin 2020, n° 20/04017, Compagnie de sécurité privée et industrielle), le conseiller de la mise en état apporte d’intéressantes précisions, sur des points distincts. Il rappelle dans les deux que la décision ne « peut dépendre du caractère sérieux du recours en annulation » et que la question « doit être apprécié[e] strictement, sous peine de rendre ineffectif l’absence d’effet suspensif du recours ». Néanmoins, les deux décisions divergent, puisque l’un envisage l’arrêt de l’exécution en fonction des seuls critères économiques (CSPI), alors que l’autre appréhende d’autres critères (Sanofi).

Dans l’ordonnance CSPI, c’est avant tout un raisonnement économique qui est utilisé. Le conseiller de la mise en état énonce que « le bénéfice de l’arrêt ou de l’aménagement est ainsi subordonné à une appréciation in concreto de la lésion grave des droits que l’exécution de la sentence est susceptible de générer, de sorte que ce risque doit être, au jour où le juge statue, suffisamment caractérisé ». Dans l’analyse de la situation du débiteur, il est attendu que soit « établi[e] de manière suffisamment évidente que le paiement de cette somme puisse léser gravement ses droits au point de conduire à un arrêt définitif de son activité ». La barre est placée très haut, puisque l’exécution de la sentence doit mener, peu ou prou, à une situation de cessation des paiements. Pour identifier un tel risque, le juge dissèque le bilan comptable du débiteur. Il observe que le débiteur est titulaire de créances à l’égard de tiers et regrette l’absence de mesures d’exécution en vue d’obtenir le recouvrement de celles-ci. Le conseiller va jusqu’à envisager que l’exécution de la sentence passe « au besoin par le recours à un emprunt bancaire et en prévoyant un paiement en plusieurs versements ». En somme, il faut montrer patte blanche pour espérer obtenir l’arrêt de l’exécution.

Néanmoins, ne pas obtenir l’arrêt de l’exécution ne signifie pas l’impossibilité d’en obtenir l’aménagement. C’est à ce stade que le conseiller envisage la situation patrimoniale du créancier. Pour ce faire, le juge retient deux arguments : d’une part, le fait que les parties, par deux sentences, ont obtenu successivement raison. D’autre part, la situation patrimoniale du créancier, qui « constitue une société de type “GBC2” (global business category 2) caractéristique des sociétés offshore enregistrées à l’Île Maurice et qui ne justifie par ailleurs d’aucune infrastructure ou salariés ». Dès lors, l’incertitude sur la restitution des sommes justifie, selon le conseiller, un aménagement de l’exécution.

Dans l’ordonnance Sanofi, l’appréciation n’est que partiellement économique. D’ailleurs, le conseiller précise que l’article 1526 du code de procédure civile « ne cantonne pas expressément son bénéfice à une appréciation des seules conséquences économiques d’une exécution de la sentence pour l’une des parties ». La solution n’est pas nouvelle (v. déjà, Paris, 22 oct. 2019, n° 19/04161, Fédération de Russie c/ JSC Oschadbank, Dalloz actualité, 6 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques). En l’espèce, la demande est rejetée. Le conseiller constate successivement la solvabilité du débiteur et celle du créancier. Allant au-delà des simples considérations économiques, il écarte également les allégations relatives à l’existence d’un comportement frauduleux du créancier, dès lors que celui-ci a déjà fait l’objet d’une discussion devant le tribunal arbitral. De même, il balaie l’argument selon lequel le domicile à l’étranger du créancier personne physique suffit à caractériser un risque quant à la restitution des fonds. Finalement, elle ne retient pas un moyen relatif à l’insécurité juridique qui résulterait de l’exécution de la sentence. Au final, c’est une appréciation plutôt restrictive de cette question que retient le conseiller. Cependant, il reste peu évident d’identifier les arguments qui, en dehors des considérations économiques, sont de nature à permettre l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution.

3 – La notification des actes à l’étranger

Une difficulté récurrente du recours contre les sentences arbitrales internationales tient à la nécessité de recourir à des notifications à l’étranger, notamment lorsque l’intimé ne constitue pas avocat. Il convient d’identifier le texte pertinent, qui peut être le code de procédure civile (art. 683 et suivants), la Convention de La Haye du 15 novembre 1965 (au 21 juill. 2020, 77 États sont parties à la Convention) ou le règlement (CE) n° 1393/2007 du 13 novembre 2007 (tous les États membres, sauf le Danemark). Une fois que l’acte a été transmis aux autorités étrangères, à défaut de constitution de l’intimé, il peut être exigé des formalités supplémentaires. Parmi elles, l’obtention d’un avis émanant des autorités étrangères assurant que la notification a eu lieu par l’administration. Si les conditions de l’article 688 du code de procédure civile sont réunies, le juge peut statuer au fond malgré l’absence de l’intimé. Toutefois, à défaut de certitude quant à l’existence d’une signification à personne, la cour décide que l’arrêt sera rendu par défaut (Paris, 30 juin 2020, n° 17/22494, Souflet Negoce).

B - Aspects substantiels des recours contre la sentence

1 – La compétence

a - La loi applicable et l’extension de la clause

L’affaire KFG (Paris, 23 juin 2020, n° 17/22943, Kout Food Group) pourrait bien devenir une grande affaire du droit de l’arbitrage international. Ses faits, tout d’abord, sont particulièrement intéressants. Un contrat de développement de franchise a été conclu entre deux sociétés. Ce contrat contient une clause compromissoire avec un siège à Paris et une application du droit anglais. Quelques années plus tard, le franchisé a fait l’objet d’une opération de restructuration, donnant lieu à la mise en place de la société KFG. Le « donneur de licence » (selon le terme du contrat) a accepté la « création et l’incorporation de KFG sous réserve que cette opération n’entraîne aucune conséquence sur les termes et conditions des accords signés entre eux ». À la suite du renouvellement du contrat, le donneur de licence a introduit une procédure d’arbitrage à l’encontre de KFG. Une contestation sur la compétence s’est élevée devant le tribunal arbitral, aussi bien sur le droit applicable que sur la transmission/extension de la clause à KFG. Le tribunal arbitral – à la majorité – a opté pour le droit français et a décidé que KFG est une partie à la convention d’arbitrage. C’est naturellement la question qui est au cœur de l’examen du juge de l’annulation.

Toutefois, on signalera également que la sentence a fait l’objet d’instances post-arbitrales parallèles. D’un côté, le recours en annulation dont la cour d’appel de Paris est saisie ; de l’autre, une procédure d’exequatur en Angleterre. Or il n’est pas indifférent de constater que les deux procédures ont été menées concomitamment (recours en annulation déposé le 13 déc. 2017 ; ordonnance d’exequatur obtenue le 7 févr. 2018 en Angleterre). Simplement, là où il a fallu attendre le 23 juin 2020 pour obtenir la présente décision, la High Court de Londres puis la cour d’appel de Londres ont rendu l’une et l’autre une décision dans le même laps de temps. Il en résulte que les juridictions anglaises se sont (sous réserve de nos lacunes évidentes en droit anglais) déjà prononcées définitivement en faveur d’un refus d’exequatur de la sentence, aucune autorisation pour introduire un pourvoi devant la Cour suprême anglaise n’ayant été accordée. Quand bien même cet écart n’est pas nécessairement imputable exclusivement à l’encombrement des juridictions françaises, il est révélateur d’une difficulté à rendre une décision dans un délai compatible avec les procédures se tenant parallèlement à l’échelle mondiale (on signalera cependant que les délais actuels devant la CCIP-CA sont de moins d’un an). Surtout, et sans vouloir divulguer la suite de ce commentaire ou anticiper sur un éventuel pourvoi, les décisions anglaises et française s’opposent sur la solution retenue. Les premières refusent l’exequatur par une appréciation divergente de celle retenue par le tribunal arbitral sur la compétence alors que la seconde confirme la sentence. Il y a donc une contrariété de décisions entre celle rendue par le juge de l’annulation français et le celles rendues par les juges anglais. Une telle difficulté, moins spectaculaire que la situation inverse issue de la jurisprudence Hilmarton-Putrabali (Civ. 1re, 23 mars 1994, n° 92-15.137, Hilmarton, Bull. civ. I, n° 104 ; D. 1994. 91 ; Rev. crit. DIP 1995. 356, note B. Oppetit ; RTD com. 1994. 702, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1994. 327, note C. Jarrosson ; JDI 1994. 701, note E. Gaillard ; 10 juin 1997, nos 95-18.402 et 95-18.403, Hilmarton, Bull. civ. I, n° 195 ; D. 1997. 163 ; RTD com. 1998. 329, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1997. 376, note P. Fouchard ; ibid. 329, spéc. n° 17 ; JDI 1997. 1033, note E. Gaillard ; 29 juin 2007, n° 05-18.053, Putrabali, Bull. civ. I, nos 250 et 251 ; D. 2007. 1969, obs. X. Delpech ; ibid. 2008. 180, obs. T. Clay ; ibid. 1429, chron. L. Degos ; Rev. crit. DIP 2008. 109, note S. Bollée ; RTD com. 2007. 682, obs. E. Loquin ; JDI 2007. 1236, note T. Clay ; LPA 2007, n° 192, p. 20, note M. de Boisséson ; Rev. arb. 2007. 507, note E. Gaillard ; RJDA 2007. 883, obs. J.-P. Ancel ; Gaz. Pal. 21-22 nov. 2007. 3, obs. S. Lazareff ; ibid. 14, note P. Pinsolle ; JCP 2006. I. 216, § 7, obs. C. Seraglini ; Bull. ASA 2007. 217, note P.-Y. Gunter), n’en est pas moins gênante. Elle a déjà fait l’objet de discussions en doctrine (S. Bollée, Les méthodes du droit international privé à l’épreuve des sentences arbitrales, préf. P. Mayer, Economica, coll. « Recherches Juridiques », 2004, nos 402 s. ; A. Mourre, À propos des articles V et VII de la Convention de New York et de la reconnaissance des sentences annulées dans leurs pays d’origine : où va-t-on après les arrêts Termo Rio et Putrabali ?, Rev. arb. 2008. 263, n° 34 ; J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., n° 907).

Sur le fond, juges anglais et juge français s’opposent sur la détermination du droit applicable et, par conséquent, sur l’application de la clause à KFG. Pour l’essentiel, la décision de la cour d’appel répond à deux interrogations : celle du droit applicable à la clause et celle de la transmission/extension de la clause.

La première branche du recours invite la cour d’appel de Paris à examiner le droit applicable. La question de l’application à la clause compromissoire du droit applicable au contrat est loin d’être nouvelle. L’indépendance juridique de la clause compromissoire par rapport à la loi applicable au contrat est consacrée par l’arrêt Hecht (Civ. 1re, 4 juill. 1972, Hecht, JDI 1972. 843, note B. Oppetit ; RTD com. 1973. 499, obs. Y. Loussouarn ; Rev. crit. DIP 1974. 82, note P. Level) et sa soumission à une règle matérielle résulte de l’arrêt Dalico (Civ. 1re, 20 déc. 1993, n° 91-16.828, Rev. crit. DIP 1994. 663, note P. Mayer ; RTD com. 1994. 254, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1994. 116, note H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1994. 432, note E. Gaillard). La cour reprend la formule classique selon laquelle « en vertu d’une règle matérielle du droit international de l’arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence, et son existence et son efficacité s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ». À la suite de ce rappel, la solution est doublement intéressante.

D’une part, la cour considère que le tribunal arbitral a « justement rappelé » qu’il devait « appliquer le droit français pour savoir s’il est compétent à l’égard du Défendeur, puisque la validité de la sentence arbitrale en l’espèce dépend de la loi prévalant au siège de l’arbitrage. Toute action intentée par la Partie perdante visant à annuler la sentence arbitrale relèverait de la compétence de la cour d’appel de Paris, et cette Cour appliquerait le droit français sur ce point, à savoir les principes développés par la Cour de cassation elle-même. Ces cours considèrent comme une règle de fond de l’arbitrage international que l’existence et la validité d’une clause arbitrale doit être évaluée, sans référence à un droit national quelconque, mais seulement en référence à la volonté des parties au vu de l’ensemble des circonstances de l’affaire ». C’est tout le paradoxe de la solution française qui, sous couvert d’émanciper les arbitres de toute loi étatique, leur impose de suivre scrupuleusement la loi française.

D’autre part, la cour d’appel n’écarte pas totalement l’application du droit anglais. Elle signale qu’il est possible d’« établir la volonté commune des parties de soumettre les clauses compromissoires au droit anglais et de déroger ainsi aux règles matérielles en matière d’arbitrage international, qui étaient applicables au siège de l’arbitrage expressément désigné par les parties ». Une telle discussion a déjà eu lieu à l’occasion de l’arrêt Uni-Kod (Civ. 1re, 30 mars 2004, n° 01-14.311, RTD com. 2004. 443, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2005. 959, note C. Seraglini ; JCP 2004. II. 10132, note G. Chabot ; S. Bollée, Quelques remarques sur la pérennité [relative] de la jurisprudence Dalico et la portée de l’article IX de la Convention européenne de Genève. À propos de l’arrêt Sté Uni-kod c/ Sté Ouralkali, JDI 2006. 126). Il est en effet délicat de dénier au choix exprès des parties toute portée. Dès lors que celles-ci ont exprimé la volonté de rattacher leur convention à un système juridique spécifique, l’ordre juridique saisi doit respecter ce choix. En l’espèce, il n’en est rien, et l’application de la loi anglaise est écartée par le tribunal arbitral et la cour d’appel (mais pas par les juridictions anglaises !).

Finalement, cette affaire montre que ni la solution française ni la solution anglaise ne sont satisfaisantes. La solution anglaise qui applique à la clause compromissoire le droit interne anglais par une interprétation extensive de la clause de droit applicable conduit à nier l’indépendance de la clause compromissoire. Néanmoins, la solution française ne convainc plus véritablement. Elle interdit à un tribunal arbitral de se référer à une loi étatique dans son appréciation de sa compétence. Malgré toutes les qualités d’un édifice bâti sur les règles matérielles, on ne peut s’empêcher d’être gêné par certaines conséquences de cette indifférence à la loi étrangère. Dans une autre affaire soumise à la cour d’appel de Paris (Paris, 14 mai 2019, n° 17/06397, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Gaz. Pal. 2019, n° 49, p. 23, obs. D. Bensaude), le tribunal a utilisé une règle d’interprétation issue du droit suisse pour se déclarer compétent. Le juge français, statuant comme juge de l’exequatur, a donné une appréciation différente et estimé que l’arbitre n’est pas compétent pour trancher une partie du litige. Ce faisant, la règle matérielle de l’arrêt Dalico conduit à un rattachement de l’arbitre au droit du siège dans l’examen de sa compétence. Si l’on ne peut pas nier l’émancipation offerte par la jurisprudence Hecht-Dalico, il est peut-être temps de réfléchir à une évolution de la règle afin d’offrir aux arbitres une véritable liberté entre l’application de la règle matérielle ou l’application d’une règle étatique (v. déjà, J. Jourdan-Marques, Action extracontractuelle et arbitrage, préc., nos 49 s.).

