Le règlement n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale énonce, par son article 8, une règle de compétence générale : « Les juridictions d’un État membre sont compétentes en matière de responsabilité parentale à l’égard d’un enfant qui réside habituellement dans cet État membre au moment où la juridiction est saisie ».

L’article 10 énonce quant à lui une règle de compétence spéciale en cas d’enlèvement d’enfant : « En cas de déplacement ou de non-retour illicites d’un enfant, les juridictions de l’État membre dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour illicites conservent leur compétence jusqu’au moment où l’enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre État membre et que a) toute personne, institution ou autre organisme ayant le droit de garde a acquiescé au déplacement ou au non-retour ou b) l’enfant a résidé dans cet autre État membre pendant une période d’au moins un an après que la personne, l’institution ou tout autre organisme ayant le droit de...

La fondation pour la recherche sur la biodiversité (FRB) publie une note proposant de nouveaux mécanismes fiscaux, tirés d’expériences étrangères, réellement incitatives à la conclusion d’obligations réelles environnementales.

L’article 72 de la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 sur la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages a créé un nouvel instrument de protection et de gestion de la biodiversité : les obligations réelles environnementales (ORE). Il s’agit d’un mécanisme contractuel, adapté des servitudes de conservation (« conservation easements ») en vigueur dans les pays anglo-saxons. Via ce mécanisme, le propriétaire d’un espace naturel peut conclure un contrat avec une personne morale de droit public ou de droit privé agissant pour la protection de l’environnement, faisant naitre à sa propre charge « des obligations...

Les hypothèses de déchéance du droit à remboursement de la caution solvens sont envisagées par l’article 2308 du code civil, qui dispose que « La caution qui a payé une première fois n’a point de recours contre le débiteur principal qui a payé une seconde fois, lorsqu’elle ne l’a point averti du paiement par elle fait ; sauf son action en répétition contre le créancier. Lorsque la caution aura payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal, elle n’aura point de recours contre lui dans le cas où, au moment du paiement, ce débiteur aurait eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte ; sauf son action en répétition contre le créancier » (rappr. Avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés du 18 déc. 2020, art. 2314 : « La caution n’a pas de recours si elle a payé la dette sans en avertir le débiteur et que celui-ci l’a acquittée ou disposait, au moment du paiement, des moyens de la faire déclarer éteinte ; sauf son action en restitution contre le créancier ». C’est la seconde cause de déchéance, sanctionnant « l’excès de zèle de la caution » (pour reprendre l’expression de M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd., Sirey, 2019, n° 329), que le débiteur tentait de faire valoir dans l’affaire ayant donné lieu à un arrêt de la première chambre civile en date du 24 mars 2021 (V. égal., Civ. 1re, 20 févr. 2019, n° 17-27.963, AJDI 2019. 292 ; 1er oct. 2014, n° 13-20.457 ; Com. 28 janv. 2014, n° 12-28.728, D. 2014. 1610, obs. P. Crocq ). En l’espèce, suivant offre de prêt acceptée le 27 août 2008, une banque a consenti un prêt immobilier garanti par le cautionnement de la société Crédit logement. Puis, à la suite du prononcé de la déchéance du terme par la banque, la caution a payé les sommes réclamées et assigné l’emprunteur en remboursement. La cour d’appel de Rennes accueille la demande de la caution dans un arrêt du 16 septembre 2018, ce qui motiva un pourvoi en cassation du débiteur, celui-ci soutenant tout d’abord, à l’appui d’un premier moyen, que la caution qui a payé sans être poursuivie alors que le débiteur principal était en mesure d’opposer utilement à la banque un moyen de droit tiré de l’irrégularité de la déchéance du terme se trouve privée de son recours contre le débiteur...

En 1934, Henri Capitant écrivait : « Sans sortir de leur rôle d’interprètes, cherchant dans les textes du code ou, à défaut, dans les principes généraux qui les dominent, les motifs de leurs jugements, les tribunaux créent peu à peu un corps de droit, une doctrine qui complète, enrichit, amende l’œuvre législative » (H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile. Tome 1, 13e éd., Dalloz, 2015, préf. de la première éd. 1934, p. IX). L’arrêt rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 2 avril 2021 a tout d’un grand arrêt qui « complète, enrichit, amende » l’œuvre législative, comme le disait Capitant. Promis à une publication maximale (P+B+R+I) et accompagné d’une notice explicative, d’un communiqué de presse, de l’accès en open data du rapport du conseiller rapporteur M. Dominique Ponsot, de l’avis du procureur général écrit et oral, l’arrêt a de quoi bien accompagner son lecteur. Voici donc de quoi comprendre parfaitement tous les rouages de cette affaire qui n’est pas ordinaire. Le thème général de la discussion ne se concentre pas en droit du travail mais sur une question plus générale liée au rôle de la jurisprudence et à sa qualité de source du droit.

Positionnons le problème. Depuis un arrêt de 1971 (S. Guinchard, F. Ferrand, C. Chainais et L. Mayer, Procédure civile, 35e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, n° 1828, p. 349) la Cour de cassation déclarait irrecevable tout moyen formé au soutien d’un nouveau pourvoi contre une décision rendue par une juridiction du fond de renvoi conformément à l’arrêt de cassation l’ayant saisie, même si un revirement de jurisprudence était intervenu postérieurement à cet arrêt (Cass., ch. mixte, 30 avr. 1971, n° 61-11.829). Solution réaffirmée en 2006 (Cass., ass. plén., 21 déc. 2006, n° 05-11.966, D. 2007. 160, obs. V. Avena-Robardet ; AJDI 2007. 323 ) puis en 2015 (Cass., ass. plén., 19 juin 2015, n° 13-19.582, D. 2015. 1368, et les obs. ; RDI 2015. 406, obs. R. Hostiou ), la position de l’irrecevabilité n’avait rien d’un cas de « précédent imaginaire » (L. Andreu, Des précédents jurisprudentiels imaginaires, D. 2021. 581 ). L’arrêt du 2 avril 2021 vient poser une exception notable à cette règle en présence d’un « changement de norme ». C’est l’occasion pour la Cour de cassation d’expliquer les raisons d’être de la règle de l’irrecevabilité, qui était tirée d’une argumentation a contrario « qui n’est pas évidente » de l’article L. 431-6 du code de l’organisation judiciaire (J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, Droit judiciaire privé, 7e éd., LGDJ, coll. « Domat », 2019, p. 740, n° 894). Nous reviendrons sur les raisons de cette critique après avoir rappelé les faits de l’arrêt commenté.

Les éléments factuels de la solution rappelleront des souvenirs aux spécialistes de droit du travail. Une personne a été engagée en qualité de personnel de fabrication par une célèbre société du CAC 40. Durant ses missions, ce salarié aurait été exposé à des poussières d’amiante. Le salarié saisit un conseil de prud’hommes pour obtenir un nouveau positionnement professionnel car il s’estime victime de discrimination syndicale. En cause d’appel, il ajoute une demande liée à un préjudice d’anxiété pour les diverses expositions à l’amiante subies pendant sa carrière. C’est précisément sur ce point que tout l’enjeu des arrêts successifs s’est cristallisé. Dans un arrêt du 1er avril 2015, la cour d’appel de Paris accueille la demande et condamne la société l’employant à des dommages-intérêts. Dans un premier arrêt, la Cour de cassation casse cette décision faute d’avoir recherché si l’établissement était recensé sur la liste des établissements éligibles au dispositif ACAATA (allocation de cessation anticipée d’activité des travailleurs de l’amiante) réglant ces questions d’indemnisation (Soc. 28 sept. 2016, n° 15-19.031). La cour d’appel de Paris – autrement composée – rend alors un nouvel arrêt sur renvoi après cassation. Les conditions n’étant pas réunies pour indemniser le salarié, cette dernière rejette la demande d’indemnisation (Paris, 5 juill. 2018).

Mais voici qu’un arrêt d’assemblée plénière de la Cour de cassation a pu reconnaître en 2019 (soit quelques mois après l’arrêt de renvoi) à tout salarié justifiant d’une exposition à l’amiante la possibilité d’agir contre son employeur même si l’établissement dans lequel il a pu travailler ne figurait pas dans le dispositif précédemment cité dit ACAATA issu de la loi de financement de la sécurité sociale du 23 décembre 1998 (Cass., ass. plén., 5 avr. 2019, n° 18-17.442, Dalloz actualité, 9 avr. 2019, obs. W. Fraisse ; D. 2019. 922, et les obs. , note P. Jourdain ; ibid. 2058, obs. M. Bacache, A. Guégan et S. Porchy-Simon ; ibid. 2020. 40, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; JA 2019, n° 598, p. 11, obs. D. Castel ; AJ contrat 2019. 307, obs. C.-É. Bucher ; Dr. soc. 2019. 456, étude D. Asquinazi-Bailleux ; RDT 2019. 340, obs. G. Pignarre ; RDSS 2019. 539, note C. Willmann ). En somme, un changement dans le régime de l’indemnisation était intervenu peu de temps après l’arrêt d’appel de renvoi. 

Le fléau de l’absence des significations des décisions de justice a été salvateur ici pour le demandeur au pourvoi. Faute de signification de l’arrêt de la cour d’appel de renvoi de Paris du 5 juillet 2018, le salarié a pu former un second pourvoi en cassation en arguant du changement du régime de réparation des travailleurs de l’amiante, issu de l’arrêt de 2019. Le président de la chambre sociale de la Cour de cassation – à nouveau saisi de la question de l’indemnisation de ce préjudice d’anxiété – a décidé d’ordonner le renvoi de l’affaire devant l’assemblée plénière. C’est l’arrêt commenté aujourd’hui.

Nous expliquerons au fur et à mesure la solution dégagée. Mais rappelons son économie et à travers elle le revirement de jurisprudence qu’elle suppose : « Il y a lieu d’admettre la recevabilité d’un moyen critiquant la décision par laquelle la juridiction s’est conformée à la doctrine de l’arrêt de cassation qui l’avait saisie, lorsqu’est invoqué un changement de norme intervenu postérieurement à cet arrêt, et aussi longtemps qu’un recours est ouvert contre la décision sur renvoi » (nous soulignons). Deux enseignements peuvent être tirés de la solution : un explicite (sur la recevabilité du moyen) et l’autre implicite (sur le rôle de la Cour de cassation).

