L’article 1243 du code civil dispose que « le propriétaire d’un animal, ou celui qui s’en sert pendant qu’il est à son usage, est responsable du dommage que l’animal a causé ; soit que l’animal fût sous sa garde, soit qu’il fût égaré ou échappé ». « Ce texte, d’une importance capitale en 1804, n’a plus qu’un rôle secondaire, par suite de la diminution des tâches confiées aux animaux dans la vie économique, et surtout de “l’invention” de l’article 1242, alinéa 1er, in fine » (J. Julien, Responsabilité spéciale du fait des animaux, in P. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2018-2018, n° 2222.12).

La responsabilité du fait des animaux et la responsabilité du fait des bâtiments en ruine sont les premières responsabilités du fait des choses consacrées par le code civil de 1804. La responsabilité dite générale du fait des choses découverte dans l’ancien article 1384, alinéa 1er, par le juge leur est postérieure (Civ. 16 juin 1896, Teffaine). Au départ pour faute, la responsabilité du fait des animaux est désormais de plein droit (jand’heur). Son particularisme est aujourd’hui « très relatif » (P. Brun, Responsabilité extracontractuelle, 5e éd., Lexisnexis, 2018, n° 401, p. 272) puisqu’elle n’est plus qu’une application particulière de l’article 1242, alinéa 1er. Ce qui explique d’ailleurs que le projet de réforme de la responsabilité civile rendu public le 13 mars 2017 ne la maintienne pas dans le code civil.

Variante de la responsabilité générale du fait des choses, pour être engagée, cette responsabilité requiert la présence du triptyque classique : un gardien, une chose, et rôle actif (sur cette responsabilité, v. J.-P. Marguénaud, L’animal en droit privé, Puf, 1992 ; S. Antoine, Le droit et l’animal : évolutions et perspectives, D. 1996. 126 ; J.-P. Marguénaud, La personnalité juridique des animaux, D. 1998. 205 ).

Si parfois, la condition du rôle actif est discutée (v. Civ. 2e, 17 janv. 2019, n° 17-28.861, Dalloz actualité, 17 févr. 2019, obs. A. Hacene ; D. 2019. 126 ; ibid. 2020. 40, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; JS 2019, n° 195, p. 8, obs. F. Lagarde ; RTD civ. 2019. 351, obs. P. Jourdain ) en l’espèce, le litige porte sur celle de la garde.

Au cours d’une manade consistant en un lâcher de taureaux entourés de cavaliers, un des chevaux s’est emballé, blessant un spectateur. La victime assigne en réparation de ses préjudices le propriétaire du cheval, l’association organisatrice et le manadier qui supervisait le défilé.

La cour d’appel de Nîmes condamne in solidum l’association et le manadier. Elle considère que ce dernier, sans être le propriétaire du cheval, en était devenu le gardien par le biais d’un transfert de garde découlant des instructions et directives qu’il donnait au cavalier. Sans revêtir la qualité de commettant des cavaliers, le manadier les sélectionne ainsi que les chevaux, leur assigne une place dans l’escorte et établit le parcours de l’abrivado. C’est ce pouvoir qui entraînerait le transfert de la garde des chevaux montés par ces cavaliers à la charge du manadier et en ferait un responsable de plein droit sur le fondement de l’ancien article 1385 devenu article 1243.

Contestant la décision d’appel et la reconnaissance de sa responsabilité, le manadier s’est pourvu en cassation, remettant en cause ce transfert de garde. Il affirme qu’il n’aurait pu s’opérer que s’il avait reçu les pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle de l’animal – pouvoirs caractérisant la notion de garde – mais pas dans le cas où ce pouvoir se limite à donner de simples directives au cavalier, lequel conserve seul la maîtrise de sa monture. Selon lui, malgré les instructions données au cavalier, ce dernier reste le gardien de l’animal.

Saisie du pourvoi, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation était amenée à s’interroger sur la détermination du gardien du cheval à l’origine du dommage entre le propriétaire de l’animal et le manadier qui supervisait l’organisation animalière de la manifestation. Concrètement, elle devait se prononcer sur les conditions du transfert de la garde d’un animal à l’origine d’un dommage entre le propriétaire présumé gardien et un tiers.

La Haute juridiction censure l’arrêt confirmatif rendu par la cour d’appel de Nîmes au visa de l’ancien article 1385, devenu 1243 d’une part, en rappelant que la garde est le critère de détermination du responsable du fait d’un animal et, d’autre part, en reconnaissance l’absence de  de transfert de celle-ci.

La garde, critère de détermination du responsable du fait d’un animal

La deuxième chambre civile rappelle que la responsabilité édictée par l’article 1243 du code civil s’applique au propriétaire d’un animal ou à celui qui s’en sert et qu’elle est fondée sur l’obligation de garde corrélative aux pouvoirs de direction, de contrôle et d’usage qui la caractérisent (Civ. 2e, 5 mars 1953, D. 1953. 473, note R. Savatier ; 17 mars 1965, JCP 1965. 656, obs. R. Rodière). En somme, elle ne fait que confirmer que le responsable du fait d’un animal est celui qui, au moment de la survenance du dommage, en est le gardien y compris lorsqu’il n’en est pas le propriétaire (Civ. 2e, 8 juill. 1970, D. 1970. 704 ; 20 nov. 1970, Gaz. Pal. 1971. 1. 179).

La garde d’un animal obéit à la même définition que celle d’une chose au sens de l’article 1242, alinéa 1er, du code civil. Pour déterminer le gardien, il convient de vérifier qui a l’usage de la chose ou de l’animal, son contrôle et sa direction (Cass., ch. réun., 2 déc. 1941, Franck, GAJC, 11e éd., n° 94). La Cour de cassation a fait le choix de consacrer une conception matérielle et non juridique de la notion de garde, conception qui invite à rechercher quelle personne exerce un pouvoir effectif sur l’instrument du dommage et a, de ce fait, la possibilité d’éviter qu’il se produise. Autrement dit, est gardien de l’animal celui qui en a la maîtrise et le commandement au moment de la réalisation du dommage.

La condition de garde revêt une importance particulière précisément parce qu’elle permet de désigner le responsable du fait d’une chose et de le lui imputer. Pour identifier le débiteur de la dette de réparation sur le fondement de l’article 1243, il convient de déterminer la personne qui détient ce pouvoir de garde. Si la définition matérielle de la garde est acquise de longue date et ne soulève guère de difficultés, son éventuelle scission est à l’origine d’un important contentieux. La garde d’une chose ou d’un animal n’est pas figée dans le temps. Il arrive que celui qui est gardien à un instant « t » ne le soit plus à un autre moment en raison d’un transfert de garde, volontaire (prêt ou dépôt) ou non (vol). Et c’est à cette épineuse question que la Cour de cassation est confrontée dans l’arrêt du 16 juillet 2020.

L’absence du transfert de la garde du propriétaire de l’animal à un tiers

Parce que souvent les deux coïncident, le propriétaire de l’animal est présumé en être le gardien. Cette présomption découle directement de la lettre de l’article 1243, lequel désigne comme responsable en premier lieu le propriétaire (v. pour un rappel, Civ. 2e, 15 févr. 2007, n° 05-21.287, inédit). Toutefois, ce dernier n’est pas responsable lorsque l’animal se trouve sous la garde d’une autre personne (Civ. 2e, 5 mars 1953, D. 1953. 473, note R. Savatier). Il peut renverser cette présomption simple par la preuve d’un transfert de garde. Puisque le gardien est la personne qui détient un pouvoir concret et effectif sur l’animal au moment de la survenance du dommage, pouvoir qui s’acquiert principalement par l’usage de la chose, le propriétaire n’est pas toujours le gardien.

Il arrive cependant, par dérogation, que la présomption de garde perdure même si le propriétaire n’est pas celui qui a l’usage de la chose instrument du dommage. Il en va notamment ainsi lorsque le propriétaire se sert de son animal par le biais de ses préposés. La Cour de cassation considère, depuis longtemps et avec constance, que les qualités de préposé et de gardien sont incompatibles (Civ., 27 févr. 1929, DP 1929. I. 129 ; 30 déc. 1936, DP 1937. I. 5, rapp. L. Josserand, note R. Savatier ; S. 1937. I. 137, note H. Mazeaud ; 23 nov. 1972, n° 71-12.368 ; Civ. 2e, 15 mars 2001, RCA 2001. Comm. 183, obs. H. Groutel ; v. M.-A Péano, L’incompatibilité entre les qualités de gardien et de préposé, D. 1991. 51 ). Sauf abus de fonction du préposé, lorsque ce dernier utilise un animal qui cause un dommage, le commettant engage sa responsabilité sur le fondement de les articles 1242, alinéa 1er ou 1243 (Civ. 2e, 26 oct. 2000, n° 98-19.387, Bull. civ. II, n° 145 ; 20 juin 2002, n° 00-17.081, Bull. civ. II, n° 143). Dans cette situation, c’est le commettant qui est gardien, donc responsable sur le fondement de l’article 1243 du code civil.

En agissant pour le compte de son commettant le préposé ne pourrait pas exercer de pouvoir autonome et indépendant sur la chose ou l’animal. Le juge judiciaire estime que sans pouvoir de direction, lequel reste entre les mains du commettant, le préposé n’est que le détenteur matériel de la chose ou de l’animal qu’il manipule. Faut-il pour autant en conclure que les trois conditions de la garde ne sont pas cumulatives ? certainement pas. Cette incohérence s’explique en raison de la particularité de la responsabilité du commettant du fait de son préposé et le refus du cumul des responsabilités du fait d’autrui (art. 1242, al. 5) et du fait des choses (art. 1242, al. 1er) ou d’un animal (art. 1243). Les trois pouvoirs qui constituent la garde matérielle ne peuvent pas être réunis sur la tête du préposé, ni sur celle du commettant. Pour ne pas laisser la victime sans responsable et sans indemnisation, le juge retient la responsabilité du commettant par le biais d’une conception juridique de la garde.

Du fait de la dangerosité de l’utilisation des animaux et du risque encouru par le public dans le cadre de manades, férias et autres manifestations équestres, le manadier, en tant qu’organisateur du défilé des animaux, est considéré responsable des dommages qui en résultent. Il a été reconnu qu’en matière d’abrivados et de bandidos, le manadier propriétaire des animaux conserve leur garde, soit directement, soit par l’intermédiaire de ses préposés (Nîmes, 10 mars 1980, D. 1981. IR 482, obs. F. Alaphilippe et J.-P. Karaquillo ; TGI Tarascon, 2 oct. 1980, D. 1981. IR 482, obs. F. Alaphilippe et J.-P. Karaquillo ; Montpellier, 8 nov. 2016, n° 14/09585). Dans cette hypothèse, la responsabilité du manadier se justifie d’une part parce qu’il est propriétaire des animaux utilisés au cours de la manade – donc présumé gardien –, d’autre part, parce qu’il revêt la qualité de commettant et que ce sont ses préposés qui en ont l’usage. L’engagement de sa responsabilité en qualité de gardien n’a rien de surprenant.

Or, en l’espèce, le manadier n’est ni le propriétaire du cheval à l’origine de l’accident, ni le commettant du cavalier qui le montait. On comprend donc que sa responsabilité puisse être exclue sans qu’il faille pour autant conclure à l’abandon de la règle précédemment évoquée, laquelle n’est pas transposable à l’espèce. À situation différente, solution différente.

Pour justifier l’absence de responsabilité du manadier, la deuxième chambre civile relève dans un premier temps que le cavalier n’était pas le préposé du manadier et que le seul pouvoir dont ce dernier disposait est un pouvoir d’instruction qui ne suffit pas à entraîner un transfert de garde. Le fait que le manadier ne soit pas commettant ne lui confère pas un pouvoir d’instruction assez fort pour que la garde ait pu être transférée. Elle relève, dans un second temps, que le cavalier est à la fois le propriétaire du cheval et celui qui s’en sert. Il revêt deux qualités – propriétaire et usager – qui permettent de déterminer le responsable sur le fondement de l’article 1243 du code civil. Le cumul de ces deux qualités lui confère, au moins, l’usage et le contrôle de l’animal. En tant que propriétaire du cheval, il est présumé en être le gardien et puisqu’il n’est pas préposé, rien ne s’oppose à ce qu’il le soit véritablement. D’ailleurs, il a été reconnu que le cavalier, même s’il n’était pas propriétaire du cheval qu’il monte, en était le gardien (Aix-en-Provence, 3 oct. 2006, JurisData n° 330204 ; Rouen, 16 nov. 2017, n° 16/03376).

La Cour de cassation n’avait pas encore eu l’occasion de se prononcer sur des faits identiques. La plupart des décisions rendues à propos de manades et de férias émanent de juridictions du fond et concernent des situations dans lesquelles le manadier a la qualité de propriétaire des animaux et/ou celle de commettant. On sait désormais que lorsqu’il se contente de donner certaines directives, et qu’il n’est ni propriétaire ni commettant, le manadier ne dispose pas d’un pouvoir effectif sur l’animal instrument du dommage. En revanche, le cavalier, propriétaire du cheval qu’il monte, en a la garde juridique et matérielle. Parce qu’il est le plus à même d’éviter l’emballement de son cheval, ce qui n’est toutefois pas chose aisée, ce dernier est responsable des dommages qu’il cause sur le fondement de l’article 1243. 

L’affaire examinée par la Cour de justice le 9 juillet 2020 constitue la conséquence, sous l’angle du droit international privé, de la découverte de la pratique mise en oeuvre par le constructeur Volkswagen pour manipuler, par l’intermédiaire d’un logiciel placés dans les véhicules, les données relatives aux rejets des gaz d’échappement.

Une association de consommateurs située en Autriche ayant agi en responsabilité contre ce constructeur, la question de la compétence du juge dans l’Union européenne s’est posée.

En substance, il s’agissait de déterminer si les consommateurs installés en Autriche pouvaient saisir un juge autrichien en faisant valoir qu’ils ont subi un préjudice dans cet État.

On sait qu’en application de l’article 7, point 2, du règlement Bruxelles II bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012, une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite, en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire. Cette notion vise à la fois le lieu de la matérialisation du dommage et celui de l’événement causal qui est à l’origine de ce dommage, de sorte que le défendeur peut être attrait, au choix du demandeur, devant le tribunal de l’un ou de l’autre de ces deux lieux (par ex., CJUE 29 juill. 2019, Tibor-Trans, aff. C-451/18, pt 25, D. 2019. 1656 ; ibid. 1956, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; Rev. crit. DIP 2020. 129, note L. Idot ; RTD eur. 2019. 907, obs. L. Idot ).

Au regard de ces principes, l’arrêt du 9 juillet 2020 retient que le lieu de l’événement causal se trouve dans l’État membre sur le territoire duquel les véhicules automobiles en cause ont été équipés d’un logiciel manipulant les données relatives aux rejets des gaz d’échappement, à savoir en Allemagne (arrêt, pt 24).

Il se penche par ailleurs de manière approfondie sur la détermination du lieu de matérialisation du dommage, qui s’est manifesté postérieurement à l’achat des véhicules en Autriche. Il rappelle (arrêt, pt 26) qu’il est de jurisprudence constante que la notion de « lieu où le fait dommageable s’est produit » ne saurait être interprétée de façon extensive au point d’englober tout lieu où peuvent être ressenties les conséquences préjudiciables d’un fait ayant déjà causé un dommage effectivement survenu dans un autre lieu ; et qu’elle ne saurait être interprétée comme incluant le lieu où la victime prétend avoir subi un préjudice patrimonial consécutif à un dommage initial survenu et subi par elle dans un autre État (CJCE 19 sept. 1995, Marinari, aff. C-364/93, pts 14 et 15 ; CJUE 29 juill. 2019, préc., pt 28).

La Cour de justice prend toutefois soin de qualifier précisément les circonstances d’espèce en retenant que :

Au regard de ces différents éléments, la Cour de justice retient le principe énoncé en tête de ces observations. Ce principe peut être approuvé, en particulier du point de vue de l’opportunité. L’effectivité du recours des consommateurs imposait que le recours soit ouvert dans l’État dans lequel le véhicule a été acheté et qui est, dans la plupart des cas, l’État du lieu du domicile des consommateurs. Par ailleurs, l’importance de la fraude commise par le constructeur automobile concerné pendant plusieurs années, dans le monde entier et sur de nombreux modèles de véhicules, imposait sans doute que la sanction ne soit pas seulement d’ordre pénal mais prenne également place sur le plan civil, par le biais d’actions en responsabilité pouvant réellement être engagées malgré les difficultés liées à la mise en oeuvre des règles du droit international privé. La solution consacrée par la Cour de justice aura à l’évidence un effet dissuasif pour tout constructeur automobile qui envisagerait d’adopter un comportement frauduleux en matière de normes environnementales.

Une ressortissante lituanienne épousa un ressortissant allemand et s’installa en Allemagne. Devant un notaire exerçant en Lituanie, elle désigna son fils, de nationalité lituanienne, comme son héritier universel, alors qu’elle était propriétaire d’un appartement en Lituanie.

Elle décéda en Allemagne quelques années plus tard.

Son fils s’adressa alors à un notaire en Lituanie, en vue du règlement de la succession et d’obtenir un certificat d’hérédité. Ce notaire refusa d’établir ce certificat, au motif que la défunte avait son domicile en Allemagne. Soutenant que sa mère n’avait pas rompu ses liens avec la Lituanie et qu’aucune démarche n’avait été engagée en Allemagne pour ouvrir la succession, le fils engagea une procédure judiciaire afin de contester le refus du notaire. La Cour suprême lituanienne décida alors de soumettre à la Cour de justice de l’Union européenne plusieurs questions préjudicielles concernant l’application du règlement n° 650/2012 du 4 juillet 2012 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen.

Seules celles qui ont un intérêt pour le juriste français seront présentées dans ces quelques observations, contrairement à celles qui concernent le statut des notaires en Lituanie.

1° La notion de succession ayant des incidences transfrontières

En premier lieu, il s’agissait de délimiter le champ d’application du règlement, en recherchant si le règlement a vocation à s’appliquer lorsque le défunt est un ressortissant d’un État membre qui réside dans un autre État membre à la date de son décès mais qui n’a pas rompu ses liens avec son État d’origine.

À ce sujet, il est important de rappeler que le règlement s’applique « aux successions à cause de mort » (art. 1) et que le législateur européen a pris soin de préciser, dans le considérant n° 7 du préambule, que son objectif a été de « faciliter le bon fonctionnement du marché intérieur en supprimant les entraves à la libre circulation de personnes confrontées aujourd’hui à des difficultés pour faire valoir leurs droits dans le contexte d’une succession ayant des incidences transfrontières ».

L’application du règlement suppose donc que l’on soit en présence d’une situation ayant des incidences transfrontières.

La doctrine spécialisée s’est évidemment penchée sur cette question du champ d’application du règlement. Elle a souligné le fait que le législateur européen n’a pas défini ce que recouvre une telle situation (S. Godechot-Patris, Le nouveau droit international privé des successions : entre satisfaction et craintes, D. 2012. 2462 ) et a fourni des exemples de successions ayant des incidences transfrontières. Tel est le cas lorsque la succession comporte un élément d’extranéité, par exemple lorsqu’un ressortissant d’un État membre décède alors qu’il avait sa résidence habituelle dans un autre État membre (J.-Cl. Droit international, v° Successions. Droit international privé européen, par M. Revillard, fasc. 557-50, n° 11), lorsque le défunt a désigné une loi étrangère comme loi régissant sa succession ou encore lorsque les héritiers ou légataires ont une nationalité étrangère ou une résidence habituelle dans un autre État que le défunt (A.-L. Calvo Caravaca et J. Carrascosa Gonzalez, Litigacion Internacional en la Union Europea IV, Comentario al Reglamento UE num. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre sucesiones mortis causa, Aranzadi, 2019, p. 51).

