On connaît la sévérité de la Cour de cassation dans l’application aux majeurs protégés du décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 prévoyant notamment – dans son annexe – la liste des actes de disposition. Cette rigidité est la garantie d’une bonne protection des majeurs les plus fragiles, notamment sous tutelle ou sous curatelle. Or, parmi tous les actes de disposition recensés par ce tableau, c’est le tout dernier qui nous intéresse aujourd’hui, à savoir la « convention d’honoraires proportionnels en tout ou partie à un résultat, indéterminés ou aléatoires ». La limpidité du texte n’empêche pas de manière assez récurrente un contentieux devant les juridictions pour des avocats ayant conclu des conventions avec des tuteurs, ces derniers n’ayant pas demandé l’autorisation du juge des tutelles (v. par ex. Civ. 1re, 23 mai 2019, n° 18-15.788, AJ fam. 2020. 317, obs. V. Montourcy ; ibid. 292, Pratique V. Montourcy ). L’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 6 mai 2021 est dans la droite lignée de ces réflexions. Deux conventions d’honoraires avaient été conclues entre l’avocat et le tuteur du majeur protégé : une première en 2011 visant à récupérer 9 % d’un bien immobilier du majeur dans une instance et une seconde en 2015 relative à une action en paiement des loyers, prévoyant des honoraires de résultat à hauteur de 10 % des sommes perçues ou économisées par la cliente. À la mort du majeur vulnérable, le contentieux se cristallise autour de ces conventions passées sans l’accord du juge des tutelles, les héritiers refusant de payer les honoraires de résultat.

Le premier président de la cour d’appel de Montpellier déclare nulles les conventions litigieuses, puisque non autorisées par le juge des tutelles. L’avocat se pourvoit en cassation en reprochant à l’ordonnance entreprise d’avoir qualifié un tel acte de disposition alors « que la convention d’honoraires de résultat constitue un acte de disposition si et seulement si elle engage le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire ». La Cour de cassation refuse une telle lecture en rejetant le pourvoi purement et simplement sans ajouter une quelconque condition de contrôle de ces honoraires de résultat.

Une interprétation littérale garante d’une protection du majeur sous tutelle

La solution a pour principal avantage de ne pas commencer à créer des distinctions là où elles ne sont pas prévues par la loi ou par les décrets ; ubi lex non distinguit, nec nos debemus distinguere. Le décret n° 2008-1484 ne parle que des conventions d’honoraires proportionnels aux résultats, indéterminés ou aléatoires. Or le demandeur au pourvoi souhaitait voir – à travers la définition même de l’acte de disposition en général (G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, 13e éd., PUF, coll. « Quadrige », v° Acte de disposition) – une recherche qu’il n’y avait pas à entreprendre puisque le décret précise très clairement la nature de l’acte. La Cour de cassation vient ainsi logiquement rejeter le pourvoi en précisant que le premier président n’avait pas « à procéder à un contrôle des conséquences de ces actes sur le patrimoine de la personne protégée ». Le décret pose une présomption irréfragable que cette convention est de nature à provoquer un tel risque.

La solution fait la part belle à l’argumentation littérale qui ne demande pas aux juges du fond de procéder à des vérifications complexes alors que l’acte est prévu expressément dans la catégorie des actes de disposition. L’intérêt d’une telle lecture reste une protection du majeur vulnérable, lequel ne devra pas supporter des honoraires d’avocats qui n’ont pas été avalisés en amont par le juge des tutelles. Le principal danger des honoraires en fonction des résultats reste leur chiffrage parfois très important qui peut signer ne certaine difficulté pour l’individu sous tutelle qui présente par définition une altération physique ou mentale ayant nécessité la mise en place d’une mesure de protection. L’anéantissement rétroactif de l’acte juridique conclu en violation des règles du droit des majeurs vulnérables permet d’assurer l’effectivité de ladite protection.

Bien évidemment, tout ceci impose à la fois de la prudence et une certaine bienveillance des avocats.

Prudence et bienveillance

Les avocats souhaitant obtenir des honoraires en fonction des résultats doivent, en tout état de cause, faire avaliser le principe de cette convention par le juge des tutelles. La simple présence du tuteur ne suffit pas à assurer à l’acte une pleine efficacité juridique conformément aux articles 465, 4°, et 505, alinéa 1er, du code civil qui imposent soit l’autorisation du Conseil de famille soit, à défaut, du juge des tutelles pour les actes de disposition. Inutile de mener des raisonnements sur le danger de l’acte eu égard au patrimoine puisque le décret prévoit purement et simplement de telles conventions dans les actes de disposition. Mieux vaut assurer l’efficacité de l’acte juridique en amont et, en cas de refus du juge des tutelles, basculer sur des honoraires classiques plutôt que de vouloir sauver l’acte imparfait qui ne pourra pas échapper à la nullité dans ce cadre.

Le rapport de mission interministérielle sur l’évolution de la protection juridique de la personne, mené par Anne Caron Déglise avait pointé le caractère indispensable du ministère d’avocat pour ces personnes particulièrement fragiles (spéc. p. 61). C’est dans ce contexte que certains barreaux impulsent des chartes permettant d’encourager des comportements précis pour les avocats intervenant dans ce domaine. Par exemple, l’Antenne des majeurs vulnérables du barreau de Paris a proposé une Charte dédiée à cet effet (AJ fam. 2020. 415, obs. V. Montourcy ) prévoyant à ce titre « dans le cadre d’une instance devant le juge des tutelles et la cour d’appel, seuls sont acceptables des forfaits raisonnables, ou un taux horaire prévoyant un plafond d’heures facturables ».

En somme, les honoraires de résultat restent tout à fait envisageables, mais encore faut-il que le tuteur obtienne l’accord du juge des tutelles avant de pouvoir conclure au nom et pour le compte du majeur de telles conventions. Sinon, la nullité les anéantira purement et simplement. La prudence doit donc conduire à la bienveillance à l’égard de la représentation des majeurs protégés en la matière.

Les réformes de procédure ne vont pas sans leur lot d’incertitudes. Il en est ainsi de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice qui a, notamment, étendu les règles de la représentation obligatoire par avocat (Dalloz actualité, 19 déc. 2019, obs. A. Bolze). Dans le prolongement de cette loi, l’article 11 du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 a modifié les articles R. 311-9, R. 311-12, R. 311-20 et R. 411-3 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique pour permettre l’extension de la représentation obligatoire dans les procédures qui sont expressément soumises à la procédure d’indemnisation décrite aux articles R. 311-9 et suivants du code de l’expropriation. L’article R. 311-9 de ce code dispose que « […] les parties sont tenues de constituer avocat. L’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration ».

Dès lors, comment appliquer cette réforme au regard des règles régissant la territorialité de la postulation ? La réponse n’est pas évidente, que l’avis du 6 mai 2021 apporte en plusieurs temps.

La formation pour avis de la deuxième chambre civile a été saisie d’une demande d’avis, émanant de la juridiction de l’expropriation des Hauts-de-Seine, ainsi formulée : « Les règles relatives à la territorialité de la postulation prévue aux articles 5 et 5-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 s’appliquent-elles à l’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics ou aux propriétaires expropriés ou préemptés, ou à l’ensemble de ces parties, dans les instances introduites devant les tribunaux judiciaires et les cours d’appel en matière judiciaire d’expropriation consécutivement à la mise en place de la procédure avec représentation obligatoire ? »

Pour trancher cette question, la haute juridiction a dû répondre à deux autres interrogations, celles de savoir :

La réponse de la haute juridiction a été sans ambiguïté : « 6. Le code de l’organisation judiciaire distingue du tribunal judiciaire les juridictions d’attribution énumérées à l’article L. 261-1 de ce code. Les dispositions de ce texte renvoient au code de l’expropriation pour cause d’utilité publique lequel, dans son article L. 211-1, institue le juge de l’expropriation. 7. Il en résulte que le juge de l’expropriation est une juridiction d‘attribution distincte du tribunal judiciaire […] ».

« 8. Les appels contre les décisions du juge de l’expropriation sont formés devant la cour d’appel en application de l’article L. 211-3 du code de l’expropriation pour cause d‘utilité publique […]. »

Préalable : notion de postulation et de territorialité de celle-ci

La demande d’avis évoque la notion de postulation. Il n’est pas inutile de revenir sur celle-ci qui est loin d’être évidente, même si elle n’est pas nouvelle. Curieusement, la loi n’en donne pas de définition. Il faut donc se référer à la doctrine. Selon le doyen Cornu, la postulation est « la mission consistant à accomplir au nom d’un plaideur les actes de la procédure qui incombent, du seul fait qu’elle est constituée, à la personne investie d’un mandat de représentation en justice » (G. Cornu, Vocabulaire juridique, v° Postulation). On peut également faire appel aux bâtonniers H. Ader et A. Damien pour qui « La postulation pour autrui est la représentation appliquée à des hypothèses limitées où la partie ne peut légalement être admise elle-même à faire valoir ses droits et où la loi prévoit que cette représentation obligatoire sera confiée à une personne qualifiée (avocat, [ancien avoué] à la Cour). Le législateur […] n’a pas voulu laisser les plaideurs choisir entre la possibilité de se présenter eux-mêmes en justice ou celle de confier leur représentation à un auxiliaire de justice. C’est ce mode particulier de représentation qu’on désigne sous le vocable de postulation » (H. Ader et A. Damien, Règles de la profession d’avocat 2016/2017, 15e éd., Dalloz action, 2016, n° 622.91).

Or la règle qui joue lorsque la représentation est obligatoire est celle de la territorialité de la postulation : seul un avocat du barreau de la cour d’appel peut représenter un plaideur au sein de cette cour, seul il peut postuler.

Cette règle est énoncée dans la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 relative à l’exercice de la profession d’avocat, plus précisément, par son article 5 qui dispose que « les avocats exercent leur ministère et peuvent plaider sans limitation territoriale devant toutes les juridictions et organismes juridictionnels ou disciplinaires, sous les réserves prévues à l’article 4. / Ils peuvent postuler devant l’ensemble des tribunaux judiciaires du ressort de cour d’appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle et devant ladite cour d’appel. / Par dérogation au deuxième alinéa, les avocats ne peuvent postuler devant un autre tribunal que celui auprès duquel est établie leur résidence professionnelle ni dans le cadre des procédures de saisie immobilière, de partage et de licitation, ni au titre de l’aide juridictionnelle, ni dans des instances dans lesquelles ils ne seraient pas maîtres de l’affaire chargés également d’assurer la plaidoirie ».

Aujourd’hui, ces règles s’appliquent donc devant le tribunal judiciaire et la cour d’appel (v. avis, n° 5), à la suite d’une évolution. La loi « Macron » n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques avait en effet élargi le champ de la postulation à la cour d’appel (auparavant celui-ci était circonscrit au tribunal de grande instance) : depuis le 1er août 2016, sauf exception, les avocats ont pu postuler devant tous les tribunaux de grande instance du ressort de la cour d’appel dans lequel ils ont leur résidence professionnelle et devant ladite cour d’appel (H. Ader et A. Damien, op. cit., n° 622.111) ; les Sages ont considéré que ces nouvelles règles n’affectent pas les conditions d’accès au service public de la justice (Cons. const. 5 août 2015, n° 2015-715 DC).

On se souvient que, le 5 mai 2017 (Cass., avis, 5 mai 2017, n° 17-70.005 P, Dalloz actualité, 10 mai 2017, obs. C. Bléry), la Cour de cassation avait rendu un avis sur cette question de la postulation devant les cours d’appel en matière prud’homale. En effet, la loi Macron avait supprimé le monopole des avocats pour la représentation devant la cour d’appel en matière sociale, « un défenseur syndical exer[çant] des fonctions d’assistance ou de représentation devant les conseils de prud’hommes et les cours d’appel en matière prud’homale » (C. trav., art. L. 1453-4, al. 1er) et le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail avait mis en œuvre la procédure avec représentation obligatoire devant les cours d’appel en matière prud’homale, pour les appels formés à compter du 1er août 2016.

La question s’était alors posée de savoir si la territorialité de la postulation devait désormais jouer devant la cour d’appel statuant en matière prud’homale, puisque la représentation y était devenue obligatoire. La haute juridiction avait estimé que « l’application des dispositions du code de procédure civile relatives à la représentation obligatoire devant la cour d’appel statuant en matière prud’homale n’implique pas la mise en œuvre des règles de la postulation devant les cours d’appel, les parties pouvant être représentées par tout avocat, si elles ne font pas le choix d’un défenseur syndical ». Depuis lors, il a été précisé que la territorialité joue pour les défenseurs syndicaux (périmètre d’une région administrative, C. trav., art. L. 1453-4, al. 3, issu de l’ord. n° 2017-1718, 20 déc. 2017).

Principal : application de la ROA dans la réforme Belloubet

La réforme Belloubet a étendu la représentation obligatoire par avocat (ROA). La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 et surtout le décret du 11 décembre 2019 ont changé les règles (v. Dalloz actualité, 19 déc. 2019, obs. A. Bolze, préc.), notamment en matière d’expropriation, ainsi qu’il a été rappelé ci-dessus.

Sans exhaustivité, rappelons qu’une telle représentation est en principe imposée devant le tribunal judiciaire (C. pr. civ., art. 760) – donc y compris en référé – et en particulier dans les matières relevant de la compétence exclusive du tribunal sauf pour les matières qui en sont expressément dispensées (avec le décr. n° 2020-1452, 27 nov. 2020), la ROA n’est donc plus systématique pour les matières relevant de la compétence exclusive du tribunal judiciaire (C. pr. civ., art. 761, al. 2 ; Dalloz actualité, 1er déc. 2020, obs. F.-X. Berger). Ceci sauf dispenses prévues à l’article 761.

Il en est de même devant certaines juridictions autonomes au sein du tribunal judiciaire. Par exemple, devant le juge de l’exécution, la représentation obligatoire est devenue le principe. C’est le cas aussi, on l’a dit, devant le juge de l’expropriation.

Devant la cour d’appel, le domaine des procédures avec représentation obligatoire a été étendu : en particulier, il comprend, désormais, l’expropriation (C. expr., art. R. 311-9, al. 2, in limine).

Or « l’État, les départements, les régions, les communes et les établissements publics peuvent se faire représenter ou assister par un fonctionnaire ou un agent de leur administration » (C. pr. civ., art. 761, al. 3, devant le TJ ; CPCE, art. R. 121-7, et aussi L. n° 2019-222, art. 5, modifiant L. n° 2007-1787, 20 déc. 2007, art. 2, I, devant le JEX ; C. expr., art. R. 311-9, al. 2, in fine, devant le juge de l’expropriation et art. R. 311-27, devant la cour d’appel en cette matière).

Ces nouvelles dispositions ont conduit à s’interroger sur les conséquences à tirer sur l’application des règles de la territorialité de la postulation.

Un avis de la deuxième chambre civile est venu récemment préciser la règle relative aux personnes de droit public à propos du juge de l’exécution même lorsque la représentation par avocat est obligatoire – ce que les textes n’envisageaient pas (Civ. 2e, 18 févr. 2021, n° 20-70.006 P, Dalloz actualité, 9 mars 2021, obs. F. Kieffer ; AJDA 2021. 426 ; Gaz. Pal. 27 avr. 2021, p. 58, obs. S. Amrani-Mekki) : dans les instances introduites postérieurement au 1er janvier 2020 devant le juge de l’exécution, l’État, les départements, les régions, les communes et les établissements publics peuvent se faire représenter ou assister par un fonctionnaire ou un agent de leur administration, même lorsque la demande n’est pas relative à l’expulsion ou a pour origine une créance ou tend au paiement d’une somme excédant 10 000 €.

C’est à nouveau à une question de ce type qu’a dû répondre la formation pour avis de la deuxième chambre civile (COJ, art. L. 441-2, al. 1er) le 6 mai 2021. D’une part, pour ladite formation, la dispense édictée par ce texte au profit de l’État, des régions, des départements et de leurs établissements publics ne s’étend pas aux autres parties, dès lors qu’elle tient à la seule qualité de la partie concernée. D’autre part, la réponse apportée est différente pour le juge de l’expropriation et pour la cour d’appel, en raison de l’autonomie du premier au sein du tribunal judiciaire.