L’enseignement explicite : la recevabilité du moyen de cassation face au changement de norme

Avant de comprendre la nouvelle solution, tentons d’expliquer l’ancienne. L’irrecevabilité du moyen critiquant l’arrêt rendu par la cour d’appel de renvoi en conformité avec l’arrêt de cassation l’ayant saisie reposait sur une lecture a contrario de l’article L. 431-6 du code de l’organisation judiciaire (COJ). Le communiqué de presse de l’arrêt du 2 avril 2021 indique que la décision était justifiée par « des préoccupations de bonne administration de la justice, par une conception classique de la sécurité juridique et visait à la fois à éviter que la Cour de cassation adopte successivement des positions contraires dans une même affaire et à mettre un terme au litige ». Le raisonnement a contrario sur lequel se fondait la Cour de cassation n’était probablement pas évident, notamment en raison de la généralité de l’article L. 431-6 du COJ. Mais, à dire vrai, plus que la justification, le fond de la règle paraissait vieillissant et inadapté pour certains auteurs notamment en présence d’un revirement postérieur changeant drastiquement la donne pour le plaideur (R. Libchaber, Le mécanisme du pourvoi dans l’élaboration de la jurisprudence, JCP 2015. 909, comm. ss Cass., ass. plén., 19 juin 2015, préc.). Dans une telle situation, la justification du maintien de la règle était malaisée. L’irrecevabilité forgée dans des situations de rébellions ou de résistance (L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, 11e éd., LexisNexis, coll. « Manuels », 2020, n° 1028, p. 949) des juridictions du fond ne convenait pas dans ce cas précis où un changement suffisamment important affectant les règles applicables au litige survenait peu de temps après l’arrêt de renvoi. Il y avait donc un malaise latent à maintenir une telle rigidité.

La nouvelle solution reposerait sur l’effectivité de l’accès au juge. Puisqu’une nouvelle norme est intervenue – plus favorable pour le plaideur –, le demandeur (ici, le salarié victime de l’amiante) devrait pouvoir en profiter. La question se discute sous l’angle des droits fondamentaux car la situation est née sous l’empire de la situation juridique ancienne. Mais le régime de l’indemnisation dépend, en tout état de cause, des nouvelles dispositions dans l’instance en cours. La solution de l’irrecevabilité était résumée de la sorte par Mme Deumier : « Cependant, lorsque ces deux doctrines sont identiques, la contestation de l’arrêt de renvoi équivaut à une contestation, irrecevable, de l’arrêt précédemment rendu par la Cour de cassation. La “doctrine de la Cour de cassation” est ici loin d’un précédent s’imposant aux juges inférieurs et dans les litiges à venir : elle est une position de droit exprimée par un arrêt de cassation et qui ne saurait être remise en cause devant la même juridiction et dans la même affaire » (Rép. civ., v° Jurisprudence, par P. Deumier, n° 37, nous soulignons). 

L’arrêt du 2 avril 2021 était donc l’occasion d’assouplir cette règle. Mais comment ? Deux systèmes étaient envisagés au stade de la discussion d’après les documents accessibles en open data sur le site de la Cour de cassation : l’abandon pur et simple de la règle ou sa modulation par le biais d’exceptions. Dans son rapport oral disponible, M. le procureur général François Molins indiquait : « Si toutefois, vous ne souhaitiez pas aller si loin et préfériez avancer par petits pas, vous pourriez moduler l’application du principe de l’irrecevabilité en prévoyant des exceptions », pour ajouter quelques lignes plus loin qu’il pensait que la multiplication des exceptions rendrait le droit peu lisible sur le sujet. On ne peut qu’accueillir avec bienveillance ce constat.

Il faut louer la qualité de l’argumentation de l’arrêt du 2 avril 2021 qui explique l’abandon partiel de la règle de l’irrecevabilité en présence non seulement d’un revirement de jurisprudence mais, en réalité, de tout « changement de norme ». Le changement de norme implique également – et surtout – les évolutions de la loi. Les revirements de jurisprudence y sont compris et la Cour de cassation entend ainsi bien rappeler son rôle dans la création du droit (v. infra). C’était d’ailleurs le cas, en l’espèce, avec la jurisprudence sur le préjudice d’anxiété lié aux travailleurs de l’amiante. Les commentateurs spécialisés montreront combien cette expression peut être riche de sens et sa généralité pourrait inviter, à l’avenir, la Cour de cassation à tempérer l’exception ainsi forgée. Mais quoi qu’il en soit sur la généralité de l’expression, c’est surtout une volonté englobante qui préside : celle de permettre la recevabilité de tout moyen de cassation lorsqu’un changement dans les règles applicables intervient. Que ce soit un revirement de jurisprudence ou une modification législative, la règle issue de l’arrêt de chambre mixte de 1971 cède le pas à plus de souplesse procédurale. Tout ceci est conditionné « tant qu’une décision irrévocable n’a pas mis un terme au litige » (§ 9) mais ceci n’est que l’application de l’autorité de la chose jugée. L’argumentation sur la sécurité juridique peine peut-être toutefois à convaincre car elle justifie tout autant la règle de l’irrecevabilité (pour éviter les contradictions permanentes) que celle de l’exception adoptée en présence d’un changement de norme. En somme, la nouvelle solution entretient des liens avec un recours effectif au juge maîtrisé et modernisé même si un changement de norme intervient après un arrêt de renvoi. 

En résumé, le changement de norme (prétorien ou législatif) implique désormais la possibilité de présenter un moyen de cassation qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt de cassation l’ayant saisi en raison de ce changement dans la règle applicable. Ceci nous renseigne sur le rôle de la Cour de cassation aujourd’hui.

L’enseignement implicite : la reconnaissance du rôle normatif de la Cour de cassation

Le rapport du conseiller M. Dominique Ponsot est particulièrement brillant à ce sujet, page 42 notamment : « Pour autant, les nécessités d’une bonne administration de la justice, à la lumière desquelles avait été adopté l’arrêt fondateur d’une chambre mixte du 30 avril 1971, doivent être réexaminées à l’aune des évolutions intervenues depuis, qu’il s’agisse de la reconnaissance du rôle de l’assemblée plénière dans la formation de la jurisprudence, de l’affirmation, plus généralement, du rôle normatif de la Cour de cassation, de la diffusion de sa jurisprudence, de la motivation développée des revirements, ou encore de la différenciation des circuits de traitement des pourvois ». Tout est dit ; ite missa est ! Que comprendre de ce point de vue du conseiller-rapporteur et de l’arrêt ainsi rendu ?

On sait que la Cour de cassation a parfois été timide pour reconnaître le rôle normatif qu’elle peut avoir notamment en raison de l’article 5 du titre préliminaire du Code civil prohibant les arrêts de règlement (sur cette thématique, v. B. Beignier, Les arrêts de règlement, Droits n° 9, 1989, p. 45 s. ; P. Raynaud, La loi et la jurisprudence des lumières à la Révolution française, Archives de philosophie du droit, 1985, p. 61 s. ; R. Libchaber, Arrêt de règlement et Coupe du monde de football, RTD civ. 1998. 784  ; R. Libchaber, « Les articles 4 et 5 du code civil ou les devoirs contradictoires du juge civil », Le titre préliminaire du Code civil, Economica, 2003, p. 143, spéc. p. 152, n° 12). Dans l’arrêt du 2 avril 2021, la Cour de cassation parle bien de la contribution de ce revirement « tant à la cohérence juridique qu’à l’unité de la jurisprudence ». C’est bien le signe d’une volonté affirmée de participer à la concrétisation de l’impératif de justice tel que défini par Perelman, le traitement identique des cas similaires que la Cour de cassation reformule dans son arrêt (§ 10).

On pourra constater avec cette solution que la Cour de cassation reconnaît ici pleinement son rôle normatif (sur la solution de 1971, v. déjà N. Molfessis, Doctrine de la Cour de cassation et reconnaissance des précédents, RTD civ. 2003. 567 ). En ce sens, la motivation développée par la haute juridiction est extrêmement précise, particulièrement « enrichie » puisqu’il s’agit d’un revirement de jurisprudence (§ 9 de l’arrêt). L’intérêt reste probablement de mieux encadrer ces modifications d’interprétation dont on sait qu’elles sont parfois difficiles à appréhender (P. Voirin, Les revirements de jurisprudence et leurs conséquences, JCP 1959. I. 1467). En intégrant les revirements de jurisprudence dans les « changements de norme », la Cour de cassation entend appuyer son rôle de source du droit et maîtriser ses conséquences pour les plaideurs. Par ce changement de règle procédurale, c’est toute la structure de la technique de cassation qui se trouve renforcée. 

L’obstination a donc parfois du bon et montre à quel point les plaideurs ont raison de ne jamais considérer qu’une cause est perdue. Dans la situation du 2 avril 2021, le « changement de norme » consistait évidemment dans le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation de 2019 (Cass., ass. plén., 5 avr. 2019, n° 18-17.442, préc.) permettant à tout salarié justifiant d’une exposition à l’amiante, la possibilité d’action contre son employeur sur le terrain du droit commun en dépit de l’absence de l’établissement concerné du dispositif ACAATA de la loi du 23 décembre 1998. Ce changement qui laissait au plaideur la possibilité d’entrevoir une lueur d’espoir aurait été étouffé dans l’œuf si le revirement du 2 avril 2021 n’était pas intervenu. À peu de chose près, cet arrêt aurait pu ne pas être rendu. Si la question se posait, c’était seulement parce que l’arrêt d’appel de renvoi du 5 juillet 2018 n’a jamais été signifié. D’un oubli procédural est né un revirement spectaculaire permettant beaucoup plus de souplesse face aux évolutions de la norme. Voici donc un grand arrêt de l’année 2021 et, peut-être, de la décennie.

L’auteur remercie monsieur Dominique Ponsot, rapporteur de l’arrêt commenté, pour les échanges très enrichissants autour de son rapport disponible en libre accès sur le site de la Cour de cassation.