La Cour de justice a par ailleurs jugé qu’une succession a des incidences transfrontières lorsqu’elle comprend...

Largement diffusée, cette décision du 2 juillet 2020 éclaire utilement les dispositions souvent jugées « elliptiques » (RTD civ. 1995. 429, obs. J. Normand ) de l’article 145 du code de procédure civile, un texte qui donne à tout intéressé la possibilité de se constituer un élément de preuve dans l’optique d’un futur procès potentiel (v., sur la nécessité d’une théorie générale de la mesure d’instruction préventive pour pallier les silences de l’article 145, RTD civ. 2008. 724, obs. R. Perrot ).

Dans cette affaire, il s’agissait d’une action intentée à la suite d’un accident de la circulation subi par une victime dont la particularité était d’être un virtuose du trombone d’un grand Opéra français. Par ordonnance, le juge des référés d’un tribunal de grande instance a ordonné une mesure d’expertise médicale et a condamné in solidum un conducteur et son assureur à payer au demandeur une certaine somme à titre de provision. Contestant ce rapport sur certains points relatifs notamment à l’incidence professionnelle de l’accident, le demandeur a saisi le juge des référés d’un tribunal de grande instance afin de voir ordonner une nouvelle mesure d’expertise médicale judiciaire. Le juge des référés a dit n’y avoir lieu à référé et a débouté le demandeur de ses demandes. Ce dernier a alors interjeté appel de cette ordonnance. Pour ordonner cette nouvelle expertise médicale, le juge d’appel a retenu que les conclusions du premier rapport apparaissaient insuffisantes au regard des spécificités de la profession du demandeur et de l’incidence professionnelle qui pouvait découler de ses séquelles. L’activité professionnelle de la victime nécessitait des gestes techniques très spécifiques, mobilisant son épaule avec un port de charge d’environ 6 kg plusieurs heures par jour. La juridiction avait ajouté qu’un médecin, a priori non doté de capacités techniques musicales particulières, ne saurait évaluer seul la spécificité de cette situation à sa juste mesure, de sorte que la mesure d’expertise ordonnée ne saurait s’analyser en une contre-expertise.

Sur pourvoi du responsable, l’arrêt est cassé au visa de l’article 145 précité. La Cour de cassation souligne qu’il résulte de ce texte que la demande de désignation d’un nouvel expert, motivée par l’insuffisance des diligences accomplies par l’expert précédemment commis en référé, relève de la seule appréciation du juge du fond. Partant, le juge des référés qui ordonne une nouvelle expertise dans de telles circonstances méconnaît les pouvoirs qu’il tient de ce texte.

Cet arrêt ne rappelle pas que le juge des référés apprécie souverainement la nécessité d’ordonner une expertise in futurum. Il énonce que la liberté dont il dispose d’ordonner une telle mesure n’est pas sans borne. Lorsqu’il a ordonné une première expertise, ses pouvoirs sont limités. La jurisprudence estime classiquement qu’il ne peut remettre en cause les conclusions de l’expert qu’il a désigné en ordonnant une contre-expertise. Une telle demande serait irrecevable (Civ. 2e, 15 juin 1994, n° 92-18.186 P, RTD civ. 1995. 429, obs. J. Normand ). La Cour de cassation estime également que ce juge ne saurait ordonner une nouvelle mesure d’instruction lorsque la demande est fondée sur des irrégularités ou des insuffisances de la première expertise. Cette solution est techniquement justifiée par l’étendue des pouvoirs de ce juge lorsqu’il intervient sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. En ordonnant une première expertise, le juge des référés épuise sa saisine (Civ. 2e, 24 juin 1998, n° 97-10.638 P, D. 1998. IR 223 ; D. affaires 1998. 1398, obs. S.P. ; v. aussi Civ. 2e, 6 juin 2013, n° 12-21.683, Procédures 2013. Comm. 235, obs. R. Perrot) en ce sens que, par hypothèse, lorsqu’il a répondu positivement à une demande fondée sur l’article 145, il ne reste plus aucune demande pendante devant lui. Pour le dire autrement, après avoir fait droit à la demande, « il n’y a plus rien à juger » (J. Normand, art. préc.). Il ne lui appartient donc pas de remettre en cause les conclusions de l’expert qu’il a précédemment désigné en ordonnant une nouvelle mesure car, en pareil cas, il méconnaîtrait les pouvoirs qu’il tient de ce texte. Il faut donc distinguer ce qui relève d’un complément d’expertise destiné à parfaire la première mesure – ce qui est possible (v., pour un cas d’extension de la mission de l’expert, Com. 22 sept. 2016, n° 15-14.449) – et ce qui relève d’une correction de celle-ci qui apparaîtrait lacunaire ou insuffisante – ce qui n’est pas possible. En somme, toute demande de nouvelle mesure d’instruction motivée par l’insuffisance des diligences du technicien commis ne peut relever que de l’appréciation du juge saisi au fond et non du juge des référés (Civ. 2e, 22 févr. 2007, n° 06-16.085).

La solution adoptée permet d’éviter le renouvellement d’un contentieux probatoire fondé sur les dispositions de l’article 145. Le juge des référés peut faire droit à une demande d’expertise mais il ne saurait multiplier les mesures dans le but de pallier les lacunes des précédentes. Ni les contestations qui s’élèvent sur la régularité de la mesure ni celles qui auraient trait à la qualité de la prestation fournie ne permettent d’étendre les pouvoirs du juge des référés. Il dispose seulement, durant l’exécution de la mesure initiale, des pouvoirs que lui reconnaît l’article 245 du code de procédure civile, en vertu duquel il peut demander au technicien de compléter ou expliciter son travail.

Les mesures d’hospitalisation sans consentement sont sujettes à des contrôles procéduraux extrêmement importants de la part de la Cour de cassation. Le contentieux récurrent soumis à la haute juridiction concerne toutefois finalement assez peu le point de départ du renouvellement des mesures (v. toutefois dernièrement Civ. 1re, 5 juin 2020, n° 19-25.540, Dalloz actualité, 16 juin 2020, obs. C. Hélaine). Cet arrêt attire donc l’attention car il règle une difficulté originale. L’article L. 3211-12-1 du code de la santé publique évoque les modalités de poursuite d’une hospitalisation complète sans consentement ou à la suite d’une décision d’irresponsabilité pénale. Pour ce faire, le juge des libertés et de la détention (JLD) doit être saisi par le directeur d’établissement ou par le représentant de l’État (en pratique, le préfet) dans un jeu de délais différents selon l’origine de la mesure. Dans cet arrêt du 8 juillet 2020, le JLD devait être saisi initialement quinze jours au moins avant l’expiration du délai de six mois à compter de la décision judiciaire ordonnant l’hospitalisation. Or l’hospitalisation n’a été effective que deux semaines après la décision judiciaire. Fallait-il alors prendre en compte la date de la décision ou celle de sa mise en œuvre ? Voici tout le nœud du problème présenté devant la première chambre civile.

Les faits ne présentent guère d’originalité. Une personne est reconnue irresponsable pénalement après avoir été poursuivie des chefs de tentative d’homicide volontaire sur ascendant et de menaces de mort réitérées. Sur le fondement des articles 722-1 du code pénal et 706-135 du code de procédure pénale, son admission en soins psychiatriques sans consentement a été décidée. La décision actant cette hospitalisation a été prise le 5 octobre 2018. L’intéressé a été accueilli dans la structure concernée le 23 octobre 2018. Par requête du 3 avril 2019, le préfet a saisi le JLD sur le fondement de l’article L. 3211-12-1 du code de la santé publique afin de renouveler la mesure. Or l’hospitalisation complète d’un patient ne peut se poursuivre sans que le JLD statue sur cette mesure avant l’expiration d’un délai de six mois à compter soit de la décision judiciaire prononçant l’hospitalisation. Un rapide calcul donnait une expiration du délai de six mois pour le 5 avril 2019, et une saisine du JLD prévue au maximum deux semaines avant cette date soit le 22 mars 2019. Mais l’hospitalisation ayant été mise en œuvre le 23 octobre seulement, le préfet pensait pouvoir saisir le JLD en refaisant un calcul à partir de cette date-là. Le délai de six mois étant porté dans ce raisonnement au 23 avril 2019 et la saisine maximale du JLD quinze jours plus tôt au 8 avril 2019. Voici donc tout le hiatus. L’intéressé évoque cette difficulté pour tenter d’obtenir l’absence de renouvellement de la mesure. L’ordonnance du premier président de la cour d’appel retient que le JLD a bien été saisi quinze jours au moins avant l’expiration du délai de six mois. Pour ce faire, la cour d’appel retient que le délai a commencé à courir le 23 octobre 2018, date d’accueil de la personne dans l’établissement hospitalier et donc de l’application de la mesure par le préfet. Or la décision d’hospitalisation avait été rendue le 5 octobre 2018 et non le 23 avril. Ainsi, dix-huit jours de retard ont été reprochés par l’intéressé qui demande maintenant à la haute juridiction de casser cet arrêt. La Cour de cassation répond très simplement : c’est bien la date de la décision et non la date de sa mise en œuvre qui doit servir de point de départ pour savoir quand saisir le juge. Ainsi, la saisine étant trop tardive, la cassation pour violation de la loi intervient.

Que penser d’une telle solution ? Sa sévérité pourrait étonner car la mise en œuvre de la mesure n’était pas si éloignée de la décision. Le texte ne fait pourtant pas de différence entre la décision et sa mise en œuvre qui est censée être immédiate ; là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer. L’irresponsabilité pénale et l’hospitalisation qui y est attachée en l’espèce prennent effet immédiatement au jour de leur prononcé et une effectivité plus tardive n’a pas à jouer dans le comptage du délai afin de renouveler la mesure. En soi, l’argument qui consistait à retenir la mise en œuvre comme référentiel du point de départ était tout de même intéressant. Cette idée traduit une réalité qui imposerait peut-être de retoucher l’article concerné du Code de la santé publique visant à prendre en compte un retard éventuel de l’hospitalisation. Il ne faut pas oublier que ce type de mesures est pris dans une optique de protection de l’ordre public. L’absence de renouvellement pour une simple raison procédurale pourrait donc surprendre. C’est sous l’angle des droits fondamentaux que la solution se comprend. Les droits de la personne placée en hospitalisation complète priment une éventuelle défaillance dans le comptage humain du délai ; exactement comme l’arrêt que nous avions analysé dans ces colonnes en juin (Civ. 1re, 5 juin 2020, n° 19-25.540, préc.). Le couperet procédural peut paraître tout de même très dur dans cette situation. En pratique, elle doit inciter à la plus grande rigueur quant à la saisine du JLD. Nul retard, nul délai supplémentaire. En somme, le texte et rien que le texte. Les décisions sur l’hospitalisation sans consentement peinent toutefois à dégager une ligne directrice assez claire. Cet arrêt s’insère, certes, dans la dimension de protection des droits de la personne hospitalisée. Mais la Cour de cassation ne fait pas toujours primer ce versant ; par exemple en précisant que le JLD n’est jamais tenu de relever d’office un moyen pris de l’irrégularité de la procédure au regard des dispositions du code de la santé publique (Civ. 1re, 5 mars 2020, n° 19-23.287, Dalloz actualité, 7 avr. 2020, obs. C. Hélaine ; RTD civ. 2020. 351, obs. A.-M. Leroyer ). En somme, le délicat équilibre entre procédure civile et droits de la personne hospitalisée nécessite encore que la Cour de cassation précise pas à pas ce régime original retouché régulièrement depuis 2011.

Élection du bâtonnier

Le texte modifie tout d’abord le délai relatif à la tenue des élections du bâtonnier. Alors que, dans les barreaux où le nombre des avocats disposant du droit de vote est supérieur à trente, celle-ci doit être réalisée dans un délai de six mois au moins avant la fin du mandat du bâtonnier en exercice (décr. n° 91-1197, 27 nov. 1991, art. 6, al. 1er), ce délai est porté de six à trois mois pour l’année 2020 (décr. n° 2020-950, art. 1er).

Saisie conservatoire des comptes bancaires

Le décret tire ensuite les conséquences de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne qui a reporté du 1er janvier 2021 au 1er avril 2021 la date d’entrée en vigueur de l’obligation de transmettre par voie électronique les actes de saisie conservatoire des comptes bancaires délivrés aux établissements habilités par la loi à tenir des comptes de dépôt. Il reporte ainsi au 1er avril 2021 la date d’entrée en vigueur des articles 12 et 13 (C. pr. exéc., art. R. 523-3 et R. 523-4 mod., adaptant les mentions de l’acte de dénonciation de la saisie notamment, et l’étendue et les modalités de l’obligation déclarative du tiers saisi, à l’hypothèse d’une transmission dématérialisée de la saisie) du décret n° 2019-992 du 26 septembre 2019 portant application des articles 14 et 15 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, et relatif à la procédure d’expulsion ainsi qu’au traitement des situations de surendettement (décr., art. 2. – Sur cette réforme, v. not. U. Schreiber, Application de la loi de réforme pour la justice en matière de procédures civiles d’exécution, Dalloz actualité, 16 oct. 2019).

Assignation à date

Le décret reporte également en son article 3 la date d’entrée en vigueur de l’assignation à date du 1er septembre 2020 au 1er janvier 2021 en modifiant le III de l’article 55 du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile (décr., art. 3. – Sur cette réforme, v. not. C. Bléry, Réforme de la procédure civile : prise de date d’audience devant le tribunal judiciaire, Dalloz actualité, 24déc. 2019).

Divorce contentieux

Enfin, la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 précitée ayant reporté la date butoir d’entrée en vigueur de la réforme en matière de divorce en modifiant les dispositions de l’article 109 de la loi n° 2019-222 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice afin de la fixer au 1er janvier 2021, ce décret modifie en conséquence l’entrée en vigueur du décret d’application n° 2019-1380 du 17 décembre 2019 relatif à la procédure applicable aux divorces contentieux et à la séparation de corps ou au divorce sans intervention judiciaire (Décr., art. 4. – Sur cette réforme, v. not. S. Torricelli-Chrifi et A. Tani, Publication du décret réformant le divorce et la séparation de corps, Dalloz actualité, 19 déc. 2019).

Voilà un arrêt qui dessine sans doute le futur de la régularisation procédurale en cas de caducité ou d’irrecevabilité. Le 29 mars 2016, une société relève appel d’un jugement du conseil de prud’hommes d’Ajaccio devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence puis, selon acte en date du 4 mai 2016, interjette appel devant la cour d’appel de Bastia, cour d’appel territorialement compétente. Le 14 juin 2018, elle se désiste de son appel formé devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence. L’intimé soulève alors l’irrecevabilité de l’appel devant la cour de Bastia, laquelle estime l’appel effectivement irrecevable dès lors qu’au jour où l’appel avait été formé devant elle, un premier appel était encore pendant devant la cour d’Aix-en-Provence. Au soutien de son pourvoi, la société arguait que l’adage selon lequel « appel sur appel ne vaut » ne s’applique que si la cour d’appel a été régulièrement saisie d’un premier appel et qu’elle avait donc intérêt à former un second appel afin de réparer cette irrégularité, et ce quand bien même elle avait sciemment saisi une première juridiction incompétente en raison de sa qualité de conseiller prud’homme dans le ressort bastiais. La demanderesse au pourvoi ajoutait que le refus de statuer au fond sur le second appel constituait un déni de justice et que la cour avait méconnu les exigences de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme. Au visa des articles 126 et 546 du code de procédure civile, et de l’article 6, § 1, de la Convention européenne, la deuxième chambre civile apporte la réponse suivante :

« Il résulte de ces textes que la saisine d’une cour d’appel territorialement incompétente donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée avant que le juge statue, à condition que le délai d’appel n’ait pas expiré.

La circonstance que le désistement de l’appel porté devant la juridiction incompétente n’était pas intervenu au jour où l’appel a été formé devant la cour d’appel territorialement compétente ne fait pas obstacle à la régularisation de l’appel.

Pour déclarer irrecevable l’appel interjeté le 4 mai 2016 devant la cour d’appel de Bastia, l’arrêt retient que l’appel formé devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence était encore pendant lorsque le second appel contre le même jugement a été interjeté devant la cour d’appel de Bastia, privant par là même la société Socodi d’intérêt à agir.

En statuant ainsi, alors que le second appel avait été formé avant l’expiration du délai d’appel, la cour d’appel a violé les textes susvisés. »

L’arrêt est donc cassé en toutes ses dispositions et l’affaire est renvoyée devant la cour d’appel de Lyon.

La cour de Bastia, pour juger irrecevable le second appel formalisé devant elle, qualifiait de « question essentielle » « celle de la recevabilité du second appel initié tandis qu’un premier appel est encore pendant ». Pour la cour d’appel, la société appelante, du fait de cet appel inscrit antérieurement et toujours en cours au jour du second appel, ne disposait pas d’un « intérêt à agir ». Le raisonnement est bien connu, mais il est mis à mal par la Cour de cassation. Les praticiens de la procédure d’appel savent en effet que la deuxième chambre civile a construit sa jurisprudence, notamment depuis les décrets Magendie, par différents arrêts qui sont venus interdire deux appels identiques, faisant revivre l’adage « appel sur appel ne vaut ».

La haute juridiction a souhaité dans un premier temps mettre un terme à la possibilité pour l’appelant de repousser indéfiniment son délai pour conclure puisque, avant l’entrée en vigueur du décret du 6 mai 2017, l’appelant qui ne concluait pas dans le délai de l’article 908 du code de procédure civile pouvait réinscrire un appel frappé de caducité tant que le jugement n’était pas signifié. Ainsi, la seconde déclaration d’appel identique à la première comme ayant été formée à l’encontre du même jugement et désignant le même intimé est privée d’effet, et l’appelant est alors tenu de conclure dans le délai de trois mois à compter de sa première déclaration d’appel à peine de caducité de celle-ci (Civ. 2e, 21 janv. 2016, n° 14-18.631, Dalloz actualité, 16 févr. 2016, obs. R. Laffly ; D. 2016. 736, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ; ibid. 2017. 422, obs. N. Fricero ; 16 nov. 2017, n° 16-23.796, Dalloz actualité, 7 déc. 2017, obs. R. Laffly ; D. 2018. 692, obs. N. Fricero ).

Puis la Cour de cassation a retenu l’intérêt à agir, comme a pu le faire la cour de Bastia, pour interdire un nouvel appel alors qu’un premier était en cours d’instruction. Pour la deuxième chambre civile, tant que la cour d’appel ne s’était pas prononcée, l’appelant n’avait pas d’intérêt à agir en formant un second appel identique au premier, l’intérêt à relever appel s’appréciant au jour de l’appel. Ainsi, dès lors que la cour d’appel est régulièrement saisie d’un appel dont la caducité n’a pas été constatée, le second appel formé à l’encontre du même jugement et des mêmes parties est irrecevable (Civ. 2e, 11 mai 2017, n° 16-18.464, Dalloz actualité, 7 juin 2017, obs. R. Laffly ; D. 2017. 1053 ).