La seconde branche du moyen conduit la cour à revenir sur l’extension de la clause à KFG réalisée par le tribunal arbitral. La cour d’appel énonce que « la clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propres qui commandent d’en étendre l’application aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et dans les litiges qui peuvent en résulter, dès lors qu’il est établi que leur situation contractuelle et leurs activités font présumer qu’elles ont accepté la clause d’arbitrage dont elles connaissaient l’existence et la portée, bien qu’elles n’aient pas été signataires du contrat qui la stipulait ». Ainsi énoncée, la règle est particulièrement étonnante. Dans son fameux arrêt ABS, la Cour de cassation a posé un seul et unique critère : celui de l’implication du tiers. Elle énonce que « l’effet de la clause d’arbitrage international s’étend aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et les litiges qui peuvent en résulter » (Civ. 1re, 27 mars 2007, n° 04-20.842, D. 2007. 2077, obs. X. Delpech , note S. Bollée ; ibid. 2008. 180, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2007. 798, note F. Jault-Seseke ; RTD civ. 2008. 541, obs. P. Théry ; RTD com. 2007. 677, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2007. 785, note J. El-Ahdab ; JDI 2007. 968, note C. Legros ; LPA 2007, n° 192, note F. Parsy ; JCP 2007. II. 10118, note C. Golhen ; ibid. I. 168, § 11, obs. C. Seraglini ; ibid. I. 200, § 11, obs. Y.-M. Serinet ; LPA 2007, n° 160, note A. Malan ; Gaz. Pal. 21-22 nov. 2007. 6, note F.-X. Train ; CCC 2007. 166, note L. Leveneur). Habituellement, la cour d’appel de Paris est sur une solution légèrement distincte, puisqu’elle retient dans un arrêt récent que « dans le droit de l’arbitrage international, les effets de la clause compromissoire s’étendent aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat dès lors que leurs situations et leurs activités font présumer qu’elles avaient connaissance de l’existence et de la portée de cette clause » (Paris, 26 nov. 2019, n° 18/20873, Axa France IARD, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Paris, 26 févr. 2013, n° 11/17961, Rev. arb. 2014. 82, note P. Duprey et C. Fouchard). Il faudra évidemment faire l’exégèse de cette formule, qui contient de nombreuses nouveautés. Néanmoins, on est frappé par la référence à l’acceptation de la clause, que l’on pouvait croire indifférente depuis l’arrêt ABS. On la comprend d’autant moins que, en définitive, la motivation de la cour d’appel n’y fait pas véritablement référence et qu’elle se focalise sur l’implication de KFG dans l’exécution du contrat.

Enfin, on dira un mot sur la troisième branche. La cour signale à juste titre que la transmission à KFG des droits et obligations n’« entretient aucun rapport de dépendance avec celle de l’extension de la clause compromissoire ». Le rappel est salutaire, quand bien même le grief échappe au juge de l’annulation. Un arbitre ne peut pas déduire de l’extension ou la transmission de la clause compromissoire une quelconque relation contractuelle entre les parties. Les deux questions sont soumises à des régimes distincts ; il convient de renouveler le raisonnement une seconde fois, en vertu des règles applicables au fond (J. Jourdan-Marques, Action extracontractuelle et arbitrage, préc., nos 59 s.).

C’est d’ailleurs la démarche suivie par le tribunal arbitral dans cette affaire, qui a, dans un premier temps, examiné sa compétence à l’aune de la jurisprudence Dalico puis, dans un second temps, tranché la difficulté relative aux droits et obligations en appliquant le droit anglais, les stipulations contractuelles et les principes d’estoppel et de bonne foi.

b - La compétence en matière de TBI

La saisine de la cour d’appel de Paris en matière de litige en droit des investissements devient régulière et les questions tournent souvent autour de la compétence (Paris, 29 janv. 2019, n° 16/20822, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; JDI 2020. 199, note H. Ascencio ; Gaz. Pal. 2019, n° 24, p. 21, obs. D. Bensaude ; Cah. arb. 2019. 87, note T. Portwood et R. Dethomas ; Rev. arb. 2019. 250, note M. Audit ; ibid. 584, note M. Laazouzi).

C’est encore le Venezuela qui est visé par une action intentée devant un tribunal arbitral, à propos d’un investissement réalisé par deux Hispano-Vénézuéliens (Paris, 3 juin 2020, n° 19/03588, Garcia). L’action est fondée sur un TBI conclu le 2 novembre 1995 entre l’Espagne et le Venezuela. Elle concerne deux investissements successifs, l’un réalisé en 2001 et l’autre en 2006. La discussion porte sur l’applicabilité du TBI à ces investissements, notamment parce que les demandeurs ont acquis la nationalité espagnole entre ces deux dates.

Le tribunal arbitral s’est déclaré compétent pour connaître de l’intégralité des demandes formulées par les investisseurs. C’est cette sentence qui est soumise aux juridictions françaises dans le cadre d’un recours en annulation. Dans un premier arrêt, la cour d’appel (Paris, 25 avr. 2017, n° 15/01040, D. 2017. 2559, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2017. 648, note M. Laazouzi ; Cah. arb. 2017. 674, note W. Ben Hamida) a annulé partiellement la sentence et accordé l’exequatur pour le surplus. Il est notamment reproché au tribunal arbitral d’avoir décidé « que les actifs litigieux sont des investissements au sens du traité, sans considération de la nationalité des investisseurs à la date où ils ont procédé à leurs investissements ». Dans un deuxième temps, saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel, au motif que « l’applicabilité de la clause d’arbitrage déduite du traité bilatéral dépend de la réalisation de l’ensemble des conditions requises par ce texte sur la nationalité de l’investisseur et l’existence d’un investissement, de sorte que la cour d’appel, qui ne pouvait procéder à une annulation partielle de la sentence » (Civ. 1re, 13 févr. 2019, n° 17-25.851, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques). C’est sur renvoi après cassation que la cour d’appel est saisie dans la présente affaire.

En réalité, l’ensemble de la procédure devant les juridictions françaises semble reposer sur un malentendu. Dans son arrêt de 2017, la cour d’appel a explicitement distingué les critères de compétence ratione personae et ratione materiae prévus par le traité. De façon synthétique, la cour d’appel a retenu la compétence ratione personae du tribunal, notamment parce que la constatation que le Royaume d’Espagne reconnait les demandeurs comme ses nationaux à la date à laquelle la procédure arbitrale a été engagée suffit à établir la compétence ratione personae du tribunal arbitral. En revanche, la cour ne valide pas le raisonnement du tribunal arbitral sur le critère ratione materiae. Elle estime en effet que le critère de l’investissement « renvoie nécessairement à une condition de nationalité de l’investisseur à la date de l’investissement ». En conséquence, la sentence est annulée sur la compétence matérielle, mais confirmée sur la compétence personnelle. Le choix de recourir à une annulation partielle était hasardeux. La compétence est un tout, et le défaut d’un des critères emporte l’incompétence pour l’ensemble. C’est précisément le sens de la cassation, qui rappelle que les critères sont cumulatifs. Retour à la case départ.

À la case départ, le litige a légèrement évolué. Les investisseurs font état de leur renonciation aux demandes relatives aux investissements de 2001. Ils entendent nier l’intérêt à agir du Venezuela pour annuler la sentence arbitrale.

L’argument est fragile et est logiquement rejeté par la cour. Elle énonce que « l’intérêt d’une partie à former un recours en annulation d’une sentence arbitrale doit être apprécié au jour de ce recours dont la recevabilité ne peut dépendre de circonstances postérieures qui l’auraient rendu sans objet ». Elle ajoute que la sentence reste dans l’ordonnancement juridique, ce qui justifie la recevabilité du recours.

Le débat peut donc à nouveau porter sur la question de la compétence arbitrale. Encore une fois, il s’agit de se prononcer sur la nationalité des investisseurs et sur ses implications quant à la compétence du tribunal arbitral. La cour d’appel énonce qu’« il résulte des termes du TBI suivant leur sens ordinaire, sans qu’il soit nécessaire de les interpréter, que l’investissement protégé par le Traité est un actif investi par un investisseur de l’autre partie contractante, de sorte que l’investissement justifiant la compétence ratione materiae du tribunal arbitral est celui réalisé par un investisseur qui détient la nationalité de l’autre partie contractante, en vertu de sa législation, à la date à laquelle il réalise cet investissement sur le territoire de l’autre partie ». Cette solution peut être considérée comme parfaitement légitime. En revanche, elle n’est aucunement évidente, comme l’insinue la cour d’appel. Elle est d’ailleurs si peu évidente que le tribunal arbitral a jugé en sens inverse. On peine à comprendre pourquoi la cour s’est gardée d’étoffer sa motivation sur ce point pour convaincre le lecteur.

Ceci étant, une fois le TBI interprété en ce sens, il convient d’en tirer les conséquences. La cour rappelle que les critères de compétence fixés par le TBI sont « cumulatifs et indivisibles », signifiant ainsi son adhésion à la décision de la Cour de cassation. Par conséquent, elle décide d’annuler la sentence dans son intégralité, dès lors que le critère matériel n’est pas rempli. Là encore, la décision étonne. Le fait que les critères ratione materiae et ratione personae soient cumulatifs et indivisibles ne signifie pas que toutes les demandes sont indivisibles entre elles. Autrement dit, une annulation partielle n’est pas envisageable si elle repose sur une dissociation des critères de compétence ; en revanche, elle est parfaitement acceptable si elle repose sur une distinction entre les demandes. La cour d’appel aurait pu (aurait dû ?) traiter successivement la question de la compétence arbitrale pour connaître des demandes relatives aux investissements de 2001 (avant l’acquisition de la nationalité espagnole) et aux investissements de 2006 (après l’acquisition de la nationalité espagnole). Rien dans l’arrêt de la Cour de cassation n’interdit un tel raisonnement. Quitte à écarter la compétence sur ces demandes, après un raisonnement motivé.

Pour ces raisons, l’arrêt ne convainc pas. Il est d’autant plus dommageable qu’une sentence finale a été rendue et s’est limitée aux investissements de 2006, à la suite de la renonciation par les demandeurs d’obtenir réparation pour leurs demandes de 2001. C’est pourtant l’ensemble de cette sentence finale qui est fragilisé. Jusqu’à une nouvelle intervention de la Cour de cassation ?

2 – La mission par l’arbitre

La jurisprudence s’attache à restreindre au maximum l’étendue de son contrôle en ce qui concerne le troisième cas d’ouverture. En effet, il est bien connu qu’il s’agit de celui disposant du potentiel d’expansion le plus important. C’est donc avec une grande retenue que le juge examine les griefs.

a - La mission d’amiable compositeur

La jurisprudence semble avoir trouvé un rythme de croisière en ce qui concerne le contrôle du respect de la mission d’amiable compositeur par l’arbitre. Tout est affaire d’équilibre : vérifier que les arbitres ont exercé leur pouvoir d’amiable compositeur, sans contrôler l’équité de la solution. L’exercice contient évidemment une part d’artifice, mais le plus simple reste un examen de la motivation de l’arbitre pour y découvrir une recherche de l’équité (Paris, 16 juin 2020, n° 18/09616, Lodi Distribution).

b - Le respect du droit choisi par les parties

La mission de l’arbitre peut être violée lorsque, tout en statuant en droit, le tribunal ne respecte pas la volonté des parties. Il en va ainsi lorsque l’arbitre fait application d’un autre droit que celui prévu par les parties (Paris, 10 mars 1988, Sté Crocodile Tourist Project Company [Egypte], Rev. arb. 1989. 269, note P. Fouchard) ou qu’il ne respecte par le règlement d’arbitrage choisi par les parties (Paris, 1er juill. 1999, Sté Braspetro Oil Services [Brasoil] c/ GMRA, Rev. arb. 1999. 834, note C. Jarrosson ; adde A. Pinna, L’autorité des règles d’arbitrage choisies par les parties, Cah. arb. 2014. 9). C’est justement sur le respect d’un règlement d’arbitrage, celui du CMAP, que se prononce le juge de l’annulation (Paris, 23 juin 2020, n° 18/09652, Ginkgo). En l’espèce, le défendeur à l’arbitrage a refusé de payer sa part de la provision. Pour assurer le déroulement de l’arbitrage, le demandeur a avancé les frais. Dans la foulée, il a demandé au tribunal arbitral de condamner la partie défenderesse à lui rembourser sa part de la provision. Pour y faire droit, le tribunal constate que le règlement CMAP est silencieux sur cette question, mais que « la convention d’arbitrage, interprétée à la lumière des usages […] fonde l’obligation qui en résulte pour les parties de faire l’avance des frais d’arbitrage dans des proportions identiques » (le passage de la sentence figure dans l’arrêt). Le tribunal arbitral a donc condamné la défenderesse au paiement de la provision. La partie demande l’annulation de la sentence en se prévalant de la mise à l’écart du règlement d’arbitrage. La cour d’appel rejette le grief à travers une très belle motivation : « le tribunal arbitral n’a pas refusé de faire application du règlement CMAP, mais s’est au contraire livré à une interprétation de celui-ci, en se référant aux solutions admises par la pratique, aux procédures suivies devant la CCI, à l’obligation des parties de concourir avec loyauté à l’organisation et au bon déroulement de l’arbitrage, et à l’obligation plus générale de l’exécution de bonne foi des conventions, pour en tirer l’obligation des Défenderesses de rembourser les quotes-parts mises à leur charge ». Plus important encore, la cour ajoute que « le juge de l’annulation de la sentence ne saurait se prononcer sur le bien-fondé de cette motivation, sans procéder à une révision au fond qui lui est interdite ». En d’autres termes, l’arbitre ne peut pas écarter le droit choisi par les parties, mais peut l’interpréter à la lumière d’autres sources. Voilà une solution respectueuse du principe de non-révision au fond des sentences et qui ravira les partisans du pluralisme des sources !

c - La motivation de la sentence

Sauf exception, l’arbitre doit prendre soin de motiver sa sentence. Le juge du recours peut s’assurer de l’existence d’une telle motivation. En revanche, il ne peut examiner un grief portant sur une contradiction de motifs (Paris, 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon). Le recourant reproche aux arbitres une contradiction entre la sentence sur la compétence et une sentence sur le fond. Quand bien même la cour n’a pas d’obligation d’examiner cette question, elle se livre à une précision utile : le fait pour une partie de pouvoir se prévaloir de la clause d’arbitrage ne suffit pas à faire d’elle la créancière de l’obligation affectée par la clause (v. égal. supra, ss l’arrêt KFG).

Dans le même ordre d’idée, l’obligation de motivation n’impose pas aux arbitres de suivre les parties dans le détail de leur argumentation. Dès lors, ils peuvent considérer « implicitement, mais nécessairement qu’[un] argument n’était ni pertinent, ni nécessaire à la solution du litige » (Paris, 3 juin 2020, n° 19/07261, TCM).