En conséquence :

• les règles de la postulation prévues aux articles 5 et 5-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 ne s’appliquent pas aux parties devant la juridiction du juge de l’expropriation ;

• en revanche, devant les cours d’appel, ces règles s’appliquent aux parties, y compris « lorsqu’ils choisissent d’être représentés par un avocat, à l’État, aux régions, aux départements, aux communes et à leurs établissements publics ». En conséquence, l’avis rappelé ci-dessus du 5 mai 2017 rendu en matière prud’homale n’est pas transposable en matière d’expropriation.

Mme le professeur Soraya Amrani-Mekki (note préc. sur l’avis du 18 févr.) écrivait que « la référence au tribunal judiciaire dans l’avis conduit dès lors à s’interroger sur l’autonomie de la juridiction en charge de l’exécution ». L’avis du 6 mai, lui, prend soin d’évoquer l’autonomie du juge de l’expropriation « juridiction d’attribution distincte du tribunal judiciaire ». Dès lors, tous les avocats, quel que soit leur lieu d’exercice, peuvent représenter une partie devant le juge de l’expropriation. En revanche, devant la cour d’appel, quand l’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics font choix d’être assistés par un avocat, celui-ci ne peut être qu’un avocat qui exerce dans le ressort de la cour d’appel saisie.

L’avis du 6 mai 2021, comme déjà celui du 5 mai 2017, aboutit toutefois à déconnecter la ROA et la territorialité de la postulation.

Suite : quid de la CPVE ?

Même si la question n’était pas posée, on peut s’interroger sur la communication par voie électronique (CPVE) en matière d’expropriation (sur la CPVE, v. C. Bléry, in S. Guinchard [dir.], Droit et pratique de la procédure civile. Droits interne et européen, 10e éd., Dalloz Action, 2021/2022, ch. 273).

En première instance, l’article 850 du code de procédure civile, qui impose la remise des actes par RPVA à et par le tribunal judiciaire en procédure écrite ordinaire et à jour fixe (hors requête), ne s’applique pas ; en revanche, la CPVE est facultative (C. pr. civ., art. 748-1, 748-6 et arr. 7 avr. 2009).

En appel, en l’absence de spécificité de la procédure, c’est l’article 930-1 du code de procédure civile qui impose la CPVE. En matière prud’homale, le pouvoir réglementaire a adapté les règles aux faits en créant les articles 930-2 et 3 (le second d’ailleurs oublié dans un premier temps), puisque le défenseur syndical n’a pas accès au RPVA.

Mais quid de l’État et des personnes publiques qui ne se font pas représenter par un avocat ? En matière d’expropriation, l’article R. 311-24, alinéa 2, issu du décret n° 2017-1255 du 8 août 2017, prévoit que « l’appel est interjeté par les parties ou par le commissaire du gouvernement dans le délai d’un mois à compter de la notification du jugement, par déclaration faite ou adressée par lettre recommandée au greffe de la cour. La déclaration d’appel est accompagnée d’une copie de la décision ». Ce texte n’a pas été modifié depuis. Comment faut-il le comprendre ? Est-ce à dire que l’avocat devrait faire appel par RPVA (art. 930-1), mais pas l’État qui ne serait pas représenté par un tel professionnel (art. R. 311-24) ? En revanche, quid si l’État choisit d’être représenté : l’avocat aurait-il la faculté d’utiliser le RPVA ou l’obligation (comme l’avis pourrait le laisser penser) ?…

Autre question, alors que la « voie électronique » n’est plus seulement synonyme de RPVA mais que la plateforme PLEX peut, dans certains cas, être utilisée, est-ce le cas ici ? Autrement dit, l’administration a-t-elle accès à PLEX pour transmettre des actes aux juridictions en matière d’expropriation ?

Pour revenir à l’avis, en l’état actuel des textes, il semble qu’il doive être approuvé. Pour autant, une règle, quelle qu’elle soit, identique dans tous les cas, serait souhaitable. Par ailleurs, les règles dérogatoires que s’offre l’État, quel que soit le domaine, ne nous semblent pas justifiées. Cela conduit à des difficultés qui n’ont sans doute pas été perçues lors de l’adoption des dispenses de ROA.

Au moins l’avis traite-t-il les personnes morales de droit public représentées par un avocat – cas fréquent eu égard à la technicité de la matière de l’expropriation – comme un plaideur « ordinaire »…

Si les procédures judiciaires de soins sans consentement restent assujetties à la procédure civile de droit commun conformément à l’article R. 3211-7 du code de la santé publique, elles n’en demeurent pas moins un laboratoire topique pour observer des distinctions classiques du droit judiciaire privé. Ainsi, nous commentons régulièrement dans ces colonnes les arrêts s’intéressant à la possibilité de soulever des moyens de défense dans l’instance tendant au renouvellement de la mesure devant le juge des libertés et de la détention (Civ. 1re, 19 déc. 2019, n° 19-22.946, Dalloz actualité, 27 janv. 2020, obs. C. Hélaine ; D. 2020. 22 ; 4 mars 2020, n° 19-14.269, Dalloz actualité, 13 avr. 2020, obs. C. Hélaine ; D. 2020. 605 ; ibid. 2190, chron. S. Robin-Raschel, X. Serrier, V. Champ, S. Vitse, C. Azar, E. Buat-Ménard, R. Le Cotty et A. Feydeau-Thieffry ). Pour l’heure, la Cour de cassation avait surtout distingué le domaine des exceptions de procédure et de la défense au fond dans ces contentieux ; distinction extrêmement classique, bien que parfois subtile (S. Guinchard, F. Ferrand, C. Chainais et L. Mayer, Procédure civile, 34e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, p.  283, n° 363). La question dépasse évidemment les enjeux théoriques puisque, si les exceptions de procédure s’invoquent in limine litis, les défenses au fond peuvent l’être en tout état de cause. L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 12 mai 2021 prolonge le questionnement en s’intéressant à la possibilité d’invoquer en tout état de cause la nullité pour vice de fond et la fin de non-recevoir.

Les faits sont classiques en la matière : une personne sous curatelle est admise en soins psychiatriques sans consentement à la demande de sa mère par décision du directeur d’un établissement de soins sur le fondement de l’article L. 3212-1 du code de la santé publique. Ce dernier a ensuite saisi le juge des libertés et de la détention (JLD) pour prolonger la mesure sur le fondement de l’article L. 3211-12-1. Deux problèmes se posent toutefois : le premier concerne l’absence de convocation du curateur à l’audience tandis que le second est un défaut dans la signature de la requête introductive. Un appel de l’ordonnance du JLD statuant en première instance est interjeté. Le premier président de la Cour d’appel de Paris déclare irrecevable le moyen titré de l’absence de convocation du curateur de l’intéressé à l’audience du JLD car ledit moyen n’aurait pas été invoqué in limine litis. Est également déclaré irrecevable en appel le moyen tiré du défaut de qualité du signataire dans la requête introductive. Là encore, l’ordonnance retient qu’il fallait l’invoquer in limine litis. L’article 74 du code de procédure civile était donc au cœur de l’argumentation de cette ordonnance du premier président pour ordonner la poursuite de la mesure d’hospitalisation sous contrainte.

La personne sous curatelle se pourvoit en cassation. Mais c’est par deux moyens relevés d’office que la cassation intervient pour violation de la loi : le premier pour la convocation du curateur, le second pour la qualité du signataire dans la requête. Analysons-les l’un après l’autre pour comprendre les enjeux de ce problème de pure procédure civile. À titre de précision, la cassation intervient sans renvoi puisque les délais pour statuer sur la mesure ont expiré entre temps. 

L’absence de convocation du curateur, une nullité pour vice de fond

L’entrecroisement entre l’hospitalisation sans consentement et le droit des majeurs vulnérables est assez régulier. Les dispositions du code de la santé publique dans cette optique sont ainsi fréquemment l’occasion d’une cassation pour violation de la loi et l’arrêt du 12 mai 2021 n’échappe pas à cette tendance. La Cour de cassation rappelle donc que « l’omission de convocation du curateur constitue une nullité pour irrégularité de fond, qui peut être soulevée en tout état de cause, y compris pour la première fois en appel ». Cette irrégularité de fond se distingue ainsi d’une nullité pour vice de forme de l’article 74 du code de procédure civile cité dans l’ordonnance entreprise. Comme le disent certains auteurs « ce n’est pas l’instrumentum qui est affecté, mais la qualité de la manifestation de volonté émise par le plaideur ou par son représentant » (J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, Droit judiciaire privé, 7e éd., Lextenso, coll. « Montchrestien », 2019, p. 189, n° 220). En ne convoquant pas le curateur, c’est toute la procédure de renouvellement de la mesure qui est donc menacée par ce vice de fond.

La cassation s’adosse logiquement à l’article R. 3211-13 du code de la santé publique qui prévoit que le greffier doit convoquer « la personne qui fait l’objet de soins psychiatriques par l’intermédiaire du chef d’établissement lorsqu’elle y est hospitalisée, son avocat dès sa désignation et, s’il y a lieu, son tuteur, son curateur ou ses représentants légaux » (nous soulignons). Ainsi, le raisonnement fondé sur le caractère in limine litis de l’exception de procédure (une exception de nullité pour vice de forme en l’occurrence) était condamné puisque la curatelle rendait nécessaire la convocation du curateur. Il ne pouvait donc pas s’agir d’un vice de forme mais seulement d’un vice de fond. L’entrecroisement entre les matières apporte donc une utile précision qui pourra être réutilisée dans d’autres contentieux à l’avenir. 

L’article 118 du code de procédure civile indique, en effet, que les exceptions de nullité fondées sur une irrégularité de fond de l’acte de procédure peuvent être invoquées en tout état de cause ; ce qui constitue une des « véritables dérogations » de l’article 74 du code de procédure civile (Rép. pr. civ., v° Défenses, exceptions, fins de non-recevoir, par I. Pétel-Teyssié, n° 82). Cette dérogation fait d’ailleurs ressembler la nullité pour vice de fond à une irrecevabilité plus qu’à la nullité pour vice de forme (L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, 11e éd., LexisNexis, coll. « Manuels », 2020, p. 407, n° 439). La personne qui tarderait dans un esprit dilatoire à soulever l’exception de procédure pour nullité de fond s’exposerait à des dommages-intérêts comme le rappelle régulièrement la doctrine.

Prudence donc en présence d’une curatelle : l’absence de convocation du curateur peut conduire à une exception de procédure désarçonnant toute l’hospitalisation sans consentement engagée, et ce en tout état de cause.

Le défaut de qualité du signataire de la requête comme fin de non-recevoir

Cette fois-ci, c’est sur le terrain de la fin de non-recevoir que s’axe la Cour de cassation pour retenir une cassation pour violation de la loi. On sait que ces dernières peuvent être invoquées en tout état de cause par le jeu de l’article 123 du code de procédure civile. Les articles L. 3211-12-1, I, R. 3211-7 et R. 3211-10 du code de la santé publique imposent en la matière que la requête qui saisit le juge des libertés et de la détention soit signée du directeur d’établissement ou du représentant de l’État dans le département (la plupart du temps, le préfet). La signature posait, en l’espèce, problème pour cette raison sans plus de précisions dans l’arrêt commenté. La solution donnée est limpide : le défaut de qualité du signataire de la requête est de nature à engendrer une fin de non-recevoir invocable en tout état de cause.

La difficulté reposait donc sur la distinction entre exception de procédure et fin de non-recevoir pour ce défaut de qualité du signataire. L’arrêt permet ainsi d’ajouter sa contribution dans l’effort de comparaison entre ces mécanismes du droit judiciaire privé. L’article 122 du code de procédure civile donne une brillante définition, héritée d’Henri Motulsky, de la fin de non-recevoir par le jeu de son effet majeur, l’irrecevabilité (J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, Droit judiciaire privé, 7e éd., Lextenso, coll. « Montchrestien », 2019, p. 129, n° 149) La fin de non-recevoir touche, en effet, à la recevabilité de la demande tandis que l’exception de procédure puise son intérêt dans l’irrégularité de cette procédure (J.-Cl. Pr. civ., v° Fins de non-recevoir, par N. Lesourd, actualisé par H. Croze, n° 3). Ainsi, si la première peut être invoquée en tout état de cause, la seconde doit rester cantonnée in limine litis sauf exceptions ponctuelles. La confusion entre l’une et l’autre est donc aisée. La précision reste, par conséquent, très utile : le défaut de la qualité du signataire dans la requête introductive doit pouvoir entraîner l’irrecevabilité de la demande. Cette prétention peut être invoquée en tant que fin de non-recevoir en tout état de cause de l’instance de renouvellement.

Voici qui prouve à nouveau la subtilité des mesures de soins sous contrainte. Procédures ultra-spécialisées d’apparence, mais assujetties à une procédure civile très classique, elles permettent d’observer des distinctions essentielles de la matière. On sait que l’hospitalisation sans consentement connaît en ce moment un certain frémissement avec la publication du décret sur les nouvelles mesures d’isolement et de contention (décr. n° 2021-537, 30 avr. 2021, JO 2 mai, Dalloz actualité, 11 mai 2021, obs. C. Hélaine) lui-même consécutif à l’article 84 de la loi du 14 décembre 2020 (L. n° 2020-1576, 14 déc. 2020, de financement de la sécurité sociale pour 2021, Dalloz actualité, 12 janv. 2021, obs. C. Hélaine). Ce frémissement s’accompagne d’ailleurs de la très attendue décision QPC sur la question prioritaire de constitutionnalité transmise par la Cour de cassation au Conseil constitutionnel (Civ. 1re, QPC, 1er avr. 2021, n° 21-40.001, Dalloz actualité, 15 avr. 2021, obs. C. Hélaine) et dont la solution devrait intervenir d’ici quelques semaines sur la constitutionnalité de ces nouveaux textes. 

Le 3 juillet 2009, le passager d’un train a été victime d’un accident causé par une collision avec une remorque agricole immobilisée sur la voie ferrée. Cet accident a causé de nombreux préjudices à la victime dont, notamment, son placement sous le régime de la tutelle.

Sa tutrice a saisi le tribunal de grande instance pour obtenir réparation de ses préjudices.

Deux arrêts ont été rendus, le 4 avril 2019 et le 26 septembre 2019 et les pourvois ont été joints devant la Cour de cassation en raison de leur connexité.

Seules les premières et deuxièmes banches du moyen sont développées par la Haute juridiction.

Dans la première branche du moyen, les demandeurs reprochent aux juges du fond de ne pas avoir respecté l’article 455 du code de procédure civile. Plus exactement, ils considèrent que la cour d’appel n’a pas évalué le préjudice de la victime en prenant en compte sa situation à la date la plus proche de l’accident. Les juges n’auraient pas analysé les dernières pièces versées au débat et ont retenu un salaire moyen de 2 840 € par mois au lieu de 3 134 € ce qui, dans le calcul de la perte de salaire, a une incidence très importante.

La Cour de cassation opère un contrôle normatif de motivation et fait droit à la demande de la victime. Elle considère, en effet, que l’arrêt ne comporte pas les motifs propres à justifier sa décision. Les juges du fond auraient donc dû analyser les nouvelles pièces communiquées par les parties afin de calculer de façon optimale le préjudice subi par la victime au regard de sa situation à la date la plus proche de l’accident.

Dans la deuxième branche du moyen, les demandeurs reprochent à la cour d’appel de ne pas avoir entièrement pris en compte le préjudice lié à l’incidence professionnelle subie par la victime.

Ils rappellent que ce poste de préjudice est différent de celui compris au titre du déficit fonctionnel permanent et comprend la perte d’identité sociale ainsi que le préjudice lié au désœuvrement social qu’entraîne l’impossibilité d’exercer toute activité professionnelle.

La Cour de cassation vise le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime pour juger que la cour d’appel a privé sa décision de base légale. Plus précisément, la cour d’appel n’a pas pris en compte l’existence du préjudice résultant de la dévalorisation sociale ressentie par la victime du fait de son exclusion définitive du monde du travail. Ce préjudice est inclus dans le poste de préjudice lié à l’incidence professionnelle et doit donc faire l’objet d’une réparation.