Tout cela était traduit, souvent hâtivement, par l’adage « appel sur appel ne vaut », moyen que l’on voyait un peu trop vite brandi comme dans le cas présent, dérogatoire donc, et qui en offre une parfaite illustration. La première objection au raisonnement de la cour de Bastia réside sans doute dans le fait qu’il n’y avait pas d’identité exacte entre deux appels portés devant deux cours différentes, fût-ce à l’encontre du même jugement et de la même partie. La seconde tient au fait que, depuis quelque temps, la Cour de cassation prend soin d’approuver la possibilité pour les parties, exposées à la menace d’une irrecevabilité ou d’une caducité, de régulariser un acte affecté d’une irrégularité dès lors, bien sûr, qu’elles restent dans le délai pour ce faire. La réponse de la Cour de cassation est donc claire : « La circonstance que le désistement de l’appel porté devant la juridiction incompétente n’était pas intervenu au jour où l’appel a été formé devant la cour d’appel territorialement compétente ne fait pas obstacle à la régularisation de l’appel ».

L’avènement de l’article 911-1 du code de procédure civile, issu du décret du 6 mai 2017 (« La partie dont la déclaration d’appel a été frappée de caducité en application des articles 902, 905-1, 905-2 ou 908 ou dont l’appel a été déclaré irrecevable n’est plus recevable à former un appel principal contre le même jugement et à l’égard de la même partie »), n’y est certainement pas étranger et explique sans doute ce sens de l’anticipation dans une affaire qui concernait deux actes d’appel régularisés quelques mois avant l’entrée en vigueur de ce texte.

Car, si désormais l’appelant ne peut plus attendre la sanction, caractérisant son intérêt à agir, pour exercer un nouveau recours, la régularisation d’une erreur procédurale, dans le temps imparti, devrait toujours pouvoir être conduite. L’intérêt à agir naît, précisément, de la volonté de réparer une irrégularité procédurale. Comme l’illustre le contentieux des pratiques restrictives donnant compétence d’ordre public à la cour d’appel de Paris, différentes formations de la cour de Paris ont pu admettre ainsi la recevabilité d’un second appel formé devant elle alors qu’un premier appel – encourant l’irrecevabilité comme relatif par exemple à une rupture brutale des relations commerciales établies – avait été initialement relevé devant une cour incompétente, et souvent d’ailleurs sur le fondement de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, du droit d’accès au juge et à un procès équitable, comme du risque d’un déni de justice.

Cette prise de position de la deuxième chambre civile doit être saluée tant il est vrai que, si l’on suivait le raisonnement antérieur, aucune régularisation procédurale ne serait désormais possible : l’appelant n’aurait pas d’intérêt à agir en formant un second appel avant que la caducité ou l’irrecevabilité ne soit prononcée et, s’il décidait d’attendre le prononcé de la sanction afin de caractériser son intérêt à agir, il ne serait plus recevable à le faire par application de l’article 911-1 du code de procédure civile… Dit autrement, les parties n’auraient plus le droit à l’erreur, alors même qu’elles seraient encore dans le délai pour la régulariser.

C’est d’ailleurs le raisonnement adopté en matière de déchéance de pourvoi. Dans un arrêt destiné à la plus large publication rendu au visa de l’article 621 du code de procédure civile, la deuxième chambre civile vient en effet de juger que le second pourvoi est recevable lorsque l’ordonnance qui constate la déchéance du premier pourvoi est postérieure à la déclaration du second pourvoi (Civ. 2e, 27 juin 2019, n° 17-28.111, Dalloz actualité, 25 juill. 2019, obs. A. Bolze ; D. 2019. 1398 ; JCP 2019. Actu. 726). Or il n’échappera pas que l’article 621 est le pendant de l’article 911-1 (« Si le pourvoi en cassation est rejeté, la partie qui l’a formé n’est plus recevable à en former un nouveau contre le même jugement, hors le cas prévu à l’article 618. Il en est de même lorsque la Cour de cassation constate son dessaisissement, déclare le pourvoi irrecevable ou prononce la déchéance »).

Enfin, la Cour de cassation prend la peine de rappeler qu’en l’espèce, le second appel avait été formé avant l’expiration du délai d’appel et précise « que la saisine d’une cour d’appel territorialement incompétente donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée avant que le juge statue, à condition que le délai d’appel n’ait pas expiré ». C’est une précision d’importance car, si la régularisation doit intervenir dans le délai de l’appel, c’est que la sanction d’une saisine d’une cour d’appel territorialement incompétente est l’irrecevabilité et non la nullité. On sait en effet que le régime de nullité et d’irrecevabilité diffère, autorisant un effet interruptif du délai de forclusion dans le premier cas, non dans le second. On sait moins que celui relatif à la saisine d’une juridiction incompétente reste en marge en dépit de vives contestations de la doctrine. Alors que l’exception de procédure d’incompétence soulevée en première instance autorise un renvoi de greffe à greffe, l’incompétence cette fois de la cour d’appel débouche sur une fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel, et ce bien qu’il s’agisse de dispositions communes à toutes les juridictions (livre 1er, ss-sect. 5 : dispositions communes). La sanction de la saisine d’une cour d’appel incompétente est non la nullité mais bien l’irrecevabilité (pour une illustration, v. Civ. 2e, 21 mars 2019, n° 17-10.663, Dalloz actualité, 8 avr. 2019, obs. R. Laffly). L’effet interruptif ne joue donc pas et c’est pourquoi la deuxième chambre civile prend soin de rappeler que, si régularisation il peut y avoir – c’est déjà cela d’acquis –, encore faut-il que celle-ci intervienne dans le délai d’appel.

En Belgique, la Direction générale de l’inspection économique, qui a notamment pour mission d’assurer le maintien de la loyauté de la concurrence, a agi devant le tribunal de commerce d’Anvers à l’encontre de plusieurs sociétés établies dans d’autres Etats membres, en faisant valoir qu’elles avaient des pratiques commerciales déloyales. Il leur était reproché de revendre à des consommateurs résidant en Belgique, par le biais de sites Internet, des billets d’accès à des événements à un prix supérieur au prix initial, en contravention avec les dispositions d’une loi belge.

Cette action devant le juge belge souleva toutefois un problème de compétence au regard des dispositions du Règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. Il s’agissait, dans un premier temps, de déterminer si ce texte avait vocation à s’appliquer en l’espèce, alors qu’il vise la « matière civile et commerciale » (art. 1, § 1). Les sociétés concernées faisaient en effet valoir que la Direction générale de l’inspection économique avait agit dans l’exercice de la puissance publique.

La Cour de Justice est périodiquement saisie de cette notion de matière civile et commerciale. Elle rappelle régulièrement qu’il s’agit d’une notion dite autonome qu’il faut interpréter en se référant, d’une part, aux objectifs et au système du règlement ainsi que, d’autre part, aux principes généraux qui se dégagent de l’ensemble des ordres juridiques nationaux (par ex., CJUE 7 mai 2020, Rina, aff. C-641/18, pt 30, Dalloz actualité, 28 mai 2020, obs. F. Mélin). Elle a également énoncé que, si certains litiges opposant une autorité publique à une personne de droit privé peuvent relever du champ d’application du règlement n° 1215/2012, il en est autrement lorsque cette autorité agit...

Le règlement n° 1259/2010 du 20 décembre 2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps prévoit, par son article 5, que les époux peuvent convenir de désigner la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, pour autant qu’il s’agisse de l’une des lois suivantes : la loi de l’État de la résidence habituelle des époux au moment de la conclusion de la convention; ou la loi de l’État de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que l’un d’eux y réside encore au moment de la conclusion de la convention ; ou la loi de l’État de la nationalité de l’un des époux au moment de la conclusion de la convention; ou la loi du for.

Par son article 8, il précise qu’à défaut de choix conformément à l’article 5, le divorce et la séparation de corps sont soumis à la loi de l’État : de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine de la juridiction; ou, à défaut, de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que cette résidence n’ait pas pris fin plus d’un an avant la saisine de la juridiction et que l’un des époux réside encore dans cet État au moment de la saisine de la juridiction; ou, à défaut, de la nationalité des deux époux au moment de la saisine de la juridiction; ou, à défaut, dont la juridiction est saisie.

L’article 10 ajoute, notamment, que lorsque la loi applicable en vertu des articles 5 ou 8 ne prévoit pas le divorce, la loi du for s’applique.

Ce sont précisément sur ces dispositions que la Cour de justice de...

Dans son étude d’ampleur des sanctions en procédure civile, Mme Chainais constate que l’on ne peut se satisfaire d’une approche simplement statique dans laquelle chacune serait prise isolément (C. Chainais, Les sanctions en procédure civile. À la recherche d’un clavier bien tempéré, in D. Fenouillet et C. Chainais (dir.), La sanction en droit contemporain, vol. 1, La sanction entre technique et politique, Dalloz, 2012, p. 357 s., spéc. nos 42 s. et p. 374 s.). Elle suggère d’y ajouter une approche dynamique consistant à replacer les sanctions procédurales dans l’environnement global du procès. À cette occasion, on peut y observer des phénomènes de « résonances » des sanctions les unes avec les autres. L’arrêt commenté relate justement la rencontre entre une péremption et une nullité pour irrégularité de fond ; une rencontre qui se montre sans conséquence pour l’issue du litige.

Une solution classique

Une rencontre… En l’espèce, l’acquéreur de biens immobiliers en l’état futur d’achèvement a interjeté appel d’un jugement déclarant parfaites des ventes. Un arrêt a confirmé le jugement sur le caractère parfait de la première vente et, avant-dire droit sur la seconde, ordonné une expertise. L’expert a déposé son rapport en septembre 2013 et l’acquéreur a conclu une dernière fois en janvier 2014. À la demande des parties, le conseiller de la mise en état a prononcé le retrait du rôle de l’affaire le 26 février 2014. Quelques mois plus tard, le 26 novembre 2015, l’acquéreur a été placé sous curatelle renforcée par décision du juge des tutelles, une association étant désignée en qualité de curateur. Mais négligeant les conséquences de son placement sous ce régime de protection, l’acquéreur a déposé et signifié sans l’assistance de son curateur des conclusions aux fins de rétablissement au rôle de l’affaire.

Pour la société venderesse, ces conclusions sont inopérantes à interrompre le délai de péremption. Décortiquons son raisonnement. Par la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, le législateur a introduit un nouvel alinéa 3 à l’article 468. Celui-ci impose l’assistance du curateur lorsque la personne sous curatelle est susceptible d’être partie, en demande ou en défense, et ce quelle que soit la nature de l’action (Civ. 1re, 8 juin 2016, n° 15-19.715, D. 2016. 1311 ; ibid. 2017. 1490, obs. J.-J. Lemouland et D. Noguéro ; AJ fam. 2016. 390, obs. T. Verheyde ; RTD civ. 2016. 588, obs. J. Hauser ; JCP 2016. 741. obs. I. Maria. V. toutefois, Civ. 1re, 6 nov. 2013, n° 12-23.766, D. 2014. 467 , note G. Raoul-Cormeil ; ibid. 2259, obs. J.-J. Lemouland, D. Noguéro et J.-M. Plazy ; AJ fam. 2013. 717, obs. T. Verheyde ; RTD civ. 2014. 84, obs. J. Hauser ; Dr. fam. 2014-1. Comm. 9. obs. I. Maria ; JCP 2014. 436. obs. R. Libchaber). À défaut, l’acte de procédure se trouve entaché d’une irrégularité dont la nature ne fait aucun doute. En effet, dans la liste limitative des hypothèses de nullité pour irrégularité de fond (sur ce caractère limitatif, v. Cass., ch. mixte, 7 juill. 2006, n° 03-20.026, D. 2006. 1984, obs. E. Pahlawan-Sentilhes ; RTD civ. 2006. 820, obs. R. Perrot ; Gaz. Pal. 22 juill. 2006, avis Domingo et 14 oct. 2006, note G. Deharo ; Procédures 2006. Comm. 200. obs. R. Perrot ; Dr. et proc. 2006. 346, obs. O. Salati ; JCP 2006. II. 10146. note E. Putman), le défaut de capacité d’exercice figure en première place (C. pr. civ., art. 117 ; pour une illustration récente, Civ. 1re, 11 oct. 2017, n° 16-24.869, D. 2017. 2102 ; ibid. 2018. 1458, obs. J.-J. Lemouland et D. Noguéro ; AJ fam. 2017. 593, obs. V. Montourcy ). De cette sanction procédurale, dont on rappellera qu’elle entraîne en principe l’anéantissement rétroactif de l’acte irrégulier (sur le contenu en réalité variable de cet effet, Rép. pr. civ., v° Nullités, par L. Mayer, nos 264 s.), la société venderesse déduit une conséquence désastreuse pour l’issue du procès : puisque les conclusions irrégulières sont rétroactivement anéanties, elles n’ont pas pu interrompre le délai de péremption. La péremption doit donc provoquer l’extinction de l’instance (C. pr. civ., art. 389). Ce raisonnement a convaincu non seulement le conseiller de la mise en état, mais aussi la cour d’appel saisie sur déféré. Pour ces juges, dès lors que l’acquéreur a été placé sous curatelle renforcée, les conclusions aux fins de ré-enrôlement déposées ultérieurement sans l’assistance du curateur n’ont pu interrompre le délai de péremption. Au surplus, ils considèrent comme inopérant le fait que cette violation de la légalité ait été régularisée au moment où le conseiller de la mise en état a statué, dès lors que celle-ci est intervenue après l’expiration du délai de péremption. Faisant grief à l’arrêt de constater la péremption de l’instance d’appel et son extinction, le majeur protégé et son curateur ont formulé divers moyens à l’appui de leur pourvoi. Entre autres choses, ils dénoncent ce raisonnement qui consiste à conditionner l’effet interruptif de péremption d’une diligence à la validité de l’acte de procédure qui la matérialise. C’est précisément ce moyen qui va concentrer toute l’attention de la Cour de cassation.

…Sans conséquence. Lorsqu’une diligence prend la forme d’un acte de procédure, son effet interruptif de péremption est-il en lien avec la validité de cet acte ? À cette question, la Cour de cassation répond sans la moindre équivoque. Au visa de l’article 386 du code de procédure civile, et après avoir rappelé son contenu, elle juge que « l’effet interruptif d’une diligence, lorsqu’elle consiste en un acte de la procédure, est sans lien avec la validité de cet acte ». Ainsi, un acte de procédure irrégulier peut tout à fait interrompre un tel délai, s’il exprime par ailleurs la volonté du plaideur de poursuivre l’instance (sur la notion de diligence, Rép. pr. civ., v° Péremption d’instance, par L. Veyre, n° 32). Or, en statuant comme elle l’a fait, alors que les conclusions aux fins de rétablissement au rôle prises par le majeur protégé traduisaient justement cette volonté, la Cour d’appel a violé le texte susvisé. Attention, il serait faux de voir dans cet arrêt un renversement de la jurisprudence qui dénie à la seule demande de réinscription de l’affaire au rôle une intention de faire « progresser le litige vers sa solution » (sur cette jurisprudence, Rép. pr. civ., v° Péremption d’instance, par L. Veyre, nos 40 s.). En effet, en l’espèce, la demande de ré-enrôlement semble avoir été accompagnée de conclusions au fond qui démontraient une telle intention (pour une proposition innovante de dépassement de ce questionnement systématique par la création d’un « acte de poursuite d’instance », Y. Strickler, obs. sous Civ. 2e, 11 avr. 2019, n° 18-14.223, Procédures 2019. Comm. 182, in fine).

Finalement, si la rencontre entre la péremption et la nullité pour irrégularité de fond a bien lieu, celle-ci n’a aucune conséquence sur l’issue du litige. À vrai dire, cette solution est classique. Énoncée une première fois en 1999 (Civ. 2e, 3 juin 1999, n° 97-19.378, D. 1999. 185 ; RTD civ. 1999. 695, obs. R. Perrot ), elle a depuis été rappelée à deux reprises par la Cour de cassation (Civ. 1re, 14 févr. 2006, n° 05-14.757, D. 2006. 604 ; Procédures 2006. Comm. 71, obs. R. Perrot ; Gaz. Pal. 6-7 juill. 2007, p. 29, note E. du Rusquec ; Civ. 2e, 28 juin 2012, nos 11-19.615 et 11-19.616). Résistance ou simple erreur des juges du fond ? La lecture de l’arrêt ne permet pas de le dire. Néanmoins, ce questionnement invite à mener une brève appréciation critique de cette solution classique.

Appréciation critique

Une conséquence de la libéralisation des formes. Fût un temps, la question du maintien de l’effet interruptif de péremption d’un acte nul occupa la doctrine (Aix-en-Provence, 9 juin 1959, D. 1960. 376, note Y. Lobin ; RTD civ. 1968. 583, obs. P. Raynaud. Adde, E. D. Glasson, A. Tissier et R. L. Morel, Traité théorique et pratique d’organisation judiciaire, de compétence et de procédure civile, t. 2, p. 623). Le code de procédure civile de 1806 se montrait alors particulièrement rigoureux puisqu’il semblait subordonner son maintien à l’accomplissement d’un acte valable (C. pr. civ. anc., art. 399 : « La péremption n’aura pas lieu de droit. Elle se couvrira par les actes valables faits par l’une ou l’autre des parties avant la demande en péremption »). L’exigence a totalement disparu dans le nouveau code de procédure civile de 1975. À n’en pas douter, les rédacteurs ont exprimé là leur souhait de voir advenir une « libéralisation des formes » de la diligence (R. Perrot, obs. sous Civ. 3e, 20 déc. 1994, n° 92-21.536, RTD civ. 1995. 683 . Adde, B. Boval, Observations sur la péremption, in L. Cadiet et D. Loriferne (dir.), La réforme de la procédure d’appel, 2011, IRJS, p. 85 s., spéc. p. 89-90). Concrètement, celle-ci ne se limite plus aux seuls actes formalistes de la procédure. Sa forme n’importe plus ; seul compte le fait qu’elle contribue à donner une « impulsion processuelle » à l’instance (pour de multiples illustrations, Rép. pr. civ., v° Péremption d’instance, par L. Veyre, nos 35 s.). Or, à l’instant où l’on considère que l’essence d’une diligence ne se trouve plus dans sa forme mais dans l’intention de son auteur, il n’est plus concevable de conditionner son effet interruptif à l’accomplissement d’un acte de procédure valable. Voilà la justification de la solution rappelée dans l’arrêt commenté. Et tant que l’on continuera à privilégier l’intention sur la forme, cette solution doit être maintenue.

La cour de cassation fait sien le célèbre aphorisme d’Horace, plus la chose est répétée plus elle plait, et rejoint Alexandre Dumas, si bis plait, à plus forte raison ter…

Dans une procédure fixée à bref délai par application de l’article 905 du code de procédure civile, la cour d’appel de Toulouse retient le moyen de caducité de la déclaration d’appel faute pour l’appelant d’avoir notifié la déclaration d’appel à l’avocat de l’intimé préalablement constitué dans le délai de dix jours de réception de l’avis de fixation adressé par le greffe. Le demandeur au pourvoi invoquait la violation tant de l’article 905-1 du code de procédure civile que de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Au visa de ces articles, la deuxième chambre civile casse et annule l’arrêt de la cour d’appel et renvoie les parties devant la cour de Bordeaux en rappelant, et cela devient une habitude, que « l’obligation faite à l’appelant de notifier la déclaration d’appel à l’avocat que l’intimé a préalablement constitué, dans le délai de dix jours, de la réception de l’avis de fixation adressé par le greffe, n’est pas prescrite à peine de caducité de cette déclaration d’appel ».