3 - La contradiction

La faculté pour l’arbitre de relever un moyen d’office est, au moins implicitement, admise (C. Chainais, L’arbitre, le droit et la contradiction : l’office du juge arbitral à la recherche de son point d’équilibre, Rev. arb. 2010. 3 ; A. Carlevaris, L’arbitre international entre Charybde et Scylla : le principe jura novit curia entre principe de la contradiction et impartialité de l’arbitre, Cah. arb. 2010. 433). En revanche, comme pour le juge judiciaire, cette prérogative impose systématiquement de soumettre le moyen à la discussion des parties. Néanmoins, il peut évidemment y avoir des difficultés à identifier ce qui relève d’un authentique moyen relevé d’office de ce qui est un moyen déjà dans le débat. De même, on peut s’interroger sur ce qui relève d’un nouveau moyen et ce qui relève d’une modification des demandes des parties. C’est tout l’enjeu de la discussion dans un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris (Paris, 30 juin 2020, n° 17/22494, Souflet Negoce). Dans une affaire où le défendeur à l’arbitrage ne comparait pas (pas plus que dans le recours), le demandeur sollicite du tribunal une indemnisation calculée sur la différence entre le prix du contrat et le prix du marché au jour du défaut, conformément à une clause contractuelle. Le tribunal a considéré qu’il manque d’éléments probants pour faire droit à cette demande. Il a opté pour une indemnité calculée sur une perte de marge commerciale, sans soumettre ce choix à la discussion des parties. La cour d’appel annule la sentence. Elle énonce que « tribunal arbitral ne pouvait, sans inviter les parties à s’en expliquer, écarter le mécanisme d’une clause d’évaluation contractuelle du préjudice dont elle a reconnu qu’il était applicable à la demande de la requérante à l’arbitrage, sanctionnant le défaut d’une partie en permettant à l’autre partie de bénéficier d’un avantage calculé sur la différence entre le prix du contrat et le prix de marché au jour du défaut, pour lui substituer une indemnisation calculée sur une perte de marge commerciale, en retenant ainsi un mode de réparation du préjudice qui n’avait fait l’objet d’aucun débat contradictoire ». Implicitement, la cour d’appel y voit un nouveau moyen qui doit être soumis à la contradiction. Elle n’y voit pas, en revanche, une modification des demandes des parties, qui aurait conduit à une violation de la mission. En effet, dans un cas comme dans l’autre, le demandeur sollicite la réparation de son préjudice.

4 – L’ordre public international

La détermination du contenu de l’ordre public international est une tâche complexe. Plutôt que de faire le choix de retenir un seul et unique critère permettant de distinguer ce qui relève de ce cas d’ouverture et ce qui n’en relève pas (pour une tentative, à travers le critère de l’intérêt public, J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., nos 501 s.), la jurisprudence préfère en dessiner les contours au cas par cas. Légitimement, les plaideurs sont donc invités à tenter leur chance. C’est ainsi qu’un plaideur s’est prévalu de la « force obligatoire des conventions » comme étant un grief tiré de l’ordre public international (Paris, 2 juin 2020, n° 17/17373, Société générale de surveillance). En réalité, la « question [aurait dû être] vite répondue » (selon la célèbre citation de J.-P. Fanguin), puisque déjà tranchée par la cour d’appel de Paris (Paris, 25 nov. 2014, n° 13/11333, Rev. arb. 2015. 555, note C. Fouchard). C’est une fin de non-recevoir qui doit être opposée à un tel grief. Pourtant, la cour d’appel se hasarde à rejeter l’argument sur le fond, en explicitant l’absence de violation du principe. C’est une très mauvaise démarche, qui conduit à dissoudre la notion d’ordre public international. Il est impératif d’être strict sur les contours de l’ordre public international et de rejeter sans discussion sur le fond les griefs n’en relevant pas. Toute démarche inverse incite les parties à emmener la cour sur ce terrain et, invariablement, à glisser vers la révision au fond de la sentence. Les véritables griefs invocables sont déjà suffisamment détournés de leur vocation initiale pour ouvrir d’autres portes (pour une utilisation opportuniste du déni de justice et de la fraude, v. le même arrêt). La jurisprudence de la présente livraison nous permet d’ailleurs de revenir sur des griefs classiques relavant de l’ordre public : la corruption, la fraude et les embargos.

a. La corruption

L’affaire Gulf Leaders/Sheikh Faisal est de celles qui contribuent à enrichir le droit de l’arbitrage. On ne saurait faire un bilan complet du nombre de procédures intentées dans cette affaire sans risquer d’en oublier ou d’assommer le lecteur. On renverra toutefois au résumé des faits réalisé par la cour d’appel, particulièrement complet (Paris, 30 juin 2020, n° 17/22515, Sheikh Faisal). En l’espèce, il s’agit d’une action introduite devant un tribunal arbitral pour tenter d’obtenir la libération de fonds nantis sur le fondement de l’existence d’un pacte de corruption. Le tribunal arbitral a rejeté la demande et la sentence est déférée à la cour d’appel de Paris. La sentence est contestée sur le fondement de l’article 1520, 5°, du code de procédure civile, en ce qu’elle aurait donné effet à un contrat conclu par corruption.
La question de l’examen par le juge étatique d’une allégation de corruption est ancienne (Paris, 30 sept. 1993, Sté European Gas Turbines c/ Westman international Ltd, D. 1993. 225 ; Rev. crit. DIP 1994. 349, note V. Heuzé ; RTD civ. 1994. 96, obs. J. Mestre ; RTD com. 1994. 703, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1994. 359, note D. Bureau ; 16 mai 2017, n° 15/17442, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine ; 21 févr. 2017, n° 15/01650, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; RTD com. 2019. 42, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2017. 915, note S. Bollée et M. Audit ; JCP 2017. Doctr. 1326, obs. C. Seraglini ; Cah. arb. 2017. 668, note B. Poulain ; ASA 2017. 551, note L.-C. Delanoy ; v. J.-B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, avant-propos L. Boy, préf. P. Fouchard, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 1999, nos 888 s.) qui connaît un renouveau depuis quelques années en jurisprudence. La lutte contre ce fléau est légitimée par la Convention des Nations unies contre la corruption faite à Mérida le 31 octobre 2003, qui fait dire à la cour d’appel de Paris qu’il existe un consensus international sur la question (Paris, 16 mai 2017, n° 15/17442, préc.). Le seul constat qu’une sentence arbitrale donne effet à un contrat de corruption entraîne une contrariété à l’ordre public international.

Il ressort toutefois de la jurisprudence de la cour d’appel de Paris que la corruption peut se présenter sous deux formes différentes. D’une part, la corruption d’agent public étranger, comme c’est le cas dans une affaire Alstom (Paris, 28 mai 2019, n° 16/11182, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 1956, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; ibid. 2435, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2019. 850, note E. Gaillard ; 10 avr. 2018, n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay y ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard ; Cah. arb. 465, note A. Pinna). Dans ces circonstances, la cour énonce que « suivant le consensus international […], la corruption d’agent public étranger consiste à offrir à celui-ci, directement ou indirectement, un avantage indu, pour lui-même ou pour une autre personne ou entité, afin qu’il accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte dans l’exercice de ses fonctions officielles, en vue d’obtenir ou de conserver un marché ou un autre avantage indu en liaison avec des activités de commerce international ». D’autre part, il existe une corruption dans la conclusion d’un contrat de droit privé. Dans la présente affaire, la cour énonce que « la corruption dans la conclusion d’un contrat de droit privé suppose que soit consenti, directement ou indirectement, le don ou la promesse d’un avantage à une personne qui exerce, dans le cadre d’une activité professionnelle ou sociale, une fonction de direction ou un travail pour une personne physique ou morale, afin d’obtenir qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte de son activité ou de sa fonction, ou facilité par son activité ou sa fonction, en violation de ses obligations contractuelles ou professionnelles » (v. égal., déjà dans la même affaire, Paris, 4 mars 2014, n° 12/17681, D. 2014. 1967, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2541, obs. T. Clay ; Gaz. Pal. 2014, n° 178, p. 16).

En présence d’une telle distinction, faut-il procéder à une distinction de régime de l’examen du juge du recours contre la sentence ? Dans cet arrêt, la cour énonce que « lorsqu’il est prétendu qu’une sentence donne effet à un contrat obtenu par corruption, il appartient à la cour, saisie d’un recours fondé sur l’article 1520, 5°, du code de procédure civile, de rechercher en droit et en fait tous les éléments permettant de se prononcer sur l’illicéité alléguée de la convention et d’apprécier si la reconnaissance ou l’exécution de la sentence viole de manière manifeste, effective et concrète l’ordre public international. Le juge de l’annulation n’est pas lié dans cet examen par les appréciations portées par le tribunal arbitral ». Sur le principe, le standard du contrôle est semblable à celui révélé par l’affaire Alstom.

Néanmoins, à y regarder de plus près, on peut se demander si la démarche est tout à fait identique. Dans l’affaire Altsom, la cour se repose sur la technique du faisceau d’indices. Elle énonce que « l’examen par le juge de l’exequatur de l’allégation selon laquelle une sentence arbitrale allouerait des sommes destinées à financer une activité de corruption ne saurait porter, eu égard au caractère occulte des faits de corruption, que sur la réunion d’un faisceau d’indices. C’est sur l’admissibilité, au regard des règles de procédure civile, des preuves soumises par l’appelant, sur la réalité des indices, et sur leur caractère suffisamment grave, précis et concordant, et non sur des faits de corruption précisément identifiés, que porte, en l’espèce, l’exercice des droits de la défense ». Une telle formule aurait pu être reprise, au moins pour l’essentiel, dans l’arrêt Sheikh Faisal. Il n’en est rien et la cour n’évoque que brièvement et de façon incidente la question du faisceau d’indices. Faut-il en déduire que l’exigence relative à la preuve de la corruption est supérieure dans la présente affaire, la cour exigeant la certitude de faits de corruption ? Rien n’est certain. On peut évoquer deux pistes justifiant une telle divergence d’appréciation entre les deux décisions.

La première concerne la nature du recours intentée contre la sentence : recours contre l’ordonnance d’exequatur dans l’affaire Alstom, recours en annulation dans l’affaire Sheikh Faisal. Cependant, c’est oublier que le rejet du recours en annulation confère automatiquement l’exequatur à la sentence (C. pr. civ., art. 1527, al. 2). Il serait donc malvenu de réaliser une telle distinction. Reste la seconde piste, relative à la distinction entre la corruption d’agent public étranger et la corruption dans la conclusion d’un contrat de droit privé. Il est vrai que ces deux infractions ne sont pas tout à fait de même nature, et que la lutte contre la première est une préoccupation de premier ordre. Peut-elle justifier de réaliser une distinction quant à la charge de la preuve de la corruption ? C’est une piste qu’il faudra soigneusement examiner à la lumière des futures décisions. En attendant, on peut aussi considérer que la solution reflète l’agacement de la juridiction face à une partie manifestement atteinte de quérulence (au point, c’est suffisamment rare pour le signaler, d’être condamné à une amende civile… de 1 € !).

b - La fraude

La fraude est également un grief régulièrement soulevé contre les sentences (Paris, 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon). En l’espèce, il s’agit d’une fraude procédurale. La cour rappelle qu’elle suppose que de faux documents ont été produits, que des témoignages mensongers ont été recueillis ou que des pièces intéressant la solution du litige ont été frauduleusement dissimulées aux arbitres, de sorte que la décision de ceux-ci a été surprise. La décision de la cour rappelle celle rendue dans une affaire précédente (Paris, 26 nov. 2019, n° 17/17127, Société nationale des chemins de fer tunisiens [SNCFT], Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; v. égal. la solution beaucoup plus ambiguë de Paris, 28 mai 2019, n° 17/03659, Dalloz actualité, 7 juin 2019, obs. J. Jourdan-Marques). Dans les deux cas, la cour considère que si les documents prétendument falsifiés ont fait l’objet d’un débat contradictoire au cours de l’instance arbitrale, la décision n’a pas été surprise par une fraude et qu’il n’appartient pas au juge de réviser la décision. La cour confirme que la nature de l’ordre public en jeu – ici un simple ordre public procédural – suffit à laisser l’appréciation pleine et entière de cette question à l’arbitre. Si l’on comprend parfaitement la logique intrinsèque de cette solution, on peut douter de la pertinence de soumettre le cas d’ouverture relatif à l’ordre public international à un régime distinct selon la nature du grief invoqué. En filigrane, il faut éventuellement s’interroger sur la pertinence d’examiner la fraude procédurale à l’aune de ce cas d’ouverture.

c - Les mesures d’embargo

L’arrêt TCM (Paris, 3 juin 2020, n° 19/07261, TCM) fleure bon la nostalgie pour les spécialistes d’arbitrage, puisque la société TCM était anciennement la société Sofregaz (saga Tecnimont) et la société Natural Gas Storage Company vient aux droits de la société NIOC (Civ. 1re, 1er févr. 2005, n° 01-13.742, Israël c/ Sté National Iranian Oil Company, D. 2005. 2727 , note S. Hotte ; ibid. 3050, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2006. 140, note T. Clay ; RTD com. 2005. 266, obs. E. Loquin ; Gaz. Pal. 27-28 mai 2005, p. 3, obs. S. Lazareff ; Gaz. Pal. 2005, n° 147, p. 37, note F.-X. Train). Quoi qu’il en soit, l’arrêt pose une question fondamentale : celle de la qualification de loi de police des sanctions internationales prononcées à l’encontre de l’Iran (elle n’est pas sans rappeler un autre arrêt très récent, Civ. 1re, 15 janv. 2020, n° 18-18.088, Ministère de la Justice de la République d’Irak c/ Finmeccanica, Dalloz actualité, 27 févr. 2020, obs. J. Jourdan-Marques).

La cour d’appel commence par rappeler ses standards de contrôle en matière d’ordre public international (« Le contrôle de la cour doit porter non sur l’appréciation que les arbitres ont faite des droits des parties au regard des dispositions d’ordre public invoquées mais sur la solution donnée au litige par le tribunal arbitral, l’annulation de la sentence étant encourue si son exécution heurte la conception française de l’ordre public international, qui au sens de l’article 1520, 5°, précité, s’entend de l’ensemble des règles et des valeurs dont l’ordre juridique français ne peut souffrir la méconnaissance, même dans des situations à caractère international » ; « Le respect de la conception française de l’ordre public international implique que le juge étatique chargé du contrôle puisse apprécier, en droit et en fait, le moyen tiré de la contrariété à l’ordre public international et ce alors même que ce moyen n’avait pas été invoqué devant les arbitres et que ceux-ci ne l’avaient pas mis dans le débat »). On signalera en particulier l’indifférence quant à l’existence d’un débat devant le tribunal arbitral de ces questions, ce qui renvoie à l’impossibilité de renoncer à se prévaloir de ce grief (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques).

Le raisonnement de la cour d’appel se déroule en deux temps. Il s’agit, d’une part, de s’interroger sur la qualification de loi de police des sanctions et, d’autre part, de caractériser une éventuelle atteinte à l’ordre public international.