Un arrêt rendu par la deuxième chambre civile le 4 juin 2020 avait conduit Me Romain Laffly à affirmer « l’importance de la notification de l’acte de constitution » en appel (Civ. 2e, 4 juin 2020, n° 19-12.959 P, Dalloz actualité, 22 juin 2020, obs. R. Laffly). Par un arrêt du 25 mars 2021, la même chambre intervient à nouveau à ce propos : elle fournit une « méthode » à l’appelant, non pas pour calculer des délais (v. R. Laffly, Délais pour conclure en appel : discours de la méthode de calcul, Dalloz actualité, 8 avr. 2021, à propos de Civ. 2e, 25 mars 2021, n° 19-20.636 P), mais pour notifier régulièrement ses conclusions en cas de difficulté relative à l’opposabilité de la constitution de l’intimé. La haute juridiction évite ici heureusement le rigorisme qu’on peut parfois lui reprocher (v. F. Kieffer, Signification à personne morale : excès de rigorisme injustifié de la Cour de cassation, Dalloz actualité, 7 avr. 2021, à propos de Civ. 2e, 4 févr. 2021, n° 19-25.271).

Notons également que l’arrêt est une nouvelle illustration d’un pouvoir récent que la Cour de cassation n’hésite plus à utiliser, à savoir celui de statuer au fond du litige sur le fondement de l’article L. 411-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire issu de la loi JXXI (v., sur ce pouvoir, Dalloz actualité, 2 févr. 2021, obs. C. Bléry).

L’exposé des faits ne facilite malheureusement pas la réception du « discours de la méthode » : il faut dès lors démêler les informations glanées au fil de l’arrêt (et corriger une erreur de date) pour comprendre la chronologie…

Le 10 octobre 2016, une association interjette appel, devant la cour d’appel de Colmar, d’un jugement rendu par un conseil de prud’hommes. L’intimée choisit un avocat parisien.

Le 28 novembre 2016 (et non 2018, comme indiqué par erreur), l’avocat de l’intimée remet sa constitution à la cour d’appel par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Il avise son confrère de sa constitution.

Le 10 janvier 2017, l’avocat de l’appelante adresse à l’avocat parisien ses premières conclusions d’appel, par fax ; en même temps, il les remet au greffe de la cour d’appel par RPVA.

Postérieurement au 10 février 2017 (date limite du délai de l’article 911), l’avocat de l’appelante fait signifier les premières conclusions à l’intimée.

Le 9 mars 2017, l’avocat de l’intimé adresse à la cour des conclusions (d’incident – ainsi qu’il ressort de la première branche du moyen annexé) par lettre recommandée avec avis de réception (LRAR).

Le conseiller de la mise en état, d’office, invite les parties à s’expliquer sur l’irrecevabilité de la constitution de l’avocat de l’intimée et sur l’irrecevabilité de ses conclusions (d’incident) en application de l’article 930-1 du code de procédure civile, dans sa rédaction alors applicable. À titre subsidiaire, au cas où sa constitution serait irrecevable, l’intimée soulève la caducité de la déclaration d’appel, faute pour l’association de lui avoir signifié ses premières conclusions d’appelante dans le délai prévu par l’article 911 du code de procédure civile.

Le 6 juillet 2017, le conseiller de la mise en état rend une ordonnance, par laquelle, d’une part, il déclare irrecevables la constitution de l’avocat de l’intimée du 28 novembre 2018 (sic) et ses conclusions datées du 9 mars 2017 et, d’autre part, il constate la caducité de la déclaration d’appel de l’association, le dessaisissement de la cour d’appel et que le jugement entrepris est définitif.

Le 9 janvier 2018, sur déféré, la cour d’appel de Colmar confirme l’ordonnance. Pour constater la caducité de la déclaration d’appel de l’association, l’arrêt retient que l’appelant n’a pas signifié en temps utile ses conclusions à l’intimée « bien qu’elle n’ait pas été destinataire d’un acte de constitution par voie électronique d’un avocat pour l’intimée, qu’elle ne justifie pas d’un avis électronique de réception d’un acte de constitution d’un avocat pour l’intimée et qu’elle ne peut prétendre que l’envoi de ses conclusions par fax à Me H…, avocat non constitué, le 10 janvier 2017, pourrait suppléer le défaut de signification de ses conclusions à [l’intimée] »…

L’association se pourvoit en cassation, son moyen étant divisé en cinq branches. La quatrième branche, la seule à laquelle répond la Cour de cassation, reproche à la cour d’appel une violation des articles 902, 906 et 901 du code de procédure civile, ensemble les droits de la défense : « lorsque l’avocat de l’appelant n’a reçu aucun avertissement du greffe l’informant d’un défaut de constitution et qu’au contraire, il a été avisé par l’avocat de l’intimée de sa constitution (hors RPVA s’agissant d’un confrère d’un barreau étranger à la cour d’appel), l’appelant est tenu de notifier ses écrits et ses pièces à cet avocat, régulièrement constitué à ses yeux, la signification à partie n’étant requise qu’à défaut de constitution du défendeur ».

La Cour de cassation casse, sans renvoi, l’arrêt de la cour d’appel pour violation des articles 908, 911 et 960 du code de procédure civile (et non des articles visés par le pourvoi), dont elle expose l’articulation (reproduite dans le chapô). Statuant au fond, elle infirme l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 6 juillet 2017, dit n’y avoir lieu à caducité de la déclaration d’appel en application des articles 908 et 911 du code de procédure civile, dit recevables la constitution et les conclusions de l’intimée et dit que l’instance se poursuivra devant la cour d’appel de Colmar.

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 25 mars 2021, il s’agit de l’appel d’un jugement prud’homal. L’intimée a choisi, pour la représenter, un avocat d’un barreau extérieur au ressort de la cour d’appel où le procès se déroule. Cela n’est pas pour surprendre, puisque, si depuis le 1er août 2016, la procédure de l’appel en matière prud’homale est avec représentation obligatoire, il y a quelques particularités : l’avocat n’a pas le monopole de la représentation obligatoire, il la partage avec le défenseur syndical. Et il n’y a pas de territorialité juridique de la postulation (Cass., avis, 5 mai 2017, nos 17-70.005 P et 17-70.004 P, rendu en termes identiques, Dalloz actualité, 10 mai 2017, obs. C. Bléry). Cela a pu susciter des difficultés, en raison d’une territorialité technique du RPVA.

En effet, en procédure avec représentation obligatoire, l’article 930-1, qui s’applique aux procédures ordinaires et à jour fixe, prévoit qu’« à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique » (al. 1er) ; les alinéas 2 et 3 prévoient, eux, le retour au papier en cas de cause étrangère : l’acte est remis ou adressé par LRAR – alternative offerte depuis le décret du 6 mai 2017. Or le RPVA ne fonctionne actuellement qu’au sein d’une cour d’appel, donc un avocat extérieur ne peut se connecter (P. Gerbay et N. Gerbay, Guide du procès civil en appel, LexisNexis, 2020, n° 267), même si les choses évoluent. Par des arrêts inédits du 6 septembre 2018, la deuxième chambre civile a admis implicitement que cette territorialité technique est une cause étrangère : l’acte pouvait dès lors être remis au greffe, mais pas adressé par LRAR, compte tenu de l’état du droit au moment de la transmission ; plusieurs autres arrêts ont ensuite confirmé cette position (Civ. 2e, 6 sept. 2018, n° 17-18.698 NP, Gaz. Pal. 27 nov. 2018, p. 73, obs. C. Bléry ; 6 sept. 2018, n° 17-18.728 NP, Gaz. Pal. 27 nov. 2018, p. 75, obs. V. Orif). Cette jurisprudence s’applique aux avocats, et non au défenseur syndical, exclu de la CPVE (C. pr. civ., art. 930-2 et 3 ; adde C. Bléry, Droit et pratique de la procédure civile. Droits interne et de l’Union européenne, 10e éd., ss la dir de S. Guinchard, Dalloz Action, 2021/2022, n° 273.51 ; Rép. pr. civ., v° Communication électronique, par E. de Leiris, n° 95 ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, 4e éd., LexisNexis, 2018, n° 507.

Ici, l’avocat parisien n’a pu remettre sa constitution par voie électronique à la cour d’appel de Colmar : du fait de cette cause étrangère, il a adressé sa constitution par LRAR (v. première branche du moyen)… La cour d’appel avait jugé que cet envoi était irrecevable, puisque non prévu par l’article 930-1 à l’époque de son envoi (v. la jur. préc.) : de fait, il est de jurisprudence constante que, lorsqu’un acte a été accompli selon une modalité autre que celle prescrite – dans les relations parties/juridiction –, la sanction est une fin de non-recevoir (C. Bléry, Droit et pratique de la procédure civile, op. cit., nos 272.225 et 273.51). En outre, l’auxiliaire de justice parisien a avisé son confrère de sa constitution autrement que par acte du palais (art. 671 s.) (par RPVA ou par un mode traditionnel), sans doute par courriel ou fax… alors que la technique n’empêche pas de notifier par voie électronique des actes entre avocats. Or l’article 960 prévoit qu’elle soit notifiée par voie de notification entre avocats à l’avocat de l’appelant. Il a été jugé qu’une transmission irrégulière est entachée d’une nullité de forme (Civ. 2e, 16 oct. 2014, n° 13-17.999 P, Dalloz actualité, 4 nov. 201, obs. M. Kebir ; D. 2015. 517, chron. T. Vasseur, E. de Leiris, H. Adida-Canac, D. Chauchis, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ; JCP 2014. 1331, obs. C. Bléry et J.-P. Teboul ; P. Gerbay et N. Gerbay, Guide du procès civil en appel, op. cit., n° 1027). La cour d’appel a estimé que la constitution ainsi transmise était inopposable.

Dès lors – faute de constitution recevable et opposable –, la cour d’appel avait considéré que l’appelant aurait dû procéder comme lorsqu’il n’y a pas d’avocat constitué par l’intimé : il aurait dû signifier ses premières conclusions à la partie dans le délai de l’article 911, soit « dans le mois suivant l’expiration du délai de trois mois dont il dispose à compter de la déclaration d’appel pour remettre ses conclusions au greffe (art. 908) » (J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, op. cit., n° 303).

La Cour de cassation ne statue pas sur la recevabilité de la constitution, admettant implicitement que la LRAR pouvait être utilisée en cas de cause étrangère avant 2017, par une application rétroactive du décret n° 2017-891 – c’est une nouveauté –, sans répondre aux deuxième et troisième branches du moyen qui évoquait cette possibilité.