Bien que destiné à une nouvelle publication, cet arrêt n’est finalement qu’une redite de son précédent avis du 12 juillet 2018 et de son arrêt du 14 novembre 2019 rendus respectivement dans des procédures à bref délai et en circuit classique (Cass, civ, 2ème, avis du 12 juillet 2018 n°15010, Dalloz actualité, 12 sept. 2018 ; Cass, Civ. 2ème, 14 novembre 2019, n°18-22.167, Dalloz actualité, 4 déc. 2019, obs. R. Laffly).

C’est une redite alors redisons-le : qu’il s’agisse d’une procédure à bref délai imposant un délai de dix jours ou d’une procédure dite classique fixant un délai d’un mois à compter de l’avis du greffe pour notifier l’acte d’appel à l’avocat de l’intimé constitué, l’injonction visée par les textes n’est pas soumise à peine de caducité.

L’article 905-1, alinéa 1er, dispose : « Lorsque l’affaire est fixée à bref délai par le président de la chambre, l’appelant signifie la déclaration d’appel dans les dix jours de la réception de l’avis de fixation qui lui est adressé par le greffe à peine de caducité de la déclaration d’appel relevée d’office par le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président ; cependant, si, entre-temps, l’intimé a constitué avocat avant signification de la déclaration d’appel, il est procédé par voie de notification à son avocat ».

Rappelons en effet qu’en raison de l’emploi combiné d’un point-virgule, censé séparer des propositions indépendantes dans une phrase, et de l’utilisation de l’adverbe cependant qui pouvait se rapporter à la sanction de caducité visée en début de phrase, les cours apparaissaient divisées. Pour certaines, la structure générale du texte faisait que l’absence de cette diligence devait entraîner la caducité à l’instar de la motivation de cet arrêt de la cour de Toulouse, pour d’autres la sanction ne concernait que le défaut de signification et non celui de notification entre avocats, pour d’autres enfin si la notification à l’avocat de l’intimé devait être accomplie à titre informatif, elle ne devait pas l’être nécessairement dans un délai précis. Et sur ce dernier point, la deuxième chambre estime d’ailleurs, par un arrêt du même jour mais non publié, qu’une cour d’appel ne peut retenir la caducité lorsque l’avocat notifie l’acte d’appel au-delà du délai imparti (Cass, Civ. 2ème, 2 juillet 2020, n°19-13.440).

Si ce nouvel arrêt, qui n’étonnera donc pas les praticiens, ne livre pas la raison d’une clémence apparente, c’est que le raisonnement avait déjà été donné dans son précédent avis. L’interprétation de la deuxième chambre civile s’explique en effet par le fait que, quand bien même l’avocat de l’appelant ne notifierait pas l’acte d’appel à son confrère déjà constitué, il y a bien eu une information préalable de l’intimé de cette déclaration d’appel puisqu’il reçoit du greffe la déclaration d’appel, par application de l’article 902 du code de procédure civile, l’informant de la nécessité de constituer avocat. Aussi, si l’acte de signification par voie d’huissier de justice assure une nouvelle remise de l’acte d’appel dans l’hypothèse seule où l’intimé n’a pas constitué avocat, l’objectif recherché, comme le dit la cour de cassation, est atteint dès lors que l’avocat de l’intimé s’est constitué dans le mois de la réception de l’avis du greffe. C’est dire que l’exigence de notification d’une déclaration d’appel par l’avocat de l’appelant à l’avocat de l’intimé qui, par définition puisqu’il se constitue, en a déjà connaissance, ne présente aucun intérêt. Il eut fallu en réalité prévoir non pas la notification de l’acte d’appel entre avocats, déjà en possession de l’avocat de l’intimé qui se constitue, mais plutôt celle de l’avis de fixation à bref délai qui précise notamment les dates de clôture et de plaidoirie et qui est souvent ignoré de l’intimé lorsqu’il n’a été adressé par le greffe qu’à l’avocat de l’appelant. Partant, la Cour de cassation vise l’atteinte disproportionnée au droit d’accès au juge si cette notification, inutile donc, était assortie d’une sanction de caducité, ce d’autant plus que depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, le nouvel article 911-1 du code de procédure civile dispose en son alinéa 3 que « la partie dont la déclaration d’appel a été frappée de caducité en application des articles 902, 905-1, 905-2 ou 908 ou dont l’appel a été déclaré irrecevable n’est plus recevable à former un appel principal contre le même jugement et à l’égard de la même partie ».

Le présent arrêt se prononce sur la compétence territoriale du juge saisi sur le fondement de l’article 145 du code de procédure, une question essentielle en pratique sur laquelle ce code reste étonnamment silencieux.

Une société souhaitait céder sa participation au sein d’un groupe. Elle a pour cela organisé un appel d’offres auprès de divers acquéreurs potentiels, dont une société et une banque. Suspectant des irrégularités dans la procédure d’appel d’offres qui a abouti au choix de la banque, la société candidate au rachat a fait assigner devant le président du tribunal de commerce de Lyon la société cédante, dont le siège social est à Paris, afin que soit ordonnée, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, une mesure d’instruction.

La société cédante a soulevé une exception d’incompétence territoriale et le juge des référés du tribunal de commerce de Lyon s’est déclaré incompétent.

La société candidate a interjeté appel de cette ordonnance. L’appelante avançait que l’une des mesures sollicitées en point huit de la mission, en l’occurrence des auditions menées par expert, devait être exécutée dans le ressort du tribunal de commerce de Lyon. Elle en tirait argument pour affirmer qu’elle était fondée à saisir le président du tribunal du lieu de l’exécution de l’une au moins des mesures sollicitées. Rejetant cet argument, la cour d’appel a considéré que les règles de compétence territoriale ne devaient pas dépendre des seules intentions stratégiques exprimées par la société candidate alors que la société cédant a fait tout intérêt à relever de son juge naturel dont la proximité géographique entraînait pour elle des frais moindres, notamment en ce qui concerne les modalités d’exécution de la mesure et de leur contrôle.

Devant la Cour de cassation, la société candidate à l’acquisition arguait que le juge territorialement compétent pour statuer sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile est le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées.

La haute juridiction rejette le pourvoi. Elle observe qu’il résulte des articles 42, 46 et 145 du code de procédure civile que le juge territorialement compétent pour statuer sur une requête fondée sur le troisième de ces textes est le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées.

En l’occurrence, le siège social de la société cédante était situé à Paris et seul l’un des points de la mission sollicitée était susceptible d’être exécuté dans le ressort du tribunal de commerce de Lyon. Les autres points pouvant l’être par l’expert au lieu qu’il choisit. Elle a, ensuite, retenu que l’audition par l’expert des directeurs du groupe n’avait pas à être effectuée nécessairement au siège social de cette société comme le demandait la requérante.

Le président du tribunal de commerce de Lyon était donc bien incompétent pour statuer sur la requête formée par la demanderesse. En matière de mesures d’instruction in futurum, la jurisprudence a comblé les silences des textes en précisant la compétence territoriale : est compétent pour connaître d’une demande fondée sur l’article 145 soit le président de la juridiction appelé à statuer au fond, soit celui du lieu où devait être exécutée la mesure (v., en matière de référé, Civ. 2e, 10 juill. 1991, n° 90-11.815, Bull. civ. II, n° 223 ; 17 juin 1998, n° 95-10.563, Bull. civ. II, n° 200 ; D. 1998. 194 ). Techniquement, il est ainsi reconnu une option de compétence au demandeur. Cette solution s’applique en matière de référé mais aussi en matière de requête. La Cour de cassation considère qu’il résulte des articles 42, 46, 145 et 493 du code de procédure civile que le juge territorialement compétent pour statuer sur une requête fondée sur le troisième de ces textes est le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées (Civ. 2e, 15 oct. 2015, nos 14-17.564 et 14-25.654, Bull. civ. II, n° 233 ; D. 2015. 2133 ; ibid. 2016. 449, obs. N. Fricero ; ibid. 736, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ; ibid. 2535, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; v. aussi Com. 13 sept. 2017, n° 16-12.196, Bull. civ. IV, n° 113 ; Dalloz actualité, 20 sept. 2017, obs. L. Dargent ; D. 2017. 1767 ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero ; ibid. 2019. 157, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; AJ contrat 2017. 540, obs. E. Duminy ; Rev. sociétés 2018. 19, note J. Heinich ; Civ. 1re, 14 mars 2018, n° 16-27.913 P, Dalloz actualité, 6 avr. 2018, obs. F. Mélin ; D. 2018. 623 ; ibid. 2019. 157, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; ibid. 1016, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP 2019. 186, note G. Cuniberti ). En pratique, l’intérêt de cette position est d’offrir une alternative au demandeur qui peut, selon les besoins de la cause (célérité, proximité, efficacité ou effectivité de la mesure, etc.), saisir l’une ou l’autre de ces juridictions.

En l’occurrence, la difficulté provenait du fait que seul l’un des points de la mission sollicitée devant le juge relevait du ressort du tribunal de commerce de Lyon. Il existait donc une pluralité de lieux d’exécution. D’où l’interrogation sur le point de savoir si cela suffisait à rendre ce tribunal compétent pour l’ensemble, ce que soutenait le demandeur à la cassation en se référant purement et simplement aux critères de compétence dégagés par la jurisprudence. En rejetant le pourvoi, la Cour de cassation apporte une réponse négative à cette question. Il résulte de la formulation de la décision commentée que la haute cour s’appuie pour cela sur le fait que la mesure en question n’avait pas « nécessairement » à être effectuée dans un lieu particulier. Elle était simplement susceptible de l’être dans le ressort du tribunal de commerce de Lyon, sans que cela soit imposé. L’expert pouvait choisir à sa guise le lieu où pouvaient être effectués les autres points de la mission. Partant, il n’était pas possible de saisir la juridiction lyonnaise en se fondant sur la compétence alternative façonnée par la jurisprudence qui évoque le ressort dans lequel les mesures « doivent », même partiellement, être exécutées.

Il faut par ailleurs noter que la haute juridiction ne mentionne pas dans sa décision l’argument de la cour d’appel tenant de la nécessité de ne pas faire dépendre les règles de compétence territoriale des seuls choix stratégiques du demandeur. Pour autant, cet aspect découle de la solution retenue. Celle-ci limite le risque de voir le requérant insérer un chef de mission dans le seul but d’imposer une compétence territoriale qui lui est exclusivement favorable. De ce point de vue, l’intérêt de l’arrêt rapporté est aussi de rappeler que ce sont les besoins liés à l’exécution de la mesure qui doivent primer dans la détermination de la compétence territoriale et non la simple volonté du requérant. Les règles de compétence territoriale sont liées à la bonne administration de la justice, y compris lorsqu’il s’agit de solliciter une mesure d’instruction in futurum.

À la suite du fait divers de Théoule-sur-Mer, le rapporteur Guillaume Kasbarian a déposé un amendement précisant le régime d’expulsion des squatteurs d’un domicile. Il précise que la notion de domicile englobe les résidences secondaires et qu’un préfet aura quarante-huit heures pour prononcer la mise en demeure à réception de la demande d’expulsion.

Par un amendement cavalier, le gouvernement souhaite modifier le régime de comparution de visioaudience des personnes détenues. Cette réforme fait suite à une question prioritaire de constitutionnalité (v. Dalloz actualité, 18 mai 2020, obs. D. Goetz), le Conseil constitutionnel ayant fixé une date butoir au 31 octobre 2020. La modification était initialement prévue dans le projet de loi sur le parquet européen, qui ne devrait finalement pas revenir à l’Assemblée nationale avant décembre.

Le gouvernement porte des amendements au code des marchés publics. Il souhaite notamment créer un régime de circonstances exceptionnelles, qui pourra être déclenché par décret, en cas de guerre, pandémie ou crise économique majeure. Il veut aussi étendre la possibilité de réserver une partie des marchés publics aux PME et artisans, aux marchés de conception-réalisation et marchés globaux de performance ou sectoriels.

Le gouvernement modifie les procédures des accords d’intéressement, de participation et d’épargne salariale : l’agrément se ferait au niveau de l’administration centrale, avec un contrôle des fonds par l’URSSAF.

Par ailleurs, le gouvernement souhaite supprimer l’article 46 bis, introduit par surprise au Sénat, qui instaurait une confidentialité des correspondances entre avocats et conseils en propriété industrielle.

Droit environnemental

Les députés de la majorité ont déposé un amendement pour limiter strictement les recours contre des projets de création de retenues d’eau. Un autre propose d’alléger la réglementation des travaux de prévention des inondations (compétence GEMAPI).

Un amendement du gouvernement souhaite réduire de quatre à deux mois le délai dans lequel il est possible de demander une concertation préalable pour un projet ayant fait l’objet d’une déclaration d’intention.

En réponse à Lubrizol, un amendement prévoit la transparence des documents étudiés dans les conseils départementaux de l’environnement et des risques sanitaires et technologiques (CODERST), sauf exception. Le groupe LREM souhaite également amender les règles de modification d’un parc naturel marin.

À la suite des propos tenus par Éliane Houlette, ancienne procureure nationale financier, à propos de l’affaire Fillon, le président de la République a saisi le conseil supérieur de la magistrature (CSM) dans sa formation plénière, afin de savoir si le parquet national financier (PNF) « a pu exercer son activité en toute sérénité, sans pression, dans le cadre d’un dialogue normal et habituel avec le parquet général ». Il lui a demandé de prendre en compte le cadre institutionnel du « parquet à la française » c’est-à-dire un « parquet indivisible, hiérarchisé, sans instruction du garde des Sceaux dans les affaires individuelles. »

À propos de l’affaire Fillon et des remontées d’informations (13 en 1 mois, en phase préliminaire) : « La fréquence de ces remontées d’informations, certes importantes, a été jugée par l’ensemble des personnes entendues parfaitement conforme à celle qui a cours dans les affaires les plus sensibles », dit le CSM. « Un nombre non négligeable de ces transmissions n’a visé qu’à confirmer ou infirmer des informations préalablement parues dans la presse. » « La majorité des informations ont été remontées spontanément par le parquet général », dit aussi le CSM.

Au sujet des relations entre le PNF et le parquet général, le CSM rappelle le contexte de « grande effervescence médiatique », et donc la tension en découlant. Le CSM rappelle que les échanges entre les deux parquets ont été nombreux. « La chronologie des échanges de mails révèle à cet égard des moments sensibles ». Le CSM cite longuement ces échanges, dans lesquels le parquet général fait montre d’une certaine autorité.

Mais, souligne l’avis, « ces tensions interpersonnelles et oppositions juridiques ne sauraient distraire aujourd’hui l’attention du constat fondamental d’un exercice de l’action publique indépendant par le PNF, ce qu’aucune des personnes entendues n’a d’ailleurs remis en cause. » Ainsi, la procureure nationale financier a décidé seule de l’ouverture de l’enquête préliminaire, et pris toutes les initiatives procédurales, jusqu’à l’ouverture de l’information judiciaire.

L’avis se penche ensuite sur la rationalisation des remontées d’informations entre les parquets et le ministère de la Justice, prévues et encadrées par la loi du 25 juillet 2013, mais dont les critères de choix sont généralement déterminés par les circulaires. « Si les auditions réalisées ont confirmé qu’il y a « un avant et un après » la loi de 2013, l’information du pouvoir exécutif sur les affaires pénales individuelles constitue toutefois un important ferment de soupçon sur l’interventionnisme supposé du ministère de la Justice, surtout lorsque des personnages publics de premier plan sont mis en cause. » Ce qui fut le cas dans l’affaire Fillon. Aussi, le CSM recommande d’encadrer plus strictement la remontée d’informations sur les affaires signalées aux parquets généraux et suivies par la DACG.

Ces conclusions, qui douchent les spéculations polémiques ressassées dans la presse après l’intervention de Mme Houlette, sont accompagnées de plusieurs recommandations, notamment l’interdiction par la loi de la transmission de pièces de procédure.

S’agissant de la sempiternelle question de « l’évolution du statut du ministère public » et de son indépendance, que le ministre Éric Dupond-Moretti s’est promis de mener à bien, les constatations du CSM relèvent d’une rengaine connue (lire par exemple cet avis du CSM de décembre 2014). Le doute sur l’indépendance naît des liens hiérarchiques qui l’unit au pouvoir exécutif, et le CSM, après maintes auditions, a relevé un large consensus en faveur d’une réforme du parquet. « Mettre un terme au soupçon de manque d’indépendance du ministère public à l’égard du pouvoir exécutif passe par une modification du processus de nomination et de la procédure disciplinaire applicables à ses membres. »

Cette réforme devra, pour le CSM, permettre un alignement complet de la procédure de recrutement et de nomination des procureurs sur celle applicable aux premiers présidents et présidents. Le CSM propose, enfin, que le pouvoir de proposition revienne au CSM et non à l’exécutif, tandis qu’un simple pouvoir d’opposition à un choix de l’exécutif serait, au sens du CSM, insuffisant.

Lira aussi Inspection du PNF : un rapport mitigé

L’ancien garde des Sceaux interpelle d’abord les députés sur l’intitulé de la commission d’enquête, qui évoque le « pouvoir judiciaire », comme le souhaitait son président, le député insoumis Ugo Bernalicis.

Pour Robert Badinter, le pouvoir procède de l’élection : « Je ne conçois pas que l’on puisse parler de « pouvoir judiciaire » dans la France d’aujourd’hui. Le pouvoir judiciaire appartenait au monarque du temps où il recevait à Reims l’épée de justice, apanage de la souveraineté absolue ; il s’entend aujourd’hui aux États-Unis où le système de juges, de procureurs et de chefs de police élus n’apparaît pas comme la formule la plus démocratique. En évoquant un « pouvoir judiciaire », vous faites sauter les républicains au plafond ! »

« Aujourd’hui, ce sont les hommes et les femmes politiques qui tremblent devant les magistrats »

L’ancien ministre se livre alors à un rappel historique : « Lorsque j’arrivai au Palais comme jeune avocat, il y a de cela soixante-dix ans, la guerre, l’Occupation, le régime de Vichy étaient encore très présents dans les esprits. L’atmosphère judiciaire était empreinte des années terribles de l’Occupation. N’oublions pas que les juges appliquèrent les lois de Vichy et prêtèrent serment de fidélité au maréchal Pétain, à l’exception d’un seul, Paul Didier ! Le corps judiciaire se rua dans la servitude, le positivisme juridique autorisant les magistrats à appliquer sans état d’âme les législations d’exception, notamment les mesures organisant la spoliation des juifs. En 1950, alors que l’épuration n’était pas tout à fait achevée, le malaise de la magistrature était encore présent et ses doutes sur elle-même étaient considérables. On avait jugé sous Vichy – cela laissait des traces profondes.

La magistrature d’avant, celle de la IIIe République, était habituée à courir demander au député une lettre de recommandation et favoriser ainsi son avancement. Le garde des Sceaux était le patron, à l’autorité certes tempérée par la brièveté du mandat – certains duraient un an, d’autres quelques jours.

La IVe République soumit la magistrature à une autre épreuve morale, celle de la décolonisation, de la guerre d’Algérie et des lois d’exception. Si celles-ci s’appliquèrent de façon distincte sur le territoire algérien, où le ministre résident disposait de tous les pouvoirs, il demeure que cette législation, et les pratiques effrayantes qui en découlèrent, meurtrirent profondément la magistrature.

La création de l’École nationale de la magistrature (ENM) et l’apparition du syndicalisme judiciaire constituent un tournant majeur de l’histoire de la magistrature. Suscitant chez les éléments conservateurs obsession et hantise des « juges rouges », ces évolutions firent émerger le magistrat nouveau.