Sur la qualification de loi de police, la cour d’appel se prononce très explicitement (contrairement à l’arrêt Finmeccanica). Il convient de distinguer selon la source des sanctions. Les premières sanctions émanent du Conseil de Sécurité de l’ONU. La cour note qu’il importe peu que les prescriptions édictées par ces sanctions n’ont pas été rendues obligatoires ou transposées en droit interne. En effet, elles doivent être considérées comme des « lois de polices étrangères voire réellement internationales ». Une telle qualification ne laissera pas la doctrine insensible. Elle soulève un double débat : celui de la faculté d’une loi de police étrangère à intégrer l’ordre public international français (v. déjà les débats issus de la jurisprudence MK Group, Paris, 16 janv. 2018, n° 15/21703, D. 2018. 1635 , note M. Audit ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 401, note S. Lemaire ; JDI 2018. Comm. 12, note S. Bollée ; ibid. Comm. 13, note E. Gaillard) ; celui de l’existence d’un ordre public réellement international (Paris, 16 mai 2017, n° 15/17442, République Démocratique du Congo, JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine ; 21 févr. 2017, Belokon, n° 15/01650, Rev. arb. 2017. 915, note S. Bollée et M. Audit ; JCP 2017. Doctr. 1326, obs. C. Seraglini ; Cah. arb. 2017. 668, note B. Poulain ; ASA 2017. 551, note L.-C. Delanoy). Cependant l’existence d’une loi de police étrangère peut tout à fait être considérée comme insuffisante à son intégration au sein de l’ordre public international français. Pour parer cet argument, la cour d’appel énonce que ces résolutions portent « des règles et des valeurs dont il convient de considérer que l’ordre juridique français ne peut souffrir la méconnaissance ».

Les deuxièmes sanctions proviennent de l’Union européenne. Fort logiquement, le raisonnement retenu concernant les sanctions du Conseil de Sécurité de l’ONU s’applique. Néanmoins, les sanctions européennes, contrairement aux sanctions onusiennes, ne sont pas des lois de police étrangères ou réellement internationales, mais peuvent être « assimilées à des lois de police françaises ». La solution ne surprendra pas et s’inscrit parfaitement dans la lignée de la jurisprudence antérieure (pour une qualification de loi de police de dispositions européennes, Paris, 16 avr. 1996, Gallay c/ Fabricated Metals, Rev. arb. 2001. 805 [5e espèce], note Y. Derains ; Civ. 1re, 11 mars 2009, n° 08-12.149, Sté Trioplast AB, D. 2009. 880, obs. X. Delpech ; ibid. 2959, obs. T. Clay ; LPA 2009, n° 144, obs. C. Tsé ; JCP 2009. I. 148, § 10, obs. C. Seraglini).

Les troisièmes sanctions sont celles prononcées par les États-Unis. Le débat est particulièrement riche, puisqu’il met justement en lumière l’hypothèse où une loi de police étrangère ne relève pas nécessairement de l’ordre public international (« cependant, une loi de police étrangère ne peut être regardée comme relevant de l’ordre public international français, que dans la mesure où celle-là porte en elle des valeurs et des principes dont cet ordre public international ne saurait souffrir la méconnaissance même dans un contexte international »). Or la cour d’appel constate les contestations autour de la portée extraterritoriale de ces sanctions américaines, formulées en particulier par les autorités françaises et européennes. Il en résulte assez que la portée extraterritoriale de ces dispositions n’est pas suffisante pour leur permettre d’intégrer l’ordre public international. Elles sont donc écartées.

Après avoir identifié les règles susceptibles d’intégrer l’ordre public international français, la cour d’appel s’attache à vérifier la comptabilité de la sentence avec celles-ci. En effet, il ne suffit pas de constater, comme c’est le cas en l’espèce, que les arbitres se sont abstenus d’appliquer ces règles. Pour cela, la « violation de l’ordre public international doit être effective et concrète et doit donc s’apprécier en fonction du champ d’application matériel et temporel des sanctions invoquées ». On notera d’emblée un (nouveau) glissement sémantique quant à l’intensité du contrôle : le critère du « manifeste », qui a lui-même remplacé celui de la « flagrance » est absent de cet arrêt (pour le critère du « manifeste », Paris, 27 sept. 2016, n° 15/12614, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2017. Somm. 325 ; ibid. 824, E. Gaillard ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; 16 mai 2017, n° 15/17442, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine ; 16 janv. 2018, n° 15/21703, D. 2018. 1635 , note M. Audit ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 401, note S. Lemaire ; JDI 2018. Comm. 12, note S. Bollée ; ibid. Comm. 13, note E. Gaillard ; 27 févr. 2018, n° 16/01358, Rev. arb. 2018. Somm. 299 ; 10 avr. 2018, n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard ; Paris, 25 févr. 2020, n° 17/18001, Uzuc, Dalloz actualité, 4 mai 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; pour le critère de la « flagrance » ; 18 nov. 2004, n° 2002/19606, Sté Thalès Air défence c/ Sté Euromissile, D. 2005. 3050 , obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2006. 104, note S. Bollée ; RTD com. 2005. 263, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2006. 477, chron. J.-B. Blaise ; JDI 2005. 357, note A. Mourre ; JCP 2005. II. 10039, note G. Chabot ; ibid. I. 134, obs. C. Seraglini ; adde C. Seraglini, L’affaire Thales et le non-usage immodéré de l’exception d’ordre public [ou les dérèglements de la déréglementation], Cah. arb. 2006. 87 ; L. Radicati di Brozolo, L’illicéité « qui crève les yeux » : critère de contrôle des sentences au regard de l’ordre public international [à propos de l’arrêt Thales de la cour d’appel de Paris], Rev. arb. 2005. 529 ; Civ. 1re, 4 juin 2008, n° 06-15.320, SNF c/ Cytec Industries, Dalloz actualité, 6 juin 2008, obs. X. Delpech ; D. 2008. 1684 , obs. X. Delpech ; ibid. 2560, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 3111, obs. T. Clay ; RTD com. 2008. 518, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2009. 473, chron. L. Idot ; Rev. arb. 2008. 473, note I. Fadlallah ; JCP 2008. I. 164, obs. C. Seraglini ; JDI 2008. 1107, note A. Mourre ; LPA 2008, n° 199, p. 21, note P. Duprey ; Gaz. Pal. 20-21 févr. 2009. 32, note F.-X. Train ; pour l’absence de référence à l’un ou à l’autre, voir déjà, mais de façon assez peu significative, Paris, 26 févr. 2013, Sprecher c/ Bughsan, Rev. arb. 2014. 82, note P. Duprey et C. Fouchard ; 17 janv. 2012, Planor Afrique, Rev. arb. 2012. 569, note M.-L. Niboyet ; Gaz. Pal. 6-8 mai 2012, p. 16, obs. D. Bensaude ; D. 2012. 2991, obs. T. Clay ) ! Faut-il y voir un nouveau changement de paradigme ? Une distinction à venir au sein des griefs relatifs à l’ordre public international ? Difficile à dire, d’autant que les adjectifs « effectif » et « concret » ne se situent pas sur le même plan que le caractère manifeste, ces termes renvoyant à des réalités distinctes : le manifeste renvoie à l’intensité du contrôle alors que le caractère effectif et concret fait référence à l’importance de la violation de l’ordre public international.

L’examen porte successivement sur les résolutions onusiennes puis les sanctions européennes. Concernant les résolutions onusiennes, la cour d’appel de Paris constate que celles-ci concernent les activités nucléaires ou militaires. Or le litige porte sur le secteur gazier. En conséquence, la cour ne voit aucune violation de l’ordre public international dans la non-prise en compte de ces dispositions. C’est une inadéquation entre le champ d’application matériel de la loi de police et le litige qui exclut la contrariété. Il en va de même pour une partie des sanctions européennes. En revanche, certaines règles européennes visent bien le secteur gazier. Dès lors, le critère matériel est réuni. Toutefois, la contrariété est là encore exclue, pour des raisons de champ d’application temporel. La cour constate que le contrat est antérieur au règlement européen et que celui-ci n’est pas rétroactif. Aucune violation n’est donc constatée.

En définitive, l’arrêt est particulièrement riche : il propose, en premier lieu, un véritable processus de qualification des décisions d’embargo européennes, onusiennes et américaines pour inclure certaines dans l’ordre public international et en exclure d’autres. À cette occasion, elle rappelle qu’une loi de police étrangère, pour être d’ordre public international français, doit porter des valeurs dont l’ordre juridique français ne saurait souffrir la méconnaissance. Il procède, en second lieu, à une identification du champ d’application, aussi bien matériel que temporel, de ces lois de police. En l’espèce, le litige se situe en dehors de ces lois et l’atteinte à l’ordre public international n’est pas caractérisée. On peut d’ailleurs le regretter, car cela aurait donné l’occasion à la cour de faire état de l’intensité du contrôle qu’elle entend exercer.

5 – La signature de la sentence par les arbitres

Certains arrêts permettent de se rappeler d’un exotisme du droit français : la Commission arbitrale des journalistes. La qualification d’arbitrage est en effet usurpée dès lors qu’il s’agit d’un arbitrage « forcé », là où l’arbitrage trouve sa source dans la volonté des parties. Le Conseil constitutionnel y voit une « juridiction spécialisée » (Cons. const. 14 mai 2012, n° 2012-243/244/245/246 QPC, Dalloz actualité, 4 juin 2012, obs. L. Perrin ; D. 2012. 2991, obs. T. Clay ; ibid. 2013. 1584, obs. N. Jacquinot et A. Mangiavillano ; Dr. soc. 2012. 1039, étude A. Sintives ; RDT 2012. 438, obs. E. Serverin ; Légipresse 2012. 350 et les obs. ; ibid. 364, comm. F. Gras ; Constitutions 2012. 456, chron. C. Radé ; Procédures 2012. 223, obs. A. Bugada ; Gaz. Pal. 2012, n° 274-276, p. 15, obs. D. Bensaude) et la cour d’appel de Paris une « juridiction étatique d’exception » (Paris, 4 juin 2009, n° 08/04319, Sté Libération, cité par T. Clay, D. 2009. 2959 ). La qualification d’arbitrage conduit la décision rendue par la Commission à être assimilée, pour l’exercice des voies de recours, à une sentence arbitrale. La sentence étant interne, elle peut être contestée sur le fondement de l’article 1492, 6°, du code de procédure civile. Dans le cadre d’un recours en annulation (Paris, 30 juin 2020, n° 18/09804), le défaut de signature de deux des cinq arbitres est invoqué. Il s’agit en effet d’une condition de validité de la sentence. Or la mention « non-signataires » pour deux arbitres figure sur la sentence. Selon la cour, cette mention n’est pas équivalente à un refus de signature (envisagée par l’art. 1480, al. 2, c. pr. civ.). Dans cette hypothèse, une seule chose peut sauver la sentence : établir le refus de signature par l’un des arbitres par tout autre moyen, conformément à l’article 1483 du code de procédure civile. En l’espèce, faute de pouvoir établir que les deux arbitres non signataires ont participé au délibéré, la sentence est annulée.

IV – La détermination des honoraires par l’institution d’arbitrage

Le recours à une institution d’arbitrage assure une certaine prévisibilité des coûts pour les parties, notamment par l’intermédiaire de tableaux de calcul des honoraires du tribunal en fonction du montant des demandes. C’est notamment le cas du Règlement d’arbitrage de la CCI de 2017, à son article 38 et à l’article 2 de l’appendice III. Toutefois, le montant des honoraires peut faire l’objet de variations, pouvant aller au-delà des chiffres figurant dans ces tableaux. C’est précisément ce qui est prévu par le règlement de la Cour européenne d’arbitrage. Lors d’un arbitrage administré par cette institution, un litige s’est élevé à la suite du doublement des honoraires des arbitres par décision de la cour. Face au non-paiement de ces honoraires par une partie, le centre a saisi le tribunal de grande instance aux fins de condamnation de la partie récalcitrante. La décision rendue par la cour d’appel de Colmar ne laissera pas insensibles les différents centres d’arbitrage français (Colmar, 22 juin 2020, n° 18/02745, Centre européen d’arbitrage et de médiation). Pour le juge judiciaire, la décision de fixation de la rémunération des arbitres ne met pas en cause la juridiction arbitrale. Néanmoins, « la procédure relative aux frais, bien que menée séparément, doit être considérée comme une continuation de celle suivie au principal, et ce alors que la soumission des parties au règlement d’arbitrage ne pouvait passer pour une renonciation consentie sans équivoque au principe du contradictoire régissant, par ailleurs, la procédure d’arbitrage proprement dite ». Dit simplement, la décision de la cour d’arbitrage sur les frais doit être précédée d’un débat contradictoire, faute de quoi elle est annulée !

Une fois de plus, cette question met en lumière la nature insaisissable des institutions d’arbitrage. Sans être arbitres, elles prennent pourtant des décisions qui confinent au juridictionnel, à tel point que l’on est tenté de les soumettre aux exigences du procès équitable. Si cette solution peut faire l’objet de discussions, elle n’est clairement pas la voie la plus naturelle. Il convient de rappeler que l’institution et les parties sont liées par un contrat d’organisation de l’arbitrage, qui est un contrat de mandat. À ce titre, les discussions sur la fixation des honoraires du tribunal arbitral peuvent être perçues comme relatives à l’exécution du contrat de mandat et donc faire l’objet d’une contestation devant le juge. Ceci étant, la mission du juge n’est pas d’annuler la décision, mais, le cas échéant, d’en réviser le montant. Ainsi, plutôt que d’exiger, en amont, l’instauration d’une procédure contradictoire il est préférable de permettre, en aval, au juge de réviser le montant des honoraires fixés.

La mission se concentrait au départ sur le « temps, toujours trop long, entre le vote d’une loi et le moment où ses destinataires finaux en ressentent les résultats ». Mais le rapport dépasse largement l’ambition initiale. Les députés qui ont dirigé cette mission, les rapporteurs Jean-Noël Barrot (Modem), Laurent Saint-Martin (LREM) et la présidente Cécile Untermaier (PS), qui sont tous des députés expérimentés, ont voulu s’interroger sur la place de la loi et du Parlement.

Les lois sont mieux appliquées

La très faible exécution des lois a longtemps été un boulet pour le Parlement. Le taux d’application des lois, que calcule chaque année le Sénat, permet de mesurer les progrès. Pour la session 1998-1999, seuls 20 % des 392 textes d’application demandés avaient été remis au 30 septembre suivant. Vingt ans après, 72 % des 918 mesures d’application attendues dans les lois votées en 2018-2019 avaient été prises au 31 mars 2020. Un taux en légère diminution par rapport à l’année d’avant (78 %), mais qui est notamment dû à l’explosion du nombre de mesures attendues. Les mesures réglementaires sont publiées en moyenne cinq mois et douze jours après la promulgation de la loi.

Le secrétariat général du gouvernement a présenté aux députés les outils mis en place pour s’assurer que les mesures d’application soient prises. Le défaut peut être sanctionné par la justice administrative. Depuis 2017, le Conseil d’État peut même se saisir d’office pour demander la publication d’une mesure réglementaire, ce qu’il a déjà fait une dizaine de fois.

Malgré tout, certaines dispositions votées ont du mal à entrer en application. Les délais de consultation ou les arbitrages interministériels peuvent bloquer les décrets. Parfois, le gouvernement s’aperçoit de la nécessité de revenir devant le Parlement « pour faire modifier la base législative ». Il peut aussi arriver que le décret soit contraire à l’intention du législateur. Ces cas, heureusement rares, agacent beaucoup les députés, comme lorsque le gouvernement a limité le décret sur les représentants d’intérêts à la HATVP ou les obligations déclaratives liées au crédit impôt recherche.