En revanche, l’arrêt nous précise que l’absence de notification de la constitution conformément à l’article 960 a pour conséquence l’inopposabilité, s’agissant de relations entre plaideurs (et non, logiquement, l’irrecevabilité). Il ajoute aussi que le non-respect de la lettre de l’article 960 ne « bloque » pas la procédure, qu’au contraire « l’appelant dispose d’un choix :

Ce n’est pas totalement nouveau : « en l’absence de notification par l’avocat de l’intimé de sa constitution à l’appelant, celui-ci est fondé à l’ignorer de sorte, par exemple, qu’il disposera du délai supplémentaire d’un mois, prévu par l’article 911 du code de procédure civile, pour signifier ses conclusions à cet intimé » (J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, n° 304 : les auteurs citent Civ. 2e, 15 oct. 2015, n° 14-24.322 P, Dalloz actualité, 6 nov. 2015, obs. M. Kebir ; D. 2016. 449, obs. N. Fricero ; ibid. 736, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati  ; Gaz. Pal. 22 déc. 2015, p. 36, obs. C. Bléry). Ou encore « l’appelant qui n’a pas reçu de notification de la constitution d’un avocat par l’intimé, dans les conditions prévues par le dernier de ces textes, satisfait à l’obligation de notification de ses conclusions à l’intimé, prévue par les deux premiers textes, en lui signifiant ses conclusions dans le délai d’un mois, courant à compter de l’expiration du délai de trois mois prévu pour la remise de ses conclusions au greffe » (Civ. 2e, 4 juin 2020, n° 19-12.959, préc.).

Ici, l’appelant avait signifié à la partie ses premières conclusions après le dernier jour du délai de quatre mois de l’article 911, mais la signification était inutile puisqu’il avait notifié ses conclusions en temps utile (le dernier jour du délai de l’article 908) à son confrère qui était, contrairement à ce que disait la cour d’appel, constitué. Dès lors, la déclaration d’appel n’était pas caduque. Notons également que l’article 902, invoqué par le pourvoi, alors qu’il vise l’hypothèse d’un défaut de constitution d’avocat par l’intimé et la marche à suivre par l’appelant, était hors sujet ; ce n’était d’ailleurs pas le visa de l’arrêt d’appel… Les articles 906 et 901 étaient également hors de propos.

Rappelons, pour compléter,

• qu’une signification impose le recours à un acte d’huissier de justice, de sorte que l’envoi aux intimées de ses conclusions par l’appelant au moyen d’un courriel ne satisfaisait pas aux exigences de l’article 911 (Com. 17 mars 2021, n° 19-11.410 NP) ;

• qu’« en aucun cas, la notification des écritures ne doit être faite à l’avocat plaidant s’il n’assure pas la postulation ni à l’avocat de première instance qui ne serait pas encore constitué en appel et dont la constitution ultérieure ne régulariserait pas rétroactivement une notification mal dirigée (Civ. 2e, 27 févr. 2020, n° 19-10.849 P, Dalloz actualité, 15 avr. 2020, obs. R. Laffly ; D. 2020. 491 ; JCP 2020. 26, obs. N. Gerbay) » (P. Gerbay et N. Gerbay, Guide du procès civil en appel, op. cit., p. 307 : « piège »).

Finalement, ce mot « piège » est sans doute celui qui caractérise le mieux la procédure d’appel… malheureusement pour les avocats et les justiciables.

« Mauvais hoir se déshérite » ; mauvais père libère le fils. Ainsi pourrait-on compléter la célèbre maxime à la lumière de l’arrêt rendu ce 31 mars 2021 par la première chambre civile de la Cour de cassation.

Au décès de son frère, un homme avait chargé une société de pompes funèbres de procéder à l’organisation des funérailles. Le prix des prestations n’ayant pas été réglé, le prestataire assigna son client en paiement. Celui-ci appela en garantie son neveu, le fils du défunt, qui avait par ailleurs renoncé à la succession de son père. L’appel en garantie était sollicité sur le fondement des articles 205 et 371 du code civil. Selon le premier de ces textes, « les enfants doivent des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin ». D’après le second, « l’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère ».

Un jugement fut rendu en dernier ressort le 18 décembre 2019 par le tribunal d’instance de Châteauroux qui rejeta la demande d’appel en garantie aux motifs, d’une part, que les conditions de la subrogation légale n’étaient pas réunies (puisque l’oncle n’avait pas procédé au paiement des frais funéraires), d’autre part, que le défunt n’avait jamais cherché à entrer en contact avec son fils et ne s’était jamais occupé de lui. Les juges du fond semblaient ainsi réaliser une application post-mortem de l’exception d’indignité prévue à l’article 207 du code civil, selon lequel « quand le créancier aura lui-même manqué gravement à ses obligations envers le débiteur, le juge pourra décharger celui-ci de tout ou partie de la dette alimentaire ».

Le succombant forma un pourvoi en cassation. Les deux premières branches du moyen rappelaient fort justement que l’appel en garantie ne nécessite pas que le paiement ait été réalisé : il suffit qu’il doive intervenir en exécution de la condamnation principale susceptible d’être prononcée. La troisième branche arguait de l’article 806 du code civil selon lequel l’héritier qui renonce à la succession « est tenu à proportion de ses moyens au paiement des frais funéraires de l’ascendant ou du descendant à la succession duquel il renonce ». Selon la quatrième et dernière branche, l’application de l’article 371 du code civil n’est pas conditionnée à l’existence d’un lien affectif entre l’enfant et ses parents.

La Cour de cassation fut ainsi saisie d’une question de pur droit à laquelle elle n’avait encore jamais eu l’occasion de répondre : l’exception d’indignité prévue à l’article 207 du code civil s’applique-t-elle à l’obligation du descendant de contribuer aux frais funéraires ?

Les juges du droit répondent positivement et rejettent le moyen. Après avoir détaillé la teneur des articles 205, 207, 371 et 806 du code civil (§§ 4 à 7) la première chambre civile de la Cour de cassation réalise une « combinaison de ces textes » pour en déduire que « lorsque l’actif successoral ne permet pas de faire face aux frais d’obsèques, l’enfant doit, même s’il a renoncé à la succession, assumer la charge de ces frais, dans la proportion de ses ressources », avant d’ajouter : « Il peut toutefois en être déchargé en tout ou partie lorsque son ascendant a manqué gravement à ses obligations envers lui » (§ 8).

C’est donc « à bon droit » que les premiers juges ont énoncé que l’exception...

Les mesures d’instruction in futurum de l’article 145 du code de procédure civile constituent un élément essentiel de la stratégie « préparatoire » du procès (X. Vuitton, Stratégie du contentieux. Théorie et méthode, LexisNexis, 2020, nos 193 s.). Elles poursuivent l’objectif d’assurer « l’information d’une partie qui, avant tout procès, s’interroge sur l’engagement ou non d’une procédure principale » (S. Amrani-Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, PUF, coll. « Thémis », 2014, n° 294). Mais pour un demandeur indélicat, « la tentation peut être grande d’instrumentaliser » ces mesures (J.-F. Cesaro [dir.], « La preuve », étude in Rapport annuel de la Cour de cassation, 2012, p. 266) pour chercher, par des mesures à large spectre, à percer la confidentialité de certaines informations. Le texte prévient de tels détournements en conditionnant l’obtention des mesures préventives à leur caractère « légalement admissible » et à la démonstration d’un « motif légitime » de la part du demandeur (sur la pertinence de ces critères, v. S. Pierre-Maurice, Secret des affaires et mesures d’instruction in futurum, D. 2002. 3131 ). Malgré ce, les juges continuent d’être saisis de demandes d’investigations générales. C’est dans ce contexte que s’inscrit l’arrêt commenté.

En l’espèce, une société exploitant une station de radio sollicite en référé, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, la désignation d’un expert avec pour mission de se faire remettre les questionnaires qu’un institut de sondage utilise pour effectuer ses mesures d’audience. Cette demande est rejetée par la cour d’appel de Paris (Paris, 11 déc. 2019, n° 19/08581). Les juges retiennent que « la mesure d’instruction vise, sous couvert de vérification des conditions des mesures d’audience, à la détermination de la méthodologie mise en œuvre par [l’institut de sondage] » alors qu’en substance la société demanderesse avait d’autres moyens de connaître le déroulement des enquêtes, de sorte que « la demande d’expertise s’analyse en réalité en une mesure d’investigation générale portant sur l’activité de l’institut de sondage ». Par ailleurs, la cour relève que la société a accès aux résultats d’audience et qu’elle ne les a pas contestés auprès des organismes compétents. Il en est déduit l’absence de motif légitime.

Le pourvoi en cassation formé contre l’arrêt contestait cette appréciation du caractère légalement admissible de la mesure sollicitée et du motif légitime. Il est rejeté. La deuxième chambre civile de la Cour de cassation affirme qu’« il résulte de l’article 145 du code de procédure civile que constituent des mesures légalement admissibles des mesures d’instruction circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi » et qu’« il incombe, dès lors, au juge de vérifier si la mesure ordonnée était nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ». Elle considère qu’en l’espèce, « la mesure ordonnée n’était pas nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et était disproportionnée aux intérêts antinomiques en présence ».

L’arrêt, publié, rappelle ainsi l’interdiction d’ordonner des mesures d’investigation générales non circonscrites. Mais son apport est plus global. La Cour procède à une relecture de l’article 145 du code de procédure civile à l’aune du droit à la preuve. Cette relecture, à certains égards, pourrait constituer une réécriture du texte.

La relecture de l’article 145 à l’aune du droit à la preuve

La définition donnée des mesures d’instruction légalement admissibles permet à la Cour de cassation d’imposer au juge de procéder au contrôle de proportionnalité propre au droit à la preuve.