Arrivé au terme de ma vie, j’observe avec un intérêt non dénué d’ironie la façon dont la relation de pouvoir s’est inversée. Jadis, les magistrats considéraient le pouvoir politique avec déférence – je ne dirai pas que le garde des Sceaux était tout-puissant, mais il avait de grands pouvoirs – ; aujourd’hui, ce sont les hommes et les femmes politiques qui tremblent devant les magistrats.

L’exercice du pouvoir par les magistrats et les liens qui unissent médias et magistrature – sur lesquels une commission d’enquête pourrait utilement se pencher – font que tout homme ou femme politique peut voir sa carrière brisée comme verre, dès lors que la justice pointe en sa direction un doigt accusateur. La présomption d’innocence, bien qu’inscrite dans la loi, n’est pas la dominante dans l’opinion publique : tout homme ou femme politique, s’il fait l’objet d’une enquête et d’une mise en examen, en ressortira politiquement blessé, sinon mort. Qu’il s’agisse de faits de corruption ou d’agression sexuelle, la publication de procès-verbaux prétendument couverts par le secret de l’instruction est à même de ruiner n’importe quelle carrière ; on ne s’en relève que très difficilement ! Ce renversement est encore favorisé par le fait majeur que constitue le triomphe des réseaux sociaux, un espace où les droits de la défense sont inexistants.

En ce qui concerne les institutions, l’évolution a été longue, difficile. Il ne reste plus qu’un petit pas à franchir, avec l’adoption des dispositions relatives au statut du parquet, pour que le système donne satisfaction. Je crois savoir que le Parlement y est prêt. »

« Nous n’avons pas à rougir de notre justice »

Interpellé ensuite sur la défiance envers la justice, l’ancien ministre répond : « Je suis frappé de voir à quel point aujourd’hui on attend tout de la justice et combien on la critique. Le recours à l’institution est constant, mais la défiance va croissant. Est-ce l’ignorance ?

Pourtant, nous n’avons pas à rougir de notre justice. Lorsque l’on a fait beaucoup de tourisme judiciaire – je ne visite jamais une capitale sans me rendre au palais de justice – on sait que la justice française occupe un des meilleurs rangs européens. La formation par l’ENM, la féminisation, le recrutement ont sensiblement amélioré l’institution judiciaire. Mais le rapport de la nation aux juges est mauvais. Il faut dire que toute décision de justice fait au moins un mécontent… »

Le rapporteur Didier Paris : « Certaines voix, lors de nos auditions, se sont élevées en faveur d’un procureur général de la Nation. Qu’en pensez-vous ? »

Robert Badinter : « Je n’ai jamais cessé de le dire : ce n’est pas concevable. Le propre d’une démocratie, c’est la responsabilité de l’exécutif. Or le procureur général de la Nation aurait le pouvoir de diriger l’action publique sans être responsable devant le Parlement. Nommé par le CSM pour cinq ans, il pourrait faire ce qu’il voudrait sans avoir de comptes à rendre à personne, sauf peut-être à sa propre conscience – la responsabilité du magistrat n’est que morale. Vous auriez ainsi un super ministre, avec plus de pouvoirs encore.

Que nul ne soit responsable de l’exercice de l’action publique est inimaginable. C’est pourquoi j’ai toujours dit que la suppression des instructions individuelles était une erreur. Dans le cadre d’une affaire impliquant des intérêts nationaux, on peut concevoir que le garde des Sceaux prenne position, à condition que ce soit écrit et joint au dossier.
Imaginez une émeute dans une ville de province, des paysans en colère, juchés sur leur tracteur, faisant le siège de la préfecture. Le procureur, comme le préfet, sont dans les transes… Le ministre de l’intérieur téléphone au garde des Sceaux : requérir le placement en détention de quelques-uns des manifestants pourrait pousser les autres à incendier le bâtiment. Ce n’est pas au procureur général de décider de telles réquisitions. C’est une responsabilité politique et nationale. Je ne dis pas que le garde des Sceaux doit téléphoner au magistrat instructeur, mais c’est bien de la Chancellerie que doit venir l’indication sur les réquisitions.

[…] Je demeure très hostile à l’idée d’un grand inquisiteur, procureur général de la Nation. Ce ministre de la justice bis exercerait le pouvoir le plus important, celui de l’action publique, tout en étant irresponsable. Je sais bien que les grands parquetiers, de tout temps, en ont rêvé, mais Dieu merci, il y a pour les grands magistrats des postes internationaux à pourvoir ! »

« Je pense qu’un modèle judiciaire européen unique s’imposera »

Didier Paris : « Une pression assez forte s’exerce pour que la part de l’accusatoire, dans notre système intermédiaire, se renforce. »

Robert Badinter : « L’influence de la Cour européenne a été importante à cet égard. Je pense qu’un modèle judiciaire européen unique s’imposera et que le système français complexe, mixte, cédera la place devant l’accusatoire. Certes, la jurisprudence de Strasbourg laisse encore cela en filigrane, mais la séparation entre le parquet et le siège est inévitable.

Je considère que, dans le système actuel, le tronc commun des magistrats est une bonne chose, mais qu’au bout de dix ans, il ne devrait plus être possible de passer du siège au parquet et inversement. Pour des raisons d’européanisation et de dimension internationale de la justice, le système doit aller vers un accusatoire plus marqué, avec un contrôle par le siège, celui de la chambre d’instruction. La masse du contentieux et l’augmentation des pouvoirs d’administration judiciaire du parquet poussent à cette solution. Le juge d’instruction instruit à peine 3 % des affaires, de plus en plus d’affaires s’arrêtent au niveau du parquet : autant que les choses soient claires. Nous sommes à un moment de transition, difficile, mais cette ouverture vers l’avenir est passionnante. »

Le député Ugo Bernalicis l’interroge ensuite : « Qui assume la responsabilité de la décision en matière d’opportunité des poursuites ? »

Robert Badinter : « Le principe demeure : dans une démocratie, pas de pouvoir sans responsabilité. Certes, ce n’est pas l’état d’esprit dominant… Le CSM s’est beaucoup amélioré mais les écueils, la politisation et le corporatisme, restent les mêmes. Le modèle italien séduit beaucoup, mais il est dominé par le corporatisme. Et lorsque l’on entend réclamer que l’institution judiciaire gère ses propres ressources – alors que ce n’est pas aux magistrats de déterminer ce que sera la part de la justice dans le budget de la Nation –, on peut redouter une dérive. »

« L’éloquence judiciaire est un art voué à disparaître pour l’essentiel. »

L’ancien garde des Sceaux a une préoccupation : « La justice numérisée, la relation entre le traitement informatique des affaires et les grands principes de notre justice est la nouvelle question posée à votre génération. »

« Ce que je tiens pour essentiel, c’est le triomphe de la technologie. Face à l’immensité des contentieux, elle ne pourra que s’imposer. […] Il faut bien répondre à la demande de justice : nous ne sommes pas aux États-Unis, où la Cour suprême, qui choisit les quatre-vingts affaires qu’elle juge chaque année. Nous avons l’obligation de rendre des décisions dans un délai raisonnable. Pour traiter le contentieux de masse, nous ne pourrons pas échapper au traitement numérique. L’audience ne sera plus ce qu’elle était, c’est terminé ! L’éloquence judiciaire est un art voué à disparaître pour l’essentiel. »

« Je ne crois pas que réformer le statut de la magistrature soit à notre avantage… »

Didier Paris le relance ensuite sur l’idée de changer l’ENM, portée par le rapport Thiriez.

Robert Badinter : « À mon arrivée à la Chancellerie, je souhaitais conduire une réforme profonde de la magistrature. Je m’en ouvris au Président de la République, qui posait sur la magistrature un regard qui n’était pas exactement celui de Chimène… Il me fit valoir que le Sénat s’opposerait à toute réforme constitutionnelle proposée par la gauche, ajoutant qu’il me faudrait avoir, pour un projet d’une telle portée, le soutien de la majorité de la magistrature : « Si vous recueillez son accord – ce dont je doute – nous en reparlerons. » Nous décidâmes avec Claude Jorda, le directeur des services judiciaires, d’adresser à tous les magistrats, individuellement, un questionnaire composé de 42 questions. Les résultats furent sans équivoque : 85 % d’entre eux répondirent « oui » à la première question – faut-il une réforme du statut de la magistrature ? –, mais aucune des propositions suivantes ne reçut la majorité ! Avec l’ironie dont il était coutumier, François Mitterrand, après s’être enquis des résultats, me glissa : « je ne crois pas que réformer le statut de la magistrature soit à notre avantage… » 

CTRL-C – CTRL-V. Voilà bien la manière la plus sûre de s’assurer de l’effet dévolutif auprès de la cour d’appel. Il suffit, pour se faire, de reprendre le dispositif de la décision attaqué et non pas ses demandes. À défaut, c’est bien l’appel qui restera collé comme l’illustre cet arrêt publié.

Une société relève appel d’un jugement du tribunal de commerce et la société intimée soulève devant la cour d’appel de Rouen l’absence d’effet dévolutif dès lors que l’appelante aurait visé, sur sa déclaration d’appel, ses demandes au lieu et place des chefs de jugement critiqués. La cour constate l’absence d’effet dévolutif de l’appel, motif pris qu’elle n’est saisie d’aucune demande tendant à voir réformer ou infirmer telle ou telle disposition du jugement entrepris et dire n’y avoir lieu à statuer. Le moyen du pourvoi soutenait que « la déclaration d’appel de la société Normafi indiquait expressément que ce dernier tendait à la « réformation et/ou annulation de la décision sur les chefs » relatifs aux demandes qu’elle énumérait, de sorte que l’appel avait déféré à la cour la connaissance de ces chefs du jugement ; qu’en retenant qu’elle n’aurait été saisie d’aucune demande de la société Normafi tendant à voir réformer « telle ou telle disposition du jugement entrepris », la cour d’appel a violé les articles 4 et 562 du code de procédure civile ». La demanderesse au pourvoi arguait encore qu’il ne pouvait s’agir que d’une nullité de forme conditionnée à la preuve d’un grief et que la cour d’appel avait fait « une application excessivement formaliste de l’article 562 » puisque l’acte d’appel ne laissait pas de place au doute sur l’objet d’appel. La réponse de la deuxième chambre civile pour rejeter le moyen mérite d’être citée in extenso :
« 5. En vertu de l’article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, l’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent, la dévolution ne s’opérant pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.
6. En outre, seul l’acte d’appel opère la dévolution des chefs critiqués du jugement.
7. Il en résulte que lorsque la déclaration d’appel tend à la réformation du jugement sans mentionner les chefs de jugement qui sont critiqués, l’effet dévolutif n’opère pas, quand bien même la nullité de la déclaration d’appel n’aurait pas été sollicitée par l’intimé.
8. Par ailleurs, la déclaration d’appel affectée d’une irrégularité, en ce qu’elle ne mentionne pas les chefs du jugement attaqués, peut être régularisée par une nouvelle déclaration d’appel, dans le délai imparti à l’appelant pour conclure au fond conformément à l’article 910-4, alinéa 1, du code de procédure civile.
9. Ces règles encadrant les conditions d’exercice du droit d’appel dans les procédures dans lesquelles l’appelant est représenté par un professionnel du droit, sont dépourvues d’ambiguïté et concourent à une bonne administration de la justice en assurant la sécurité juridique de cette procédure. Elles ne portent donc pas atteinte, en elles-mêmes, à la substance du droit d’accès au juge d’appel.
10. Dès lors, la cour d’appel, ayant constaté que la déclaration d’appel se bornait à solliciter la réformation et/ou l’annulation de la décision sur les chefs...

Depuis 1926 (Civ. 1re, 14 juin 1926), la jurisprudence reconnaît à la victime d’un dommage le droit d’exercer une action directe contre l’assureur de responsabilité de l’auteur du dommage, action fondée sur le droit propre dont dispose la victime, en vertu de la loi, contre l’assureur de responsabilité. C’est à l’article L. 124-3 du code des assurances qu’a été codifié, au profit de la victime, ce droit propre sur l’indemnité d’assurance, interdisant à l’assureur de « payer à un autre que le tiers lésé tout ou partie de la somme due par lui, tant que ce tiers n’a pas été désintéressé, jusqu’à concurrence de ladite somme, des conséquences pécuniaires du fait dommageable ayant entraîné la responsabilité de l’assuré » : c’est aujourd’hui l’alinéa 2 du texte. En effet, la loi n° 2007-1774 du 17 décembre 2007 a ajouté un alinéa 1er à l’article L. 124-3, qui confère expressément à la victime une action directe (J.-Cl. Procédures formulaires, v° Assurances, par S. Ben Hadj Yahia, fasc. 20, spéc. n° 103 ; B. Beignier et S. Ben Hadj Yahia, Droit des assurances, 3e éd., Lextenso, coll. « Précis Domat », 2018, n° 754). La Cour de cassation rappelle régulièrement que cette action directe est autonome (Civ. 3e, 15 déc. 2010, n° 09-68.894 P, Dalloz actualité, 14 janv. 2011, obs. C. Dreveau ; RDI 2011. 171, obs. C. Dreveau ). En conséquence, il a été notamment jugé que la recevabilité de l’action directe est indépendante de toute saisine préalable du conseil de l’ordre des architectes (Civ. 3e, 10 nov. 2016, n° 15-25.449 NP, RTD civ. 2017. 148, obs. H. Barbier ; Procédures 2017. Chron. 3, n° 1, art. C. Bléry ; 18 déc. 2013, n° 12-18.439 P, Dalloz actualité, 14 janv. 2014, art. A. Portmann ; D. 2014. 78 ; RDI 2014. 105, obs. B. Boubli ; Procédures 2014. Chron. 2, n° 3, obs. C. Bléry) ou que l’action directe de la victime n’est pas placée sous la dépendance de l’action en garantie de l’assuré (Civ. 2e, 3 mai 2018, n° 16-24.099, Dalloz actualité, 31 mai 2018, J.-D. Pellier ; D. 2018. 1009 ; ibid. 2048, chron. E. de Leiris, O. Becuwe, N. Touati et N. Palle ; RTD civ. 2018. 668, obs. H. Barbier ; ibid. 685, obs. P. Jourdain ) : dès lors qu’il y a un contrat d’assurance de responsabilité (Civ. 28 mars 1939, Bull. civ. 1939, n° 87), la responsabilité de l’assuré (Civ. 2e, 4 nov. 2010, n° 09-69.780 NP) et l’existence d’une garantie de l’assureur, l’action directe peut être exercée.

De manière générale, l’action directe contre l’assureur de responsabilité suscite un contentieux assez nourri (v. C. Bléry, Procédures 2019. Chron. 5, nos 2 et 3, Procédures 2018. Chron. 4, nos 2 et 3 ; Procédures 2017. Chron. 3, nos 1, 2 et 3 ; Procédures 2016. Chron. 3, n° 1, Procédures 2015. Chron. 2, n° 1, etc.). Témoin encore l’arrêt rendu par la Cour de cassation qui traite des règles de compétence territoriale régissant l’action directe en indemnisation de ses préjudices exercée par la victime d’un accident de la circulation contre l’assureur du véhicule impliqué : il est de « jurisprudence constante » (v. l’arrêt n° 5) que la victime dispose d’options de compétence territoriale offertes par plusieurs textes. Pour autant, la victime ne peut choisir son juge d’une manière totalement libre. L’arrêt rappelle quelles sont ces options. Surtout, il affirme leur caractère limitatif, d’où la grande diffusion à laquelle il est destiné.

Un conducteur est victime d’un accident de la circulation dans lequel est impliqué un véhicule assuré auprès de la société Macif Centre Europe (l’assureur) ; l’accident se produit dans le ressort du tribunal de grande instance (TGI) de Saverne. La victime et ses proches assignent l’assureur en indemnisation de leurs préjudices devant le TGI de Strasbourg – tribunal du domicile de la victime. L’assureur-défendeur soulève devant le juge de la mise en état (JME) l’incompétence territoriale de la juridiction saisie. Le JME fait droit à la demande : il déclare le TGI de Strasbourg incompétent territorialement et renvoie devant le TGI de Mulhouse – en tant que tribunal du siège du défendeur – pour continuation de la procédure. Sur appel des consorts victimes, la cour d’appel de Colmar confirme.

La juridiction du second degré juge que la victime exerçant l’action directe peut se prévaloir, soit des règles de compétence issues des articles 42 et suivants du code de procédure civile – en réalité, l’article 46 –, soit de celles de l’article R. 114-1 du code des assurances. Or aucun texte ne permettait de retenir la compétence territoriale de la juridiction dans le ressort de laquelle demeurait la victime.

Les consorts victimes se pourvoient et la Cour de cassation rejette ce pourvoi.

Ainsi que le rappellent la cour d’appel et la Cour de cassation, les juridictions territorialement compétentes sont les suivantes :

L’article 46 du code de procédure civile prévoit l’option entre la règle de principe (domicile du défendeur) et une autre juridiction en matière délictuelle, de sorte que le passage par l’article 42, effectué par les deux juridictions n’est même pas nécessaire. Tout au plus peut-on rappeler que cet article 42 est à combiner avec l’article 43 qui prévoit notamment que, lorsque le défendeur est une personne morale, est compétent le tribunal du lieu où cette personne morale est établie. Il s’agit en principe du siège social mais éventuellement d’une succursale qui répond aux conditions de la jurisprudence dite « des gares principales » (req. 19 juin 1876) – hypothèse hors sujet ici. Il faut aussi rappeler que, si les deux chefs « lieu du fait dommageable » et « lieu où le dommage a été subi » se distinguent parfois (par exemple, en cas de déversement de produits toxiques dans une rivière, qui cause une pollution dont les effets sont ressentis en aval), le plus souvent, les deux se confondent : c’est tout particulièrement vrai dans le cas d’un accident de la circulation.

L’assureur-défendeur avait son siège dans le ressort du TGI de Mulhouse et l’accident s’était produit/le dommage avait été subi dans le ressort du TGI de Saverne (adde J. Héron, Droit judiciaire privé, 7e éd., 2019, par T. Le Bars et K. Sahli, n° 982).

L’article R. 114-1 du code des assurances, de son côté, donne compétence au tribunal du domicile de l’assuré, par faveur pour celui-ci. Plus précisément, ce texte pose un principe et des exceptions. Il dispose que, « dans toutes les instances relatives à la fixation et au règlement des indemnités dues, le défendeur est assigné devant le tribunal du domicile de l’assuré, de quelque espèce d’assurance qu’il s’agisse sauf en matière d’immeubles ou de meubles par nature, auquel cas le défendeur est assigné devant le tribunal de la situation des objets assurés. / Toutefois, s’il s’agit d’assurances contre les accidents de toute nature, l’assuré peut assigner l’assureur devant le tribunal du lieu où s’est produit le fait dommageable ». Dans les hypothèses relatives à l’exécution par l’assureur de son obligation de garantie, la règle est impérative entre les parties au contrat ; autonomie de l’action directe oblige, elle est en revanche facultative à l’égard des tiers, de sorte que la victime exerçant cette action est en droit de s’en prévaloir seulement si elle le souhaite (jurisprudence constante depuis Civ. 1re, 14 déc. 1983, n° 82-13.385 P). Le domicile de l’assuré-conducteur était situé dans le ressort du TGI de Saverne.

Or la victime a préféré ici saisir le TGI de Strasbourg et donc « plaider à domicile ». La Cour de cassation a donc dû, à la suite des juridictions du fond, se demander si la victime d’un accident de la circulation, exerçant son action directe, pouvait, également assigner en indemnisation l’assureur devant la juridiction de son propre domicile ? Ne fallait-il pas au contraire se contenter des possibilités offertes par les articles 46 et R. 114-1 ?