Comment améliorer la qualité des normes ?

Pour améliorer la qualité des normes, les députés souhaitent d’abord être mieux informés. Ils proposent ainsi qu’au-delà de l’étude d’impact, le gouvernement publie une analyse des effets attendus, une fois la loi adoptée. Une étude d’impact pourrait accompagner les ordonnances et les décrets les plus substantiels, comme pour les projets de loi. Autre point : un avis public du Conseil d’État sur les principaux amendements gouvernementaux et les ordonnances.

Afin de clarifier l’intention du législateur, l’épais rapport que produisent les assemblées lors de chaque passage en commission pourrait être actualisé à la promulgation de la loi, afin d’intégrer l’ensemble des modifications ayant lieu en séance. Une réforme qui ne dépend que des assemblées.

Les députés souhaitent aussi faciliter les remontées d’information du terrain, via une plateforme dédiée, et renforcer le rôle du Conseil national d’évaluation des normes, qui permet de multiplier les regards avant qu’un décret ne soit pris.

Pour améliorer la norme, il faut l’adapter : le rapport encourage le mouvement d’adaptation des normes. Un décret du 8 avril 2020 a généralisé le pouvoir de dérogation aux normes réglementaires pour les préfets. L’expérimentation qui l’avait précédé avait abouti à 140 arrêtés de dérogations (dont aucun n’a fait l’objet de recours auprès du tribunal administratif).

À quoi sert encore un parlementaire ?

De nombreuses préconisations vont vers un renforcement du rôle des parlementaires dans l’évaluation et le contrôle de l’application des lois. Ainsi, les députés souhaitent renforcer le rôle des rapporteurs d’application, en leur donnant de véritables pouvoirs d’enquête. De manière générale, le rapport préconise que les parlementaires fassent plus appel aux pouvoirs spéciaux de contrôle sur place et sur pièce.

Ce renforcement du contrôle est un refrain récurrent. Longtemps, la Ve République a laissé les parlementaires cumuler pour mieux s’en débarrasser et les cantonner dans leur circonscription. Avec la fin du cumul, les députés ont voulu renforcer leur place dans l’élaboration de la loi, faisant augmenter fortement le nombre d’amendements. Ce qui leur a parfois été reproché, même si le flot normatif vient de loin.

Depuis 2017, les députés contrôlent plus. En témoigne l’augmentation du nombre de missions, commissions d’enquête et de rapport ou la qualité de certains rapports remis cette année lors du Printemps de l’évaluation. Mais l’évaluation et le contrôle ne pourront occuper à temps plein 577 députés et 348 sénateurs.

Par ailleurs, la loi étant si fréquemment révisée (chaque mandature a sa « grande loi » sur chaque thème), l’évaluation, le contrôle et l’activité législative se confondent souvent. Le rapport va dans le sens de l’émergence d’un « député expert » maîtrisant son sujet et à même d’interroger et de remettre en cause le gouvernement et l’administration. Un rôle que ne sont pas prêts à endosser tous les parlementaires.

La rédaction de Dalloz actualité s’éclipse quelques semaines pour mieux vous retrouver le 31 août.

D’ici là, nous vous souhaitons de bonnes vacances et de bonnes lectures, si le coeur vous en dit. Il y a de quoi s’occuper sur Dalloz actualité.

À très vite, donc.

Une crise profonde

Menée par l’ancien garde des Sceaux Dominique Perben, devenu avocat, cette mission (qui succède à de nombreuses autres missions sur l’avenir de la profession d’avocat, restées sans suite) est née du conflit social sur les retraites et a été percuté par la crise sanitaire, deux éléments qui ont fragilisé les cabinets d’avocats. Mais pour le rapport, « les difficultés que rencontre la profession d’avocat sont beaucoup plus anciennes ».

Si la profession d’avocat reste « globalement dynamique et attractive » - les effectifs ont doublé en vingt ans tandis que le chiffre d’affaires a triplé – il y a de très fortes inégalité de la profession : les 63 % des avocats les moins fortunés se partagent 25 % du revenu global, soit autant que les 3,2 % des plus riches.

Le rapport insiste sur les impasses d’une conception traditionnelle du droit par les avocats français, peu axée sur le conseil. Car la « conviction que le droit n’est pas une simple marchandise n’impose pas obligatoirement d’ignorer les règles du marché ». Les avocats n’ont pas suffisamment investi de nouveaux champs, dans lesquels se sont engouffrés les Legaltech, et faire appel à un avocat pour régler un problème juridique est loin d’être systématique. Pour la mission Perben, la crise de la profession est d’abord une crise de l’offre.

Longtemps la stratégie d’absorption d’autres professions a « permis de faire l’économie d’une remise en cause des modes d’exercice traditionnels ». Or cette dynamique est enrayée comme l’a montré l’échec des fusions avec les conseils en propriété intellectuelle, les notaires ou les juristes d’entreprise.

Sur ce point, alors que la mission reprend d’autres serpents de mer, elle ne préconise pas d’adopter l’avocat en entreprise. Si le rapport insiste sur les effets positifs d’une telle réforme (qui permettrait de rapproche les entreprises des avocats), le sujet divise trop la profession pour être proposé par une mission dont l’objectif est de la réunir.

Renforcer les cabinets fragiles

Première proposition : revaloriser l’aide juridictionnelle. La mission souhaite que l’unité de valeur passe de 32 € à 40 €, ce qui coûterait près de 100 millions d’euros. Elle appelle également à revaloriser certaines missions (assistance éducative, médiation, mode alternatifs, rétribution de l’avocat de la victime, procédure participative de mise en état).

Toutefois, l’aide juridictionnelle ayant déjà fortement augmenté ces dernières années, la justice doit trouver des nouvelles ressources. D’où l’idée de réintroduire un timbre de 50 € pour toute procédure judiciaire. Une mesure déjà soutenue par le rapport Moutchou-Gosselin (lire https://www.dalloz-actualite.fr/flash/changements-venir-pour-l-aide-juri...) et le Sénat, qui, jusqu’ici, se heurte au refus du gouvernement de créer de nouvelles taxes. Un débat qui reviendra avec la loi de finances, dès l’automne.

Pour renforcer les ressources, la mission souhaite une réécriture de l’article 700 du code de procédure civile, afin d’augmenter les montants versés par la partie ayant perdu le procès pour les frais de défense. Les avocats présenteraient leurs factures au juge qui fixerait les dépens sur cette base, au regard de l’intérêt du litige. Par ailleurs, la mission préconise de permettre au bâtonnier d’ordonner l’exécution provisoire de ses ordonnances de taxation.

Pour les jeunes avocats, la mission veut obliger les barreaux à souscrire une assurance perte de collaboration, comme le font déjà certains (Rouen). Le coût de cette assurance serait intégré aux cotisations ordinales.

Faire évoluer l’offre des avocats

Pour que les avocats s’imposent dans de nouveaux domaines, comme les modes amiables de règlement des différends, le rapport recommande de conférer une force exécutoire aux actes contresignés par avocats lorsqu’ils constatent un accord des parties.

Le rapport préconise une réforme des structures professionnelles, en permettant l’introduction de capitaux extérieurs, de manière limitée. La mission veut également encourager le regroupement des avocats, et pour cela souhaite moderniser le régime juridique des structures (SEL et SPFPL). Autre piste : encourager une réflexion sur la rémunération de l’apport d’affaires entre avocats.

Parler avec les juges et renforcer le secret

Le rapport s’est aussi penché sur les rapports dégradés entre magistrats et avocats. Pour renforcer le dialogue, le code de l’organisation judiciaire pourrait imposer des rencontres mensuelles entre chefs de juridiction et bâtonniers, ainsi qu’une conférence annuelle entre magistrats et avocats.

Autre préconisation : favoriser les passerelles vers la magistrature. Si des voies existent déjà, le « système actuel place les avocats qui souhaitent rejoindre la magistrature dans une situation de fragilité économique et juridique. » La mission propose de remplacer les voies d’accès latérales par un concours professionnel, et de supprimer le stage probatoire pour accélérer le processus de recrutement.

Dans la feuille de route d’Éric Dupond-Moretti : le secret professionnel des avocats. Estimant le secret des avocats trop peu protégé par le droit français, la mission souhaite le renforcer, tant en matière de défense que de conseil. En enquête préliminaire comme en instruction, une perquisition, une interception ou l’accès à des relevés téléphoniques d’un avocat ne serait possible que sur décision d’un juge des libertés et de la détention (JLD). La décision devrait être motivée sur des indices précis de la participation de l’avocat à la commission d’une infraction. Par ailleurs, le bâtonnier devrait avoir la possibilité de demander l’annulation d’une perquisition d’un cabinet d’avocat, dans l’hypothèse où l’avocat perquisitionné ne serait pas poursuivi. Un débat brûlant qui pourrait revenir dès cet automne par amendement au projet de loi sur le parquet européen.

Liste des propositions de la mission Perben

Mesures permettant d’améliorer la situation économique des avocats

Revaloriser le barème de l’aide juridictionnelle et inciter les ordres à améliorer la qualité des services rendus au justiciable (Recommandation 1)

Faciliter le recouvrement des honoraires des avocats en permettant au bâtonnier d’assortir ses décisions de l’exécution provisoire (Recommandation 2)

Améliorer le dispositif de l’article 700 en mettant en mesure le juge d’accorder des indemnités correspondant aux dépenses engagées (Recommandation 3)

Mieux protéger les collaborateurs contre la perte de collaboration (Recommandation 4)

Favoriser l’égalité hommes/femmes (Recommandation 5)

Mesures permettant aux avocats de faire évoluer leur offre

Réformer la formation initiale (Recommandation 7)

Attribuer la force exécutoire à l’acte d’avocat pour favoriser l’intervention des avocats dans les MARD (Recommandation 8)

Adopter une définition de la consultation juridique prenant en compte les évolutions à venir de l’intelligence artificielle (Recommandation 9)

Favoriser le développement des MARD en les intégrant au barème de l’AJ (Recommandation 1)

Favoriser l’exercice en commun par des mesures de modernisation des structures professionnelles (Recommandation 10)

Autoriser un accès limité aux capitaux extérieurs (Recommandation 10)

Mesures destinées à améliorer les relations entre les magistrats et les avocats

Associer les avocats à la vie des juridictions (Recommandation 11)

Faciliter les parcours professionnels (Recommandation 12)

Protéger le secret professionnel (Recommandation 13)

Parmi une « salve » d’importants arrêts de procédure civile rendus par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 2 juillet 2020, l’un d’eux met un peu de baume au cœur des avocats : souvent aux prises avec les « arcanes » de la communication par voie électronique (CPVE), ils sont aussi confrontés à un système informatique peu ergonomique qui ne les aide pas à assumer sereinement leur mission. Si l’on déplore toujours que le droit n’est pas toujours là où il y a les tuyaux, il faut reconnaître que les tuyaux eux-mêmes boguent ou, tout au moins, conduisent à des erreurs (comme ici). Quand CPVE se mêle avec procédure d’appel, cela devient même périlleux pour les auxiliaires de justice. C’est ce qui s’est produit dans notre affaire : la cour d’appel a fait preuve d’une rigueur excessive que la Cour de cassation a heureusement refusé (sur la CPVE, v. C. Bléry, Droit et pratique de la procédure civile. Droit interne et européen, S. Guinchard (dir.), Dalloz Action, 9e éd., 2016/2017, n° 161.221 s. ; Rép. pr. civ., v° Communication électronique, par E. de Leiris ; C. Bléry et J.-P. Teboul, « Une nouvelle ère pour la communication par voie électronique », in 40 ans après… Une nouvelle ère pour la procédure civile ?, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2016, p. 31 s. et « Numérique et échanges procéduraux », in Vers une procédure civile 2.0, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2018, p. 7 s. ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, 4e éd., LexisNexis, 2018, nos 485 s.).

Un employeur est condamné par un conseil de prud’hommes au profit de deux salariés : ce sont deux affaires distinctes, il y a donc deux jugements tout aussi distincts qui font chacun l’objet d’un appel. Le premier appel est enregistré sous le numéro RG 17/07222 et le second sous le numéro RG 17/07224. Par ailleurs les deux intimés constituent le même avocat dans les deux affaires.

C’est la seconde affaire qui donne lieu à l’arrêt de la Cour de cassation : l’appelant remet bien des conclusions dans le délai de trois mois à compter de la déclaration d’appel prévues à l’article 908 du code de procédure civile sous peine de caducité de celle-ci, mais elles portent le numéro RG 17/07222 – soit celui de la première affaire – de sorte que le numéro de rôle est erroné. Le conseiller de la mise en état prononce donc la caducité de la déclaration d’appel, faute de remise au greffe des conclusions avant l’expiration du délai de l’article 908 sus-évoqué. Sur déféré, la cour d’appel confirme l’ordonnance : principalement, elle considère que l’employeur n’a pas remis ses conclusions au greffe ni adressé celles-ci à l’intimé dans le délai qui lui était imparti pour ce faire ; or « des conclusions relatives à cette instance, dans le cadre d’une instance distincte concernant un autre salarié, inscrite au répertoire général du greffe sous le numéro 17/07222, dont elles portaient par erreur le numéro, ne pouvait suppléer l’absence de remise au greffe des conclusions de l’appelante ni valoir remise de ces conclusions dans le dossier numéro 17/07224 ». De plus, l’unicité de l’avocat dans les deux affaires ayant été invoquée au soutien de divers arguments, la cour d’appel les réfute.

L’employeur se pourvoit en cassation, la première branche de son moyen invoquant une violation de l’article 908 du code de procédure civile. La Cour de cassation casse sur cette branche pour violation des articles 748-3, 908 et 930-1 du code de procédure civile et des articles 2, 4, 5 et 8 de l’arrêté du 30 mars 2011 relatif à la communication par voie électronique dans les procédures avec représentation obligatoire devant les cours d’appel qu’elle synthétise de la manière rapportée en chapô de ce commentaire. Elle en déduit que la cour d’appel était bien saisie des conclusions visées à l’article 908 « en dépit de l’indication d’un numéro de répertoire erroné », et qu’elle a « ajouté à la loi une condition que celle-ci ne comporte pas ».

Rappelons que l’article 930-1 du code de procédure civile, qui s’applique aux procédures ordinaires et à jour fixe dispose, dans son alinéa 1er, qu’« à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique ». Les alinéas 2 et 3 prévoient le retour au papier en cas de cause étrangère : l’acte est remis ou adressé par LRAR – depuis le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 – au greffe. De même, selon l’alinéa 4, « les avis, avertissements ou convocations sont remis aux avocats des parties par voie électronique, sauf impossibilité pour cause étrangère à l’expéditeur ». Enfin, l’alinéa 5 précise qu’« un arrêté du garde des Sceaux définit les modalités des échanges par voie électronique ». Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt, il s’agissait d’un arrêté du 30 mars 2011, d’ailleurs modifié à plusieurs reprises et qui a été abrogé par l’arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant les cours d’appel (v. Dalloz actualité, 2 juin 2020, C. Bléry). La réponse apportée par l’arrêt du 2 juillet est cependant reconduite sous l’empire du nouvele arrêté : les conclusions – comme tous les actes de procédure – doivent toujours être remises – sauf cause étangère – par le RPVA et le fonctionnement de ce réseau n’a pas été modifié : notamment les envois, remises et notifications donnent lieu à un avis de réception (d’ailleurs appelé par l’article 748-3).