1. D’abord, la haute juridiction décide que les mesures légalement admissibles sont celles qui sont « circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi ». Il s’agit là d’une confirmation. Il est admis de longue date qu’« une mesure générale d’investigation portant sur l’ensemble de l’activité [d’une société] et tendant à apprécier cette activité et à la comparer avec celle de sociétés ayant le même objet » ne se fonde pas sur un motif légitime au sens du texte (Civ. 2e, 7 janv. 1999, n° 97-10.831, Bull. civ. II, n° 3) et que pour être légalement admissibles, les mesures doivent être « circonscrites dans le temps et dans leur objet » (Civ. 2e, 21 mars 2019, n° 18-14.705, D. 2019. 2374, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ). Sont donc usuellement censurées les mesures d’instruction instituant une forme de « perquisition civile » (Civ. 2e, 5 janv. 2017, n° 15-27.526, RTD civ. 2017. 491, obs. N. Cayrol ). Il est également admis qu’en sus d’être circonscrite, la mesure d’instruction ne doit comporter aucune atteinte à une liberté fondamentale (Civ. 2e, 8 févr. 2006, n° 05-14.198, Bull. civ. II, n° 44 ; D. 2006. 532 ; ibid. 2923, obs. Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, M. Gomy, S. Robinne et V. Valette ; ibid. 2007. 1901, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et T. Vasseur ; 25 juin 2015, n° 14-16.435 ; 7 janv. 2016, n° 14-25.781, RTD civ. 2017. 487, obs. N. Cayrol ; ibid. 491, obs. N. Cayrol ), ou à un secret protégé (pour le secret médical, v. Civ. 1re, 11 juin 2009, n° 08-12.742, Bull. civ. I, n° 128 ; D. 2009. 1760 ; ibid. 2714, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et T. Vasseur ; RTD civ. 2009. 695, obs. J. Hauser ), sous réserve d’un contrôle de proportionnalité (Civ. 1re, 22 juin 2017, n° 15-27.845 P, Dalloz actualité, 7 juill. 2017, obs. M. Kebir ; D. 2017. 1370 ; ibid. 2444, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; Dalloz IP/IT 2017. 543, obs. O. de Maison Rouge ; RTD civ. 2017. 661, obs. H. Barbier ).

2. Ensuite, la Cour en déduit que le juge doit « vérifier si la mesure ordonnée était nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ». C’est au prix de ce contrôle, propre au droit à la preuve, que la mesure pourra être considérée comme proportionnée à l’objectif poursuivi.

Le rattachement du droit de solliciter des mesures d’instruction au droit à la preuve est fondé. Pour la doctrine, ce droit recouvre à la fois celui de « produire une preuve que l’on détient » mais aussi celui « d’obtenir une preuve que l’on ne détient pas » (v. ainsi E. Vergès, G. Vial et O. Leclerc, Droit de la preuve, PUF, coll. « Thémis », 2015, nos 276 et 279, précisant que le second est plus fragile que le premier), ce dernier renvoyant aux mesures d’instruction (A. Bergeaud-Wetterald, E. Bonis et Y. Capdepon, Procédure civile, Cujas, 2017, n° 566). Même si c’est la production de preuves qui alimente le plus la jurisprudence relative au droit à la preuve depuis sa consécration (Civ. 1re, 5 avr. 2012, n° 11-14.177, Bull. civ. I, n° 85 ; Dalloz actualité, 23 avr. 2012, obs. J. Marrocchella ; D. 2012. 1596 , note G. Lardeux ; ibid. 2826, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Darret-Courgeon ; ibid. 2013. 269, obs. N. Fricero ; ibid. 457, obs. E. Dreyer ; RTD civ. 2012. 506, obs. J. Hauser ; v. dernièrement, Soc. 30 sept. 2020, n° 19-12.058 P, Dalloz actualité, 21 oct. 2020, obs. M. Peyronnet ; D. 2020. 2383 , note C. Golhen ; ibid. 2312, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ; ibid. 2021. 207, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; JA 2021, n° 632, p. 38, étude M. Julien et J.-F. Paulin ; Dr. soc. 2021. 14, étude P. Adam ; RDT 2020. 753, obs. T. Kahn dit Cohen ; ibid. 764, obs. C. Lhomond ; Dalloz IP/IT 2021. 56, obs. G. Haas et M. Torelli ; Légipresse 2020. 528 et les obs. ; ibid. 2021. 57, étude G. Loiseau ), son invocation en matière de mesures d’instruction était aussi admis (v. ainsi Com. 5 juin 2019, n° 17-22.192 P, Dalloz actualité, 10 juill. 2019, obs. M. Kebir). Tout au plus pouvait-on douter de la reconnaissance de ce droit pour les mesures in futurum : en principe, le droit de prouver participe de l’effectivité de la défense quant à des prétentions sur le fond, lesquelles ne sont pas encore formulées lorsque le juge est saisi avant tout procès. Néanmoins, la preuve obtenue par le biais des mesures préventives est souvent nécessaire à la formulation des prétentions. L’extension du droit à la preuve à cette phase de procédure paraît donc opportune.

La référence à ce droit sert à justifier la mise en œuvre d’un contrôle de proportionnalité in concreto. En effet, le droit à la preuve a une valeur fondamentale : la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît le droit de chaque partie de « présenter […] ses preuves » (CEDH 27 oct. 1993, n° 14448/88, Dombo Beheer BV c. Pays-Bas, § 34, AJDA 1994. 16, chron. J.-F. Flauss ) et utilise l’expression de droit à la preuve (CEDH 10 oct. 2006, n° 7508/02, LL c. France, § 40, D. 2006. 2692 ; RTD civ. 2007. 95, obs. J. Hauser ). Il est donc possible d’admettre une preuve constituée en violation de certains principes ou droits fondamentaux de même valeur, telle la vie privée, à deux conditions : que la preuve soit « indispensable à l’exercice [du] droit à la preuve » et qu’elle soit « proportionnée aux intérêts antinomiques en présence », selon la formule consacrée (Civ. 1re, 5 avr. 2012, préc.) et qu’elle soit reprise, avec une substitution du mot « nécessaire » à celui d’« indispensable », dans le présent arrêt.

Avant l’arrêt commenté et un autre du même jour (Civ. 2e, 25 mars 2021, n° 19-20.156), la deuxième chambre civile appliquait le contrôle de proportionnalité sans l’énoncer aussi clairement (v. ainsi Civ. 2e, 11 mai 2017, n° 16-16.966). De fait, si la preuve se prête à une appréciation contextualisée de la proportionnalité (V. Vigneau, La proportionnalité dans la recherche de la preuve en matière civile, Justice Actualités déc. 2020, p. 54-59), la généralisation d’un tel contrôle in concreto en matière de mesures d’instruction in futurum n’est pas neutre : elle pourrait conduire à une réécriture du texte.

La réécriture de l’article 145 par le droit à la preuve ?

Pour dire que la cour d’appel a « légalement justifié sa décision », la Cour de cassation ne s’attache qu’à vérifier les conditions du contrôle de proportionnalité du droit à la preuve, escamotant ce faisant les critères légaux. Or les conditions de ce contrôle de proportionnalité sont porteuses de certaines transformations par rapport au texte tel qu’interprété jusqu’à présent.

1. D’abord, exiger une preuve « nécessaire » à l’exercice du droit à la preuve revient-il au même qu’une preuve « indispensable » comme dans la formule usuelle des autres chambres ? Une preuve indispensable revient à démontrer qu’aucune autre preuve à disposition du demandeur ne pouvait être produite (v. ainsi G. Lardeux, Le droit à la preuve : tentative de systématisation, RTD civ. 2017. 1 , spéc. IA2). La carence d’une partie deviendrait une cause de rejet de la demande de mesure d’instruction. Or il était usuellement jugé que la carence d’une partie, visée à l’article 146, était inopérante s’agissant des mesures d’instruction préventives (Civ. 2e, 1er juin 1992, n° 90-20.884, Bull. civ. II, n° 160). Faudra-t-il donc désormais démontrer que la mesure sollicitée est la seule qui permette d’obtenir une preuve, au moins lorsqu’un droit fondamental est en cause ? On peut le penser car en l’espèce, la haute juridiction s’attache à relever que la demanderesse pouvait avoir connaissance des éléments qu’elle recherchait autrement. Les mesures préventives perdraient en autonomie (sur laquelle, v. S. Amrani-Mekki et Y. Strickler, op. cit.).

2. Ensuite, la condition d’une mesure « proportionnée aux intérêts antinomiques en présence » est riche. Elle recouvre l’idée admise de circonscription de la mesure destinée à limiter son caractère intrusif (V. Vigneau, art. préc., p. 56). Mais elle charrie aussi de nouveaux raisonnements qui introduisent une insécurité juridique (A. Aynès et X. Vuitton, Droit de la preuve, 2e éd., LexisNexis, coll. « Droit & professionnels », 2017, n° 164).

Par exemple, ne faudra-t-il pas apprécier, outre sa vraisemblance, l’importance du litige à venir ? Il est en effet parfois considéré que ce n’est que lorsque la preuve assure l’effectivité de droits fondamentaux que son administration au mépris d’un autre droit fondamental est proportionnée (en ce sens, v. V. Vigneau, art. préc., p. 56 ; contra et nuancée, G. Lardeux, art. préc., spéc. IB2). Cela obligerait le demandeur se heurtant à des secrets protégés à établir, dès l’instance en référé, que le litige au fond mettrait en jeu un de ses droits fondamentaux. Le droit aux mesures in futurum tiendrait alors davantage de l’article 13 de la Convention européenne que de son article 6.

En outre, si l’accent est mis sur les « intérêts antinomiques », que deviendront les obstacles reconnus en la matière ? Sous l’effet du contrôle de proportionnalité in concreto, la portée de certains secrets pourrait être dévitalisée (v. déjà, l’évolution du secret professionnel, G. Lardeux, Secrets professionnels et droit à la preuve : de l’opposition déclarée à la conciliation imposée, D. 2016. 96  ; H. Barbier, Le secret professionnel rattrapé par le droit à la preuve ?, RTD civ. 2016. 128 ). Si les obstacles légaux sont traités comme des intérêts parmi d’autres, sera-t-il possible, par exemple dans le domaine des modes alternatifs de règlement des différends (MARD), au nom du droit à la preuve, de contraindre, par le biais de l’article 145, un médiateur à transmettre des informations couvertes par la confidentialité au-delà des exceptions légales ?

En conclusion, l’affirmation d’un droit aux mesures in futurum dérivé du droit à la preuve n’a pas encore livré toute sa portée : cette approche pourra soit contribuer au filtrage des demandes soit à leur expansion, sans que la prévisibilité des solutions en ressorte favorisée.

Le texte sera à l’ordre du jour de la commission des lois de l’Assemblée nationale dès le 5 mai, avec comme rapporteur le député Stéphane Mazars. La loi pourrait donc être votée avant août.

L’article premier prévoit que les audiences pourront être filmées. Le Conseil d’État et la Cour de cassation ont été inclus.