Souvent, la Cour de cassation fait preuve de souplesse pour permettre aux victimes d’exercer l’action directe. Pour autant, elle ne veut pas laisser les victimes s’affranchir des règles de droit. La victime n’est pas l’assuré. Si elle peut bénéficier de la règle dérogatoire de l’article R. 114-1 par la grâce de la jurisprudence (possibilité de saisine du tribunal du domicile de l’assuré), cette même jurisprudence, issue de l’arrêt sous commentaire, ne lui permet pas de faire comme si elle était l’assuré et de saisir le tribunal de son propre domicile.

Dont acte. On comprend que la Cour de cassation n’a pas voulu consacrer la « douleur ambulatoire » de la victime, subie non pas là où le dommage s’est produit ou a été subi, mais où il est subi (la rédaction de l’article 46, issue du décret n° 81-500 du 12 mai 1981, a condamné la jurisprudence et la doctrine qui admettaient cette douleur ambulatoire, v. J. Héron, op. cit.). On comprend qu’elle ne veut pas trop déroger à la règle de principe qui repose sur l’idée que celui qui prend l’initiative d’un procès doit plaider chez son adversaire (la solution contraire ferait présumer que le défendeur est dans son tort, ce qui est une mauvaise solution). Sans doute l’autonomie de l’action directe est-elle également le support de ce raisonnement. Pour autant, la position de la victime n’était pas absurde et on pourrait considérer qu’elle mérite la même faveur que l’assuré… peut-être a fortiori puisqu’elle est victime (contra S. Choisez, Action directe en assurance et clause compromissoire. Quelles règles du jeu ?, JCP 2019. 792)… Une nouvelle fois, l’arrêt ne s’oriente pas dans ce sens et la victime ne pourra donc plaider à domicile que si elle se situe dans le ressort d’un tribunal désigné, soit par l’article 46 du code de procédure civile, soit par l’article R. 114-1 du code des assurances.

Pour finir :

• rappelons que la Cour de cassation a récemment statué à propos de l’option de compétence de l’article 46, mais cette fois en matière contractuelle (Civ. 2e, 27 juin 2019, n° 18-19.466, Dalloz actualité, 18 juill. 2019, obs. N. Reichling ; D. 2019. 1398 ; AJ contrat 2019. 446, obs. C. Bléry ; RTD civ. 2020. 456, obs. N. Cayrol ). La cour avait jugé que l’option de compétence territoriale prévue en matière contractuelle à l’article 46, alinéa 2, du code de procédure civile ne concerne que les contrats impliquant la livraison d’une chose ou l’exécution d’une prestation de services. Sans doute fallait-il y voir un retour à une lecture plus rigoureuse de l’article 4,6 alinéa 2, qui nous semblait bienvenu, tout autant que la fin (espérée) des divergences jurisprudentielles en matière contractuelle… C’est la matière délictuelle qui a retenu l’attention de la haute juridiction un an plus tard : la rigueur nous paraît moins appréciable ici ;

• précisons que, pour la compétence d’attribution, ce serait aujourd’hui le tribunal judiciaire (TJ) qu’il faudrait saisir, en tant qu’il statue en matière d’action civile personnelle ou mobilière, quel que soit le montant de la demande. En revanche, là où il y a une chambre de proximité – dénommée « tribunal de proximité (TP) » –, c’est ce TP qui serait compétent jusqu’à 10 000 € et le TJ au-delà de ce taux de compétence (sur cette nouvelle organisation judiciaire, v. Dalloz actualité, 7 oct. 2019, obs. C. Bléry ; D. avocats 2020. 17, obs. C. Bléry ).

L’affaire est terriblement classique et les faits rappellent nombre d’autres cas que la Cour de cassation a déjà eu à connaître. Deux personnes se sont aimées et ont décidé de construire un avenir à deux mais l’édifice n’a pas survécu au passage des ans. Le temps qu’a duré la romance, les concubins – devenus par la suite mari et femme avant de divorcer – se sont construit un foyer. Pour se faire, ils ont alors souscrit deux emprunts pour financer les travaux d’une maison d’habitation qu’ils ont édifiée sur le fonds et le terrain dont la femme était seule propriétaire. Mais, comme tant d’autres, leur histoire d’amour a mal fini. S’il ne pouvait prétendre à la propriété du logement acquis par voie d’accession par son ex-compagne, l’homme entendait bien récupérer ce qu’il avait investi dans le bien, tant en termes pécuniaires que de force de travail, soit près de 62 000 € sur cinq ans. Il décide alors d’assigner son ancienne concubine aux fins d’obtenir l’indemnisation de sa créance au titre de l’article 555 du code civil, considérant même qu’eu égard à la plus-value générée par ses bons offices, il pouvait exiger plus de 80 000 €. Cependant, les juges du fond (Toulouse, 1re ch., sect. 2, 16 oct. 2018) n’ont pas accueilli sa demande, considérant que les sommes qu’il avait engagées sur cette période constituaient une participation normale des charges de la vie commune. Certain de son droit au bénéfice de l’article 555 en l’absence de convention réglant le sort des constructions, le requérant forme un pourvoi, lequel est rejeté par la première chambre civile en des termes des plus clairs. En effet, au point 4, après avoir relevé les éléments retenus par les juges du fond pour le débouter, la Cour énonce que, « de ces énonciations et constatations, faisant ressortir la volonté commune des parties, la cour d’appel a pu déduire que M. S… avait participé au financement des travaux et de l’immeuble de sa compagne au titre de sa contribution aux dépenses de la vie courante et non en qualité de tiers possesseur des travaux au sens de l’article 555 du code civil, de sorte que les dépenses qu’il avait ainsi exposées devaient rester à sa charge ».

La solution se joue en deux temps : elle aborde la question de la nature de la dépense du concubin avant d’en déduire l’impossibilité pour lui d’invoquer le bénéfice de l’article 555.

D’une part, il est rappelé qu’à défaut de convention de concubinage prévoyant les modalités de contribution aux charges de la vie commune, chacun d’eux doit supporter les dépenses de la vie courante qu’il a engagées. On le sait, à l’inverse de la situation des partenaires ou des époux, les concubins ne bénéficient pas d’un régime « primaire » sur la question des dettes ménagères (C. civ., art. 220, pour le mariage ; C. civ., art. 515-4, pour le PACS). Aussi, engagés dans une relation de fait et n’ayant pas décidé de la contractualiser au travers d’une convention de concubinage, ils doivent être regardés comme des étrangers malgré la stabilité et l’intimité inhérente à leurs liens sentimentaux. Chaque concubin doit assumer les dépenses qu’il a engagées dans sa vie conjugale et aucun texte ne vient prévoir une répartition ou des modalités de participation. Ayant rappelé ce principe, la Cour, pour retenir que ces sommes constituent la contribution du concubin aux dépenses de la vie courante qui ne doivent pas donner lieu à remboursement, va se fonder sur trois éléments. D’abord, si l’immeuble était la propriété exclusive de la concubine, elle relève que le couple y avait établi le logement de la famille pour eux et leurs enfants. Ensuite, la cour d’appel constate que les concubins ont tous deux participé au financement des travaux et au remboursement des emprunts y afférents dans la mesure de leurs revenus (représentant respectivement 45 % pour la défenderesse et 55 % pour le requérant). Enfin, les juges toulousains mettent en exergue que le concubin n’a pas eu de dépenses autres que ces sommes pour pourvoir au logement de sa famille et que celles-ci, rapportées à la période mentionnée, correspondent peu ou prou aux sommes qu’il aurait dû verser s’il avait dû payer un loyer. La conjonction de ces trois éléments conduit la juridiction à retenir que ces sommes ont été engagées au titre du concubinage afin de contribuer aux dépenses de la vie courante.

D’autre part, l’affirmation d’une telle nature permet à la première chambre civile de retenir que « non en qualité de tiers possesseur des travaux au sens de l’article 555 du code civil, de sorte que les dépenses qu’il avait ainsi exposées devaient rester à sa charge ». Ainsi, le simple fait d’agir comme concubin, dans une visée de financement de la vie familiale, conduit la haute juridiction à considérer qu’il ne peut être qualifié de tiers possesseur de travaux pouvant prétendre à une indemnisation du propriétaire qui conserve la construction sur son bien.

La solution est surprenante même si elle semble répondre à une volonté de ne pas permettre l’utilisation de l’article 555 dans l’objectif de se dérober à ses devoirs au sein du couple. La haute juridiction tente de définir les contours de la notion de tiers possesseur de travaux afin d’en exclure le concubin.

Jusqu’alors, la Cour de cassation nous avait habitués à traiter les concubins comme des étrangers comme les autres. Ainsi, elle avait affirmé que le concubin ayant concouru à la construction d’ouvrage sur le terrain d’autrui avait droit à indemnisation à défaut de convention particulière réglant le sort des constructions, même en l’absence de caractère exclusif de sa participation (Civ. 3e, 2 oct. 2002, n° 01-00.002, D. 2001. 2362, et les obs. ; RJPF 2003-3/31, obs. F. Vauvillé ; 3 mars 2003, n° 01-16.033, AJDI 2003. 297 ; 16 mars 2017, n° 15-12.384, Dalloz actualité, 5 avr. 2017, obs. A. Gailliard ; D. 2017. 760 ; ibid. 1068, chron. A.-L. Méano et A.-L. Collomp ; ibid. 1789, obs. L. Neyret et N. Reboul-Maupin ; ibid. 2018. 1104, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; RJPF 2017-5/25, p. 29, obs. M. Jaoul ; 15 juin 2017, n° 16-14.039, D. 2017. 1789, obs. L. Neyret et N. Reboul-Maupin ; ibid. 2018. 1104, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; 5 oct. 2017, n° 16-20.946).

Dans chacune de ces affaires, les juges ont eu à cœur de rappeler que « les concubins demeurent des tiers dans leurs rapports patrimoniaux ». Et c’est sur ce point que se concentre le débat car l’article 555 conditionne son applicabilité à la qualité de tiers des parties (M. Farges, De l’application des règles relatives à la construction sur le terrain d’autrui de l’article 555 du code civil aux concubins, Dr. famille 2002. Chron. 23). La question est alors de déterminer ce qu’est un tiers au sens de l’article 555 du code civil et si un concubin peut réellement être qualifié de tiers possesseur de travaux.

Les juges ne cessent de tergiverser sur la question tant la situation au confluent du droit des biens et du droit du couple – ou plutôt du non-droit du couple en concubinage est complexe. Tiers sur le plan patrimonial, étrangers au sens du droit des biens, les concubins n’en sont pas moins un couple qui a des dépenses communes pour l’entretien de leur famille.

L’article 555 est le fruit d’une volonté de maintenir l’équilibre entre les droits du propriétaire d’un bien et les droits du tiers qui a investi sur celui-ci. Si l’on ne peut ni priver le propriétaire de sa propriété ni l’obliger à subir la dégradation ou modification apportée par un tiers à son bien, on ne saurait admettre qu’il en tire bénéfice sans indemniser l’auteur de la plus-value dont il bénéficie en cas de conservation d’une construction. C’est une question de justice et d’équilibre que l’article 555 du code civil arrive à préserver magnifiquement. Le tiers possesseur de travaux a droit à l’indemnisation de ce qu’il a contribué à édifier sur le terrain en question dès lors qu’il n’est pas tenu, vis-à-vis du propriétaire du sol, d’une obligation conventionnelle de construire (en ce sens, v. Civ. 3e, 6 nov. 1970, n° 69-11.900). Le concubin est alors classiquement considéré comme un tiers à l’égard du bien quand il n’est pas copropriétaire (indivision) et qu’il n’a pas conclu de contrat en vue de la construction (bail constitutif de droits réels par exemple) ou de prise en charge d’une partie des frais de construction aux titres des dépenses communes (convention de concubinage).

Ici, la haute juridiction vient valider l’appréciation des juges toulousains qui considèrent que le requérant a payé ses sommes non en qualité de tiers possesseur des travaux mais en qualité de compagnon qui assume sa contribution aux dépenses de la vie courante. Ainsi, il semble que l’appréciation de la qualité de tiers glisse d’une appréciation objective – absence de lien de propriété ou d’une convention sur la prise en charge des travaux – vers une appréciation plus subjective : l’existence d’un concubinage et l’établissement du domicile familial dans le bien impliquent que les sommes versées soient causées par le statut matrimonial. Si cela aboutit à une solution juste sur le plan de l’opportunité – car il serait déloyal que le concubin ait pu jouir des années durant gratuitement du domicile et donc ne prendre aucune part à l’entretien du foyer –, on peut s’interroger sur sa rigueur du point de vue juridique.

Le concubin n’est lié sur le plan juridique ni au bien ni au propriétaire. N’aurait-il pas été plus judicieux de traiter le concubin pour ce qu’il est au regard de la propriété, à savoir un tiers, afin d’indemniser la dépense opérée et dans le même temps de retenir une indemnisation pour l’occupation du bien de son ex-concubine ? Là encore, le fait que le concubinage soit une union de fait pourrait conduire à rendre difficile une indemnisation pertinente. Cette solution montre une fois de plus les limites du droit face au concubinage. Les concubins épris de liberté ignorent le droit et demandent à ce dernier de les sauver d’eux-mêmes quand l’heure n’est plus à l’amour.

Cette solution originale doit-elle être vue comme une volonté de faire évoluer la notion de tiers comme sa publication nous invite à le penser (notons tout de même qu’il s’agit d’un arrêt de la première chambre civile quand, habituellement, c’est la troisième qui a à connaître de l’application de l’article 555 du code civil) ou doit-elle être vue comme conjoncturelle, les concubins ayant apparemment été mariés par la suite et ayant vu leurs rapports patrimoniaux postérieurs régis par le jeu des textes relatifs au mariage ?

Il conviendra d’être vigilant et, en attendant de futures décisions notamment de la troisième chambre civile, inviter les concubins à opter pour une convention de concubinage.

Les faits de l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt de la première chambre civile du 16 septembre 2020 sont bien connus tant l’arrêt de la cour d’appel (Montpellier, 14 nov. 2018, n° 16/06059, Dalloz actualité, 28 nov. 2018, obs. V.-O. Dervieux), qui l’a précédé, avait fait couler beaucoup d’encre (D. 2019. 110, obs. A. Dionisi-Peyrusse , note S. Paricard ; ibid. 663, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 856, obs. RÉGINE ; AJ fam. 2018. 684, obs. G. Kessler ; ibid. 641, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; JCP 2019. 95, note F. Vialla et J.-P. Vauthier ; Dr. fam. 2019. Comm 6, par H. Fulchiron ; adde S. Paricard, L’enfant biologique de la personne ayant changé de sexe : quand les magistrats comblent le silence coupable du législateur, D. 2019. 110 ; L. Brunet et P. Reigné, De la difficulté d’être mère… pour une femme transidentitaire, JCP 2019. 91 ; J.-R. Binet, Transsexualisme et filiation : brouillage de (re)pères !, Dr. fam. 2018. Repère 11).

Il est néanmoins crucial de les rappeler. M. Benjamin V… est marié avec Mme D… et le couple a eu deux garçons quand, en 2011, Benjamin V… obtient la rectification de son état civil (sexe et prénom) pour devenir Clarisse V…. Toutefois, même s’il se présente sous une apparence féminine, il a conservé son appareil reproductif masculin. C’est ainsi que le couple conçoit naturellement une petite fille qui naît en 2014. Mme D… ayant accouché de l’enfant, elle figure sur l’acte de naissance de celle-ci en qualité de mère en vertu de l’article 311-25 du code civil. De son côté, Mme V… avait fait une reconnaissance de maternité prénatale dont elle demande la transcription à l’état civil.

L’officier de l’état civil, sur instruction du procureur, refusa de procéder à la transcription car l’enfant avait déjà une filiation maternelle établie (v. C. civ., art. 320). Ce refus fut confirmé par le tribunal de grande instance de Montpellier saisi par Mme V…. Le tribunal rappela les solutions qui s’offraient à cette dernière, dans l’absolu, en l’état du droit positif : admettre l’inscription d’une filiation paternelle – ce qui lui imposerait de se replacer pour un instant dans son « état » d’homme en établissant une reconnaissance de paternité – ou prendre pleinement en compte sa nouvelle identité féminine et en passer par une adoption de l’enfant du conjoint qui, seule, permet d’établir deux liens de filiation de même sexe sur un enfant. Mme V… fit appel.

La cour d’appel de Montpellier releva alors l’existence d’un vide juridique découlant du fait que, si l’article 61-8 du code civil règle le sort des enfants nés avant la conversion sexuelle (« la modification de la mention du sexe dans les actes de l’état civil est sans effet […] sur les filiations établies avant cette modification »), le législateur n’a rien prévu pour les enfants nés après la conversion. Afin de combler ce vide, la cour d’appel, soupesant les intérêts en présence, a cherché une solution conforme à l’intérêt – supérieur – de l’enfant et aux textes internationaux invoqués par les parties. De façon tout à fait inédite, elle décida in fine d’établir judiciairement la filiation de Mme V… à l’égard de l’enfant et ordonna l’inscription de Mme V… comme « parent biologique » sur l’acte de naissance de ce dernier. L’inventivité des juges d’appel ne rencontra toutefois pas l’effet sans doute escompté puisque Mme V… comme le procureur général décidèrent de former un pourvoi en cassation, pourvois qui sont joints dans l’arrêt rendu ce 17 septembre.

Le pourvoi formé par Mme V… reposait sur un moyen unique divisé en huit branches. En substance, pour elle, une seule solution est acceptable et préserve à la fois l’intérêt supérieur de l’enfant et le respect de la vie privée de ce dernier comme la sienne : la transcription de sa reconnaissance maternelle prénatale. En effet, on ne saurait la forcer à établir une filiation paternelle alors qu’elle est désormais de sexe féminin et la voie de l’adoption intraconjugale lui est fermée du fait du refus de Mme D… d’y consentir. Selon elle, le refus de transcrire sa reconnaissance est, en outre, discriminatoire. Enfin, le droit français ne connaît pas les termes de « parent biologique ». Elle invoquait au soutien de ses prétentions la violation des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, 3, § 1, et 7 de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) et enfin 34 de la Constitution du 4 octobre 1958.

Le pourvoi du procureur rejoignait le moyen de Mme V… sur un point : il n’était pas possible d’inscrire les termes « parent biologique » sur l’acte de naissance de l’enfant. Le procureur invoquait ainsi la violation de l’article 57 du code civil au motif que seuls peuvent être mentionnés sur l’acte de naissance les « père » et « mère » de l’enfant, et que le juge ne peut pas créer une nouvelle catégorie de l’état civil. 

La réponse de la Cour de cassation est ferme. Son raisonnement se fait par étapes.

Tout d’abord, elle affirme que les articles 311-25 et 320 du code civil « s’opposent à ce que deux filiations maternelles soient établies à l’égard d’un même enfant, hors adoption ». Ensuite, elle précise qu’en application des articles 313 et 316, alinéa 1er, du code civil, « une personne transgenre homme devenu femme qui, après la modification de la mention de son sexe dans les actes de l’état civil, procrée avec son épouse au moyen de ses gamètes mâles, n’est pas privée du droit de faire reconnaître un lien de filiation biologique avec l’enfant, mais ne peut le faire qu’en ayant recours aux modes d’établissement de la filiation réservés au père ».