De manière très sévère, la cour d’appel estimait que des conclusions avec un numéro erroné étaient dépourvues de valeur, qu’elles étaient inexistantes. Faute, donc, de conclusions répondant selon la cour aux exigences de l’article 908, la déclaration d’appel encourait la sanction prévue par le texte : la caducité. Celle-ci, on le sait, est prononcée automatiquement, dès lors qu’elle est constatée sans qu’il soit besoin pour l’adversaire d’invoquer un grief. Ici, la cour d’appel jugeait que l’appelant avait cherché à démonter l’absence de grief, alors que c’était hors sujet. En fait, les éléments de la caducité n’étaient pas constitués, ainsi que la Cour de cassation l’a heureusement admis : les conclusions existaient bel et bien. La haute juridiction a sans doute été guidée par sa jurisprudence sur l’inexistence qui, depuis 2006, « n’existe » plus (Cass., ch. mixte, 7 juill. 2006, n° 03-20.026, Hollandais Kinetics Technology international BV (Sté) c. Schenker BTL (Sté), D. 2006. 1984, obs. E. Pahlawan-Sentilhes ; RTD civ. 2006. 820, obs. R. Perrot ). Elle a d’ailleurs toujours refusé qu’un acte dépourvu d’une mention, serait-elle aussi fondamentale qu’une signature, soit déclaré inexistant ; a fortiori, une mention erronée pourrait difficilement conduire à une telle analyse.

Le numéro de rôle que les conclusions de l’appelant portaient n’était incontestablement pas le bon, mais elles avaient été remises au greffe (et l’avocat adverse en avait été destinataire). Il semble même que le fait qu’il ait été constitué dans l’affaire dont le numéro avait été porté par erreur sur les conclusions soit indifférent. Ce qui comptait, c’était que les conclusions de l’article 908 aient été effectivement remises au greffe (et notifiée au contradicteur) dans le délai de trois mois de la déclaration d’appel.

Une nouvelle fois, il est permis de se réjouir de la tolérance de la Cour de cassation envers un « péché véniel », de ce que cet arrêt s’inscrit dans le courant respectueux de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme condamnant le formalisme excessif. L’ennui est que toute la construction de la Cour de cassation relative à la CPVE est loin d’être aussi tolérante et que les avocats ont toujours au-dessus de leur tête une sorte d’épée de Damoclès (ainsi, des décisions relatives à la détermination du champ d’application de la CPVE, notamment en appel, sur lesquelles v. Dalloz actualité, 2 juin 2020, obs. C. Bléry ; R. Laffly, Au bon souvenir de la communication par voie électronique, Lexbase 22 juill. 2020, N3857BYI) : la Cour de cassation sera-t-elle tolérante ou non ?

Les avocats seront toujours avisés de bien vérifier les numéros qu’ils portent sur les conclusions et/ou sur les messages auxquels sont jointes ces conclusions, avant de les envoyer par le RPVA. Cela facilitera la tâche de tous et évitera ces contentieux de pure procédure qui confinent à la chicane et ne sont profitables à personne. Au-delà du droit, il est permis d’espérer que le RPVA sera amélioré… avant d’être complètement dépassé par les plateformes et autres systèmes (Pline, Plex, etc.) qui devraient un jour le remplacer.

Le décret poursuit le travail d’harmonisation et de simplification des procédures en matière civile. Il modifie l’article...

Bis repetita… en effet, la règle exposée au chapô reprend, quasiment à l’identique, l’attendu de principe d’un arrêt rendu le 11 juillet 2019 (Civ. 2e, 11 juill. 2019, n° 18-23.617, C. Bléry, Appel contre une décision se prononçant sur la compétence sans statuer sur le fond : fin de l’incertitude, Dalloz actualité, 16 juill. 2019 ; aussi N. Hoffschir, Précision concernant le domaine d’application des dispositions relatives à l’appel des jugements statuant exclusivement sur la compétence, Gaz. Pal. 5 nov. 2019, p. 53 ; D. 2019. 1499 ; ibid. 1792, chron. N. Touati, C. Bohnert, S. Lemoine, E. de Leiris et N. Palle ; ibid. 2020. 576, obs. N. Fricero ; ibid. 1380, obs. A. Leborgne ). En 2019, c’était l’appel du jugement d’un juge de l’exécution s’étant déclaré incompétent et ayant renvoyé les parties à mieux se pourvoir qui avait suscité l’hésitation ; en 2020, c’est l’appel d’une ordonnance d’un juge de la mise en état statuant sur la compétence du tribunal de grande instance. À un an d’intervalle, la Cour de cassation réaffirme de manière très nette la généralité de l’appel particulier contre la décision de toute juridiction du premier degré se prononçant sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, lorsque les parties sont tenues de constituer un avocat.

Rappelons, comme l’été dernier (v. Dalloz actualité, 16 juill. 2019) que « le règlement des incidents de compétence a été profondément réformé par le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile (pris pour l’application de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle et entré en vigueur le 1er septembre 2017 ; v. L. Mayer, Le nouvel appel du jugement sur la compétence, Gaz. Pal. 25 juill. 2017, p. 71, n° 1 ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, 4e éd., LexisNexis, 2018, nos 521 s., spéc. nos 530 s. ; D. d’Ambra, Droit et pratique de l’appel, 3e éd., Dalloz, coll. « Référence », 2018/2019, nos 234.04 s. ; J. Pellerin, La réforme de la procédure d’appel : nouveautés et vigilance !, Gaz. Pal. 23 mai 2017, p. 13 ; C. Laporte, Appel du jugement sur la compétence : un nouveau jour fixe imposé, Procédures 2017. Étude 29). Le contredit, supprimé par le décret n° 2017-891, a été remplacé par un appel particulier, à savoir un jour fixe imposé (ou une fixation prioritaire lorsque la représentation n’est pas obligatoire), dont le champ d’application correspond à peu près à celui du contredit, mais qui est élargi : cet appel particulier doit être interjeté pour contester les décisions qui statuent exclusivement sur la compétence. L’appel ordinaire, de son côté, permet la critique des décisions qui statuent sur la compétence et le fond (v. C. pr. civ., art. 83 à 85, issus du décr. n° 2017-891).

Mais la réforme a suscité des « difficultés imprévues »…

L’arrêt du 11 juillet 2019 mettait « fin à une incertitude relative à l’appel ouvert contre certaines décisions statuant sur la seule compétence depuis la réforme de 2017 : appel particulier des articles 83 et suivants ou circuit court des articles 905 et suivants » (Dalloz actualité, 16 juill. 2020, préc.) ; ceci, en retenant la solution nous paraissant « logique compte tenu de la rédaction des textes applicables », à savoir que « c’est l’appel particulier qui doit être exercé… même si la procédure n’est pas des plus simples » (ibid.).

Il est vrai que la question d’une « troisième voie » avait pu se poser, à savoir celle de l’appel immédiat de l’article 776 contre les ordonnances du juge de la mise en état (aujourd’hui prévu à l’article 795 issu du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019) – exercé selon les modalités du circuit court des articles 905 et suivants (v. C. Bléry, Mise en état : appel particulier sur la compétence versus appel général sur l’article 776, Dalloz actualité, 3 déc. 2018 ; adde L. Mayer, art. préc., n° 16 : peu après la réforme, la professeure se demandait si l’appel des ordonnances du juge de la mise en état ne restait pas soumis à l’article 776, non modifié en 2017 (spéc. art. 776, al. 4, 2°) ; et J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, op. cit., n° 536, les deux magistrats se prononçaient en faveur de l’appel particulier). La jurisprudence des cours d’appel aussi avait été divisée : il a pu être jugé que c’est la disposition générale de l’article 776 du même code qui régit l’appel immédiat contre les ordonnances du juge de la mise en état (Paris, ord., 10 avr. 2018, n° 17/22332, Dalloz actualité, 3 déc. 2018, préc. ; Paris, 21 sept. 2018, n° 18/02435, Gaz. Pal. 29 janv. 2019, p. 76, N. Hoffschir ; Bordeaux, 5 juill. 2019, n° 18/06614 ; Bastia, 10 juill. 2019, n° 19/00152) ou l’inverse (Versailles, 4 juill. 2019, n° 18/06571 : « la cour rappelle que le terme “jugement ”, utilisé dans les articles 84 et 85 sus visés, est générique et s’applique dès lors à l’ensemble des décisions, y compris les ordonnances du juge des référés ou du juge de la mise en état, par lesquelles le juge se prononce sur la compétence »)…

Il nous semblait qu’après l’arrêt du 11 juillet 2019, la voie à emprunter allait de soi quel qu’ait été le juge de première instance. En effet, la formule très générale de l’arrêt du 11 juillet 2019 permettait, à notre sens, « de résoudre également la difficulté lorsque la décision sur la seule compétence émane du juge de la mise en état » (Dalloz actualité, 16 juill. 2019, préc.). Nous en déduisions que « les articles 83 et suivants l’emportent sur les dispositions de l’article 776, combinées à celles de l’article 905 [que, dès lors,] dans tous les cas où seule la compétence a été tranchée, c’est donc l’appel particulier, jour fixe imposé en représentation obligatoire, qu’il faut interjeter » (ibid.). Cette impression était renforcée par la circonstance que, le même jour, la deuxième chambre civile en formation pour avis avait jugé n’y avoir lieu à avis à propos de la nature de l’appel contre une ordonnance par laquelle un juge des référés ne se prononce que sur sa compétence, sans statuer sur le fond du litige, dès lors que la Cour de cassation avait statué de manière très générale, pour « toute juridiction du premier degré », par l’arrêt du 11 juillet 2019 (Civ. 2e, avis, 11 juill. 2019, n° 19-70.012, préc.). Visiblement, cela n’était pas encore assez évident et la Cour de cassation a dû se prononcer à nouveau, à propos de cette « troisième voie » qu’aurait pu constituer l’appel contre les décisions du juge de la mise en état.

Appel est interjeté contre l’ordonnance du juge de la mise en état d’un tribunal de grande instance ayant dit ce tribunal compétent pour connaître du litige. La cour d’appel déclare caduque la déclaration d’appel, en ce qu’elle vise le chef de décision statuant sur la compétence. Les plaideurs forment un pourvoi en cassation, reprochant à la cour d’appel une violation des articles 776, 905 et 83 et suivants du code de procédure civile (première branche du moyen) et 6, § 1, de la Convention européenne. Ainsi :

• c’était l’appel des articles 776 et 905 qu’il fallait former et non celui des articles 83 et suivants, dont les formes n’avaient pas à être respectées ;

• les appelants ont été privés de leur droit d’accès au juge d’appel, la cour leur ayant opposé des dispositions (les articles précités) dont l’ambiguïté était de nature à les induire en erreur.

La deuxième chambre civile rejette le pourvoi. À propos de la première branche, elle rappelle le principe déjà posé en 2019 (v. 5, dont la teneur est reproduite au chapô) et ajoute une explication de la genèse de la réforme de 2017 (rappelons à cet égard que la Cour de cassation avait appelé de ses vœux la suppression du contredit dans ses rapports de 2014 et 2015) : « l’application de ces textes spécifiques à l’appel d’une ordonnance d’un juge de la mise en état statuant sur la compétence du tribunal de grande instance se fonde sur la lettre et la finalité de l’ensemble du dispositif, dont l’objectif, lié à la suppression du contredit, était de disposer d’une procédure unique et rapide pour l’appel de tous les jugements statuant sur la compétence » (6). Elle réfute également l’atteinte au procès équitable invoquée par la seconde branche, en utilisant notamment une formule qui révèle un certain « agacement » (peut-être moins injustifié que dans certains cas, mais pas aimable pour autant) : « l’application de ces dispositions, sanctionnées par la caducité de l’appel, sauf cas de force majeure, ne pouvait être exclue pour une partie représentée par un avocat, professionnel avisé… » (7).

Si la Cour est « agacée » par le pourvoi, exercé en dépit des termes de l’arrêt du 11 juillet 2019, l’arrêt commenté lui permet cependant de faire œuvre pédagogique, ne laissant plus la moindre place à une hésitation. Nous répéterons donc notre constat de l’an passé, à propos de l’arrêt et de l’avis du 11 juillet 2019 : « la suppression du contredit était vue comme une simplification, il n’est pas sûr que son remplacement par un appel à jour fixe tienne cette promesse. Au moins est-il certain maintenant que cet appel particulier est le seul à être ouvert, quel que soit le juge du premier degré à avoir statué exclusivement sur sa compétence. Voici un (bon) point acquis » (bis repetita), en espérant toutefois que le « clou est bien enfoncé » cette fois-ci (et qu’il n’y aura pas de ter, quater, etc., repetita…) !?

Pour finir, toujours comme à l’été 2019, quelques mots relatifs à la procédure de l’appel particulier, qui elle, n’est à l’évidence pas simple : « en cas d’appel, l’appelant doit, à peine de caducité de la déclaration d’appel [cela figurait dans l’attendu de principe de 2019, mais pas en 2020, sans que la sanction ait été modifiée], saisir, dans le délai d’appel, le premier président en vue, selon le cas, d’être autorisé à assigner à jour fixe […] ou de bénéficier d’une fixation prioritaire de l’affaire » (art. 84, al. 2), sachant que, « nonobstant toute disposition contraire, l’appel est instruit et jugé comme en matière de procédure à jour fixe si les règles applicables à l’appel des décisions rendues par la juridiction dont émane le jugement frappé d’appel imposent la constitution d’avocat, ou, dans le cas contraire, comme il est dit à l’article 948 » (art. 85, al. 2).

L’an passé, nous précisions que l’autorisation d’assigner à jour fixe était nécessairement effectuée « par voie papier, puisque la Cour de cassation juge – de manière peu heureuse – qu’il s’agit d’une procédure autonome, non régie par les arrêtés techniques et donc exclue de la communication par voie électronique (v. Civ. 2e, 6 juill. 2017, n° 17-01.695, Dalloz actualité, 20 juill. 2017, obs. M. Kebir ; D. 2018. 692, obs. N. Fricero ; Gaz. Pal. 31 oct. 2017, p. 61, obs. C. Bléry ; 6 sept. 2018, n° 17-20.047, Dalloz actualité, 14 sept. 2018, obs. C. Bléry ; JCP 2018. 1174, obs. N. Gerbay ; 7 déc. 2017, n° 16-19.336, Dalloz actualité, 14 déc. 2017, obs. C. Bléry ; D. 2017. 2542 ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero ; ibid. 1223, obs. A. Leborgne ; Gaz. Pal. 15 mai 2018, p. 77, obs. N. Hoffschir ; adde C. Bléry et J.-P. Teboul, « Numérique et échanges procéduraux », in Vers une procédure civile 2.0, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2018, p. 7 s., n° 12 ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, op. cit., n° 491) ». C’est encore le cas jusqu’au 31 août 2020. En revanche, à partir du 1er septembre 2020, l’arrêté du 20 mai 2020 « ouvre les tuyaux » devant le premier président, plus exactement, alors qu’il y a les tuyaux, il y a, à compter de cette date, le droit de les emprunter (C. Bléry, Arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant les cours d’appel : entre espoir et déception…, Dalloz actualité, 2 juin 2020). C’est là un progrès, même si nous regrettons cette entrée en vigueur différée (pourquoi n’a-t-elle pas eu lieu le 21 mai comme les autres dispositions de l’arrêté ?) et, surtout, s’il subsiste une incertitude : est-ce une obligation ou une simple faculté de demander l’autorisation d’assigner à jour fixe par réseau privé virtuel des avocats ? S’il semble que l’article 930, alinéa 1er, ne s’applique pas à cette procédure autonome, il sera prudent de choisir la voie électronique tant que la Cour de cassation n’aura pas statué sur ce point…

Les réformes sont rédigées de telle manière qu’une difficulté nouvelle « chasse » une difficulté résolue, ou plutôt des difficultés nouvelles chassent une difficulté résolue : autant dire que le chemin est semé d’embûches, même pour un professionnel, même s’il est avisé…

Si les faits ayant donné lieu à l’arrêt de la première chambre civile du 8 juillet 2020 étaient assez classiques, cette décision permet de préciser deux points concernant, d’une part, l’action en recherche de paternité hors mariage d’un enfant né avant l’ordonnance de 2005 (ord. n° 2005-759, 4 juill. 2005, portant réforme de la filiation) et, d’autre part, le refus de se soumettre à une expertise biologique ordonnée dans un tel cadre.