L’article 2 encadre les enquêtes préliminaires, qui ne pourront excéder deux ans, avec possibilité de prolonger ce délai d’un an sur autorisation du procureur. Seules exceptions, les enquêtes concernant des crimes et délits commis en bande organisée dureront jusqu’à cinq ans. L’accès au dossier sera également possible un an après une audition libre, une garde à vue ou une perquisition ou si la personne a été publiquement présentée dans des médias comme coupable de faits faisant l’objet de l’enquête (sauf si la fuite provient d’elle ou si c’est une infraction en bande organisée).

L’article 3 traite du « du secret professionnel de la défense » et renforce la protection de l’avocat.

Les articles 6 et 7 portent sur le jugement des crimes. Les cours criminelles départementales sont généralisées et les règles des assises sont revues pour renforcer le rôle du jury populaire. Le projet de loi organique permettra à des avocats honoraires d’être assesseurs.

Les crédits automatiques de réduction de peine sont supprimés par l’article 9. En compensation, les juges pourront prononcer jusqu’à six mois de réduction de peines par an. Par ailleurs, pour les peines inférieures à deux ans, les trois derniers mois se feront automatiquement en « libération sous contrainte » «  sauf en cas d’impossibilité matérielle résultant de l’absence d’hébergement » et si le détenu a fait l’objet de sanction disciplinaire.

Les articles 11 et 12 traitent du travail en prison et créent un « contrat d’emploi pénitentiaire ». Un code pénitentiaire sera créé par ordonnances.

Le titre V porte sur la discipline des officiers publics ministériels. L’article 29 permettra l’exécution d’accord contresigné par les avocats sans homologation par un juge.

À l’occasion d’un incident de communication de pièces soulevé devant le juge le mise en état, la Cour de cassation vient préciser le sens et la portée de la distinction entre pouvoir juridictionnel et compétence. Dans un procès opposant deux parties, il est argué que des pièces produites sont couvertes par le secret professionnel. L’incident est tranché par le juge de la mise en état qui estime l’exception fondée. Il rend donc une ordonnance en ce sens, laquelle fait l’objet d’un appel immédiat pour excès de pouvoir. La cour d’appel estime néanmoins cet appel irrecevable et son arrêt fait l’objet d’un pourvoi en cassation. Les juges du droit étaient saisis de deux questions. La première concernait la recevabilité du pourvoi dans la mesure où la cour d’appel avait déclaré l’appel irrecevable. Sur ce pourvoi incident, la Cour de cassation décide que le pouvoir est recevable puisqu’il invoque un excès de pouvoir. On sait que ce motif est une carte joker qui permet toujours de former un recours, à ses risques et périls (C. Charruault, L’excès de pouvoir du juge civil, Études offertes au Doyen Philippe Simler, Litec, Dalloz, p. 857).

Sur le fond, le pourvoi articulait un moyen plus complexe. De fait, la motivation de la cour d’appel pour fonder le rejet de l’appel était pour le moins alambiqué. Les juges du fond avaient considéré l’appel irrecevable car l’appelant ne rapportait pas la preuve que le juge de la mise en état avait commis un excès de pouvoir. Ils avaient ajouté que « (…) seule la compétence du juge de la mise en état ayant fait débat et non pas la demande dont il était saisi qui excéderait ses pouvoirs, et que le juge de la mise en état ne s’est pas attribué un pouvoir qu’il n’avait pas mais a éventuellement exercé une compétence qu’il n’avait pas (…) ». Mais, pouvoir ou compétence, les juges du fond avaient bien relevé une impossibilité pour le juge de la mise en état d’écarter des débats les pièces litigieuses. L’irrecevabilité de l’appel consacrait donc bien un excès de pouvoir du juge de la mise en état. La Cour de cassation censure donc la décision et, statuant au fond conformément à l’article L. 411-3 du code de l’organisation judiciaire, annule l’ordonnance, ce qui a pour conséquence de rendre irrecevable la demande d’incident de communication de pièce qui avait été...

Les conclusions ou pièces produites quelques heures ou jours avant qu’est rendue l’ordonnance de clôture font l’objet d’une défiance justifiée. Certes, elles ne méconnaissent pas la règle du jeu posée par l’article 802 du code de procédure civile : selon ce texte, seules les conclusions ou pièces versées aux débats après que l’ordonnance est rendue doivent d’office être écartées des débats (Civ. 2e, 6 juin 2019, n° 18-20.063, AJDI 2019. 640 ; Com. 18 sept. 2012, n° 11-17.546 P, D. 2012. 2240, obs. A. Lienhard ; Civ. 1re, 11 juin 2008, n° 07-19.558 P, D. 2009. 53, obs. M. Douchy-Oudot ; Civ. 2e, 12 mai 1980, n° 79-11.983 P). Pour autant, la production de « dernière heure » de nouveaux éléments risquent de priver les adversaires de toute possibilité d’y répondre avant que soit rendue l’ordonnance de clôture. Parce que le respect du contradictoire est en jeu, le juge se doit d’être particulièrement attentif aux réactions que peuvent susciter de telles productions chez les parties. Un arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 25 mars 2021 le rappelle à nouveau.

Alors que des conclusions avaient été signifiées la veille de l’ordonnance de clôture, l’adversaire avait déposé des conclusions en réplique cinq jours plus tard tout en prenant le soin de solliciter la révocation de l’ordonnance de clôture. Pour toute réponse, la cour d’appel s’est déterminée au regard des prétentions et moyens respectifs des parties après avoir visé la date de l’ordonnance de clôture. Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation a censuré l’arrêt rendu. Après avoir rappelé qu’il résulte des articles 455 et 783, alinéa 2, du code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure à celle issue du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 (devenue art. 802, al. 3, à la suite de l’entrée en vigueur du décret), que « sont recevables les conclusions postérieures à l’ordonnance de clôture aux termes desquelles une partie en demande la révocation et qu’il appartient au juge qui en est saisi d’y répondre », la Cour de cassation juge qu’il...

Le contentieux de la recevabilité de la tierce opposition du créancier contre les jugements rendus en matière de droit des entreprises en difficulté est récurrent. Entre pure technique procédurale et respect des impératifs de célérité liés au traitement de l’insolvabilité, les problématiques suscitées par cette voie de recours exceptionnelle sont nombreuses et l’arrêt sous commentaire en témoigne.

En l’espèce, une société anonyme (SA) a été mise en redressement judiciaire. L’un des associés a formé tierce opposition à l’arrêt rendu par une cour d’appel, le 30 novembre 2017, ayant adopté le plan de redressement de la société débitrice. Le 5 mars 2018, l’assemblée générale de la société a alors, conformément à ce plan, décidé la réduction du capital à zéro et l’augmentation de capital réservée à un unique actionnaire (C. com., art. L. 631-9-1).

Las, la tierce opposition de l’associé a été déclarée irrecevable en appel (Caen, 2e ch. civ., 20 sept. 2018, n° 16/4823, LEDEN nov. 2018, n° 111y4, p. 1, note F.-X. Lucas). Pour les juges du fond, les moyens invoqués par l’associé ont tous été soulevés par la société débitrice dans le cadre de l’instance ayant abouti à l’arrêt du 30 novembre 2017. Aussi ces moyens étaient-ils communs à tous les actionnaires et donc soutenus et défendus en tant que tels par la société débitrice. Il en est déduit que l’associé n’était donc pas le seul à pouvoir les invoquer et, qu’en conséquence, il ne s’agissait pas de moyens propres au sens des dispositions de l’article 583 du code de procédure civile.

L’associé a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

Pour le demandeur, la représentation des associés par le représentant légal de la société est limitée aux hypothèses où l’atteinte aux droits ou au patrimoine des associés n’est que la conséquence indirecte de l’atteinte aux droits ou au patrimoine de la société. En revanche, l’atteinte à la qualité même d’actionnaire s’analyse en une atteinte directe aux droits ou au patrimoine de l’associé. Par conséquent, en décidant que l’associé avait été représenté, s’agissant de la perte de sa qualité d’associé et de son droit préférentiel de souscription, par le représentant légal, quand ces deux points s’analysaient en une atteinte directe à ses droits, les juges du fond auraient violé l’article 583 du code de procédure civile ainsi que l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH).

La Haute juridiction souscrit à l’argumentation et casse l’arrêt d’appel au seul visa de l’article 583 du code de procédure civile.

Pour la Cour de cassation, si en principe l’associé est représenté dans les litiges opposant la société à des tiers par le représentant légal de la société, il résulte de l’article 583 du code de procédure civile que l’associé est néanmoins recevable à former tierce opposition contre un jugement auquel la société a été partie s’il invoque une fraude à ses droits ou un moyen propre.

En l’espèce, l’atteinte à la qualité d’associé et au droit préférentiel de souscription s’analysait en un moyen propre, quand bien même l’ensemble des autres associés disposait d’un tel droit, de sorte que la tierce opposition ne pouvait être déclarée irrecevable.

L’arrêt ici rapporté constitue un changement de cap remarquable en matière de recevabilité d’une tierce opposition exercée par un associé d’une société en difficulté. Avant de s’intéresser à cet aspect de la décision, revenons d’abord sur les règles applicables en la matière.

L’article 583 du code de procédure civile dispose qu’est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque. En revanche, la personne « représentée » au sens du texte précité retrouve le droit de former tierce opposition si elle invoque une fraude à ses droits ou des moyens qui lui sont propres (par ex., Com. 15 nov. 2017, n° 16-14.630, Bull. civ. IV, n° 154 ; D. 2017. 2366 ; RTD com. 2018. 1024, obs. H. Poujade ).

Au demeurant, la détermination de la notion de moyens propres cristallise l’essentiel du contentieux relatif à l’exercice de la tierce opposition en procédure collective (par ex., Com. 21 oct. 2020, n° 18-23.749 NP ; Gaz. Pal. 12 janv. 2021, n° 394n4, p. 68, note T. Goujon-Béthan). Or, ces problématiques semblent accentuées lorsque le créancier en question revêt la qualité d’associé d’une société en difficulté.