Concernant le premier moyen, la cassation semblait inévitable, car il est difficile de comprendre pourquoi les juges du fond n’ont pas voulu inclure les derniers bulletins de salaire afin de calculer le préjudice en toute connaissance de cause. Ils ont étudié la situation de la victime en prenant en compte les éléments versés lors du premier jugement en adoptant les motifs des premiers juges. Il est pourtant constant que le juge doit se placer au jour de la décision pour déterminer l’étendue du préjudice subi. La situation économique de la victime doit donc être analysée à la date la plus proche de l’accident. C’est l’état de la jurisprudence depuis 1942 (Cass., req., 24 mars 1942, DA 1942. 118 ; Civ. 2e, 11 oct. 2001, n° 99-16.760, D. 2001. 3093, et les obs. ; Civ. 1re, 19 nov. 2009, n° 08-19.790 ; Civ. 2e, 12 mai 2010, n° 09-12.056 NP, RCA 2010. Comm. 211, obs. H. Groutel ; Crim. 8 mars 2011, n°10-81.741, D. 2011. 1075 ; 1er mars 2011, n° 10-85.965 ; 20 nov. 2012, n° 12-80.93 ; 13 nov. 2013, n° 12-84.838, D. 2013. 2695 ; RCA 2014. Comm. 44, obs. C. Corgas-Bernard ; 12 sept. 2018, n° 17-82.122 NP, D. 2018. 2217 , note A. Dejean de la Bâtie ; ibid. 2019. 1858, obs. C. Mascala ; RTD com. 2018. 1045, obs. L. Saenko , citées in P. le Tourneau [dir.],...

Chaque année, les tribunaux traitent 400 000 injonctions de payer. Un contentieux massif, qui permet d’obtenir rapidement et à moindre coût le recouvrement d’une créance impayée.

La loi Belloubet, votée en 2019, prévoyait la création d’une juridiction nationale des injonctions de payer (JUNIP), pour dématérialiser et centraliser ce contentieux. Elle devait entrer initialement en vigueur au 1er janvier 2021 (Dalloz actualité, 29 mars 2018, obs. C. Bléry), mais avait déjà été reportée au 1er septembre 2021. L’article 35 du projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire prévoyait un nouveau report à 2023. Aujourd’hui le gouvernement juge...

L’action oblique permet au créancier d’exercer les droits de son débiteur, lorsqu’il ne les exerce pas lui-même. Appliquée en matière de copropriété, cette action permet au syndicat des copropriétaires, dans certaines hypothèses, d’obtenir la résiliation du bail liant un copropriétaire à son locataire. C’est une des applications notables de ce mécanisme de droit commun qui permet notamment de faire définitivement cesser des atteintes au règlement de copropriété.

Avec Pierre-Édouard Lagraulet, avocat au cabinet Lagraulet Avocat, et Pierre de Plater, juriste au cabinet PDPavocat, tous deux docteurs en droit.

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Le silence du législateur conduit parfois le juge à répondre à des questions inattendues. Comme souvent pour les conditions d’application du régime des accidents de la circulation, c’est à lui que revient la tâche de définir les contours de la définition de la condition de véhicule terrestre à moteur (VTM).

Dans cet arrêt du 6 mai 2021, la question était la suivante : un fauteuil roulant électrique est-il un VTM au sens de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 ?

En l’espèce, une jeune femme présentant un trouble moteur cérébral en raison d’une anoxie néonatale et souffrant d’une hémiplégie droite ne se déplace à l’extérieur qu’à l’aide d’un fauteuil roulant électrique. Alors qu’elle circulait sur ce fauteuil roulant, elle a été percutée par une voiture. Victime de plusieurs préjudices, elle a assigné l’assureur de la conductrice du véhicule en réparation. Celui-ci refusait de l’indemniser intégralement en raison de sa faute.

La cour d’appel l’a déboutée de sa demande en réparation intégrale, considérant que le fauteuil roulant électrique était un VTM au sens de la loi Badinter. En conséquence, la victime revêtait la qualité de conductrice. En tant que conductrice, sa faute lui était opposable et réduisait donc son droit à réparation en vertu de l’article 4 de la loi du 5 juillet 1985.

La victime s’est donc pourvue en cassation, reprochant à la cour d’appel d’avoir violé les articles 3 et 4 de la loi du 5 juillet 1985. Par mémoire distinct et motivé, elle a également demandé à la haute juridiction de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), ce que celle-ci a refusé de faire dans un arrêt du 1er octobre 2020 (n° 20-14.551), faute de caractère nouveau et sérieux de la question.

Pour contester sa qualité de conductrice et donc l’opposabilité de sa faute, la demanderesse au pourvoi avançait notamment qu’une personne handicapée qui circule en fauteuil roulant électrique ne devait pas être assimilée au conducteur d’un VTM, en ce que la notion de VTM au sens de la loi du 5 juillet 1985 serait autonome de celle retenue par l’article L. 211-1 du code des assurances.

La deuxième chambre civile était donc invitée à s’interroger sur la définition de véhicule terrestre à moteur.

Au visa des articles 1, 3 et 4 de la loi tels qu’interprétés à la lumière des objectifs assignés aux États par les articles 1, 3 et 4 de la Convention internationale des droits des personnes, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel.

La haute juridiction rappelle les conditions d’application de la loi du 5 juillet 1985 et les règles qui régissent l’étendue du droit à réparation des victimes d’accidents, puis elle exclut le fauteuil roulant électrique de la définition de VTM telle qu’elle s’applique dans ce régime de réparation.

Le rappel des conditions d’application de la loi du 5 juillet 1985

En premier lieu, la Cour de cassation rappelle l’article 1er de la loi dite Badinter qui énumère les conditions d’application de loi, à l’exception de la condition d’imputabilité du dommage à l’accident ajoutée par la jurisprudence, qui ne distingue pas selon la présence ou non d’un contrat liant responsable et victime et qui exclut du champ du régime les véhicules circulant sur une voie propre.

Elle revient ensuite sur les règles en matière d’opposabilité de la faute à la victime d’un accident de la circulation. Sur ce point, la loi distingue selon la qualité de la victime – conductrice ou non – et selon la nature de l’atteinte subie, à la personne ou au bien.

La victime qui revêt la qualité de conducteur se voit opposer sa faute, quelle que soit l’atteinte subie dans les mêmes conditions qu’en droit commun de la responsabilité (v. art. 4 de la loi).

La victime qui a la qualité de non-conducteur se voit également opposer sa faute simple si elle demande réparation d’une atteinte aux biens (art. 5 de la loi).

En revanche, la faute simple n’est pas opposable aux victimes non conductrices ayant subi un dommage corporel. Dans ce cas, une distinction s’opère entre les victimes « super privilégiées » et les victimes « simplement privilégiées ». Les premières sont âgées de moins de 16 ans ou de plus de 70 ans ou présentent un taux d’incapacité permanente ou d’invalidité au moins égal à 80 % : seule leur faute intentionnelle leur est opposable (art. 3, al. 2, de la loi). Les secondes ont entre 16 et 70 ans ou présentent un taux d’incapacité permanente ou d’invalidité inférieure à 80 % : leur faute intentionnelle (art. 3, al. 3, de la loi) et leur faute inexcusable cause exclusive de l’accident (art. 3, al. 1) leur sont opposables.

On comprend alors l’enjeu de la détermination de la qualité de la victime en l’espèce puisque celle-ci demande réparation de dommages corporels alors qu’elle a commis une faute qui a contribué à son dommage. Afin de savoir à quelle catégorie de victimes elle appartient, il convient donc, en amont, de déterminer si le fauteuil roulant est un VTM ou non.

L’exclusion du fauteuil roulant électrique de la définition de VTM au sens de la loi du 5 juillet 1985

La Cour de cassation rappelle que le dispositif d’indemnisation qu’est la loi du 5 juillet 1985 est un régime sans faute.

Elle précise également que le législateur a pris en compte les risques associés à la circulation de véhicules motorisés et a voulu réserver une protection particulière à certaines catégories d’usagers de la route tels que les piétons, les passagers transportés, les enfants, les personnes âgées et celles en situation de handicap.

Elle relève par ailleurs que le fauteuil électrique est un dispositif médical dont l’objectif est de permettre le déplacement d’une personne handicapée, ce qui l’exclut de la catégorie des véhicules terrestres à moteur.

Par voie de conséquence, si le fauteuil roulant n’est pas un véhicule, la personne handicapée qui l’utilise ne peut pas avoir la qualité de conducteur. Il en résulte qu’en application de l’article 3 de la loi, sa faute lui est inopposable.

Pour autant, était-il si évident d’arriver à la conclusion que la victime handicapée qui se déplace sur un tel dispositif ne devait pas être considérée comme conductrice ? Humainement, oui, techniquement, pas forcément.

L’équilibre entre l’application rigoriste de la définition du véhicule terrestre à moteur et la volonté de protéger les victimes d’accident particulièrement vulnérables n’est pas évidente.

Il n’existe pas de définition du VTM dans la loi du 5 juillet 1985. Le législateur semble s’en être remis à la définition du code des assurances. Selon l’alinéa 1er de l’article 211-1, le VTM correspond à « tout véhicule terrestre à moteur, c’est-à-dire tout véhicule automoteur destiné à circuler sur le sol et qui peut être actionné par une force mécanique sans être lié à une voie ferrée, ainsi que toute remorque, même non attelée ».

Une autre définition se trouve également dans le code de la route. L’article L. 110-1 dispose que « le terme de “véhicule à moteur” désigne tout véhicule terrestre pourvu d’un moteur à propulsion, y compris les trolleybus, et circulant sur route par ses moyens propres, à l’exception des véhicules qui se déplacent sur rails ».

Notons que le code de la route envisage la situation des fauteuils roulants et opère une distinction selon que ceux-ci sont manuels ou électriques à l’article R. 412-34, II. Si la personne handicapée qui se déplace en fauteuil manuel est considérée comme un piéton, la personne se déplaçant sur un fauteuil électrique ne l’est que si elle roule « à l’allure du pas ». Dans le cas contraire, elle revêt la qualité de conducteur.

La question se pose alors de savoir si la définition jurisprudentielle du VTM au sens de la loi Badinter est identique à ces définitions légales.

La Cour de cassation, par une démarche casuistique, a adopté, comme souvent en la matière, une conception souple de la notion de VTM. Pour le définir, elle ne tient compte ni de la vitesse à laquelle il circule ni des caractéristiques du conducteur, pas plus qu’elle n’exige que le véhicule soit assuré de façon effective.

Elle a notamment considéré qu’une tondeuse à gazon autoportée (Civ. 2e, 24 juin 2004, n° 02-20.208, Bull. civ. II, n° 308 ; D. 2004. 2197, et les obs. ; ibid. 2005. 1317, obs. H. Groutel  ; 22 mai 2014, n° 13-10.561, Bull. civ. II, n° 116 ; Dalloz actualité, 6 juin 2014, obs. N. Kilgus ; D. 2014. 1201 ; RTD civ. 2014. 665, obs. P. Jourdain ) et qu’une mini-moto (Civ. 2e, 22 oct. 2015, n° 14-13.994, Dalloz actualité, 4 nov. 2015, obs. T. de Ravel d’Esclapon ; D. 2015. 2181 ; ibid. 2016. 35, obs. P. Brun et O. Gout ; RTD civ. 2016. 135, obs. P. Jourdain ) étaient des VTM au sens de la loi.

Une application stricte de la définition du VTM, notamment au regard des définitions légales, aurait pu conduire les juges du droit à reconnaître que le fauteuil roulant électrique était un VTM et que la victime avait la qualité de conductrice. En ayant un moteur et la possibilité de circuler sur la voie publique comme tout autre véhicule, la personne qui le manœuvre participe aux risques de la circulation.

Mais l’esprit de la loi impose, à l’inverse, un rejet de cette solution puisque l’idée du législateur était avant tout de protéger les victimes vulnérables de ce type d’accidents, a fortiori lorsqu’elles sont victimes de dommages corporels. D’ailleurs, le projet de réforme de la responsabilité civile prévoit d’abandonner la distinction de régime en cas de dommages corporels selon que la victime est conductrice ou non.

Le fauteuil roulant, électrique ou manuel, est avant tout un dispositif médical qui vient aider une personne qui a perdu tout ou partie de ses facultés motrices. Plus qu’un véhicule, c’est un moyen de se mouvoir quand il n’est pas possible de le faire avec son corps. En ce sens, ce serait la vulnérabilité de la victime qui primerait sur la nature du moyen utilisé pour se déplacer.

Toutefois, la solution aurait-elle été la même si la personne sur le fauteuil, au moment de l’accident, n’avait pas été la personne à laquelle il était destiné mais une personne qui l’essaye simplement ? Autrement dit, est-ce la qualité de la personne qui le manœuvre ou la nature du fauteuil qui exclut la qualité de conducteur et de VTM ? Les deux peut-être ? Il reste encore des questions à poser et des réponses à apporter.

On sait que la caution solvens dispose à l’encontre du débiteur d’un recours subrogatoire fondé sur l’article 2306 du code civil (qui n’est qu’une application du principe posé par l’article 1346 du même code) : « La caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu’avait le créancier contre le débiteur » (v. à ce sujet P. Simler et P. Delebecque, Droit civil. Les sûretés, la publicité foncière, 7e éd., Dalloz, 2016, nos 214 s.). Les mérites de ce recours sont bien connus, qui consistent principalement dans la préservation des accessoires assortissant la créance. Mais cette voie présente également des dangers : outre l’opposabilité d’un nombre considérable d’exceptions (v. à ce sujet F. Jacob, « La distinction des exceptions inhérentes à la dette et de celles qui ne le sont pas à l’épreuve [entre autres] de sa consécration légale nouvelle par l’article 1346-5, alinéa 3, du code civil », in Mélanges en l’honneur du professeur Claude Witz, LexisNexis, 2018, p. 347 ; v. égal. M. Mignot, « La règle dite de l’opposabilité des exceptions après l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 », in Mélanges en l’honneur d’É. Loquin, LexisNexis, coll. « Droit sans frontières », 2018, vol. 51, p. 671), la caution peut s’exposer à la prescription de l’obligation garantie, comme le montre un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 5 mai 2021.

En l’espèce, par un acte du 5 août 2003, une banque a consenti à Mme W… deux prêts de 72 000 € et de 35 000 €, garantis par l’engagement de caution solidaire de M. I…. La débitrice ayant été défaillante dans l’exécution de ses obligations, la banque a mis en demeure le 22 juin 2010, M. I…, qui lui a ensuite payé la somme 63 233,06 € contre remise d’une quittance subrogative, le 13 décembre 2010. Ayant vainement mis en demeure Mme W… de le rembourser, M. I… a assigné cette dernière le 5 décembre 2015. La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 21 juin 2018, déclare l’action de la caution recevable et condamne la débitrice à lui payer la somme 68 233,63 €, en retenant que l’action subrogatoire est une action personnelle soumise à une prescription de cinq ans en application de l’article 2224 du code civil à compter du jour où le créancier a connu les faits lui permettant de l’exercer, soit après le paiement effectué en exécution du contrat de cautionnement, à compter de la date de délivrance de la quittance subrogative, le 13 décembre 2010. La débitrice s’est donc pourvue naturellement en cassation, soutenant que l’action subrogatoire de la caution est soumise à la prescription applicable à l’action du créancier contre le débiteur et que par suite, la prescription de l’action subrogatoire commence à courir au même moment que la prescription de l’action principale. Le délai de prescription avait donc commencé à courir dès que la banque avait eu connaissance de la défaillance du débiteur, soit le 22 juin 2010 au plus tard. L’argument fait mouche auprès des hauts magistrats, qui censurent l’arrêt au visa des articles 2224 et 2306 du code civil : la Cour de cassation rappelle tout d’abord qu’« aux termes du second de ces textes, la caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu’avait le créancier contre le débiteur et il résulte du premier que le créancier dispose, pour agir contre ce dernier, d’un délai de cinq ans à compter du jour où il a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son action » (pt 3). Elle en conclut qu’« en statuant ainsi alors que la caution qui est subrogée dans les droits du créancier ne dispose que des actions bénéficiant à celui-ci, de sorte que l’action subrogatoire de la caution contre le débiteur est soumise à la même prescription que celle applicable à l’action du créancier contre le débiteur, laquelle ne commence à courir que du jour où le créancier a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, la cour d’appel a violé les textes susvisés » (pt 5).