En l’espèce, un enfant était né en 2003 sans filiation paternelle déclarée. En 2011, sa mère, en sa qualité de représentant légal, agissait au nom de celui-ci en recherche de paternité contre un certain M. B…. Les premiers juges avaient déclaré l’action recevable et ordonné une expertise sanguine à laquelle M. B… avait refusé de se soumettre. En conséquence de ce refus et au regard des différents indices avancés par la mère laissant penser que M. B… serait le père de l’enfant, les juges de fond ont prononcé sa paternité. Devant la Cour de cassation, le raisonnement de M. B… mêlait deux arguments de nature différente mais juridiquement liés selon lui. En effet, il soutenait que l’action en recherche de paternité était irrecevable comme prescrite et que, compte tenu de cette irrecevabilité potentielle, il était légitime à refuser de se soumettre à l’expertise sanguine. Aussi, les juges ne pouvaient retenir « à charge » ce refus pour prononcer sa paternité. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi sur l’ensemble des moyens.

Le moyen relatif à la recevabilité de l’action en recherche de paternité soulevait la question de l’application dans le temps de l’ordonnance de 2005 (préc.) qui a profondément réformé les délais d’action en la matière. Si ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation doit se prononcer sur ces dispositions transitoires (v. Civ. 1re, 15 mai 2013, n° 11-25.205, D. 2014. 1171, obs. F. Granet-Lambrechts ; 6 nov. 2013, n° 12-22.410 ; 9 nov. 2016, n° 15-25.068, Dalloz actualité, 23 nov. 2016, obs. V. Da Silva ; D. 2016. 2337, obs. I. Gallmeister ; ibid. 2017. 470, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 729, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2016. 601, obs. M. Saulier ; RTD civ. 2017. 111, obs. J. Hauser ; JCP 2017, n° 46, note V. Larribau-Terneyre ; Dr. fam. 2017. Comm. n° 9, note H. Fulchiron), l’angle d’attaque du défendeur nous semble néanmoins inédit.

L’action en recherche de paternité est prévue par l’article 327 du code civil qui la réserve à l’enfant, tandis que l’article 328 prévoit quant à lui que, pendant la minorité de celui-ci, le parent à l’égard duquel la filiation est établie a seul qualité pour exercer l’action. La mère de l’enfant avait donc agi en recherche de paternité au nom de son fils mineur sur le fondement de ce dernier article. Or, selon les dispositions transitoires de l’ordonnance du 4 juillet 2005 (art. 20-IV), seules les actions prévues par les articles 327 et 329 du code civil pouvaient être exercées sans que puisse être opposée la forclusion tirée de la loi ancienne (laquelle prévoyait que l’action en recherche de paternité naturelle ne pouvait être exercée que dans les deux ans suivant la naissance de l’enfant ou sa majorité). M. B… soutenait donc que l’article 328 du code civil, sur le fondement duquel agissait la mère, n’étant pas visé par cette disposition transitoire, l’action en recherche engagée contre lui se heurtait à la forclusion et était donc irrecevable.

La Cour de cassation rejette l’argument. Elle approuve au contraire les juges du fond d’avoir déclaré l’action recevable et affirme que « l’article 20, IV, de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005, s’applique lorsque l’action est exercée par le représentant légal de l’enfant mineur sur le fondement de l’article 328 du code civil ». La solution retenue ne paraît guère contestable juridiquement et opportune dans ses conséquences pratiques.

D’une part, il semble évident que l’article 328 du code civil n’est qu’un « complément » de l’article 327 et a pour objet de préciser les conditions d’exercice de l’action prévue par cet article. En effet, l’article 328 indique simplement qui peut exercer l’action au nom de l’enfant mineur (« le parent, même mineur, à l’égard duquel la filiation est établie » ou, « si aucun lien de filiation n’est établi ou si ce parent est décédé ou dans l’impossibilité de manifester sa volonté, […] le tuteur ») et contre qui elle doit être dirigée (« le parent prétendu ou ses héritiers » ou, « à défaut d’héritiers ou si ceux-ci ont renoncé à la succession, […] l’État »). Il n’est donc pas surprenant que la disposition transitoire ait visé l’action en recherche elle-même telle qu’elle est prévue et reconnue à l’enfant par l’article 327 sans viser ses modalités de mise en œuvre prévues par l’article 328.

D’autre part, la solution contraire aurait des conséquences pratiques absurdes comme on peut le voir en l’espèce. En effet, si l’ordonnance était applicable « aux enfants nés avant comme après son entrée en vigueur » (art. 20-I de l’ordonnance), l’application du nouveau délai de prescription de l’action en recherche de paternité était circonscrite aux actions pour lesquelles la prescription décennale n’était pas acquise à la date de l’entrée en vigueur de l’ordonnance (le 1er juill. 2006), sans que le délai restant pour agir puisse être inférieur à un an (art. 20-IV de l’ordonnance). On doit donc considérer que cette disposition avait pour but et pour effet de « rouvrir » l’action en recherche de paternité ou de « prolonger » le délai pour agir des enfants ayant moins de 28 ans au jour de l’entrée en vigueur de l’ordonnance (doctrine et jurisprudence sont en ce sens, v. J. Hauser, Des filiations à la filiation, RJPF 2005-9/6 ; J. Massip, Le nouveau droit de la filiation, Defrénois 2006. 38312, p. 91 s., spéc. n° 85 et Civ. 1re, 9 nov. 2016, n° 15-25.068, préc.). Il peut donc s’agir d’enfants majeurs comme d’enfants mineurs. Or quel serait l’intérêt, à part de gagner du temps, de déclarer prescrite l’action du représentant légal agissant sur le fondement de l’article 328 au nom de l’enfant mineur alors que l’enfant, devenu majeur, pourrait bénéficier de la disposition transitoire et agir lui-même ? On le voit bien dans notre espèce. L’enfant est né en 2003. Il pourra donc agir de lui-même en 2021. Si la Cour de cassation avait accepté la forclusion de l’action exercée en son nom par sa mère, il n’aurait eu que quelques mois à attendre pour tout recommencer à zéro et agir lui-même. Il s’agirait de « reculer pour mieux sauter » et obligerait donc tout enfant de plus de deux ans au 1er juillet 2006 à attendre sa majorité pour agir. Il est tout de même peu probable que telle ait été l’intention du législateur lorsqu’il a adopté cette disposition transitoire.

Pour conclure sur cet aspect de l’arrêt sous examen, on signalera simplement qu’il reste en ce domaine une zone d’ombre que les faits de l’espèce n’ont pas permis à la Cour de cassation de dissiper et qui pourrait poser un jour difficulté tant dans l’application des dispositions transitoires que pour la mise en œuvre de la loi actuelle. En effet, les auteurs sont partagés (pour un résumé de ces incertitudes, v. F. Terré, C. Goldie-Genicon et D. Fenouillet, Droit de la famille, 9e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, spéc. § 640) sur la mise en œuvre de la prescription décennale prévue par l’article 321 du code civil en matière d’action en recherche de paternité. Si la circulaire de présentation de l’ordonnance permet de pencher en faveur de la suspension de ce délai pendant la minorité de l’enfant y compris lorsque le représentant légal agit au nom de l’enfant, autorisant ainsi l’introduction de l’action pendant toute la minorité de l’enfant (en ce sens, v. not. F. Granet-Lambrechts, « Action aux fins d’établissement de la filiation », in P. Murat [dir.], Dalloz Action Famille, 2020-2021, spéc. § 214.91 ; J. Hauser, Des filiations à la filiation, RJPF 2005-9/6 ; J. Massip, Le nouveau droit de la filiation, préc., p. 91 s., spéc. n° 45), certains auteurs considèrent que, comme sous la loi ancienne, le délai de prescription s’applique en deux temps. Le représentant légal pourrait ainsi agir au nom de l’enfant jusqu’aux dix ans de celui-ci, puis l’enfant, devenu majeur, aurait de nouveau dix ans pour agir (en ce sens, v. V. Egéa, Droit de la famille, LexisNexis, coll. « Manuel », 2016, spéc. § 657). Or, dans notre affaire, les juges du fond avaient relevé que « l’enfant étant né le 21 novembre 2003, l’action ouverte à la mère en vertu de l’article 328 du code civil est recevable jusqu’au 21 novembre 2013 »… La mère ayant agi en 2011, la Cour de cassation n’a pas eu à revenir sur ce point et a pu se contenter d’une réflexion globale sur l’application des dispositions transitoires de l’ordonnance à l’action exercée au nom de l’enfant mineur par son représentant légal. Le doute reste donc à lever…

À en rester toutefois à la solution retenue par la Cour de cassation, l’arrêt coupe court à toute tentative de retarder inutilement l’action en recherche de paternité et on remarque que c’est aussi l’idée qui domine quant à l’analyse du refus de se soumettre à l’expertise génétique ordonnée par les juges. C’est sur ce point qu’il convient à présent de dire un mot.

En matière d’expertise génétique, les « motifs légitimes » font en principe référence aux motifs permettant aux juges de refuser d’ordonner une telle mesure, pourtant de droit en matière de filiation (Civ. 1re, 28 mars 2000, n° 98-12.806, D. 2000. 731, et les obs. , note T. Garé ; ibid. 2001. 404, chron. S. Le Gac-Pech ; ibid. 976, obs. F. Granet ; ibid. 1427, obs. H. Gaumont-Prat ; ibid. 2868, obs. C. Desnoyer ; RTD civ. 2000. 304, obs. J. Hauser ; JCP 2000. II. 10409, concl. C. Petit et note M.-C. Monsallier-Saint Mleux ; Defrénois 2000. 769, note J. Massip ; Dr. fam. 2000, n° 72, note P. Murat ; LPA 5 sept. 2000, note N. Nevejans-Bataille). Ici, l’expertise avait bel et bien été ordonnée et l’expression est utilisée par le défendeur pour justifier son refus de s’y soumettre.

Pour comprendre l’intérêt du défendeur à justifier son refus, il faut rappeler que, selon une jurisprudence ancienne et constante, les juges du fond peuvent souverainement tirer du refus du défendeur de se soumettre à une expertise biologique un indice supplémentaire de sa paternité (en ce sens, v. F. Granet-Lambrechts, « Action aux fins d’établissement de la filiation », art. préc., spéc. § 214.111 et la jurisprudence citée ; S. Mirabail, Le refus de se soumettre à l’expertise biologique en matière de filiation et d’action à fins de subsides, Dr. fam. 2013. Étude 12 ; v. not., Civ. 1re, 7 juin 2006, n° 03-16.204, D. 2006. 1635 ; ibid. 2007. 1460, obs. F. Granet-Lambrechts ; RTD civ. 2006. 547, obs. J. Hauser ; ibid. 548, obs. J. Hauser ; RJPF 2006-10/45, obs. T. Garé ; Dr. fam. 2006, n° 185, note P. Murat ; 12 juin 2013, n° 12-19.569, Dalloz actualité, 27 juin 2013, obs. t. Douville ; D. 2014. 843, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; AJ fam. 2013. 442, obs. G. Vial ; 25 sept. 2013, n° 12-24.588, D. 2014. 1171, obs. F. Granet-Lambrechts ; Dr. fam. 2013. Comm. 161, note C. Neirinck). Le refus de se soumettre à l’expertise est alors analysé comme un aveu de la paternité (V. par ex., Civ. 1re, 25 sept. 2013, n° 12-24.588, préc. ; 25 sept. 2013, n° 12-19.026).

Si une telle interprétation n’est pas systématique (v. par ex., Civ. 1re, 13 janv. 1993, n° 91-12.089, RTD civ. 1993. 811, obs. J. Hauser ; Defrénois 1993. 989, obs. J. Massip [1re esp.] ; 17 sept. 2003, n° 01-13.856, D. 2004. 659 , note J. Massip ; ibid. 1420, obs. F. Granet-Lambrechts ; Dr. fam. 2004. Comm. 3, note P. Murat ; 25 oct. 2005, n° 03-14.101, AJ fam. 2006. 78 ; RTD civ. 2006. 98, obs. J. Hauser ; ibid. 99, obs. J. Hauser ; 3 janv. 2006, n° 03-19.737), on ne trouve guère en jurisprudence de décision illustrant au sens littéral de tels « motifs légitimes » de ne pas se soumettre à l’expertise (v. néanmoins, « a contrario », Civ. 1re, 11 juill. 2006, n° 05-17.814, D. 2006. 2275 ; ibid. 2007. 1460, obs. F. Granet-Lambrechts , « en l’absence de toute demande de M. Y…, représenté à l’instance, faisant état, tant d’un éloignement géographique l’empêchant de déférer aux convocations de l’expert désigné, que de son souhait de solliciter les autorités de son pays d’origine pour mettre en œuvre l’expertise », la cour d’appel a tiré les conséquences du refus de se soumettre à l’expertise de M. Y…, « qui ne justifiait d’aucun motif légitime »). L’analyse de la jurisprudence montre que, dans les hypothèses dans lesquelles des motifs légitimes pourraient exister, les juges refuseront en amont d’ordonner l’expertise (v. par ex., Civ. 1re, 14 juin 2005, n° 03-19.582, D. 2005. 1805 ; ibid. 2006. 1139, obs. F. Granet-Lambrechts ; RTD civ. 2005. 584, obs. J. Hauser  : l’expertise n’est pas ordonnée en raison de l’impossibilité d’y procéder à cause de l’absence de localisation du défendeur – l’homme était parti sans laisser d’adresse et son nom ne figurait pas au fichier national des personnes détenues – et de l’impossibilité de pratiquer l’examen sur un tiers). Un éminent auteur notait ainsi que les juges pouvaient écarter l’expertise en relevant « son inutilité de fait, soit parce que la preuve positive ou négative de la filiation est déjà apportée par d’autres éléments, soit parce qu’elle est impossible à réaliser et qu’il faut donc s’en tenir à un autre mode de preuve » (J. Hauser, obs. ss Civ. 1re, 14 juin 2005, nos 03-12.641, 04-15.445, 04-13.901, 03-19.325 et 03-19.582, RTD civ. 2005. 584 ). Aussi, on peut considérer que, lorsque l’expertise est ordonnée par les juges, c’est qu’aucun « motif légitime » n’a justifié de l’exclure et ne pourrait dédouaner le défendeur.