Comme le rappelle la Cour de cassation, et bien que cela soit critiquable (D. Veaux et P. Veaux-Fournerie, Les surprises de la tierce opposition, in Mélanges Cosnard, Économica, 1990, p. 409), l’associé est représenté au sens de l’article 583 du code de procédure civile, dans les litiges opposant la société à des tiers, par le représentant légal de la société. Dès lors, en principe, un associé ne peut pas former de tierce opposition à un jugement auquel la personne morale a été partie (Com. 15 juill. 1975, n° 74-12.308, Bull. civ. IV, n° 207 ; 23 mai 2006, n° 04-20.149, Bull. civ. IV, n° 129 ; D. 2006. 1742, obs. A. Lienhard ; RTD com. 2006. 618, obs. M.-H. Monsèrié-Bon  ; BJS oct. 2006, n° 10, p. 1173, note J.-F. Barbièri).

Cela étant, la jurisprudence, par un arrêt remarqué du 19 décembre 2006, a assoupli cette irrecevabilité de principe, sur le fondement du droit à l’accès au juge de l’article 6, § 1, de la Conv. EDH, en admettant qu’un associé de société civile puisse former tierce opposition à l’encontre d’un jugement d’ouverture d’une liquidation judiciaire (Com. 19 déc. 2006, n° 05-14.816, Bull. civ. IV, n° 254 ; D. 2007. 1321, obs. A. Lienhard , note I. Orsini ; Rev. sociétés 2007. 401, note T. Bonneau  ; BJS avr. 2007, n° 4, p. 466, note J. Vallansan et P. Cagnoli ; Gaz. Pal. 14 avr. 2007, n° 104, p. 24, note C. Lebel ; JCP 2007. II. 10076, note D. Cholet ; Dr. sociétés 2007/2. Comm. 24, note F.-X. Lucas).

Pris sur le fondement de la norme conventionnelle, cet assouplissement notable a ensuite été étendu à d’autres hypothèses. Ainsi la tierce opposition exercée par l’associé de société civile à l’encontre du jugement ayant fixé une créance dans une instance en paiement engagée contre la société avant l’ouverture de la liquidation judiciaire (Com. 26 mai 2010, n° 09-14.241 NP, D. 2010. 1415, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2010. 406, obs. P. Roussel Galle ; RTD com. 2010. 567, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; BJS oct. 2010, n° 10, p. 839, note O. Staes ; JCP E 2010. 1861, note R. Perrot ; Rev. proc. coll. 2010/5, comm. 194, note C. Lebel ; Act. proc. coll. 2010/12, n° 180, note L. Fin-Langer) ou encore à l’encontre d’une décision condamnant la société in bonis à un paiement (Civ. 3e, 6 oct. 2010, n° 08-20.959, Bull. civ. III, n° 180 ; D. 2010. 2361, obs. A. Lienhard ; AJDI 2011. 227 , obs. F. de La Vaissière ; BJS févr. 2011, n° 2, p. 120, § 61, note F.-X. Lucas ; JCP E 2010. 2026, note S. Reifegerste) a-t-elle été jugée recevable.

Les arrêts précités sont spécifiques à plusieurs égards. D’une part, la Cour de cassation n’y affirme pas que l’associé est un tiers « non représenté » par la société débitrice, pas plus qu’il n’est fait référence à la notion de « moyens propres » de l’article 583 du code de procédure civile permettant à un créancier ou à un ayant cause d’exercer la tierce opposition. D’autre part, et au contraire, il y est, à chaque fois, affirmé que le droit d’agir de l’associé de société civile est fondé sur le droit à l’accès au juge de l’article 6, § 1, de la Conv. EDH.

La question de la portée de ces décisions demeurait entière avec notamment l’interrogation de savoir si l’assouplissement des conditions de recevabilité de la tierce opposition, sur le fondement du droit à l’accès au juge, pouvait s’étendre à tous les associés, et ce, peu important la forme de la société. À cet égard, l’arrêt « fondateur » du 19 décembre 2006 faisait référence à la charge indéfinie des dettes sociales de l’associé de société civile, comme si le caractère illimité ou limité de l’obligation aux dettes sociales était le critère permettant d’apprécier la violation du droit à l’accès au juge résultant de la fermeture de la tierce opposition (I. Orsini, L’associé de la société civile et le droit au juge, D. 2007. 1321 ).

Partant, nous comprenons que la tierce opposition ait été reconnue à l’associé de société civile, lequel a une responsabilité financière indéfinie à proportion de sa part dans le capital social (C. civ., art. 1857). L’intérêt particulier de cet associé à voir la société perdurer et, par conséquent, à maintenir l’écran de la personnalité morale est particulièrement prégnant. Dans la même veine, il ne fait pas de doute que ce qui a été jugé concernant l’associé de société civile puisse l’être pareillement à propos d’un associé d’une société en nom collectif (SNC) (C. com., art. L. 221-1) ou d’un membre d’un groupement d’intérêt économique (GIE) (C. com., art. L. 251-6), car ils ont, tous deux, une responsabilité illimitée.

En revanche, beaucoup plus délicate était la question de savoir si la solution se transposait à un associé dont la responsabilité était limitée. A priori, la réponse était négative, comme en témoignent deux arrêts rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation, au sein desquels il avait été conclu à l’irrecevabilité de la tierce opposition formée par l’associé d’une société à responsabilité limitée (SARL) (Com. 7 févr. 2012, n° 10-26.626, Bull. civ. IV, n° 30 ; D. 2012. 494, obs. A. Lienhard ; 21 janv. 2014, n° 12-28.259 NP).

L’arrêt commenté se détache de ces deux précédents en estimant l’actionnaire d’une SA recevable à former tierce opposition à l’encontre d’un jugement arrêtant un plan de redressement.

La solution est d’autant plus intéressante que la recevabilité de l’associé ne semble pas ici dépendre d’une violation du droit à l’accès au juge, mais se déduit, plus classiquement, de la présence d’un moyen propre au sens de l’article 583 du code de procédure civile permettant aux créanciers et autres ayant causes de former tierce opposition.

Nous nous permettons cette remarque, car l’arrêt d’appel est cassé au visa de l’unique article 583 du code de procédure civile, là où le pourvoi du demandeur indiquait également une violation de l’article 6, § 1, de la Conv. EDH. Évidemment, notre propos n’est pas de dire que les considérations relatives à l’accès au juge de l’associé sont absentes des inspirations de la présente décision. En revanche, nous trouvons que le fait de se départir des considérations conventionnelles confère à la matière une plus grande logique.

Comme nous l’avons vu, la recevabilité de la tierce opposition de l’associé s’appréciait en fonction de l’ampleur de la violation du droit à l’accès au juge relativement aux risques encourus au sein de la société concernée. Las, pris à la lettre, ce critère confinait l’associé d’une société où les risques sont limités à l’irrecevabilité de la tierce opposition.

Cette distinction selon le risque supporté par l’associé est contestable. En réalité, seules comptent les conséquences patrimoniales de la décision que l’associé entend critiquer, et ce, indépendamment de l’étendue de son engagement au sein de la société. Or, s’il est vrai que l’associé de société civile voit sa situation s’aggraver en cas d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, il n’en demeure pas moins que le jugement d’adoption d’un plan qui annulerait, comme en l’espèce, les titres d’un actionnaire en supprimant son droit préférentiel de souscription, est tout aussi grave du point de vue de l’associé. Ce dernier est exclu de la société, ce qui va l’obliger à contribuer aux pertes immédiatement. Dans cette optique, il nous semble logique que l’actionnaire puisse critiquer le jugement l’expropriant de la société. Or, en l’espèce, si l’actionnaire a qualité pour former tierce opposition contre le jugement arrêtant le plan, c’est qu’il se prévaut d’un moyen propre au sens de l’article 583 du code de procédure civile.

En extrapolant la décision et en la généralisant quelque peu, la lettre de l’article 583 du code de procédure civile nous paraît plus à même de régler les questions de la recevabilité d’un associé à former une tierce opposition, et ce, quelle que soit la forme sociale. Certes, la notion de moyens propres a des défauts, mais elle confère une grille de lecture à la matière, probablement plus malléable que peut l’être le risque de violation du droit à l’accès au juge au regard du degré d’engagement de l’associé. Au demeurant, si le droit à l’accès au juge est respecté, c’est que l’associé concerné a pu faire entendre sa voix en se prévalant d’un moyen propre, lequel peut exister, quel que soit le degré de responsabilité de l’associé. Toutefois, il est permis de regretter que le caractère artificiel de la représentation de l’associé par le dirigeant à l’instance concernée n’ait pas été mis en avant (déjà en ce sens, F.-X. Lucas, note ss. Com. 19 déc. 2006, n° 05-14.816, Bull. civ. IV, n° 254 ; BJS févr. 2007, éditorial), car exiger de l’associé la preuve d’un moyen propre pour exercer la tierce opposition, c’est d’abord reconnaître que ce dernier n’est pas véritablement un tiers à la société, du moins une personne « non représentée », au sens de l’article 583 du code de procédure civile.

En dernier lieu, relevons qu’en l’espèce l’existence d’un moyen propre permettant à l’actionnaire de former tierce opposition peut être discuté. En effet, il pourrait être soutenu que le fait de se prévaloir de la perte d’un droit préférentiel de souscription n’est pas un moyen propre à l’associé dans la mesure où il serait commun à l’ensemble des actionnaires. Or, le moyen propre peut être défini comme un moyen personnel à l’intéressé que lui seul peut faire valoir (F. Pérochon, Entreprises en difficulté, 10e éd., LGDJ, 2014, n° 547) et la Cour de cassation estime qu’il s’agit d’un moyen distinct de ceux pouvant être invoqués par les autres créanciers (Com. 1er juill. 2020, n° 18-23.884 NP,  Gaz. Pal., 13 oct. 2020, n° 388x3, p. 71, note T. Goujon-Béthan). À la suite du commentateur de l’arrêt d’appel attaqué, nous pensons que cet argument porte peu puisque rien n’empêche qu’un moyen propre soit commun à plusieurs parties, pourvu qu’il ne soit pas commun à tous les créanciers (F.-X. Lucas, note ss. Caen, 2e ch. civ., 20 sept. 2018, n° 16/4823, préc.). En l’occurrence, l’actionnaire évincé par le plan a des moyens à faire valoir qui lui sont propres, puisqu’il souffre de l’expropriation que sa tierce opposition vise à contester.