La solution est parfaitement justifiée au regard des effets de la subrogation : celle-ci « transmet à son bénéficiaire, dans la limite de ce qu’il a payé, la créance et ses accessoires, à l’exception des droits exclusivement attachés à la personne du créancier » (v. J. Mestre, La subrogation personnelle, préf. P. Kayser, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », t. 160, 1979 ; sur les limites de la subrogation, v. P. Delebecque, « Les limites de la subrogation personnelle », in Mélanges en l’honneur de Jacques Mestre, LGDJ, 2019, p. 361). La caution recueille donc la créance telle qu’elle se trouve au moment du paiement effectué par le solvens. En conséquence, il est tout à fait logique que son action soit soumise au délai de prescription qui s’imposait au créancier (on peut cependant s’interroger sur le point de savoir s’il en irait de même en présence de la prescription biennale prévue par l’article L. 218-2 du code de la consommation, v. à ce sujet Civ. 1re, 11 déc. 2019, n° 18-16.147, Dalloz actualité, 6 janv. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 523 , note M. Nicolle ; ibid. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJ contrat 2020. 101, obs. D. Houtcieff ; Rev. prat. rec. 2020. 14, obs. M. Aressy, M.-P. Mourre-Schreiber et U. Schreiber ; ibid. 15, chron. F. Rocheteau ; RTD civ. 2020. 161, obs. C. Gijsbers  : « Mais attendu que la cour d’appel a exactement retenu qu’en ce qu’elle constitue une exception purement personnelle au débiteur principal, procédant de sa qualité de consommateur auquel un professionnel a fourni un service, la prescription biennale prévue à l’article L. 218-2 du code de la consommation ne pouvait être opposée au créancier par la caution »). Ce délai de prescription commençant à courir à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’agir, il fallait donc bien prendre en considération, en l’occurrence, le jour où la banque avait eu connaissance de la défaillance du débiteur, soit le 22 juin 2010, ce qui devait conduire à admettre le jeu de la prescription, l’assignation ayant été délivrée à la caution le 5 décembre 2015.

Il est heureux que la Cour de cassation ait clairement consacré cette solution dans la mesure où certaines juridictions du fond avaient cru pouvoir s’affranchir de la logique subrogatoire (v. par ex. Chambéry, 7 févr. 2019, n° 17/02756 : « quel que soit le fondement juridique de l’action entreprise par la caution, recours subrogatoire de l’article 2306 du code civil ou recours personnel de l’article 2305 du code civil, cette action suppose dans tous les cas un paiement préalable de la part de la caution qui s’en prévaut, de telle sorte qu’aucun délai de prescription ne peut courir contre elle tant que son recours à l’encontre du débiteur principal n’est pas ouvert par le fait dudit paiement » ; Rennes, 19 mai 1994, n° 373/93 : « à l’égard de la caution, qui, ayant préalablement désintéressé le prêteur, exerce son action subrogatoire contre l’emprunteur, le point de départ du délai préfix de deux ans résultant de l’article L. 311-37 du code de la consommation doit être fixé à la date à laquelle cette caution a été contrainte, pour la première fois, de se substituer à cet emprunteur », v. à ce sujet JCP 2019. Doctr. 470, n° 12, obs. P. Simler).

La caution n’est pas pour autant démunie dans la mesure où elle peut également exercer un recours personnel à l’encontre du débiteur, sur le fondement de l’article 2305 du code civil (sur les mérites du recours personnel, v. L. Bougerol et G. Mégret, Droit du cautionnement, préf. P. Crocq, Gazette du Palais, coll. « Guide pratique », 2018, n° 241). Un arrêt de la cour d’appel d’Orléans exprime d’ailleurs à merveille l’avantage du recours personnel du point de vue de la prescription : « Si le recours subrogatoire de la caution, qui n’est autre que l’exercice de l’action du créancier lui-même, est soumis au délai de prescription de celle-ci qui, par hypothèse, a commencé à courir dès avant le paiement fait par la caution, le recours personnel de la caution ouvre un nouveau délai de prescription courant du jour du paiement fait par elle » (Orléans, 19 nov. 2020, n° 19/03063). La caution aurait donc dû prendre la peine d’exercer son recours personnel en sus du recours subrogatoire, puisque ceux-ci peuvent parfaitement se cumuler (v. en ce sens Civ. 1re, 29 nov. 2017, n° 16-22.820).

L’imminente réforme du droit des sûretés ne changera en rien cette solution dans la mesure où les dispositions relatives aux recours de la caution seront vraisemblablement reprises en substance (v. avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés du 18 décembre 2020, art. 2305 et 2306, ces textes ne précisant toutefois pas que les deux recours peuvent se cumuler, ce qui est regrettable).

Dès sa naissance, Karine J… a été victime de carences éducatives, de maltraitance, d’agressions sexuelles et de viols. Malgré de très nombreux signalements aux autorités, les viols ont perduré de nombreuses années, commis notamment par un ami de la famille vivant à leur domicile, déjà condamné pour des actes pédocriminels et par ailleurs accusé par sa propre fille. Le récit du calvaire de Karine J… a été fait par son avocat qui, lors de l’audience du 17 février 2021 (v. Dalloz actualité, 19 févr. 2021, art. J. Mucchielli), a demandé la condamnation de l’État pour déni de justice et faute lourde. En première instance, les juges avaient rejeté la faute lourde de l’État, constaté l’absence de demande d’indemnisation de l’oncle et de la tante de la jeune fille, déclaré les constitutions de partie civile de deux associations irrecevables. La décision s’était bornée à reconnaître un déni de justice et avait accordé la somme de 12 000 € à Karine J… à ce titre.

Par arrêt du 18 mai 2021, la cour d’appel a infirmé ce jugement du 17 février 2018. La constitution des deux associations a été déclarée recevable, ainsi que les demandes de l’oncle et de la tante de Karine J…. En effet, c’est sur le fondement d’une grossière erreur de plume que le tribunal avait considéré qu’aucune demande n’avait été formée au nom des époux J…. « S’agissant d’une pure erreur matérielle sur laquelle le tribunal aurait pu et dû solliciter les observations des parties pour la rectifier, tant elle est évidente et indiscutable, il y a lieu pour la cour, opérant cette rectification, de constater que les demandes indemnitaires formées devant le tribunal au nom de “M. et Mme René J…” étaient bien celles des époux Loïc J…. Elles ne peuvent donc être sérieusement qualifiées de “demandes nouvelles” ainsi que le prétend l’agent judiciaire de l’État. »

La question suivante portait sur la prescription de la faute lourde. Les juges de première instance avaient retenu comme point de départ de la prescription quadriennale l’année 2011, lorsqu’ils furent convoqués en tant que partie civile par le juge instruisant l’affaire de viols dans laquelle Karine J… était la victime, et les époux J… les représentants légaux, l’action étant donc prescrite après le 31 décembre 2015. Les appelants ont souligné que l’ensemble des dossiers d’assistance éducative n’avaient été joints au dossier qu’en 2013, et que ce n’est qu’à partir de ce moment qu’ils avaient pu prendre connaissance des faits qui ont été à la source du dommage, que le délai ne courait qu’à partir du 1er janvier 2014, et qu’ainsi, l’action engagée le 26 décembre 2016 n’était pas couverte par la prescription, qui n’était acquise qu’après le 31 décembre 2016. C’est le raisonnement qu’ont adopté les juges de la cour d’appel : « Ce n’est donc qu’à la date où les éléments collectés sur cette période 2002-2006 ont ainsi été joints au dossier, soit en novembre 2013, que les appelants ont eu connaissance des exactes modalités selon lesquelles avait été gérée la situation, dont les ratés sont la source de leur action », et retiennent le 1er janvier 2014 comme point de départ du délai de prescription.

La cour s’est ensuite penchée sur la question centrale faute lourde. Le parquet et l’agent judiciaire de l’État ont toujours estimé que les services de l’État ont réagi de manière adéquate à chaque signalement. Concernant l’un de ces signalements, une dénonciation anonyme informant d’abus sexuels et d’un comportement anormalement sexué de l’enfant, la cour d’appel considère : « Force est de constater qu’alors, aucune investigation complémentaire n’a été menée auprès de l’établissement scolaire fréquenté par l’enfant ou du voisinage de la famille, qu’aucun examen psychologique ni gynécologique de l’enfant n’a été envisagé, ni apparemment aucune vérification auprès des services sociaux, pour contrôler la réalité de la situation, le parquet s’accommodant, pour classer sans autre précaution ni réserve, d’une enquête exclusivement fondée sur les propos d’une enfant de six ans et de ses parents visés par la dénonciation : au regard de la nature des faits dénoncés, et quoi qu’il en soit de l’anonymat du dénonciateur [la tante de Karine J…, ndlr], cette réaction n’apparaît ni clairvoyante ni adaptée. »

Lors d’un signalement ultérieur, dit la cour, « une nouvelle fois, les enquêteurs s’en sont essentiellement tenus aux dénégations de Karine, âgée de huit ans et entendue par une brigadière de police, sans apparemment suspecter qu’elle puisse avoir subi des pressions de la part de ses parents, et à celles des époux J…, appuyées à nouveau d’un certificat médical rassurant sur l’état de l’enfant. […] Si l’agent judiciaire de l’État ne voit aucune faute dans cette seconde décision de classement, […] la cour y trouve pour sa part la démonstration de la superficialité de l’enquête ».

La cour considère in fine que « la succession des insuffisances ci-dessus analysées, dans le travail d’enquête et dans la communication interservices, et le manque de clairvoyance qui a gouverné l’appréciation de la situation et les prises de décisions constituent des fautes lourdes engageant la responsabilité de l’État vis-à-vis de Karine J… et de ses oncle et tante, victimes par ricochet ».

Sur le déni de justice : « La cour, en confirmation de la décision du tribunal sur ce point, retient donc le principe d’un déni de justice en raison de délais de procédure qu’elle considère toutefois excessifs à hauteur non pas de dix mois, mais de vingt-six mois. »

En conséquence, la cour a condamné l’État à verser la somme totale de 40 000 € au titre de la faute lourde et 15 000 € au titre du déni de justice, à Karine J…. À ses oncle et tante, 10 000 € et 6 000 € aux mêmes titres.

Sur le procès de l’agent judiciaire de l’État, Dalloz actualité a également publié :

• Karine J…, enfant violée malgré des signalements, demande réparation à l’État pour « faute lourde », par Julien Mucchielli le 19 février 2021

L’article L. 643-11, I, du code de commerce dispose que « le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l’exercice individuel de leurs actions contre le débiteur » (v. à ce sujet P. Le Cannu et D. Robine, Droit des entreprises en difficulté, 8e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, nos 1276 s.). Il existe toutefois des exceptions à ce principe, l’une des plus évidentes étant celle prévue par le II du même texte qui dispose, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, que « les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent poursuivre le débiteur s’ils ont payé à la place de celui-ci » (comp. anc. art. L. 643-11, II : « Toutefois, la caution ou le coobligé qui a payé au lieu et place du débiteur peut poursuivre celui-ci » ; sur l’évolution de ce texte, v. J.-D. Pellier, La poursuite de la construction d’un régime des sûretés pour autrui. À propos de la modification de l’article L. 643-11 du code de commerce par l’ordonnance du 12 mars 2014, D. 2014. 1054 ). On sait en effet que la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif n’affecte pas la dette, mais seulement le droit de poursuite du créancier à l’égard du débiteur principal. Le créancier peut donc toujours poursuivre le garant (v. en ce sens Com. 8 juin 1993, n° 91-13.295 : « Mais attendu que, si, en application de l’article 169 de la loi du 25 janvier 1985, les créanciers ne recouvrent pas l’exercice individuel de leur action contre le débiteur dont la liquidation judiciaire a fait l’objet d’une clôture pour insuffisance d’actif, ils conservent, la dette n’étant pas éteinte, le droit de poursuite à l’encontre de la caution du débiteur ; qu’il en est ainsi quoique le droit, subsistant, de la caution à subrogation, ne puisse s’exercer, sauf dans les cas prévus aux articles 169, alinéa 2, et 170 de la loi du 25 janvier 1985 ; qu’il s’ensuit que la cour d’appel a exactement décidé que, malgré la clôture de la liquidation judiciaire de la société pour insuffisance d’actif, Mme X était tenue envers la banque en vertu du cautionnement par elle contracté ; d’où il suit que le moyen n’est pas fondé »). En conséquence, il est logique (et juste) de permettre au garant solvens d’exercer un recours contre le débiteur, et ce que le paiement soit intervenu antérieurement ou postérieurement à l’ouverture de la procédure collective et qu’il s’agisse d’un recours personnel ou subrogatoire (v. en ce sens Com. 28 juin 2016, n° 14-21.810, Dalloz actualité, 22 juill. 2009, obs. X. Delpech : « Mais attendu qu’ayant exactement énoncé que l’article L. 643-11, II du code de commerce, qui autorise la caution qui a payé à la place du débiteur principal à le poursuivre, malgré la clôture de la liquidation judiciaire de celui-ci pour insuffisance d’actif, ne distingue pas selon que ce paiement est antérieur ou postérieur à l’ouverture de la procédure collective, ni suivant la nature, subrogatoire ou personnelle, du recours exercé par la caution, la cour d’appel en a déduit à bon droit que la société Interfimo remplissait les conditions prévues par ce texte »). Comme l’a justement souligné une éminente doctrine, « il serait en effet injuste que celui-ci [le garant] supporte définitivement le poids d’une dette qui n’est pas originellement la sienne alors que le débiteur serait revenu à meilleure fortune » (P. Le Cannu et D. Robine, op. cit., n° 1290). Toutefois, le domaine de cette exception doit être strictement limité au recours que peut exercer le garant solvens à l’encontre du débiteur et de lui seul, du moins en principe, ainsi que nous l’enseigne le chambre commerciale dans un arrêt du 5 mai 2021. En l’espèce, une banque a consenti des prêts à une société civile immobilière (SCI), pour lesquels se sont rendus cautions M. et Mme R…, ainsi qu’une société. Les 14 décembre 2010 et 17 janvier 2012, la liquidation judiciaire qui avait été prononcée à l’égard d’une autre société le 26 octobre 2010 a été étendue à M. R… puis à la SCI débitrice. Après l’admission au passif de la liquidation des créances de la banque, la société caution a réglé à cette dernière la totalité des sommes garanties. Puis, à la suite de la clôture pour insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire étendue, la caution solvens a déposé une requête auprès du président du tribunal de la procédure pour obtenir un titre exécutoire contre M. R…, en application de l’article L. 643-11, II, du code de commerce.

La cour d’appel d’Angers déclare cette demande irrecevable dans un arrêt du 28 janvier 2020, au motif qu’« elle ne peut soutenir agir sur le fondement de l’article L. 643-11, II, contre le cofidéjusseur qui ne constitue pas le débiteur pour qui elle a réglé en conséquence de l’engagement de caution consenti. Le fait que M. C… ait été par extension en liquidation judiciaire avec la SCI California n’a pas eu pour conséquence de faire disparaître la personnalité juridique de chacun des débiteurs et l’action fondée sur l’article L. 643-11, II, ne peut davantage être engagée à l’encontre de M. C…, qui reste distinct du seul débiteur au regard de ce texte : la SCI California » (Angers, 28 janv. 2020, n° 18/00214). Naturellement, la caution s’est pourvue en cassation, mais en vain, la cour régulatrice considérant que « l’article L. 643-11, II, du code de commerce, qui autorise les coobligés et personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie à poursuivre le débiteur après la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif, s’ils ont payé à la place de celui-ci, ne permet pas à la caution qui a acquitté la dette principale d’exercer dans les conditions prévues par ce texte un recours contre un cofidéjusseur, en application de l’article 2310 du code civil, à moins que le patrimoine de celui-ci soit confondu avec celui du débiteur principal, ce qui n’est pas le cas » (pt 6) et qu’en conséquence, « le moyen qui postule le contraire n’est donc pas fondé » (pt 7).