Se livrant alors à un contrôle de conventionnalité, elle considère que ces dispositions « poursuivent un but légitime », au sens du second paragraphe de l’article 8 de la Convention européenne, « en ce qu’elles tendent à assurer la sécurité juridique et à prévenir les conflits de filiation ». D’après la Cour, elles sont en outre conformes à l’intérêt supérieur de l’enfant, « en ce qu’elles permettent l’établissement d’un lien de filiation à l’égard de ses deux parents, élément essentiel de son identité […] garantissant ainsi son droit à la connaissance de ses origines personnelles » et évitent des « discriminations au sein de la fratrie, dont tous les membres seront élevés par deux mères, tout en ayant à l’état civil l’indication d’une filiation paternelle à l’égard de leur géniteur ». Elle ajoute que la possibilité offerte à une personne transgenre MtF d’établir par la reconnaissance de paternité un lien de filiation conforme à la réalité biologique avec son enfant concilie « l’intérêt supérieur de l’enfant et le droit au respect de la vie privée et familiale de cette personne, droit auquel il n’est pas porté une atteinte disproportionnée, au regard du but légitime poursuivi, dès lors qu’en ce qui la concerne, celle-ci n’est pas contrainte par là même de renoncer à l’identité de genre qui lui a été reconnue ». Enfin, la Cour de cassation écarte le grief de la discrimination entre les femmes selon qu’elles ont ou non donné naissance à l’enfant, « dès lors que la mère ayant accouché n’est pas placée dans la même situation que la femme transgenre ayant conçu l’enfant avec un appareil reproductif masculin et n’ayant pas accouché ». Ainsi, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par Mme V….

En revanche, la Cour de cassation va casser l’arrêt sur le pourvoi du procureur général. Au visa des articles 57 du code civil et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, elle affirme qu’en ordonnant l’inscription de Mme V… en qualité de parent biologique « alors qu’elle ne pouvait créer une nouvelle catégorie à l’état civil et que, loin d’imposer une telle mention sur l’acte de naissance de l’enfant, le droit au respect de la vie privée et familiale des intéressées y faisait obstacle », la cour d’appel a violé les textes visés.

Elle casse donc l’arrêt d’appel « sauf en ce qu’il rejette la demande de transcription sur les registres de l’état civil de la reconnaissance de maternité » de Mme V… à l’égard de l’enfant, « remet, sur les autres points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse ». C’est donc un retour à la décision du tribunal de grande instance de Montpellier qui, rappelons-le, n’avait pas prononcé de second lien de filiation à l’égard de l’enfant…

Le format de cette rubrique ne permet pas d’aller plus loin dans l’exposé de la solution retenue. Il nous semble tout de même important de préciser que l’arrêt est rendu sur avis contraire de l’avocat général, Mme Caron-Déglise. En effet, celle-ci, après un exposé très riche relatif à l’évolution des données et connaissances sur le genre et l’identité ainsi qu’à l’état du droit positif et prospectif de la filiation, préconisait une absence de renvoi et une transcription de la reconnaissance maternelle anténatale de Mme V….

La Cour de cassation, en décidant tout l’inverse, montre sans doute sa détermination à ne pas faire œuvre prétorienne en la matière. Peut-on réellement lui en vouloir alors même que le législateur a pris soin de ne pas tirer lui-même les conséquences de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 autorisant le changement de sexe à l’état civil sans réassignation sexuelle ou stérilisation (v. A. Marais, Le sexe (si) que je veux, quand je veux !, JCP 2016. 1164, qui considère qu’en omettant de fixer les règles de la filiation applicables à la suite d’un changement de sexe, le législateur s’est placé dans une situation d’« incompétence négative ») ? C’est peut-être même un appel à bon entendeur.

En attendant, la cour d’appel de renvoi devra faire avec ce qu’elle a (et n’a pas…) en se demandant où se situe l’intérêt supérieur de cet enfant, qui n’a toujours qu’un parent aux yeux de la loi…

Femme et avocate à la tête de l’ENM, c’est une double première. Depuis sa création en 1958, l’école a toujours été dirigée par un magistrat, de genre masculin. Choisir une avocate pour diriger l’école qui forme les magistrats, voilà qui est disruptif. C’est encore dans l’air du temps.

« Quel est le message que veut faire passer le ministre ? » s’interroge l’ancien procureur général près la Cour de cassation, Jean-Claude Marin. « La question m’interroge. Est-ce à dire qu’il n’y a pas dans la magistrature de femme apte à diriger l’école ? Est-ce un signe donné aux avocats que l’école sera plus conforme à leurs attentes ? »

Lorsqu’il était avocat, Éric Dupond-Moretti plaidait pour la suppression de l’ENM et la remplacer par une école de formation commune des magistrats et avocats. « J’ai exprimé depuis longtemps l’idée que ce corporatisme, qui éloigne la justice des citoyens, prenait corps pour une part à l’école nationale de la magistrature », a déclaré lundi matin celui qui depuis a enfilé les habits de garde des Sceaux.

L’heure est donc à l’ouverture. Et au contradictoire. « L’ouverture c’est d’abord rompre avec des traditions surannées, c’est rompre avec la tentation du vase clos et de l’entre-soi », a poursuivi le ministre. Si, a-t-il reconnu, des efforts ont déjà été faits ces dernières années, il faut encore forcer l’huis de cette forteresse, « vivier de la justice de demain ».

Quitte à faire grincer les gonds. « L’ouverture c’est encore, renforcer l’apprentissage chez les futurs magistrats, d’une vraie culture du contradictoire, étant ici rappelé que la justice ne peut se forger que dans le contradictoire ».

Des propos provocateurs qui ne pouvaient que faire réagir les deux principales organisations syndicales. « Le ministre procède par affirmations dénuées de fondements. C’est déplorable d’avoir un discours aussi démagogique sur un sujet aussi important », tempête Céline Parisot, la présidente de l’Union syndicale des magistrats (USM).

« C’est un coup de comm. Une mesure symbolique, quasi cosmétique. Le ministre n’aura pas le temps de réformer l’ordonnance de 1958 [relative au statut de la magistrature, ndlr] », relativise Nils Monsarrat, secrétaire national du Syndicat de la magistrature (SM). « La justice n’appartient pas aux magistrats », rappelle le secrétaire national dont l’organisation n’est pas opposée à la nomination d’un non-magistrat.

Les deux syndicats s’accordent à dire que cette désignation intervient à point nommé pour détourner l’attention sur la polémique concernant l’enquête disciplinaire sur trois magistrats du parquet national financier.

Cette nomination est un « signal fort. Une femme et une avocate », souligne Jean-Claude Marin. Elle intervient « dans un contexte qui s’est tendu au fil des ans », regrette l’ancien procureur général, pour qui les « magistrats sont avec les avocats les éléments d’un puzzle dont chacun est indispensable », affirme-t-il.

Quoi qu’il en soit, personne ne connaît pour l’instant la feuille de route de Mme Roret. Le ministre a juste donné l’impulsion. Pour la suite, « rien ne sera fait sans un dialogue indispensable et constructif avec le conseil d’administration, le conseil pédagogique et l’ensemble du corps enseignant », a-t-il indiqué. Le conseil d’administration de l’école est présidé par la première présidente de la Cour de cassation, Chantal Arens, et vice-présidé par le procureur général François Molins.

Dans un communiqué, dont chaque mot a été pesé au trébuchet, les personnels de l’ENM prennent acte de la nomination de Mme Roret. Ils soulignent « que la formation des magistrats privilégie et entretient au quotidien les échanges interprofessionnels avec l’ensemble de leurs partenaires, au premier rang desquels les avocats, en formation initiale comme en formation continue ».

L’ENM « est une école de dialogue et de débats contradictoires sur les grands enjeux sociétaux, et d’ouverture sur le monde […] ouverte aux autres professions, qui composent un quart de ses publics en formation continue, et multiplie les partenariats avec les écoles de formation des barreaux, celles de la fonction publique, les universités, et les autres instituts de formation pour former des professionnels amenés à travailler ensemble ».

Les conférences nationales des premiers présidents (dont le président, Xavier Ronsin, est un ancien directeur de l’ENM) et des procureurs généraux, dans un communiqué conjoint, se sont « réjouis » du choix de Me Roret tout en « s’inquiétant » des « propos inutilement polémiques du garde des Sceaux sur la prétendue « culture de l’entre soi », « du vase clos » ou des « traditions surannées ». Ils s’interrogent « sur la finalité de tels propos qui divisent et stigmatisent au lieu de réunir et de construire ».

Me Roret n’a pas répondu à nos sollicitations. Sur Twitter, hier, elle a déclaré « mesurer l’honneur qui m’est fait par Éric Dupond-Moretti en proposant mon nom à Emmanuel Macron pour prendre la direction de l’ENM France. Je le vis comme une mission majeure dans l’intérêt de la justice et des justiciables qui permettra de renforcer le lien entre avocats et magistrats ».

En 2007, la société 17 juin média produisit pour France Télévisions un numéro de l’émission Faites entrer l’accusé, qui fut diffusé les 27 novembre 2007 et 3 février 2009 sur la chaîne France 2. La demanderesse, qui fut victime des faits ayant donné lieu à l’affaire criminelle relatée, constata que son avocate avait participé à l’émission et relaté, sans son accord, les faits dont elle avait été victime. Elle assigna celle-ci, ainsi que France Télévisions et la société de production, pour obtenir réparation de l’atteinte portée au respect dû à sa vie privée. Les instances furent jointes. Soutenant que l’action engagée relevait des dispositions de l’article 39 quinquies de la loi sur la presse, l’avocate et les deux sociétés défenderesses sollicitèrent sa requalification et soulevèrent la nullité de l’assignation et la prescription de l’action.

Estimant que l’atteinte au respect de la vie privée dont se prévalait la demanderesse avait nécessairement supposé la révélation de son identité (spécialement protégée par l’art. 39 quinquies de la loi sur la presse), les juges du fond (Bordeaux, 14 juin 2018) accueillirent la demande de requalification, déclarèrent l’action irrecevable comme prescrite et, en conséquence, rejetèrent les demandes tendant à obtenir le paiement de dommages-intérêts et l’interdiction de diffuser l’émission. Dans son pourvoi, la demanderesse prétendait au contraire que l’atteinte au respect de la vie privée résultant de la révélation d’informations précises et de détails sur les circonstances du crime dont elle avait été victime ouvrait droit à réparation, indépendamment de la révélation de son identité en tant que victime d’une agression ou d’une atteinte sexuelle.

Statuant au double visa des articles 9 du code civil et 39 quinquies de la loi sur la presse, la première chambre civile énonce que, « si la diffusion de l’identité d’une personne et de la nature sexuelle des crimes ou délits dont elle a été victime est poursuivie sur le fondement de l’article 39 quinquies de la loi du 29 juillet 1881, la divulgation, sans le consentement de l’intéressée, d’informations relatives aux circonstances précises dans lesquelles ces infractions ont été commises est un fait distinct constitutif d’une atteinte à sa vie privée, qui peut être sanctionné sur le fondement de l’article 9 du code civil ». L’arrêt d’appel, qui avait retenu que l’entier préjudice invoqué par la demanderesse au titre de l’atteinte à sa vie privée tenait à la révélation de son identité, alors que celle-ci dénonçait la révélation d’informations précises et de détails sordides sur les circonstances des crimes dont elle avait été victime, est cassé et annulé, l’affaire et les parties renvoyées devant la cour d’appel de Toulouse.

La multiplicité des dispositions protégeant les droits de la personnalité peut rendre difficile la détermination du fondement de l’action en cas d’atteinte à l’un de ces droits (v. Rép. civ., v° Droits de la personnalité, par A. Lepage, nos 204 s.) et la présente affaire en est une illustration. Se posait la question de savoir s’il fallait appliquer aux faits de l’espèce et à l’atteinte alléguée à la vie privée l’article 9 du code civil qui protège le droit au respect de la vie privée ou les dispositions de l’article 39 quinquies de la loi sur la presse qui incriminent « le fait de diffuser, par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support, des renseignements concernant l’identité d’une victime d’une agression ou d’une atteinte sexuelles ou l’image de cette victime lorsqu’elle est identifiable ». La qualification pénale attirait avec elle toutes les spécificités procédurales prévues par la loi sur la presse (dont la prescription trimestrielle de l’art. 65, applicable à l’action civile), comme n’ont pas manqué de le soulever l’avocate et les deux sociétés mises en cause.

Si certains juges du fond ont pu admettre, en cas d’atteinte alléguée à la vie privée, une option entre la loi sur la presse et l’article 9 du code civil (TGI Paris, 3 déc. 2001, Légipresse 2002. I. 29), la tendance est aujourd’hui à l’éviction du texte du code civil au profit de l’application de la loi du 29 juillet 1881, qui constitue le régime le plus protecteur de la liberté de la presse (v. Rép. civ., préc., nos 209 et 210). Mais cette règle ne vaut que lorsque l’atteinte dont il est demandé réparation correspond exactement au champ du délit de presse considéré. Or ce n’était pas le cas ici, la demanderesse invoquant un préjudice résultant de la divulgation d’informations précises portant sur les circonstances du crime commis à son encontre, ce que la Cour de cassation qualifie de « fait distinct » de la révélation de son identité. Dès lors, elle était fondée à en demander réparation sur le fondement de l’article 9 du code civil, sans solliciter la réparation du préjudice subi du seul fait de la divulgation de son nom (jugeant que les abus de la liberté d’expression qui portent atteinte à la vie privée peuvent être réparés sur le fondement de l’art. 9 C. civ., v. Civ. 1re, 7 févr. 2006, n° 04-10.941, D. 2006. 605 ; RTD civ. 2006. 279, obs. J. Hauser  ; JCP 2006. II. 10041, note Loiseau ; Gaz. Pal. 2006. 1912, avis Sainte-Rose ; ibid. 2007. Somm. 1378, obs. Marino).

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a été saisie d’une affaire originale.

Le 20 décembre 2001, le conseil de sécurité de l’Organisation des Nations unies a autorisé la création de la Force internationale d’assistance à la sécurité (FIAS), en vue de renforcer la sécurité en Afghanistan. À compter du 11 août 2003, l’OTAN a assuré le commandement stratégique et la direction de la FIAS.

Dans le cadre d’accords conclus en 2006 et 2007, trois sociétés, établies en Suisse, en Allemagne et aux Émirats arabes unis ont fourni des carburants, pour les missions de la FIAS, au Commandement suprême des forces alliées en Europe (SHAPE), qui est l’un des deux états-majors militaires stratégiques de l’OTAN et qui est situé à Mons en Belgique. Le SHAPE est une organisation internationale et dispose à Brunssum, aux Pays-Bas, d’un quartier général régional, le commandement des forces interarmées Brunssum (JFCB).

Les accords de 2006 et 2007 venant à leur terme en 2014, les trois sociétés et le JFCB ont signé une convention de séquestre pour garantir le paiement des frais résultant de ces accords.

En raison d’un trop-perçu, les trois sociétés devaient rembourser une somme de 122 millions de dollars à l’OTAN, montant qui a été versé sur un compte séquestre ouvert à Bruxelles.

Les trois sociétés ont ensuite assigné, au fond, le SHAPE et le JFCB devant un juge néerlandais, en faisant valoir qu’ils n’avaient pas respecté leurs obligations de paiement. Le SHAPE et le JFCB ont alors soulevé une exception d’incompétence devant ce juge, en se prévalant d’une immunité de juridiction.

Parallèlement, les trois sociétés ont saisi le juge néerlandais en référé et obtenu l’autorisation de pratiquer une saisie-arrêt conservatoire sur le compte ouvert à Bruxelles.

Invoquant son immunité d’exécution, le SHAPE a alors saisi le juge des référés néerlandais afin d’obtenir la mainlevée de cette saisie ainsi que l’interdiction pour les trois sociétés de procéder à une nouvelle saisie conservatoire.

La Cour de justice a, quant à elle, été saisie, au regard des dispositions du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Il s’agissait de déterminer si l’action en référé relevait bien de la notion de matière civile et commerciale, qui est utilisée par l’article 1, § 1, du Règlement pour définir son champ d’application : « le règlement s’applique en matière civile et commerciale et quelle que soit la nature de la juridiction. Il ne s’applique notamment ni aux matières fiscales, douanières ou administratives ni à la responsabilité de l’État pour des actes ou des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique (acta jure imperii) ».

La particularité de l’affaire tenait au fait qu’il s’agissait d’une action en référé engagée par une organisation internationale invoquant son immunité d’exécution, ce qui devait conduire à qualifier l’objet de cette action et à déterminer si l’existence d’une telle immunité avait ou non une incidence.

Sur le premier point, l’arrêt relève que l’objet de l’action est, en l’espèce, l’obtention de mesures provisoires et qu’il y a donc lieu de considérer qu’elle porte sur les mesures visées par l’article 35 du Règlement, qui dispose que « les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un État membre peuvent être demandées aux juridictions de cet État, même si les juridictions d’un autre État membre sont compétentes pour connaître du fond ». À ce sujet, il est utile de rappeler qu’il a déjà été jugé qu’il convient d’entendre par « mesures provisoires ou conservatoires » les mesures qui, dans les matières relevant du champ d’application du règlement, sont destinées à maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est, par ailleurs, demandée au juge du fond (CJCE 26 mars 1992, Reichert et Kockler, aff. C-261/90, pt 34, D. 1992. 131 ; Rev. crit. DIP 1992. 714, note B. Ancel ; JDI 1993. 461, obs. A. Huet). On sait également qu’il est acquis que, pour déterminer si des mesures provisoires ou conservatoires relèvent du champ d’application du Règlement, il faut prendre en considération non pas leur nature propre mais la nature des droits dont elles assurent la sauvegarde (CJCE 27 mars 1979, de Cavel, aff. C-143/78, pt 8, Rev. crit. DIP 1980. 614, note Droz ; JDI 1979. 681, obs. Huet ; 26 mars 1992, préc., pt 32).

Sur le second point, il a déjà été jugé que si certains litiges opposant une autorité publique à une personne de droit privé peuvent relever de la matière civile et commerciale au sens du Règlement lorsque le recours juridictionnel porte sur des actes accomplis iure gestionis, il en est autrement lorsque l’autorité publique agit dans l’exercice de la puissance publique (CJUE 7 mai 2020, Rina, aff. C-641/18, pt 33, Dalloz actualité, 28 mai 2020, obs. F. Mélin ; AJDA 2020. 1652, chron. P. Bonneville, C. Gänser et S. Markarian ; D. 2020. 1039 ). La Cour considère, en l’espèce, que cette jurisprudence est transposable dans le cas où le privilège tiré de l’immunité est invoqué par une organisation internationale, peu important que les immunités des organisations internationales soient, en principe, conférées par leurs traités constitutifs (arrêt, pt 61).

Au regard de ces éléments, la Cour retient qu’une action en référé, introduite devant une juridiction d’un État membre, dans le cadre de laquelle une organisation internationale invoque son immunité d’exécution afin d’obtenir tant la mainlevée d’une saisie-arrêt conservatoire, exécutée dans un État membre autre que celui du for, que l’interdiction de pratiquer de nouveau une telle saisie sur le fondement de mêmes faits, et engagée parallèlement à une procédure au fond portant sur une créance résultant d’un non-paiement allégué de carburants fournis pour les besoins d’une opération de maintien de la paix assurée par cette organisation, relève de la notion de « matière civile ou commerciale », pour autant que cette action n’est pas exercée en vertu de prérogatives de puissance publique.