Décidément, les questions prioritaires de constitutionnalité sont une préoccupation saisonnière pour l’hospitalisation sans consentement. Au printemps 2020, nous avions commenté la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC ) par la première chambre civile de la Cour de cassation (Civ. 1re, 5 mars 2020, n° 19-40.039, Dalloz actualité, 15 avr. 2020, obs. C. Hélaine). Cette transmission allait, quelques mois plus tard, aboutir à l’abrogation de plusieurs textes concernant l’isolement et la contention dans le code de la santé publique (CSP). Au mois de décembre dernier, toujours dans ces colonnes, nous commentions le dispositif pris en six mois de réflexion pour pallier l’abrogation des textes concernés (Loi n° 2020-1576 du 14 déc. 2020, de financement de la sécurité sociale pour 2021, Dalloz actualité, 12 janv. 2021, obs. C. Hélaine).

Voici que se représente une question prioritaire de constitutionnalité ainsi formulée devant le tribunal judiciaire de Versailles : « Les dispositions de l’article 84 de la loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020 de financement de la sécurité sociale pour l’année 2021 sont-elles compatibles avec les normes constitutionnelles en vigueur et plus particulièrement les articles 34, alinéa 20, et 66 de la Constitution ? ». Le juge des libertés et de la détention avait transmis la question à la Cour de cassation comme les textes le permettent.

En rappelant que « Nul ne peut être arbitrairement détenu » et dans son deuxième alinéa que « l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi », l’article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958 (la Constitution) vient directement entrer en collision avec ces mesures délicates que représentent l’isolement et la contention ; mesures coercitives qui s’ajoutent à celle qui en sert de support, l’hospitalisation sans consentement elle-même. La collision perdure suffisamment pour que la question soit encore d’actualité, au moins pour valider le dispositif retenu a posteriori.

La première chambre civile de la Cour de cassation a décidé de transmettre la question au Conseil constitutionnel car elle présente un caractère sérieux. Notons que ce caractère sérieux n’existe que pour le volet concernant l’article 66 de la Constitution. Pour la compatibilité avec l’article 34, alinéa 20, la Cour de cassation rappelle le principe selon lequel « la procédure d’adoption d’une loi ne peut être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité ». C’est une solution constante que nous ne commenterons pas (Rép. droit civil, v° Lois et règlements, par V. Lasserre, n° 178).

Que retenir d’une telle décision de transmission du volet concernant l’article 66 ?

Première question : quel état des lieux ayant généré cette QPC ?

L’article 84 de la loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020 accorde déjà une place importante, bien que nouvelle, au contrôle du JLD. Mais il est vrai que l’isolement et la contention ne débutent qu’après l’avis d’un psychiatre qui ne s’accompagne pas de celui du juge dans un premier temps. Le nouvel article L. 3222-5-1 du CSP rappelle que ce sont « des pratiques de dernier recours » et qu’elles doivent être prises « pour prévenir un dommage immédiat ou imminent pour le patient ou autrui ». Voici donc deux conditions cumulatives qui sont déjà prises en considération des droits de la personne internée sans consentement et, ce faisant, de sa liberté. Ces deux conditions ont vocation à limiter ces mesures au strict nécessaire. La pratique se révèle toutefois infiniment plus complexe.

Il faut bien avouer que les juristes doivent ici comprendre les psychiatres et les praticiens hospitaliers qui font face à des patients parfois particulièrement dangereux que ce soit pour eux-mêmes ou pour les praticiens les encadrant. L’hospitalisation sans consentement n’est pas un seul territoire de droit, il est au confluent de la médecine psychiatrique et du droit des libertés individuelles. Il ne faut donc pas faire une analyse seulement juridique de la situation ; elle serait probablement fausse et inadaptée. C’est précisément pour cette raison que le contrôle du juge ne débute qu’après un renouvellement des mesures et non ab initio.

Une analyse croisée laisse donc tout de même suggérer de l’équilibre du mécanisme retenu entre possibilités des praticiens et réponse judiciaire. Mais est-ce suffisant pour les libertés individuelles dont le juge est le garant ? La question se discute car il est vrai que le JLD n’intervient qu’après l’écoulement d’un certain temps. Pour rappel, le système est le suivant tel qu’il résulte de la loi de financement de la sécurité sociale précédemment commentée dans nos colonnes :

Une fois ces seuils dépassés, l’information au JLD est nécessaire et celui-ci peut se saisir d’office pour mettre fin à la mesure. Quand le majeur interné ou une personne de son entourage souhaite saisir le JLD, celui-ci a vingt-quatre heures pour rendre sa décision. La réponse judiciaire débute donc à ce moment précis.

Toute l’interrogation peut donc se résumer à la pertinence du système proposé eu égard à la norme constitutionnelle. Le résultat peut s’avérer brumeux. Nous tenterons de dégager quelques réflexions avant la décision QPC.

Seconde question : quel résultat envisageable ?

Une abrogation reste évidemment toujours possible. Mais une lecture attentive de la décision n° 2020-844 QPC du 19 juin 2020 « M. Éric G. » qui avait abrogé l’ancien système nous permet de comprendre le raisonnement du Conseil : « Or, si le législateur a prévu que le recours à l’isolement et à la contention ne peut être décidé par un psychiatre que pour une durée limitée, il n’a pas fixé cette limite ni prévu les conditions dans lesquelles au-delà d’une certaine durée, le maintien de ces mesures est soumis au contrôle du juge judiciaire. Il s’ensuit qu’aucune disposition législative ne soumet le maintien à l’isolement ou sous contention à une juridiction judiciaire dans des conditions répondant aux exigences de l’article 66 de la Constitution » (nous soulignons).

Le droit positif s’est pourvu d’une disposition légale – l’article L. 3222-5-1 du CSP nouveau – et cette partie au moins du raisonnement ne devrait plus pouvoir être maintenue avec le dispositif actuel. Reste à savoir si le tout peut être suffisant eu égard à l’article 66. L’interprétation de la suite de la décision peut être davantage sujette à discussion sur ce point. En réalité, ce n’est pas l’absence de contrôle du JLD qui posait problème mais l’inexistence de divers paliers légaux qui, une fois dépassés, enclencherait une réponse judiciaire où le juge devrait autoriser le maintien ou la mainlevée de l’isolement et de la contention. Si la réponse judiciaire est désormais prévue, reste donc à déterminer s’il n’est pas saisi trop tardivement de la question ; c’est du moins tout l’enjeu du caractère sérieux soulevé par la Cour de cassation.

Il ne faut pas oublier que la charge de travail des JLD est particulièrement importante et la vérification des mesures d’isolement et de contention s’ajoutent à ce constat. Certes nécessaire, l’addition se révélera d’autant plus délicate à gérer si le mécanisme retenu est abrogé à nouveau. Il faudra alors refaire ce qui a déjà été refait. L’abrogation théoriquement possible devrait en tout état de cause être accompagnée d’un report dans le temps des effets de l’abrogation comme dans la décision de juin 2020. Boileau disait bien dans l’Art Poétique « Vingt fois sur le métier remettez votre ouvrage, Polissez-le sans cesse, et le repolissez, Ajoutez quelquefois, et souvent effacez ». Rien n’est donc impossible ! Mais il reste toutefois important de souligner que le mécanisme paraît, en l’état, cohérent compte tenu des enjeux complexes de la question. Trop durcir le mécanisme pourrait risquer de rendre le travail des équipes médicales plus difficile qu’il ne l’est aujourd’hui.

Affaire à suivre.

Par déclaration du 21 septembre 2015, un employeur fait appel d’un jugement rendu par le conseil de prud’hommes l’ayant condamné au profit du salarié.

Le magistrat chargé d’instruire l’affaire établit un calendrier, dont les parties sont avisées, pour la remise des conclusions et des pièces, et prévoyant en outre une date d’audience. Il était prévu qu’à défaut de respecter ce calendrier, l’affaire serait radiée ou l’appel considéré comme non soutenu, et que la dispense de présentation à l’audience était permise dans l’hypothèse du respect du calendrier.

Le 14 avril 2016, date de l’audience, le magistrat chargé d’instruire l’affaire a, par ordonnance, déclaré l’appel non soutenu et confirmé le jugement.

Ce n’est que le 1er juin 2016 que l’appelant défèrera l’ordonnance à la cour, laquelle a déclaré le déféré irrecevable, pour tardiveté.

L’arrêt sur déféré est soumis à la censure de la Cour de cassation, le précédent pourvoi contre l’ordonnance ayant été déclaré irrecevable dès lors qu’un déféré était ouvert.

La Cour de cassation casse l’arrêt sur déféré, et en profite pour opportunément annuler l’ordonnance.

Le déféré, un acte de procédure qui ne créé pas une instance autonome

Ce n’est évidemment pas la raison de la publication de cet arrêt, mais il n’est pas inutile de reprendre cette précision, déjà connue (Civ. 2e, 11 janv. 2018, n° 16-23.992, Bull. civ. II, n° 3 ; Dalloz actualité, 22 janv. 2018, obs. A. Danet ; D. 2018. 121 ; ibid. 692, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2018. 479, obs. P. Théry ; 4 juin 2020, n° 18-23.248, D. 2021. 543, obs. N. Fricero ), selon laquelle « le déféré est un acte de la procédure d’appel qui s’inscrit dans le déroulement de cette procédure et n’ouvre pas une instance autonome ».

Le déféré n’est pas une voie de recours mais un acte de procédure, ce que l’on va commencer à savoir, même si cela semble encore bien souvent ignoré. Mais comme enseigner c’est répéter, nous ne pouvons que saluer la répétition.

Il n’introduit pas une instance autonome, de sorte qu’il serait opportun que les cours d’appel, même si cela peut avoir un intérêt au regard des statistiques, cessent d’attribuer des numéros de RG au déféré formé et de supprimer le précédent RG attribué à l’instance au fond. Cela est source de complications inutiles, et ne répond nullement à une quelconque exigence du code.

Le déféré et… le déféré

Lorsqu’est évoqué le déféré, le praticien pense immédiatement à celui de l’article 916.

Pourtant, en l’espèce, ce n’est pas de lui dont il est question.

S’il s’agit de l’appel...

Avant d’aborder les nombreux dossiers qui vont rythmer cette fin de quinquennat, la rédaction de Dalloz actualité profite d’une semaine de « vacances unifiées » pour savourer pleinement le confinement printanier. Retour lundi 26 avril.

À très vite.