La solution repose sur une interprétation littérale de l’article L. 643-11, II, du code de commerce. Aux termes de ce texte, c’est en effet « le débiteur » que le garant solvens peut poursuivre et non son cofidéjusseur (sur cette notion, v. J. Mestre, Les cofidéjusseurs, Dr. et patr., janv. 1998, p. 66 et avr. 1998, p. 64). Il est certes fait exception à ce principe, comme le précisent les hauts magistrats, dans l’hypothèse où le patrimoine de ce dernier se confondrait avec celui du débiteur principal (sur la confusion des patrimoines, v. F. Reille, La notion de confusion des patrimoines, cause d’extension des procédures collectives, préf. P. Pétel, Litec, coll. « Bibliothèque de droit de l’entreprise », t. 74, 2007 ; v. égal. A. Bézert, Les effets de l’extension de la procédure collective pour confusion des patrimoines, préf. P. Pétel, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté », t. 21, 2021). Mais tel n’était manifestement pas le cas en l’occurrence (on suppose donc que l’extension de la procédure résultait de la fictivité de la personne morale).

La solution est toutefois sévère à l’endroit du garant (qu’il s’agisse de la caution, comme en l’espèce, ou d’un autre garant, personnel ou réel). Le recours de celui-ci à l’égard du débiteur principal est en effet bien souvent illusoire (v. en ce sens P. Le Cannu et D. Robine, op. cit., n° 1290). L’empêcher de l’exercer à l’égard d’un cofidéjusseur peut dès lors paraître injuste. Au demeurant, sur le plan technique, l’argument avancé au soutien du pourvoi n’était pas dénué de pertinence, tant s’en faut. Il était soutenu « qu’indépendamment de la confusion des patrimoines, le caractère accessoire du cautionnement implique que la notion de débiteur au sens de l’article L. 643-11, II, du code de commerce, soit dans le cadre d’une poursuite engagée au terme d’une procédure de liquidation judiciaire, inclue la caution du débiteur principal ; qu’au cas présent, la cour d’appel a déclaré irrecevable la demande de paiement de la CEGC [Compagnie européenne de garanties et cautions] aux motifs qu’à défaut de démontrer la confusion des patrimoines de la société California et de M. R…, ce dernier ne pouvait être considéré comme le débiteur au sens de l’article L. 643-11 du code de commerce ; qu’en ayant exclu cette qualification en dépit du caractère accessoire du cautionnement dont il résulte une unicité de la dette, la cour d’appel a violé les articles L. 643-11 et R. 643-20 du code de commerce et l’article 2306 du code civil » (pt 5). Abstraction faite de la référence au caractère accessoire du cautionnement, qui nous semble contestable, il est en effet possible de soutenir que les cofidéjusseurs sont tenus, aux côtés du débiteur principal, de la même dette (sur l’unicité de la dette en matière de cautionnement, v. J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation. Contribution à l’étude du concept de coobligation, préf. P. Delebecque, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », t. 539, 2012, nos 157 s.). Par conséquent, le paiement de cette dette devrait permettre au solvens d’agir non seulement contre le débiteur principal, mais également contre ses cofidéjusseurs, et ce en dépit de la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif. Un tel recours serait d’ailleurs mesuré puisque l’article 2310 du code civil prévoit, en son alinéa 1er, que, « lorsque plusieurs personnes ont cautionné un même débiteur pour une même dette, la caution qui a acquitté la dette a recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion » (comp. avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés du 18 décembre 2020, art. 2316 : « En cas de pluralité de cautions, celle qui a payé a un recours personnel et un recours subrogatoire contre les autres, chacune pour sa part »).

Un « ministère mal préparé », une « situation inédite dans l’histoire de la justice » ou encore une « reprise d’activité difficile ». Le jugement sévère de la Cour des comptes sur la continuité d’activité des juridictions judiciaires pendant la crise de la covid – essentiellement pour la période du premier confinement –, cinglant pour l’administration, n’est pas vraiment une surprise. Ce constat d’échec doit toutefois permettre, espèrent les magistrats financiers, de poser les bases d’une vraie politique de gestion de crise au ministère de la Justice.

Un an après leur saisine par la commission des finances de l’Assemblée nationale, la rue Cambon brosse en effet, dans ce rapport touffu de 163 pages, un état des lieux et suggère plusieurs recommandations pour éviter un nouveau naufrage judiciaire à l’avenir. « Au-delà de ces divers aspects, la principale leçon à retenir de la crise sanitaire du point de vue du fonctionnement de la justice est qu’une interruption de l’activité judiciaire n’est plus concevable », résument-ils.

Préparation aux crises embryonnaire

Mal préparée, la justice a souffert d’un manque flagrant d’anticipation, alors même qu’elle fait partie des activités d’importance vitale, censées justement pouvoir se poursuivre même en cas de crise majeure. « La préparation aux crises était embryonnaire avant la crise sanitaire, remarquent ainsi...

On sait que la motivation dite « enrichie » des arrêts de la Cour de cassation accompagne les revirements de jurisprudence (Rép. civ., v° Jurisprudence, par P. Deumier, n° 75). Le contexte des arrêts rendus le 19 mai 2021 par la première chambre civile est celui d’une véritable fresque jurisprudentielle, laquelle repose sur plusieurs revirements en droit administratif, en droit civil et en droit pénal prenant comme point de départ un sujet original, l’épilation définitive par lumière pulsée. Rappelons-en brièvement le contexte, comme l’a d’ailleurs fait de manière très pédagogue la Cour de cassation dans les arrêts commentés. La pratique de l’épilation est, en tout état de cause, normalement réservée aux médecins depuis 1962 (art. 2, 5°, de l’arr. du 6 janv. 1962 fixant la liste des actes médicaux ne pouvant être pratiqués que par des médecins) sauf pour l’épilation à la pince et à la cire. Mais de nouveaux modes d’épilation définitive sont apparus à la fin du XXe siècle, notamment l’épilation laser et par lumière pulsée. Ce dernier mode consiste à ce que la lumière dirigée sur un poil brûle sa zone de croissance et empêche sa repousse. On comprend donc que le geste n’est pas forcément anodin et les médecins dermatologues ont alors défendu l’idée qu’il s’agissait d’un véritable acte nécessitant des connaissances aiguës de santé qu’ils étaient les seuls à posséder. Voici donc le point de départ de toute cette question puisque l’article L. 4161-1 du code de la santé publique implique que toute personne pratiquant l’un des actes professionnels prévus par l’arrêté susmentionné sans être titulaire du diplôme exerce illégalement la médecine.

Dans ce cadre, la Cour de cassation a pu déduire que la pratique de l’épilation au laser et à la lumière pulsée était un cas d’exercice illégal de la médecine (Crim. 8 janv. 2008, n° 07-81.193, Lebon ; AJDA 2020. 713  ; 13 sept. 2016, n° 15-85.046, D. 2017. 2501, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, C. Ginestet, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et E. Tricoire ; RSC 2016. 760, obs. Y. Mayaud ; ibid. 2017. 353, obs. P. Mistretta ). Tout ceci n’était pas une difficulté tant que le Conseil d’État admettait que ces actes d’épilation étaient réservés aux médecins (CE 28 mars 2013, M. C…, req. n° 348089, Lebon ). Toutefois, le Conseil d’État a ensuite annulé la décision de refus implicite du ministre des Solidarités et de la Santé d’abroger les dispositions de l’article 2, 5°, de l’arrêté précédemment cité réservant aux médecins la possibilité d’épiler au laser et à la lumière pulsée (CE 8 nov. 2019, M. Z… et SELARL Docteur Dominique Debray, req. n° 424954, Lebon ; AJDA 2020. 713 ). La Cour de cassation a alors pu retenir que les personnes pratiquant de telles épilations sans être médecins ne pouvaient pas être condamnées pour exercice illégal de la médecine (Crim. 31 mars 2020, n° 19-85.121, Dalloz actualité, 14 mai 2020, obs. A. Roques ; D. 2020. 881 ; RSC 2020. 387, obs. P. Mistretta ). Sur le plan pénal, tout était réglé par cet important revirement de jurisprudence accueilli de manière bienveillante par la doctrine. Mais sur le plan civil, subsistait une question : pouvait-on toujours annuler les contrats ayant pour objet de telles épilations pour objet illicite ? L’interrogation pouvait subsister même si la négative semblait l’emporter.

C’est dans ce contexte que les deux arrêts commentés interviennent, lesquels ont le même point de départ. Une personne souhaitait ouvrir un institut d’esthétique pour pratiquer notamment des épilations. Elle a ainsi conclu un contrat de franchise avec la société D…, laquelle proposait des méthodes d’épilation par lumière pulsée. Le droit d’entrée s’élevait à 28 400 € dans la première espèce, 52 800 € dans la seconde. Coup de théâtre : le franchisé décide d’attaquer le franchiseur pour nullité du contrat pour objet illicite et indemnisation du préjudice subi. En réalité, la demande de nullité était liée à un problème de financement que le franchisé n’avait pas pu obtenir. La nullité était un moyen de sortir du lien contractuel. Dans la première affaire (pourvoi n° 19-25.749), le tribunal de commerce de Nice refuse de faire droit à la demande, si bien que le franchisé interjette appel de ce jugement. La cour d’appel d’Aix-en-Provence refuse d’annuler le contrat à son tour. Le franchisé se pourvoit alors en cassation en s’appuyant sur l’article L. 4161-1 du code de la santé publique. Dans la seconde affaire (pourvoi n° 20-17.779), la même cour d’appel annule les contrats de franchise intéressés par ce mode d’épilation au motif « qu’en 2014, l’épilation à la lumière pulsée exercée par des non-médecins, proposée par le franchiseur, était une activité illicite relevant d’un exercice illégal de la médecine, tout mode d’épilation, sauf à la pince ou à la cire, étant interdit aux non-médecins ». C’est donc la société D… qui se pourvoit en cassation en l’espèce.

Dans une longue motivation, dite enrichie, la Cour de cassation confirme sa nouvelle position en refusant d’annuler les contrats de franchise pour objet illicite, alignant ainsi les jurisprudences civiles et pénales eu égard au revirement de jurisprudence intervenu en mars 2020 applicable aux contrats en cours. Elle rejette, ce faisant, le pourvoi n° 19-25.749 et elle casse et annule l’arrêt des juges du fond dans l’affaire n° 20-17.779. Les solutions convergent vers une nouvelle ligne directrice, source de clarté pour le droit positif des franchises en matière d’épilation définitive par lumière pulsée.

L’alignement opportun des jurisprudences en matière civile et pénale

La société D… – présente dans les deux arrêts – avec laquelle la personne physique exploitant l’institut d’esthétique a conclu son contrat de franchise était la même société qui avait été demanderesse au pourvoi dans l’important revirement de jurisprudence en matière pénale cité précédemment (Crim. 31 mars 2020, n° 19-85.121, préc.). En décidant qu’« il y a lieu de revenir sur la jurisprudence antérieure et de considérer que l’interdiction de l’épilation à la lumière pulsée par des personnes autres que des médecins est contraire aux articles précités du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) [art. 49 et 56, ndlr] », la chambre criminelle avait fondé sa motivation sur la liberté d’établissement et la libre prestation des services. Un auteur avait pu noter qu’« il faut certainement saluer la clairvoyance et le réalisme ayant animé les magistrats de la chambre criminelle qui permettent enfin de redéfinir un tant soit peu les contours d’une incrimination très complexe et tarabiscotée » (P. Mistretta, Exercice illégal de la médecine et épilation au laser : un revirement à rebrousse-poil, RSC 2020. 387 , dernier paragraphe). Bien évidemment, la solution n’avait rien d’évident à l’époque et un revirement était essentiel pour clarifier la question remise en cause jusqu’au niveau de l’exécutif qui envisageait un décret pour encadrer la pratique de telles épilations par des instituts d’esthétique. L’exercice illégal de la médecine était donc bien éloigné du sujet. 

La solution retenue dans ces deux arrêts rendus par la première chambre civile du 19 mai 2021 tire les constats sur le plan civil en refusant d’annuler les contrats passés dans l’optique de la pratique de telles épilations par des personnes qui ne sont pas médecins. En refusant l’annulation du contrat de franchise, la Cour de cassation aligne ainsi de manière opportune les jurisprudences en tirant toutes les conséquences de son revirement de jurisprudence antérieur. L’objet du contrat – ou son contenu – n’est pas illicite puisqu’aucune infraction d’exercice illégal de la médecine n’est constituée en l’état eu égard à la jurisprudence de mars 2020. La lecture de l’arrêt d’appel dans la première affaire est instructive sur le refus de la nullité demandée par le franchisé. L’un des piliers de l’argumentation des juges du fond était que, « d’ailleurs, de nombreux centres d’épilations à lumière pulsée sont ouverts sans que les pouvoirs publics en interdisent l’activité et des appareils d’épilation à lumière pulsée sont en vente libre auprès du public » (nous soulignons). L’argumentation sur l’objet illicite était donc très difficile à tenir dans ce cadre précis, en dépit d’une notion d’objet du contrat « protéiforme » (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, p. 586, n° 505).

Le droit des contrats s’en trouve alors précisé puisque cette nouvelle interprétation s’applique immédiatement aux contrats en cours.

Application aux contrats en cours de la licéité de l’opération

Dans le paragraphe n° 11 commun aux deux affaires, l’arrêt rendu par la première chambre civile précise ainsi que « cette évolution de jurisprudence s’applique immédiatement aux contrats en cours, en l’absence de droit acquis à une jurisprudence figée et de privation d’un droit d’accès au juge » (nous soulignons). On reconnaît l’expression de plusieurs arrêts désormais bien connus du droit privé (Civ. 1re, 9 oct. 2001 n° 00-14.564, D. 2001. 3470, et les obs. , rapp. P. Sargos , note D. Thouvenin ; RTD civ. 2002. 176, obs. R. Libchaber ; ibid. 507, obs. J. Mestre et B. Fages  ; 21 mars 2000, n° 98-11.982, D. 2000. 593 , note C. Atias ; RTD civ. 2000. 592, obs. P.-Y. Gautier ; ibid. 666, obs. N. Molfessis ; RTD com. 2000. 707, obs. B. Bouloc  ; plus récemment, Civ. 1re, 12 nov. 2020, n° 19-16.964, Dalloz actualité, 14 déc. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 2284 ; RDI 2021. 143, obs. H. Heugas-Darraspen ). Véritable profession de foi de la Cour de cassation (Rép. civ., v° Jurisprudence, art. préc., n° 120), l’expression permet de justifier l’application aux contrats en cours du revirement posé par la haute juridiction. Ceci explique notamment la présence de l’article 6, § 1er, de la Convention dans le visa de l’arrêt de cassation commenté. C’est une solution bienvenue puisque le contentieux opposant les cocontractants, dont l’un agit en nullité pour objet illicite, sait depuis l’acte introductif d’instance que l’hésitation est telle qu’un revirement était tout à fait envisageable par la Cour de cassation tant le fondement juridique de l’exercice illégal de la médecine était discuté.

L’absence d’annulation par les juges du fond pour objet illicite était ainsi clairvoyante dans la première affaire de ce changement de position inéluctable pour aligner les solutions entre le droit administratif et le droit civil, puis entre le droit pénal et le droit privé. Il faudra un certain temps toutefois pour purger le droit des situations où une demande de nullité avait été introduite antérieurement aux revirements intervenus, comme c’est le cas dans la seconde espèce. Quand la Cour de cassation voyait dans ces pratiques un cas d’exercice illégal de la médecine, la nullité pour objet illicite du contrat de franchise était tout à fait pertinente, dans le même esprit d’harmonisation des jurisprudences. L’application immédiate permettra d’aligner les solutions en la matière, ce qui est garant d’un droit interprété de manière uniforme. L’uniformité de la jurisprudence est, en ce sens, un des rôles de la Cour de cassation (M.-N. Jobard-Bachellier, X. Bachellier et J. Buk Lament, La technique de cassation, 9e éd., Dalloz, coll. « Méthodes du droit », 2018, p. 113).