Cet arrêt, qui fera l’objet d’une large diffusion, est d’importance pour les praticiens de la procédure de saisie immobilière, qu’ils soient magistrats ou avocats.

Les faits sont les suivants : à l’issue de la procédure de saisie immobilière, un créancier poursuivant est déclaré adjudicataire pour le montant de la mise à prix, à défaut d’enchères (C. pr. exéc., art. L. 322-6, dernier al.).

Le créancier poursuivant élabore ensuite un projet de distribution (C. pr. exéc., art. R. 332-2) aux termes duquel y est inséré un paiement partiel du prix par compensation.

Ce projet, notifié aux avocats des parties, créanciers inscrits et débiteur saisi, ne fait l’objet d’aucune contestation dans le délai de quinze jours (C. pr. exéc., art. R. 332-4), de sorte qu’une requête aux fins d’homologation est présentée au juge de l’exécution pour lui voir conférer force exécutoire (C. pr. exéc., art. R. 332-6).

Le juge de l’exécution rejette la requête en homologation du projet de distribution du prix d’adjudication, en retenant que l’adjudicataire, malgré sa qualité de créancier poursuivant, qui s’est volontairement abstenu de payer le prix de la vente et les frais taxés, ne saurait valablement opposer la compensation de sa créance au stade de la distribution, alors même qu’il n’est pas partie à la procédure de distribution.

Le créancier a formé un pourvoi en cassation.

Deux questions sont ici à envisager :

1. Le pourvoi est-il recevable ?

Sur la recevabilité du pourvoi, la Cour de cassation avait déjà répondu dans un arrêt de la deuxième chambre civile du 18 octobre 2012 (Civ. 2e, 18 oct. 2012, n° 11-20.314, Dalloz actualité, 6 nov. 2012, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2012. 2529, obs. G. Antoine Sillard ; ibid. 2013. 1574, obs. A. Leborgne ) en jugeant que l’ordonnance rendue en dernier ressort par laquelle le juge de l’exécution confère, en application de l’article R. 332-6 du code des procédures civiles d’exécution, force exécutoire au projet de distribution était une décision susceptible d’un pourvoi en cassation.

Elle le rappelle dans l’arrêt commenté mais précise les contours de la recevabilité de ce pourvoi, celui-ci n’est recevable que si l’ordonnance tranche une partie du principal ou met fin à l’instance relative à la procédure de saisie immobilière.

Si tel n’est pas le cas, le pourvoi ne sera pas recevable, sauf si un excès de pouvoir se trouve caractérisé.

2. Le juge de l’exécution pouvait-il refuser de conférer force exécutoire à un projet de distribution non contestée ?

La Cour de cassation avait déjà jugé que les débiteurs saisis qui n’avaient pas contesté le projet de distribution dans le délai de quinze jours à compter de la réception de sa notification étaient réputés l’avoir accepté.

Par suite, ils n’étaient pas recevables à élever devant la Cour de cassation un moyen contraire à l’accord qu’ils avaient donné par leur silence (Civ. 2e, 18 oct. 2012, n° 11-20.314, préc.).

Cette ordonnance du juge de l’exécution homologuant le projet de distribution du prix de vente est revêtue de l’autorité de chose jugée, quand bien même elle peut se retrouver fragilisée, même devenue irrévocable en l’absence de recours, lorsque survient une procédure collective et que le prix n’a pas encore été partagé (Com. 17 avr. 2019, n° 17-15.960, Dalloz actualité, 15 mai 2019, obs. J. CouturierRECUEIL/JURIS/2019/1924, note A. Touzain ; RTD com. 2019. 991, obs. A. Martin-Serf >).

Elle marque en outre le terme de l’effet interruptif de la prescription attachée la mise en œuvre de la saisie immobilière (Civ. 2e, 6 sept. 2018, n° 17-21.337, Dalloz actualité, 1er oct. 2018, obs. G. Payan ; D. 2019. 1306, obs. A. Leborgne ; AJDI 2019. 301 , obs. F. de La Vaissière ), ce qui est logique puisque la saisie immobilière et la distribution constituent les deux phases d’une même procédure (Cass., avis, 16 mai 2008, n° 08-00.002, Dalloz actualité, 6 juin 2008, obs. L. Dargent ; D. 2008. 1631 ; ibid. 2009. 1168, obs. A. Leborgne ).

Mais, quel est l’office du juge de l’exécution lorsque la requête en homologation lui est présentée et que le projet de distribution, régulièrement notifié, n’a pas été contesté ?

À cette question, la Cour de cassation répond sans ambiguïté au visa des articles 6 du code civil et R. 332-6 du code des procédures civiles d’exécution : « alors que le projet de distribution n’avait pas été contesté dans le délai imparti et que la faculté, qui y était insérée, d’un paiement partiel du prix de vente par compensation n’était pas contraire à l’ordre public, le juge de l’exécution, qui n’avait pas le pouvoir d’apprécier sur le fond le projet de distribution, a, excédant ses pouvoirs, violé le texte susvisé ».

En statuant de la sorte, la Cour de cassation apporte une nouvelle pierre à l’édifice jurisprudentiel relatif à la procédure de distribution.

En effet, étrangement, la pratique a parfois le défaut de rendre complexe ce qui est simple et à tordre la règle de droit jusqu’à la rendre incongrue alors que le bon sens voudrait que l’esprit l’emporte sur la lettre.

D’aucuns ont pu faire une mauvaise lecture des dispositions du premier alinéa de l’article L. 322-12 du code des procédures civiles d’exécution : « À défaut de versement du prix ou de sa consignation et de paiement des frais, la vente est résolue de plein droit ».

Tirant de la lecture de cet alinéa la conclusion que le versement du prix était incontournable, même pour le créancier poursuivant déclaré adjudicataire à défaut d’enchères, se retrouvant à la fois créancier (pour une créance dont le recouvrement avait engendré la poursuite d’une saisie immobilière) et en même temps débiteur de son débiteur pour le prix de vente.

Pourtant, plus que le versement, c’est le paiement qui importe.

Or, lorsque deux personnes se trouvent débitrices l’une envers l’autre, ne s’opère-t-il pas une compensation qui éteint les deux dettes ? (C. civ., art. 1289 dans sa rédaction antérieure l’ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations).

L’actuel article 1347 du code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, maintient cette conception : « la compensation est l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes ».

La compensation opère une forme de paiement simplifié : l’extinction ne se produit qu’à concurrence du montant le plus faible des créances. Lorsque l’une des parties est tenue de plusieurs dettes compensables, la détermination des dettes éteintes suit l’ordre établi par les règles d’imputation des paiements prévues par l’article 1342-10 du code civil (Rép. civ., v° Compensation, par A.-M. Toledo-Wolfsohn).

C’est la compensation légale.

Or, bien que la rédaction de l’article L. 322-12 du code des procédures civiles d’exécution soit un peu maladroite, il est permis d’affirmer que la présence du seul mot « versement » ne saurait exclure le paiement par compensation, qui est légale et issue des règles du code civil. C’est un paiement.

Retenir une position contraire reviendrait à une solution absurde, en contraignant le créancier poursuivant à verser le prix de vente entre les mains du séquestre ou de la caisse des dépôts et consignations, pour le récupérer ensuite dans la procédure de distribution, alors que le paiement par compensation lui permet de s’affranchir de ce versement en tout ou en partie en fonction du montant de sa créance, laquelle, de surcroît, aura préalablement été vérifiée par le juge de l’exécution dans le jugement d’orientation ayant autorité de chose jugée (Com. 13 sept. 2017, n° 15-28.833, Dalloz actualité, 3 oct. 2017, obs. G. Payan ; D. 2017. 1829 ; ibid. 2018. 1223, obs. A. Leborgne ; AJDI 2018. 295 , obs. F. de La Vaissière ).

Certes, pour pouvoir se prévaloir d’un paiement par compensation, le créancier devra rapporter la preuve qu’il est créancier de premier rang et qu’il n’est pas primé par d’autres créanciers, car, dans ce cas, il sera contraint de verser la partie du prix d’adjudication qui doit revenir aux créanciers qui le priment (créancier de rang antérieur ou des art. 2374, 1°, bis, et 2375, C. civ.) avant de pouvoir se prévaloir d’un paiement par compensation pour le solde.

C’est d’ailleurs ce que stipule l’annexe 1 du Règlement intérieur national des avocats dans le dernier alinéa de son article 15 (ayant valeur normative, JO 7 mars 2019 ; v. Dalloz actualité, 22 mars 2019, obs. F. Kieffer) : « Le créancier poursuivant de premier rang devenu acquéreur, sous réserve des droits des créanciers privilégiés pouvant le primer, aura la faculté, par déclaration au séquestre désigné et aux parties, d’opposer sa créance en compensation légale totale ou partielle du prix, à ses risques et périls, dans les conditions des articles 1347 et suivants du code civil ».

Cette décision du 17 septembre 2017 ne fait donc que rappeler que, si le juge doit appliquer la règle de droit, il doit le faire avec bon sens.

Pourtant, il y a huit ans, dans son commentaire de l’arrêt du 18 octobre 2012 (préc.), Gilles-Antoine Sillard alertait déjà les juges de l’exécution sur ce risque d’excès de pouvoir et indiquant : « Cet arrêt sous-entend l’interdiction, à peine d’encourir la cassation, pour le juge qui ne dispose pas de plus de droits que les parties elles-mêmes, de modifier le texte du projet soumis à son homologation, sauf s’il constate une violation d’une disposition d’ordre public, auquel cas il devra refuser de l’homologuer ».

La Cour de cassation le rappelle à nouveau, notamment en précisant que le paiement partiel du prix de vente par compensation n’est pas contraire à l’ordre public, mais qui a pu penser le contraire ?

Il est souvent question de la déchéance des droits du créancier cautionné tant sont nombreuses les sanctions auxquelles ce dernier s’expose (v. à ce sujet M. Séjean, La bilatéralisation du cautionnement ?, préf. D. Houtcieff, LGDJ, coll. « Bibl. dr. privé », 2011, t. 528). Les hypothèses de déchéance du droit à remboursement de la caution solvens sont plus rares en pratique. On sait pourtant que l’article 2308 du code civil en prévoit deux, l’alinéa 1er de ce texte disposant que « la caution qui a payé une première fois n’a point de recours contre le débiteur principal qui a payé une seconde fois lorsqu’elle ne l’a point averti du payement par elle fait ; sauf son action en répétition contre le créancier », et l’alinéa 2 du même article ajoutant que, « lorsque la caution aura payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal, elle n’aura point de recours contre lui dans le cas où, au moment du payement, ce débiteur aurait eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte ; sauf son action en répétition contre le créancier » (v. à ce sujet P. Simler et P. Delebecque, Droit civil. Les sûretés, la publicité foncière, 7e éd., Dalloz, 2016, n° 209, spéc. p. 203, spéc. n° 3, soulignant que « l’article 2308 ne paraît pouvoir faire échec qu’au recours personnel. Le recours subrogatoire se trouve en toute hypothèse exclu dans les deux hypothèses visées : dans la première, parce que le débiteur a lui-même payé sa dette, dans la seconde, parce que le débiteur dispose, par hypothèse, de moyens de faire déclarer la dette éteinte »). C’est cette dernière cause de déchéance, sanctionnant « l’excès de zèle de la caution » (pour reprendre l’expression de M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd., Sirey, 2019, n° 329), qui a donné lieu à l’arrêt rendu par la première chambre civile le 9 septembre 2020, à laquelle il faut prêter une attention particulière en raison de la rareté du contentieux en la matière (v. cependant Civ. 1re, 20 févr. 2019, n° 17-27.963, AJDI 2019. 292 ; 1er oct. 2014, n° 13-20.457 ; Com. 28 janv. 2014, n° 12-28.728, D. 2014. 1610, obs. P. Crocq ).

En l’espèce, une banque a consenti à un couple d’emprunteurs un prêt immobilier garanti par le cautionnement d’une société, devenue la Compagnie européenne de garanties et cautions. À la suite d’échéances impayées, la banque a prononcé la déchéance du terme. Après avoir réglé à celle-ci les sommes réclamées, la caution a mis les emprunteurs en demeure de les lui rembourser. Ces derniers ont alors assigné la banque et la caution en nullité du contrat de prêt et du cautionnement et en paiement de dommages-intérêts et la caution a assigné les emprunteurs en remboursement. La nullité du contrat de prêt ayant été prononcée, en raison d’un démarchage irrégulier des emprunteurs, la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 24 janvier 2019, a limité la condamnation des emprunteurs à payer à la caution le capital prêté, avec intérêts au taux légal à compter du jour du jugement, déduction faite des sommes versées par les emprunteurs. L’arrêt constate en effet que la caution a désintéressé la banque à la suite de la présentation d’une lettre de sa part l’engageant à la tenir informée de sa décision à la suite d’impayés des emprunteurs, et qu’elle n’a pas averti de cette sollicitation ces derniers qui disposaient alors d’un moyen de nullité permettant d’invalider partiellement leur obligation principale de remboursement.

Un pourvoi principal est formé par la caution, reprochant à l’arrêt de limiter la condamnation des emprunteurs. Mais ce pourvoi est rejeté, la Cour de cassation considérant qu’« ayant ainsi procédé à la recherche prétendument omise, sans dénaturer la lettre adressée par la banque à la caution, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, qu’en l’absence d’information préalable des emprunteurs conformément aux dispositions de l’article 2308 du code civil, la caution avait manqué à ses obligations à leur égard et devait être déchue de son droit à remboursement à hauteur des sommes que ces derniers n’auraient pas eu à acquitter ». Mais un pourvoi incident est également formé par les emprunteurs, estimant que la caution, ayant payé sans être poursuivie et sans les avoir avertis, n’avait tout simplement pas de recours contre ces derniers, fût-ce à hauteur des sommes dont ils étaient toujours débiteurs. Le pourvoi est également rejeté par les hauts magistrats, considérant qu’« il résulte des constatations de l’arrêt qu’au moment du paiement effectué par la caution, les emprunteurs n’avaient pas de moyens de faire déclarer leur dette éteinte, mais disposaient de la possibilité d’obtenir l’annulation du contrat de prêt ». Et d’en conclure que, « dès lors que cette annulation conduisait à ce qu’ils restituent à la banque le capital versé, déduction faite des sommes déjà payées, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, que leur obligation de remboursement à l’égard de la caution devait être limitée dans cette proportion ».

La solution est mesurée en ce qu’elle permet aux débiteurs d’obtenir une déchéance partielle des droits de la caution. En outre, elle est en parfaite adéquation avec l’article 1352-9 du code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, disposant que « les sûretés constituées pour le paiement de l’obligation sont reportées de plein droit sur l’obligation de restituer sans toutefois que la caution soit privée du bénéfice du terme » (ce texte a consacré une jurisprudence bien établie, v. par ex. Com. 17 nov. 1982, n° 81-10.757 : « Tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, l’obligation de restituer inhérente au contrat de prêt demeure valable, que dès lors le cautionnement en considération duquel le prêt a été consenti subsiste tant que cette obligation valable n’est pas éteinte » ; rappr. Com. 12 janv. 2016, n° 14-17.215, ayant étendu cette solution à l’hypothèse de la résolution du contrat ; v. égal. Com. 5 juill. 2006, n° 03-21.142, D. 2006. 2126 ; RTD com. 2006. 888, obs. D. Legeais , en matière d’obligation solidaire : « Mais attendu que l’obligation de restituer inhérente au contrat de prêt demeurant valable tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, les coemprunteurs solidaires restent tenus de restituer chacun l’intégralité des fonds qu’ils ont reçus » ; Civ. 3e, 5 nov. 2008, n° 07-17.357, Dalloz actualité, 14 nov. 2008, obs. D. Chenu ; D. 2008. 2932 ; RTD civ. 2009. 148, obs. P. Crocq ; en matière hypothécaire : « l’obligation de restituer inhérente à un contrat de prêt annulé demeurant tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, l’hypothèque en considération de laquelle ce prêt a été consenti subsiste jusqu’à l’extinction de cette obligation »).

Il n’en demeure pas moins que la présente solution procède d’une interprétation particulièrement extensive de l’article 2308, alinéa 2, du code civil, ce texte prévoyant clairement que la caution « n’aura point de recours » contre le débiteur principal (une telle interprétation est surprenante au regard de l’opinion doctrinale couramment répandue selon laquelle une telle déchéance est d’interprétation stricte ; v. en ce sens P. Simler et P. Delebecque, op. cit., n° 209, p. 204 ; v. égal. A.-S. Barthez et Houtcieff, « Traité de droit civil, », in J. Ghestin [dir.], Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, n° 872, parlant d’une « interprétation restrictive » ; L. Bougerol et G. Mégret, Droit du cautionnement, préf. P. Crocq, Gazette du Palais/Lextenso, n° 239 : « La Cour de cassation l’interprète restrictivement »). C’est donc une déchéance totale qui doit normalement découler de sa mise en œuvre et non une déchéance partielle. Une application orthodoxe du texte en question aurait donc dû conduire à interdire à la caution d’exercer un quelconque recours à l’encontre des emprunteurs. Elle aurait pu, en revanche, conformément au même texte, agir en répétition contre le créancier.

Mais l’on peut, à la réflexion, se demander si c’est bien l’application de l’article 2308, alinéa 2, du code civil qui devait être faite en l’occurrence : la caution avait certes « payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal », la banque s’étant adressée à elle sans la poursuivre en justice. Mais le texte exige en outre que le débiteur ait « eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte », ce qui n’était pas le cas en l’occurrence, la première chambre civile affirmant d’ailleurs expressément que « les emprunteurs n’avaient pas de moyens de faire déclarer leur dette éteinte, mais disposaient de la possibilité d’obtenir l’annulation du contrat de prêt ». Dans ces conditions, la caution pouvait-elle vraiment être déchue de son droit à remboursement, fût-ce partiellement ?

Quoi qu’il en soit, cet arrêt constitue une illustration supplémentaire de la tendance actuelle de la Cour de cassation, qui n’hésite plus à moduler la déchéance (ce qui semble être dans l’air du temps, v. ord. n° 2019-740, 17 juill. 2019, relative aux sanctions civiles applicables en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global ; v. égal. Civ. 1re, 10 juin 2020, n° 18-24.287, D. 2020. 1440 ; ibid. 1434, note J.-P. Sudre ; ibid. 1441, note J.-D. Pellier ; RDI 2020. 448, obs. H. Heugas-Darraspen ; AJ contrat 2020. 387, obs. F. Guéranger ; JCP 2020. 1019, note M. Roussille, la Cour ayant considéré que, « pour les contrats souscrits postérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2019-740 du 17 juillet 2019, en cas de défaut de mention ou de mention erronée du taux effectif global dans un écrit constatant un contrat de prêt, le prêteur n’encourt pas l’annulation de la stipulation de l’intérêt conventionnel, mais peut être déchu de son droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment du préjudice subi par l’emprunteur » et que, « dans ces conditions, pour permettre au juge de prendre en considération, dans les contrats souscrits antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance précitée, la gravité du manquement commis par le prêteur et le préjudice subi par l’emprunteur, il apparaît justifié d’uniformiser le régime des sanctions et de juger qu’en cas d’omission du taux effectif global dans l’écrit constatant un contrat de prêt, comme en cas d’erreur affectant la mention de ce taux dans un tel écrit, le prêteur peut être déchu de son droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge » ; v. égal. Civ. 1re, 10 juin 2020, n° 20-70.001, D. 2020. 1410, point de vue G. Biardeaud ; RDI 2020. 446, obs. J. Bruttin ).