M. B… soutenait néanmoins que son refus était justifié par les incertitudes liées à la recevabilité de l’action et que le fait que les juges du fond interprètent malgré cela son refus comme un indice de sa paternité constituait une violation des articles 310-3 du code civil et 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme qui garantit le droit à un procès équitable.

Il est vrai que la Cour de cassation a déjà admis en la matière que l’irrecevabilité de l’action au fond entraînait l’irrecevabilité de la demande d’expertise (Civ. 1re, 14 juin 2005, n° 02-18.654, D. 2005. 1961 ; ibid. 2006. 1139, obs. F. Granet-Lambrechts ; RTD civ. 2005. 582, obs. J. Hauser  : le mari de la mère souhaitait contester son lien de filiation mais la possession d’état conforme au titre rendait l’action irrecevable). Néanmoins, ici, les juges du fond avaient bel et bien admis la recevabilité de l’action et les voies de recours engagées sur ce point pouvaient difficilement « légitimer » le refus de se soumettre à l’expertise. C’est ce qu’affirme la Cour de cassation qui rejette le pourvoi au motif que « l’absence de décision irrévocable sur la recevabilité d’une action en recherche de paternité ne peut constituer un motif légitime, même au regard du droit au procès équitable, pour refuser de se soumettre à une expertise biologique ordonnée à l’occasion de cette action par le tribunal, s’agissant d’une mesure qui, destinée à lever les incertitudes d’un enfant sur ses origines, doit être exécutée avec célérité ». On peut être dubitatif sur le motif de « l’urgence » à lever les incertitudes retenu par la Cour de cassation pour écarter le motif légitime et faire échec à cet argument tiré de la procédure. Nous laisserons les processualistes se prononcer sur la question. On notera tout simplement d’un point de vue pragmatique que la solution est opportune car elle pourrait dissuader les plaideurs de multiplier les recours dilatoires qui ne sont pas rares en la matière (v. par ex. Civ. 1re, 14 juin 2005, n° 03-19.325, D. 2005. 1804 ; RTD civ. 2005. 584, obs. J. Hauser ; Defrénois 2005. 1848, obs. J. Massip ; Dr. fam. 2005, n° 182, note P. Murat).

Quant au fait même de tirer toutes les conséquences du refus de se soumettre à une expertise, ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation considère qu’un tel raisonnement n’est pas contraire au droit à un procès équitable (v. déjà, Civ. 1re, 12 juin 2013, n° 12-19.569, préc.). On sait aussi que la Cour européenne des droits de l’homme a par ailleurs considéré que cette solution jurisprudentielle ne caractérisait pas non plus une atteinte à la vie privée du défendeur dès lors qu’un tel refus venait conforter d’autres éléments de preuve sur lesquels les juges s’étaient également fondés pour prononcer la paternité (CEDH 25 juin 2015, Cannone c. France, req. n° 22037/13, Dalloz actualité, 3 juill. 2015, obs. T.  Coustet ; D. 2015. 1490, obs. C. de presse ; ibid. 2016. 674, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 752, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; ibid. 857, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2015. 499, obs. S. Le Gac-Pech ; RTD civ. 2015. 596, obs. J. Hauser ).

Ainsi s’achèvent neuf ans de procédure où l’on peut dire que, pour échapper à sa paternité, cet homme aura tout tenté !

1. En décidant que la résolution de la vente entraîne la caducité du contrat de location avec option d’achat, la Cour de cassation poursuit le revirement entrepris en 2018 dans le contentieux du crédit-bail (Cass., ch. mixte, 13 avr. 2018, n° 16-21.345 et n° 16-21.947, Dalloz actualité, 4 mai 2018, obs. J.-D. Pellier ; D. 2018. 1185, obs. N. explicative de la Cour de cassation , note H. Barbier ; ibid. 2106, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2019. 279, obs. M. Mekki ; AJ contrat 2018. 277, obs. C.-E. Bucher ; RTD civ. 2018. 388, obs. H. Barbier ; RTD com. 2018. 434, obs. D. Legeais ; ibid. 450, obs. B. Bouloc ). Auparavant, on sait que la Haute juridiction avait tendance à voir en la matière un cas de résiliation (Cass., ch. mixte, 23 nov. 1990, n° 87-17.044, n° 88-16.883 et n° 86-19.936 ; Bull. mixte nos 1 et 2, D. 1991. 121 , note C. Larroumet ; RTD civ. 1991. 325, obs. J. Mestre ; RTD com. 1991. 440, obs. B. Bouloc ). Les difficultés du crédit-bail sont identiques dans la location avec option d’achat puisque nous sommes toujours dans un ensemble marqué par une forte interdépendance. La solution était donc attendue et prévisible mais elle n’en reste pas moins très utile pour la pratique. « Contexte nimbé d’incertitude » pour certains (H. Barbier, Caducité du crédit-bail en cas de résolution de la vente… pour l’aménagement contractuel des effets de la caducité, RTD civ. 2018. 388 ), « spectaculaire revirement de jurisprudence » pour d’autres (M. Mekki, Chronique – Droit des contrats, D. 2019. 279 et s., IV ), la question n’avait pas manqué d’interpeller la doctrine en 2018. Chaque sanction (nullité, résolution, caducité, résiliation) produisant des effets différents, le choix de l’une d’elle n’est pas sans conséquence. Le grand désordre qui régnait en la matière a semble-t-il été ainsi réglé. En unifiant les solutions de la matière, une certaine harmonie se dégage désormais de ce contentieux. Nous ne commenterons cet arrêt que sous l’angle du moyen unique du pourvoi provoqué, plusieurs questions concernant la procédure civile devant la Cour de cassation étant évoquées au préalable.

2. En l’espèce, une personne physique a commandé un navire de plaisance...

Rendue le 10 juillet 2020, cette ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Paris est relative au mécanisme du « référé probatoire ». Elle attire particulièrement l’attention en raison du contexte pour le moins singulier dans lequel elle a été rendue.

Il s’agissait en l’espèce de la société Orange qui se prétendait créancière de la République du Congo pour une somme de plusieurs millions d’euros par l’effet d’une sentence arbitrale ayant bénéficié de l’exequatur. Une information judiciaire a par la suite été ouverte devant le tribunal judiciaire de Paris. La société a souhaité avoir communication du dossier pénal mais le procureur national financier a rejeté sa demande sur le fondement, notamment, des articles 11 et R. 156 du code de procédure pénale, tous deux relatifs au secret de l’instruction. Le parquet national financier a estimé que la communication du dossier devait être réservée aux parties et que ce dossier ne pouvait être communiqué aux tiers qu’à compter du prononcé d’une décision définitive.

La société a finalement assigné en référé le procureur de la République près le parquet national financier aux fins d’obtenir copie du dossier pénal sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. Ce texte permet à tout intéressé de solliciter une mesure d’instruction légalement admissible s’il existe un motif légitime de conserver avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. En l’occurrence, la demanderesse entendait exercer une action oblique contre un certain nombre de personnes mises en examen dans le cadre de l’information judiciaire pour obtenir le paiement de sa créance.

La société prétendait que les conditions posées par l’article 145 étaient toutes réunies :

• d’une part, elle arguait que la demande avait été formée avant tout procès puisqu’il s’agissait pour elle d’exercer une action oblique au fond contre les personnes visées pour pallier la défaillance du pays débiteur,

• d’autre part, elle faisait valoir que la mesure était légalement admissible eu égard à son droit à la preuve qui devait lui permettre d’avoir accès aux pièces du dossier pénal. Ce droit devait selon elle primer sur le secret bancaire. Elle prétendait que cet accès ne porterait pas atteinte à la présomption d’innocence des mis en examen puisque leur mise en cause était un « fait public »,

• enfin, elle invoquait un motif qu’elle estimait légitime puisqu’il s’agissait, par le biais de l’action oblique, de rendre effective l’exécution de la décision reconnaissant sa créance. Or le référé probatoire était le seul moyen d’accéder aux éléments de preuve nécessaires à cette action. Elle considérait que le procureur national financier devait mettre en oeuvre un contrôle de proportionnalité qui aurait dû conduire à privilégier son droit d’accès aux preuves.

Constitué partie principale au procès, le ministère public soutenait en défense que la demande formée devant le juge des référés était irrecevable et que la juridiction était incompétence. La fin de non-recevoir se fondait sur le fait que le procureur national financier n’est pas représentant du ministère public et ne saurait être attrait en justice. S’agissant de l’incompétence, le ministère public prétendait que les articles 11 et R. 156 du code de procédure pénale excluent la compétence du juge des référés sur le fondement de l’article 145 précité.

La décision du juge des référés est structurée autour de plusieurs axes.

Dans un premier temps, écartant la fin de non-recevoir, le juge précise que, le procureur de la République financier étant l’autorité investie par la loi en mesure de communiquer le dossier pénal dans les conditions de l’article R. 156 du code de procédure pénale, il peut être attrait à la cause sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Dans un deuxième temps, sur l’octroi d’une mesure in futurum, le juge des référés commence par observer qu’il appartient au juge saisi sur le fondement de l’article 145 de rechercher si la production litigieuse est ou non indispensable à l’exercice du droit à la preuve du demandeur et proportionné aux intérêts antinomiques en cause. Il poursuit en soulignant qu’il résulte de la combinaison des articles 11 et R. 156 du code de procédure pénale qu’une partie à un procès civil peut être autorisée par le ministère public à produire dans ce procès des pièces d’une instruction pénale en cours, cette production ne constituant pas en soi une atteinte au principe d’égalité des armes. Dans son champ de compétence, le procureur national financier a qualité pour apprécier l’opportunité de communiquer une telle pièce et ainsi de déroger au secret de l’instruction.

Examinant les conditions d’application de l’article 145, le juge des référés observe que la demanderesse entend introduire un procès futur – en l’occurence une action oblique – et qu’elle s’est effectivement heurtée au refus du procureur national financier de lui permettre d’accéder aux pièces du dossier pénal. Toutefois, s’agissant du caractère légalement admissible exigé par le texte, le juge estime qu’il n’est pas habilité par la loi à ordonner la communication du dossier d’enquête ou de l’instruction à la place de l’autorité qu’elle désigne, en l’occurence le ministère public. Il en conclut que le motif légitime exigé par l’article 145 du code de procédure civile n’est pas établi.

Dans un troisième temps, le juge des référés procède à un examen détaillé et particulièrement précis des moyens tirés de la méconnaissance des droits et libertés fondamentaux de la société. Il estime notamment que le droit d’accès au tribunal de la demanderesse n’a pas été atteint dans sa substance et que le droit à l’exécution ne pouvait être efficacement invoqué dans la mesure où la mesure sollicitée sur le fondement de l’article 145 n’est pas une mesure d’exécution de la sentence arbitrale. Surtout, au terme d’un contrôle de proportionnalité, le juge des référés considère qu’en l’espèce, le droit d’accès aux preuves de la société ne saurait être privilégié par rapport aux intérêts légitimes de préservation de la présomption d’innocence et de respect de la vie privée.

Il en conclut que la production litigieuse, qui relève du droit à la preuve de la demanderesse, est disproportionnée par rapport aux intérêts antinomiques en présence. En l’absence de motif légitime et au regard du caractère non légalement admissible de la demande, le juge considère qu’il n’y a pas lieu à référé.

Certes, la juridiction saisie sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, qu’il s’agisse du juge des référés ou des requêtes, peut user « concurremment » des pouvoirs qu’il tient de ce texte. Il s’agit d’un fondement autonome qui lui permet d’octroyer des mesures d’instruction que d’autres que lui ont normalement vocation à accorder : le juge saisi au principal, le juge de la mise en état, etc. En revanche, il lui appartient de n’agir que dans le strict cadre imposé par les conditions exigées par le texte, notamment la nécessité de n’accorder que des demandes légalement admissibles. Autrement dit, avoir un intérêt légitime de se constituer une preuve ne suffit pas. Il appartient au juge saisi d’une demande de mesure d’instruction in futurum d’apprécier si toutes les conditions exigées par l’article 145 précité sont réunies, ce qui le conduit en particulier à développer un contrôle de proportionnalité de la mesure (v., sur les mesures d’investigation générales, Civ. 2e, 7 janv. 1999, n° 97-10.831 P ; Com. 10 févr. 2009, n° 08-10.532, D. 2009. 2714, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et T. Vasseur ). N’est pas légalement admissible la mesure qui heurterait, de façon disproportionnée, les droits et libertés fondamentaux en présence. En pareil cas, le motif invoqué par le demandeur perd sa légitimité. C’est par exemple ce qui explique que le juge peut refuser la communication de pièces d’une procédure se rapportant à des faits qui concernent la vie privée des parties (v., en ce qui concerne une procédure ecclésiastique, Civ. 2e, 29 mars 1989, n° 88-10.336, Bull. civ. II, n° 88 ; D. 1990. 45 , note M. Robine ; Gaz. Pal. 1990. 1. 3, note Échappé). Le secret est l’un de ces intérêts qui peuvent conduire à paralyser l’octroi d’une mesure d’instruction in futurum. La jurisprudence en fournit de nombreuses illustrations, en particulier s’agissant du secret des affaires ou du secret professionnel, qui nécessitent d’opérer une mise en balance des intérêts en présence (v. par ex. Com. 15 mai 2019, n° 18-10.491, Dalloz actualité, 17 juin 2019, obs. M. Kebir ; D. 2019. 1595 , note H. Michelin-Brachet ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2020. 170, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; sur la question du secret, v. Rép. pr. civ., v° Référé civil, par N. Cayrol, nos 588 s.). Or, bien souvent, « la conciliation de la protection de secrets légalement protégés avec celle des droits de la partie qui sollicite une mesure d’instruction est délicate » (v. V. Vigneau, in Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz action, n° 221-23). En l’occurence, ce sont ces intérêts en présence qui devaient faire obstacle à la mesure sollicitée : le secret de l’instruction, la présomption d’innocence, le respect de la vie privée. C’est essentiellement l’atteinte susceptible d’être portée au secret de la procédure en cours d’instruction qui empêchait de bénéficier d’une mesure qui, rappelons-le, a pour seule vocation de permettre de se constituer une preuve en vue d’un futur procès qui n’est, à ce stade, que potentiel. En refusant d’octroyer la mesure d’instruction sollicitée, le juge des référés protège un intérêt supérieur au droit à la preuve de la demanderesse. Le secret de l’instruction demeure un principe essentiel, protecteur de la présomption d’innocence, et seul le procureur de la République peut être amené à y porter atteinte dans les limites de l’article 11 du code de procédure pénale. L’ordonnance rapportée souligne que le juge des référés ne saurait se substituer à l’organe désigné par la loi pour porter atteinte à ce principe essentiel, y compris lorsqu’il lui est demandé d’intervenir sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.