On sait qu’antérieurement à l’ordonnance n° 2016-131, l’objet et la cause étaient les instruments du contrôle de la licéité de l’opération contractuelle désormais assuré par l’article 1162 nouveau (F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, 2e éd., Dalloz, coll. « Référence », 2018, p. 68, n° 123.193). Avant ou après la réforme, la solution sera donc la même en dépit du remplacement de vocables précisant les contours de la notion (M. Latina et G. Chantepie, Le nouveau droit des obligations, 2e éd., Dalloz, coll. « Hors collection », 2018, p. 348, n° 402). Voici donc une solution commune qui permet de sauvegarder des conventions et donc leur force obligatoire en l’absence de toute violation d’une norme légale. Bien évidemment, la solution inverse aurait été maintenue si l’exercice illégal de la médecine était toujours de mise. Tout est ici une question d’équilibre, quelque peu délicat à maintenir compte tenu des enjeux d’une question sujette à controverse entre les médecins et les instituts d’esthétique. Sur le plan du droit, toutefois, ces solutions sont garantes d’uniformité.

1° Cet arrêt n’est à l’évidence pas un arrêt fondamental mais il mérite de retenir l’attention car il permet, en premier lieu, de revenir sur les conditions d’application dans le temps du règlement (CE) n° 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Ce règlement est, selon les termes de son article 76, entré en vigueur le 1er mars 2002.

Ce principe, d’une grande clarté, n’a toutefois pas supprimé toutes les questions relatives à l’application dans le temps du règlement car certains États ont adhéré à l’Union postérieurement à cette date (v. not. G. Payan [dir.], Espace judiciaire civil européen. Arrêts de la CJUE et commentaires, Bruylant, 2020, p. 683 s.).

La Cour de justice a déjà été saisie de cette question en ce qui...

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) vient de rendre, coup sur coup, deux arrêts interprétant l’article 3 de la directive 2009/103/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009 (JO 2009, L 263, p. 11), concernant l’assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation de véhicules automoteurs.

Dans un premier arrêt, rendu le 29 avril 2021 (aff. C-383/19), la CJUE a précisé que l’article 3, alinéa 1, de la directive « doit être interprété en ce sens que la conclusion d’un contrat d’assurance de la responsabilité civile relative à la circulation d’un véhicule automoteur est obligatoire lorsque le véhicule concerné est immatriculé dans un État membre, dès lors que ce véhicule n’a pas été régulièrement retiré de la circulation conformément à la réglementation nationale applicable ». La Cour de Luxembourg avait déjà jugé, trois ans auparavant, qu’un véhicule apte à circuler et non retiré officiellement de la circulation doit néanmoins être couvert par une assurance responsabilité civile automobile même si son propriétaire, qui n’a plus l’intention de le conduire, a choisi de le stationner sur un terrain privé (R. Bigot, La couverture obligatoire d’un véhicule stationné sur un terrain privé, sous CJUE 4 sept. 2018, aff. C-80/17, Dalloz actualité, 18 sept. 2018 ; D. 2018. 1693 ; RTD eur. 2019. 149, obs. L. Grard ).

Dans un autre arrêt du 20 mai 2021, la demande de décision préjudicielle était présentée dans le cadre d’un litige opposant le propriétaire d’un véhicule à l’assureur du conducteur responsable au sujet d’une demande de remboursement des frais de stationnement en Lettonie et de remorquage vers la Pologne d’un véhicule et d’une semi-remorque endommagés à la suite d’un accident de la circulation survenu en Lettonie (aff. C-707/19).

Précisément, le 30 octobre 2014, un accident de la circulation est survenu dans une ville de Lettonie, au cours duquel un véhicule et sa semi-remorque, immatriculés en Pologne, ont été endommagés. Le véhicule et la semi-remorque ont, en raison des dommages subis, été évacués vers un parking aux fins de stationnement puis remorqués vers la Pologne. Les frais de stationnement en Lettonie se sont élevés à environ 1 292 € et les frais de remorquage vers la Pologne à environ 7 054 €.

À la suite d’une demande de remboursement introduite par le propriétaire du véhicule, la compagnie d’assurances garantissant la responsabilité civile de l’auteur de l’accident, lui a versé une indemnité d’environ 964 € au titre des frais de remorquage en Lettonie. En revanche, l’assureur a refusé de verser toute indemnité au titre des frais de stationnement en Lettonie et de remorquage en dehors du territoire letton. Le 23 janvier 2017, le propriétaire a saisi le tribunal d’arrondissement de Łódź (Pologne) d’un recours aux fins de voir condamner l’assureur à lui payer, avec intérêts de retard, la somme totale d’environ 6 124 € au titre des frais de remorquage en dehors du territoire letton et la somme d’environ 1 292 € au titre des frais de stationnement en Lettonie.

Dans ces circonstances, le tribunal d’arrondissement de Łódź a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour deux questions préjudicielles. En premier lieu, l’article 3 de la directive [2009/103] doit-il être interprété en ce sens que, dans le cadre de « toutes les mesures appropriées », chaque État membre doit veiller à ce que l’assurance de responsabilité civile concernant les accidents de la circulation couvre l’intégralité des dommages, y compris les conséquences du sinistre tenant aux besoins de remorquer le véhicule de la victime vers le pays d’origine de celle-ci et les frais liés à la nécessité de stationner les véhicules ? En second lieu, en cas de réponse affirmative à cette question, la législation des États membres peut-elle limiter, d’une quelconque manière, cette garantie ?

Avant de répondre à ces questions, la CJUE a rappelé le droit de l’Union. Les considérants 2 et 20 de la directive 2009/103/CE énoncent que « l’assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation des véhicules automoteurs (l’assurance automobile) revêt une importance particulière pour les citoyens européens, qu’ils soient preneurs d’assurance ou victimes d’un accident. Elle présente aussi une importance majeure pour les entreprises d’assurances, puisqu’elle représente une grande partie des contrats d’assurance non-vie conclus dans [l’Union européenne]. L’assurance automobile a, par ailleurs, une incidence sur la libre circulation des personnes et des véhicules. Le renforcement et la consolidation du marché intérieur de l’assurance automobile devraient donc représenter un objectif fondamental de l’action [de l’Union] dans le domaine des services financiers. […] Il y a lieu de garantir aux victimes d’accidents de la circulation automobile un traitement comparable, quels que soient les endroits de [l’Union] où les accidents se sont produits ».

En outre, l’article 3 de cette directive, intitulé « Obligation d’assurance des véhicules », dispose que « Chaque État membre prend toutes les mesures appropriées, sous réserve de l’application de l’article 5, pour que la responsabilité civile relative à la circulation des véhicules ayant leur stationnement habituel sur son territoire soit couverte par une assurance. Les dommages couverts ainsi que les modalités de cette assurance sont déterminés dans le cadre des mesures visées au premier alinéa. Chaque État membre prend toutes les mesures appropriées pour que le contrat d’assurance couvre également : a) les dommages causés sur le territoire des autres États membres selon les législations en vigueur dans ces États ; […] L’assurance visée au premier alinéa couvre obligatoirement les dommages matériels et les dommages corporels ».

La CJUE a, tout d’abord, jugé que cet article 3 doit être interprété en ce sens qu’il « s’oppose à une disposition d’un État membre en vertu de laquelle l’assurance obligatoire de la responsabilité civile résultant de la circulation des véhicules automoteurs ne couvre à titre obligatoire les dommages constitués par les frais de remorquage du véhicule endommagé que dans la mesure où ce remorquage a lieu sur le territoire de cet État membre. Cette constatation est sans préjudice du droit dudit État membre de limiter, sans recourir à des critères tenant à son territoire, le remboursement des frais de remorquage ».

La CJUE a, ensuite, décidé que cet article 3 « ne s’oppose pas à une disposition d’un État membre selon laquelle cette assurance ne couvre à titre obligatoire les dommages constitués par les frais de stationnement du véhicule endommagé que si le stationnement était nécessaire dans le cadre d’une enquête dans une procédure pénale ou pour toute autre raison, à la condition que cette limitation de couverture s’applique sans différence de traitement en fonction de l’État membre de résidence du propriétaire ou du détenteur du véhicule endommagé » (aff. C-707/19).

La décision s’inscrit dans la continuité de la politique législative et jurisprudentielle de l’Union tendant à assurer la protection accrue des victimes d’accidents causés par les véhicules automoteurs (v. en ce sens, CJUE 4 sept. 2018, Juliana, aff. C-80/17, EU:C:2018:661, pt 47, préc.), l’assurance de la responsabilité civile automobile facilitant « la libre circulation des personnes et des véhicules ». La Cour veille à garantir un traitement comparable des victimes des accidents causés par ces véhicules, quels que soient les endroits de l’Union où les accidents se sont produits (CJUE 23 oct. 2012, Marques Almeida, aff. C-300/10, EU:C:2012:656, pt 26 ; 20 juin 2019, Línea Directa Aseguradora, aff. C-100/18, EU:C:2019:517, pt 33, D. 2019. 1336 ; RTD eur. 2020. 404, obs. L. Grard ), ce que rappelle la décision du 20 mai 2021 une nouvelle fois.

L’étendue de l’obligation d’assurance en droit interne français, prévue à l’article L. 211-4 du code des assurances et imposant à l’assureur d’accorder les règles de couverture les plus favorables, ne devrait pas contrarier ce mouvement (v. A. Cayol, L’assurance automobile, in R. Bigot et A. Cayol [dir.], Le droit des assurances en tableaux, préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, p. 374), malgré l’échec de l’harmonisation européenne du droit du contrat d’assurance automobile (P. Pailler, Manuel de droit européen des assurances, Bruylant, 2019, n° 130). À ce titre, en contrepartie du paiement d’une prime unique, l’assureur doit prendre en charge le risque de l’indemnisation des victimes d’un éventuel accident impliquant un véhicule, et ce quel que soit l’Etat membre sur le territoire duquel ce véhicule est utilisé et où cet accident se produit (CJUE 26 mars 2015, aff. C-556/13, RCA 2015. Étude 8, obs. N. Ciron). En outre, « le responsable de l’accident va bénéficier de la garantie la plus étendue, soit celle du lieu de l’accident, soit celle figurant dans le contrat d’assurance qu’il a souscrit » (Lamy Assurances 2020, n° 2846 ; sur les règles de circulation internationale, nos 3072 s.). La doctrine souligne cependant que « la jurisprudence accorde une importance excessive à cette disposition. En effet, cette dernière a été prévue pour que les victimes bénéficient de la meilleure des garanties, celle du lieu de survenance de l’accident ou celle bénéficiant au responsable par le contrat qu’il a souscrit. Or, la jurisprudence considère également que l’on doit apprécier les conditions de garanties au regard de la législation étrangère » (ibid.).

En définitive, la CJUE tente de maintenir un subtil équilibre, acceptant que le champ de l’obligation d’assurance automobile soit limité à condition qu’il n’en résulte aucune discrimination. 

Depuis plusieurs années déjà, les difficultés auxquelles est confrontée la société Commissions Import Export (Commisimpex) pour mettre à exécution deux sentences arbitrales condamnant l’État du Congo à lui verser près d’un milliard d’euros alimentent les chroniques judiciaires. Il faut dire que la Commisimpex bénéficie d’un atout dans son jeu qui lui donne quelques raisons d’espérer recouvrir son dû : un acte du 3 mars 1993 au terme duquel la République du Congo a renoncé définitivement et irrévocablement à toute immunité de juridiction et d’exécution. Certes, cet acte n’a pas permis à la société de saisir des biens utilisés ou destinés à être utilisés dans l’exercice des fonctions de la mission diplomatique de l’État congolais car la renonciation y étant contenue ne revêt pas un caractère « spécial » (Civ. 2e, 10 janv. 2018, n° 16-22.494 P, Dalloz actualité, 24 janv. 2018, obs. G. Payan ; D. 2018. 541 , note B. Haftel ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1223, obs. A. Leborgne ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. prat. rec. 2020. 29, chron. F. Rocheteau ; Rev. crit. DIP 2018. 315, note D. Alland ; RTD civ. 2018. 353, obs. L. Usunier et P. Deumier ; ibid. 474, obs. P. Théry ). Mais la société pouvait légitimement espérer utiliser cette renonciation pour saisir d’autres biens.

C’est ainsi qu’elle a fait pratiquer deux saisies-attributions entre les mains du contrôleur budgétaire et comptable ministériel du ministère de l’Économie et des Finances, sur les comptes ouverts au nom de la Banque des États de l’Afrique centrale. En sa qualité de tiers saisi, le contrôleur budgétaire et comptable ministériel du ministère de l’Économie et des Finances devait déclarer l’étendue de ses obligations à l’égard du débiteur (C. pr. civ., art. L. 211-3 et R. 211-4) et, en cas de déclaration inexacte ou mensongère, s’exposait à être condamné au paiement de dommages-intérêts (C. pr. civ., art. R. 211-5). Il a déclaré qu’il ne pouvait individualiser dans ses comptes aucune somme appartenant à la République du Congo et que les comptes dont il était fait mention dans le procès-verbal de saisie-attribution lui étaient inconnus. Ces déclarations n’ont pas convaincu la société Commisimpex qui a assigné l’agent judiciaire du Trésor, en qualité de tiers saisi, afin de le voir condamner au paiement de dommages-intérêts.

Pour échapper au paiement de ces dommages-intérêts, l’agent judiciaire du Trésor s’est abrité derrière l’article L. 153-1 du code des procédures civiles d’exécution qui prévoit que « ne peuvent être saisis les biens de toute nature […] que les banques centrales ou les autorités monétaires étrangères détiennent ou gèrent pour leur compte ou celui de l’État ou des États étrangers dont elles relèvent », sauf à ce que le juge de l’exécution autorise une telle saisie sur les biens qui font partie d’un patrimoine que la banque centrale ou l’autorité monétaire étrangère affecte à une activité principale relevant du droit privé. La cour d’appel a fait droit à cette argumentation et la société Commisimpex a formé un pourvoi en cassation. Son pourvoi s’est essentiellement organisé autour de sa carte maîtresse : cet acte de 1993 dans lequel l’État du Congo avait renoncé à toute immunité d’exécution. La société a notamment fait valoir que la cour d’appel aurait dû rechercher si l’État du Congo n’avait pas renoncé à son immunité d’exécution, que l’article L. 153-1 du code monétaire et financier, qui ne prévoit aucune faculté de renonciation du débiteur, est contraire aux articles 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et à l’article 1er, alinéa 1, de son protocole additionnel n° 1 et qu’en tout état de cause, le tiers saisi ne pouvait se prévaloir de l’immunité.

Le pourvoi invitait ainsi la Cour de cassation à répondre à plusieurs questions.

La conventionnalité des dispositions de l’article L. 153-1 du code monétaire et financier

Les dispositions de l’article L. 153-1 du code monétaire et financier sont-elles conformes à celles de l’article 6, § 1, de la Convention européenne et de l’article 1er de son protocole additionnel n° 1 ? Telle est la question centrale posée à la Cour de cassation. Et elle n’est pas tout à fait nouvelle. Dans un précédent arrêt, la Cour de cassation avait pu juger que ces dispositions ne méconnaissent pas les exigences du droit à un procès équitable car elles « s’inscrivent dans les principes posés en matière d’immunité d’exécution par le droit international coutumier, tel que reflété par la Convention des Nations unies du 2 décembre 2004 sur l’immunité juridictionnelle des États et de leurs biens » (Civ. 2e, 11 janv. 2018, n° 16-10.661 NP, D. 2018. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ). Dans l’arrêt commenté, la conclusion ne diffère pas et la conventionnalité de l’article L. 153-1 n’est pas remise en cause. Mais l’argumentation est tout autre ! Nulle trace de la Convention des Nations unies du 2 décembre 2004 ou de la nécessité de respecter le droit international coutumier : la Cour de cassation juge en effet que l’insaisissabilité de l’article L. 153-1 du code monétaire et financier est « instituée, en raison de la nature des biens concernés, afin de garantir le fonctionnement de ces banques et autorités monétaires, indépendamment de l’immunité d’exécution reconnue aux États étrangers ». En insistant sur la nature des biens concernés et leur fonction, la haute juridiction indique, en filigrane, que l’article L. 153-1 n’instaure pas une immunité d’exécution (même indépendante de l’immunité dont bénéficient les États), mais une « simple » insaisissabilité (sur cette distinction, v. L. Lauvergnat, L’insaisissabilité, thèse, Nanterre, 2020, ss la dir. de S. Amrani-Mekki, nos 45 s.). Ce changement de perspective, qui a des conséquences (v. infra), ne suffit naturellement pas pour conclure à la conventionnalité des dispositions de l’article L. 153-1 du code monétaire et financier. Parce que l’insaisissabilité qui découle de ce texte constitue une ingérence dans l’exercice du droit à l’exécution et du droit de propriété du créancier, sa conformité aux dispositions de la Convention de sauvegarde suppose qu’elle poursuive un but légitime et qu’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (v. par ex. CEDH 21 nov. 2001, req. n° 37112/97, Fogarty c. Royaume-Uni, § 33). La Cour de cassation juge que tel est bien le cas. Pour dire que l’atteinte est légitime, elle souligne qu’elle « vise à préserver le fonctionnement d’institutions qui concourent à la définition et à la mise en œuvre de la politique monétaire et à prévenir un blocage des réserves de change placées en France ». Et, pour admettre qu’elle est proportionnée, elle ne se fonde pas sur le second alinéa de l’article L. 153-1 du code monétaire et financier, qui offre au créancier la possibilité de solliciter du juge de l’exécution de pratiquer une saisie s’il établit que les biens font partie d’un patrimoine affecté par la banque centrale ou l’autorité monétaire étrangère à une activité principale relevant du droit privé (Civ. 1re, 11 janv. 2018, n° 16-10.661, préc.), mais sur le simple constat que l’insaisissabilité prévue par ce texte « ne s’applique qu’aux valeurs ou biens détenus en France ». Les créanciers sont invités à frapper aux portes des autres États !

La Cour de cassation n’appréhende ainsi plus l’article L. 153-1 du code monétaire et financier comme le prolongement d’une immunité d’exécution reconnue au profit des États par le droit international coutumier. Cela n’est guère surprenant. Car, si la Cour européenne des droits de l’homme a admis que certaines dispositions de la Convention des Nations unies du 2 décembre 2004 reflètent le droit international coutumier (CEDH, gr. ch., 29 juin 2011, req. n° 34869/05, Sabeh El Leil c. France, § 49 s., Dalloz actualité, 1er sept. 2011, obs. C. Demunck ; D. 2011. 1831, et les obs. ; ibid. 2434, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; 23 mars 2010, req. n° 15869/02, Cudak c. Littuanie, § 57 s., AJDA 2010. 2362, chron. J.-F. Flauss ; RFDA 2011. 987, chron. H. Labayle et F. Sudre ), c’est essentiellement pour souligner que le respect de ce droit peut légitimer les restrictions du droit au juge découlant d’immunités d’exécution protégeant les États (CEDH 23 mars 2010, req. n° 15869/02, préc., § 60). Or l’article L. 153-1 du code monétaire et financier, en ce qu’il n’envisage aucune renonciation à l’immunité d’exécution, ne se borne pas à refléter la Convention des Nations unies du 2 décembre 2004 (art. 19 et 21) : il porte plus profondément atteinte au droit au juge, ce qui, sous cet aspect, fait douter de sa conventionnalité (en ce sens R. Bismuth, Débat autour de la conventionnalité de l’immunité spéciale des biens des banques centrales étrangères en France, note ss Versailles, 16e ch., 1er oct. 2015, n° 14/05200, JCP 2016. 442). Cela explique le radical revirement argumentatif opéré par la Cour de cassation. Mais en opérant de la sorte, la Cour de cassation fait un saut dans l’inconnu. Car la Cour européenne des droits de l’homme n’a jamais jugé que la préservation d’institutions qui concourent à la politique monétaire constitue un motif légitime de porter atteinte au droit au juge. Surtout, énoncer que le droit d’accès au juge n’est pas méconnu car l’insaisissabilité prévue par ce texte « ne s’applique qu’aux valeurs ou biens détenus en France » paraît critiquable.

Une fois résolu ce problème central, la Cour de cassation en tire les conséquences.

L’inefficacité de la renonciation de l’État du Congo à son immunité d’exécution

La Cour de cassation juge que la cour d’appel n’avait pas à rechercher si l’État du Congo n’avait pas renoncé à son immunité d’exécution. D’une part, l’insaisissabilité issue de l’article L. 153-1 du code monétaire et financier étant indépendante de l’immunité reconnue aux États, l’État du Congo ne pouvait y avoir renoncé dans son acte de 1993 au terme duquel il renonçait à se prévaloir de toute immunité d’exécution. D’autre part, l’article L. 153-1 du code monétaire ne prévoit aucune faculté de renonciation, de sorte qu’il importe peu que la Convention des Nations unies (qui n’est d’ailleurs pas entrée en vigueur) l’envisage.

La possibilité pour le tiers saisi de se prévaloir de l’insaisissabilité

La haute juridiction juge que le tiers saisi pouvait se prévaloir de l’insaisissabilité découlant de l’article L. 153-1 du code monétaire et financier. Assurément, une autre conclusion s’imposerait si l’insaisissabilité issue de l’article L. 153-1 découlait de l’immunité d’exécution protégeant les États : une telle immunité constitue en effet un moyen de défense personnel au débiteur dont le tiers saisi ne doit pas pouvoir se prévaloir (J.-P. Mattout, « La saisie des avoirs de banques centrales étrangères et le tiers saisi », in H. de Vauplane et J.-J. Daigre [dir.], Droit bancaire et financier. Mélanges AEDBF-France V ; Rev. Banque 2008. 305, spéc. nos 13 s.), ce qu’a d’ailleurs admis la Cour de cassation (Civ. 1re, 28 mars 2013, n° 11-13.323, Bull. civ. I, n° 64 ; Dalloz actualité, 16 avr. 2013, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2013. 1728 , note D. Martel ; ibid. 1574, obs. A. Leborgne ; ibid. 2293, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; RTD civ. 2013. 437, obs. R. Perrot ; ibid. 2014. 319, obs. L. Usunier ; v. égal., à propos d’une immunité de juridiction, Civ. 1re, 30 juin 1993, n° 91-21.267, Bull. civ. I, n° 234). Mais parce que le texte instaure une simple insaisissabilité, la Cour de cassation croit pouvoir en déduire que le tiers saisi peut s’en prévaloir. S’il est vrai que le tiers saisi a « un intérêt à se prévaloir des causes d’inefficacité de la saisie » (Cass., avis, 21 juin 1999, n° 09-90.008, Bull. avis. n° 5 ; D. 1999. 206 ; JCP 1999. II. 10160, note H. Croze et T. Moussa), il n’est pourtant pas certain qu’il puisse se prévaloir d’insaisissabilités (H. Croze et T. Moussa, art. préc., n° 8 ; v. égal. Civ. 1re, 24 févr. 1993, n° 91-15.032, Bull. civ. I, n° 89 ; D. 1993. 279 , obs. P. Julien ). En rejetant le moyen de ce chef, la Cour de cassation laisse ainsi entendre que le tiers saisi peut se prévaloir des insaisissabilités qui affectent les biens qui font l’objet de la mesure d’exécution pour échapper à toute sanction, ce qui serait un apport considérable…

Un accident de la circulation survient en Pologne. La victime cède alors sa créance à l’encontre de l’assureur du responsable, assureur dont le siège est situé au Danemark. Le cessionnaire de cette créance cède lui-même par la suite sa créance. Le second cessionnaire, de droit polonais, ayant saisi une juridiction polonaise de demandes dirigées contre l’assureur, la question de la compétence de cette juridiction se pose, au regard des dispositions du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Les dispositions visées

Ce règlement énonce des règles de compétence spécifiques à la matière des assurances.

Pour la clarté du propos, il est utile de les rappeler :

• Art. 10 : En matière d’assurances, la compétence est déterminée par la présente section, sans préjudice notamment de l’article 7, point 5 ;

• Art. 11, § 1 : « L’assureur domicilié sur le territoire d’un État membre peut être attrait : a) devant les juridictions de l’État membre où il a son domicile ; b) dans un autre État membre, en cas d’actions intentées par le preneur d’assurance, l’assuré ou un bénéficiaire, devant la juridiction du lieu où le demandeur a son domicile ; ou c) s’il s’agit d’un coassureur, devant la juridiction d’un État membre saisie de l’action formée contre l’apériteur de la coassurance » ;

• Art. 12 : « L’assureur peut, en outre, être attrait devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit s’il s’agit d’assurance de responsabilité ou d’assurance portant sur des immeubles […] » ;

• Art. 13 : « 1. En matière d’assurance de responsabilité, l’assureur peut également être appelé devant la juridiction saisie de l’action de la victime contre l’assuré, si la loi de cette juridiction le permet. 2. Les articles 10, 11 et 12 sont applicables en cas d’action directe intentée par la personne lésée contre l’assureur, lorsque l’action directe est possible. […] ».

Il est également utile de rappeler la teneur de l’article 7, points 2 et 5, dont l’application était en l’espèce discutée. Selon l’article 7, une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite dans un autre État membre que celui de son domicile :

• § 2 : « en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire » ;

• § 5 : « s’il s’agit d’une contestation relative à l’exploitation d’une succursale, d’une agence ou de tout autre établissement, devant la juridiction du lieu de leur situation ».

Les difficultés

Au regard de ces différentes dispositions, l’affaire soumise à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) soulevait deux difficultés.

En premier lieu, il s’agissait de déterminer les règles de compétence pertinentes au regard de l’interrogation suivante : sachant que les articles 10 et suivants du règlement visent à protéger le contractant – considéré comme une partie faible – de l’assureur, ces articles ont-ils vocation à s’appliquer lorsque le litige oppose un assureur de responsabilité civile à un professionnel ayant acquis une créance détenue, à l’origine, par la victime ? Ou faut-il faire application des règles de l’article 7 ?

La CJUE répond que l’article 13, § 2, ne s’applique pas dans une telle hypothèse et ne fait pas obstacle à ce que la compétence juridictionnelle soit fondée, le cas échéant, sur l’article 7, § 2, ou sur l’article 7, § 5.

Cette solution se justifie par l’idée qu’aucune protection spéciale ne se justifie dans les rapports entre des professionnels du secteur des assurances (arrêt, pt 40), puisqu’aucun d’entre eux ne peut être présumé se trouver en position de faiblesse par rapport à l’autre (CJUE 31 janv. 2018, Hofsoe, aff. C-106/17, pts 39 et 42, Dalloz actualité, 12 févr. 2019, obs. F. Mélin ; D. 2018. 247 ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. crit. DIP 2018. 609, note S. Corneloup ; Procédures 2018. Comm. 108, obs. C. Nourissat). Elle se situe dans la ligne de précédents arrêts, qui ont exclu, en substance, du bénéfice des règles protectrices spécifiques aux contrats d’assurance un organisme de sécurité sociale, cessionnaire légal des droits de la personne directement lésée dans un accident de voiture, engageant une action directe contre l’assureur établi dans un autre État membre, du responsable (CJUE 17 sept. 2009, Vorarlberger Gebietskrankenkasse, aff. C-347/08, pt 43, RTD eur. 2010. 421, chron. M. Douchy-Oudot et E. Guinchard ; Procédures 2009. Comm. 387, obs. C. Nourissat ; Europe 2009. Comm. 387, obs. L. Idot), ainsi qu’une personne qui exerce une activité professionnelle dans le domaine du recouvrement des créances d’indemnités d’assurance, en qualité de cessionnaire contractuel (CJUE 31 janv. 2018, pt 43, préc.).

La conséquence de cette solution est alors simple : puisque les articles 10 et suivants n’ont pas vocation à s’appliquer en l’absence de partie faible, la compétence du juge doit être déterminée en application de l’article 7 même s’il s’agit d’un litige en matière d’assurance.

En second lieu, l’arrêt admettant l’application de principe de l’article 7, il prend soin de préciser les notions de succursale, d’agence ou d’établissement utilisées par l’article 7, § 5. En l’espèce, l’assureur danois n’opérait pas en effet directement en Pologne mais par le biais d’une société.

Rappelons que la Cour de justice a déjà jugé que l’existence d’une succursale, d’une agence ou d’un établissement suppose un centre d’opérations qui se manifeste d’une façon durable vers l’extérieur comme le prolongement d’une maison mère et que ce centre doit être pourvu d’une direction et être matériellement équipé de façon à pouvoir négocier avec des tiers qui sont ainsi dispensés de s’adresser directement à la maison mère. La Cour a également précisé un autre critère de définition : le litige doit concerner soit des actes relatifs à l’exploitation d’une succursale, soit des engagements pris par celle-ci au nom de la maison mère, lorsque ces derniers doivent être exécutés dans l’État où cette succursale est située (CJUE 19 juill. 2012, Mahamdia, aff. C-154/11, pt 48, D. 2013. 1503, obs. F. Jault-Seseke ; RDT 2012. 588, chron. F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP 2013. 217, note E. Pataut ; ibid. 2021. 157, note G. Cuniberti  ; 11 avr. 2019, Ryanair, aff. C-464/18, pt 33, Dalloz actualité, 2 mai 2019, obs. F. Mélin ; D. 2019. 895 ; RTD com. 2019. 787, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; BJS 2019. 28, obs. T. Mastrullo ; JCP 2019. 432, obs. D. Berlin).

Dans l’affaire qui lui était soumise, la CJUE a notamment relevé que l’assureur danois avait mandaté une société polonaise pour liquider le sinistre, que celle-ci disposait d’une existence juridique indépendante, qu’elle était pourvue d’une direction, qu’elle était habilitée à procéder au traitement complet des demandes d’indemnisation et à agir au nom et pour le compte de l’assureur et que ses décisions produisaient des effets juridiques à l’égard de l’assureur, de sorte qu’elle devait être regardée comme étant un centre d’opérations se manifestant d’une façon durable vers l’extérieur comme le prolongement d’une maison mère (arrêt, pts 54 à 56). La Cour a également retenu que le litige concernait des engagements pris par cette société polonaise au nom de l’assureur danois (arrêt, pt 39).

Au regard de ces éléments, l’arrêt énonce, de manière générale, que l’article 7, § 5, du règlement doit être interprété en ce sens qu’une société qui exerce, dans un État membre, en vertu d’un contrat conclu avec une entreprise d’assurances établie dans un autre État membre, au nom et pour le compte de cette dernière, une activité de liquidation de dommages dans le cadre de l’assurance de responsabilité civile automobile doit être considérée comme étant une succursale, une agence ou tout autre établissement lorsque cette société se manifeste de façon durable vers l’extérieur comme le prolongement de l’entreprise d’assurances et est pourvue d’une direction et est matériellement équipée de façon à pouvoir négocier avec des tiers, de sorte que ceux-ci sont dispensés de s’adresser directement à l’entreprise d’assurances.

L’arrêt du 20 mai 2021 prolonge ainsi la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, en fournissant une nouvelle illustration des critères que le juge doit mettre en œuvre en ce domaine.

De prime abord, la détermination de la qualité pour agir du commissaire à l’exécution du plan semble aisée. Comme son nom l’indique, cet organe est chargé de veiller à l’exécution du plan (C. com., art. L. 626-25, al. 1). Pourtant, là n’est pas sa seule mission. Sur un plan procédural, il peut également poursuivre les actions introduites avant le jugement arrêtant le plan par le mandataire judiciaire ou l’administrateur judiciaire (C. com., art. L. 626-25, al. 3) ou encore, engager des actions tendant à la défense de l’intérêt collectif des créanciers (C. com., art. L. 626-25, al. 4). Malgré ces dispositions précises, la détermination de la qualité pour agir du commissaire à l’exécution du plan est délicate en pratique. Les nombreux arrêts portant sur cette thématique en témoignent (P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 11e éd., Dalloz Action, 2021-2022, nos 521.311 s.).

L’importance de ce contentieux pourrait s’expliquer de deux façons. D’une part, le domaine des actions tendant à la défense de l’intérêt collectif des créanciers est difficile à cerner, et ce, quel que soit l’organe à qui incombe la mise en œuvre de ces actions. D’autre part, cette difficulté est accrue dans un contexte au sein duquel le débiteur est redevenu in bonis. S’il est certain que le commissaire à l’exécution du plan ne le représente pas (Com. 27 mars 2012, n° 10-28.125, Bull. civ. IV, n° 70 ; D. 2012. 942, obs. A. Lienhard ; Procédures 2012/6, comm. 186, note B. Rolland ; Act. proc. coll. 2012/8, comm. 121, note L. Fin-Langer), la frontière peut être fine entre une action que le débiteur peut exercer seul postérieurement au jugement arrêtant le plan et une action tendant à la défense de l’intérêt collectif des créanciers pour laquelle le commissaire à l’exécution du plan a qualité pour agir.

L’arrêt ici rapporté s’inscrit dans cette problématique et permet de revenir sur les contours de la qualité pour agir du commissaire à l’exécution du plan.

En l’espèce, une société cessionnaire, qui reprochait à deux cédants d’avoir commis un dol lors d’une cession de parts sociales qu’ils lui avaient consentie, les a assignés, le 26 décembre 2014, en paiement de dommages-intérêts. Avant que le tribunal ne statue sur cette demande, la société cessionnaire est placée en redressement judiciaire le 4 septembre 2015. Le mandataire judiciaire a été assigné par la société débitrice en intervention forcée et déclaration de jugement commun. Le 16 février 2016, un plan de redressement est arrêté et le mandataire judiciaire devient le commissaire à l’exécution du plan.

La société cessionnaire obtient gain de cause en première instance quant à sa demande de dommages-intérêts, mais est déclarée irrecevable en appel pour défaut de qualité pour agir.

La cour d’appel retient d’abord que le mandataire judiciaire a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Elle souligne ensuite que les sommes recouvrées à l’issue des actions introduites par le mandataire entrent dans le patrimoine du débiteur et doivent, par conséquent, être affectées à l’apurement du passif. Or, l’action introduite par la société cessionnaire, en ce qu’elle tend à l’allocation de dommages-intérêts, tend en outre à la défense de l’intérêt collectif des créanciers. Dès lors, pour les juges d’appel, après l’arrêté du plan, il appartenait au commissaire à son exécution de s’approprier l’action lorsque le mandataire judiciaire, qui devait reprendre l’action engagée par le débiteur, ne l’a pas fait.

La société cessionnaire se pourvoit en cassation et fait notamment valoir que le commissaire à l’exécution du plan, qui ne représente pas le débiteur redevenu in bonis, n’a qualité que pour poursuivre les instances introduites pendant la période d’observation et non les instances qui étaient en cours à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective.

La haute juridiction souscrit à l’argumentation et casse l’arrêt d’appel au visa du troisième alinéa de l’article L. 626-25 du code de commerce. Pour la Cour de cassation, le commissaire à l’exécution du plan n’a pas la qualité pour poursuivre une action exercée par le...

Chacun sait qu’en application de l’article L. 111-5, 1°, du code des procédures civiles d’exécution, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, constituent notamment des titres exécutoires les actes établis par un notaire des départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin « lorsqu’ils sont dressés au sujet d’une prétention ayant pour objet le paiement d’une somme d’argent déterminée ou la prestation d’une quantité déterminée d’autres choses fongibles ou de valeurs mobilières, et que le débiteur consent dans l’acte à l’exécution forcée immédiate ». De ce texte, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en a déduit un temps qu’il ne suffisait pas que la somme d’argent ou la quantité de la prestation que le créancier entendait recouvrir soit déterminable dans l’acte notarié ; il fallait qu’elle y soit déterminée (v. par ex., Civ. 2e, 22 mars 2018, n° 17-10.635, inédit ; 19 oct. 2017, n° 16-19.675, inédit, AJDI 2018. 54 ; 19 oct. 2017, n° 16-26.413, inédit ; Civ. 1re, 6 avr. 2016, n° 15-11.077, inédit). Cette lecture a suscité des réactions peu amènes d’une large partie de la doctrine : non seulement elle ne s’imposait pas dans la mesure où le texte exigeait simplement que le montant de la créance soit effectivement déterminé au jour où l’acte a été dressé, mais elle conduisait à dénier toute force exécutoire aux actes notariés dressés par les notaires de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin : en dressant l’acte, le notaire ne peut jamais anticiper si le débiteur n’effectuera pas un paiement partiel de la dette, de sorte que le montant constaté dans l’acte ne peut que rarement être celui que le créancier entend recouvrir en recourant aux voies d’exécution (M. Julienne, Défendre la force exécutoire des actes notariés d’Alsace-Moselle, JCP N 2018. 1129). À pousser la logique jusqu’au bout, il aurait donc été préférable au créancier que le débiteur ne règle aucune part de la dette : en ce cas, le créancier pouvait agir pour recouvrir l’entièreté de ce qui lui était dû (à supposer que ce montant ait été déterminé dans l’acte) ! Le législateur a vraisemblablement entendu ces objections puisque la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 a modifié l’article L. 111-5 du code des procédures civiles d’exécution pour qu’il prévoit désormais que l’acte pouvait permettre l’exécution forcée pourvu qu’il ait pour objet le paiement d’une somme d’argent ou une prestation déterminable. Bien que cette loi ne soit pas applicable aux...

Une partie forme appel devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence d’un jugement du tribunal de grande instance. Par arrêt rendu par défaut le 29 juin 2017, la cour d’appel confirme partiellement le jugement et l’intimé forme opposition le 9 août 2017, laquelle est déclarée irrecevable pour non-paiement du timbre fiscal selon arrêt du 23 mai 2019. L’intimé sollicite alors que la cour rapporte sa décision, laquelle, par arrêt du 14 novembre 2019, le déboute de sa demande. Le demandeur au pourvoi présentait deux moyens contre ces arrêts. Le premier articulait deux branches, la première estimant que l’article 1635 bis P du code général des impôts n’imposait pas le règlement du timbre fiscal de 225 € en cas d’opposition ; la seconde reprochant au juge d’appel d’avoir déclaré d’office l’appel irrecevable sans l’avoir invité à s’expliquer sur le défaut de paiement du timbre fiscal. Quant au second moyen, il sollicitait que le second arrêt statuant sur la rétractation soit annulé comme étant la suite du premier arrêt de la cour d’appel encourant la cassation. La deuxième chambre civile répond au premier moyen en rappelant que, par application de l’article 1635 bis P du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-1654 du 29 décembre 2014, le droit de 225 € est acquitté par l’avocat postulant pour le compte de son client, soit par voie de timbres mobiles, soit par voie électronique, que « selon l’article 963 du code de procédure civile, lorsque l’appel entre dans le champ d’application de l’article précité, les parties justifient, à peine d’irrecevabilité de l’appel ou des défenses, selon le cas, de l’acquittement du droit prévu à cet article », et que, « lorsqu’en raison de son absence de comparution, l’intimé a été jugé par défaut, il peut former une opposition qui, en application des articles 571, 572, 576 et 577 du code de procédure civile, remet en question devant la cour d’appel l’affaire qui a été tranchée, celle-ci étant alors instruite et jugée selon les règles applicables devant la cour d’appel. La recevabilité des prétentions respectives des parties dans l’instance d’appel qui recommence s’apprécie en fonction de la demande primitive, suivant les règles ordinaires ». L’arrêt dégage in fine la solution suivante : « Il s’ensuit que l’intimé qui forme opposition à l’arrêt rendu par défaut dans une procédure avec représentation obligatoire doit, à peine de l’irrecevabilité de sa défense, acquitter le droit prévu à l’article 1635 bis P du code général des impôts ». Mais la Cour de cassation, cassant et annulant les arrêts, accueille la seconde branche du pourvoi au regard de l’article 16 du code de procédure civile, motif pris qu’en statuant sans avoir invité l’appelant à s’expliquer sur le défaut de justification du paiement du droit et alors qu’il ne résulte pas des productions que le greffe l’ait invité à en justifier ou, à tout le moins, à présenter ses observations, la cour d’appel a violé le texte susvisé. Dès lors, s’agissant du second moyen, la deuxième chambre civile juge classiquement, au visa de l’article 625, alinéa 2, du code de procédure civile, que la cassation entraîne, sans qu’il y ait lieu à une nouvelle décision, l’annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l’application ou l’exécution du jugement cassé ou qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire et que la cassation de l’arrêt du 23 mai 2019 entraîne l’annulation, par voie de conséquence, de l’arrêt de non-rétractation du 14 novembre 2019.

Commençons par l’évidence, donc par la fin

Comme en témoignent, chaque année, les arrêts de cassation censurant sur ce point les cours d’appel, lorsque le juge relève d’office un moyen de droit, il doit rouvrir les débats et interroger les parties. L’article 16 du code de procédure civile, rythmé par ses trois alinéas, est sans ambiguïté : « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ». Le respect du contradictoire qui s’impose, aussi, au juge est généralement bien intégré et les cours d’appel ont l’habitude, lorsqu’elles entendent relever d’office un moyen de droit, de solliciter des parties qu’elles présentent leurs observations, mais il faut reconnaître que la problématique du timbre fiscal offre une illustration récurrente de ce qu’il ne faut pas faire. La raison est peut-être à trouver dans le fait qu’un avis du greffe, rappelant l’obligation de paiement, n’est pas toujours émis, que les événements permettant de retracer cette demande ou un règlement ne sont pas toujours appréhendés, tandis que l’irrecevabilité encourue est une fin de non-recevoir qui impose donc à la cour d’interroger les parties sur un défaut de règlement, lequel peut intervenir très tardivement, c’est-à-dire jusqu’à ce que le juge statue. Les cas de dispenses existent et une partie doit pouvoir justifier qu’elle avait déjà payé le timbre fiscal, qu’elle en était dispensée au bénéfice de l’aide juridictionnelle… ou encore parce qu’elle est tout simplement le ministère public !

La Cour de cassation l’avait déjà dit : une cour d’appel ne peut relever d’office le défaut de paiement du timbre fiscal et prononcer l’irrecevabilité de l’appel sans avoir préalablement invité l’appelant à fournir ses explications, le magistrat étant tenu de recueillir les observations des parties quand bien même l’appelant serait représenté par un avocat (Civ. 2e, 3 déc. 2015, n° 14-23.692). L’exigence a même été rappelée, alors que l’appelant n’avait pas été invité à s’expliquer sur l’irrecevabilité pour non-paiement du timbre fiscal, au visa des articles 16 et 963 du code de procédure civile mais surtout de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme (Civ. 2e, 11 mai 2017, nos 16-17.083 et 16-17.084, Dalloz actualité, 13 juin 201, obs. M. Kebir ; JCP 29 mai 2017, obs. R. Laffly). Cette demande d’explication est d’autant plus importante qu’à l’instar des autres fins de non-recevoir, une régularisation est toujours possible, de sorte que l’irrecevabilité est écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue conformément à l’article 126 du code de procédure civile (Soc. 28 mars 2012, n° 11-61.180, Dalloz actualité, 6 avr. 2012, obs. L. Dargent ; D. 2012. 952, communiqué C. cass. ; ibid. 1765, chron. P. Bailly, E. Wurtz, F. Ducloz, P. Flores, L. Pécaut-Rivolier et A. Contamine ; Dr. soc. 2012. 531, obs. F. Petit ; Procédures juin 2012, note R. Perrot). Si les parties ne peuvent s’emparer de l’irrecevabilité, l’article 963 précise bien que « l’irrecevabilité est constatée d’office par le magistrat ou la formation compétents », ce qui regroupe, aux termes de l’article 964, le premier président, le président de la chambre, le conseiller de la mise en état et la formation de jugement. Ainsi, si un conseiller de la mise en état juge irrecevable l’appel pour défaut de paiement du timbre fiscal, il a donc statué par application de l’article 126 précité, ce qui n’autorise plus une régularisation sur déféré contre l’ordonnance qui a constaté l’irrecevabilité de l’appel (Civ. 2e, 16 mai 2019, n° 18-13.434, Dalloz actualité, 3 juin 2019, obs. R. Laffly ; D. 2019. 1111 ), mais pourrait autoriser une régularisation en cours de délibéré, avant l’ordonnance ou l’arrêt à intervenir. La cassation était donc inévitable, tout comme la cassation de l’arrêt du 23 mai 2019 qui avait jugé irrecevable l’appel devait entraîner l’annulation, par voie de conséquence, de l’arrêt de non-rétractation du 14 novembre 2019 qui en était la suite et s’y rattachait bien sûr par un lien de dépendance nécessaire. Et si l’on pouvait s’étonner qu’un arrêt de rétractation ait pu intervenir, c’est que l’article 964 prévoit expressément la possibilité pour la cour rapporter sa décision d’irrecevabilité en cas d’erreur.

Paiement du timbre fiscal, des questions à trancher

La deuxième chambre civile raisonne par application combinée de l’article 1635 bis P du code général des impôts qui rappelle qu’est institué un droit d’un montant de 225 € dû par les parties à l’instance d’appel lorsque la constitution d’avocat est obligatoire devant la cour d’appel et de l’article 963 du code de procédure civile qui précise que lorsque l’appel entre dans le champ d’application de l’article précité, les parties justifient, à peine d’irrecevabilité de l’appel ou des défenses, selon le cas, de l’acquittement du droit prévu à cet article.

Or l’opposition, qui tend à faire rétracter un jugement rendu par défaut, doit être faite, selon l’article 573 du code de procédure civile, dans les formes prévues pour la demande en justice devant la juridiction qui a rendu la décision, l’article 576 ajoutant que l’affaire est instruite et jugée selon les règles applicables devant la juridiction qui a rendu la décision frappée d’opposition. La procédure ordinaire avec représentation obligatoire qui avait été initiée devant la cour d’appel imposait ainsi que l’opposition suive cette même procédure. Or, bien que la Cour de cassation ne le dise pas, l’intimé qui était défaillant n’avait pas, par définition, acquitté le timbre fiscal. Aussi, l’opposition qu’il exerçait lui imposait de le faire avant que le juge statue, non pas à peine d’irrecevabilité de son recours, mais « à peine de l’irrecevabilité de sa défense » comme prend la peine cette fois de le préciser la solution apportée et selon la lettre de l’alinéa 1er de l’article 963. Le demandeur au pourvoi prétendait que cet article n’imposait aucunement le paiement du timbre fiscal sur opposition. Bien sûr, l’article ne le dit pas expressément, mais il dit tout de même : « Il est institué un droit d’un montant de 225 € dû par les parties à l’instance d’appel lorsque la constitution d’avocat est obligatoire devant la cour d’appel. Le droit est acquitté par l’avocat postulant pour le compte de son client par voie électronique. Il n’est pas dû par la partie bénéficiaire de l’aide juridictionnelle ». Alors, si l’opposition n’est pas un appel, elle s’inscrit bien dans une « instance d’appel ». On peut donc en déduire qu’en cas de constitution dans une procédure avec représentation obligatoire par avocat, comme en matière d’opposition, le timbre fiscal est dû. Et il est dû d’autant plus que l’intimé – et c’est peut-être ce qui doit guider les parties pour raisonner – n’avait jamais réglé de timbre fiscal dans une procédure dans laquelle il n’avait pas comparu. C’est pour cette raison que le timbre fiscal n’a pas à être acquitté devant la cour d’appel statuant sur renvoi de cassation car, par définition, les parties l’ont déjà réglé. Le renvoi après cassation n’étant que la poursuite de l’instance d’appel, aucun timbre fiscal n’est dû, et s’il n’y avait pas de représentation obligatoire dans l’instance d’appel, il n’y aura pas plus, a fortiori, de timbre fiscal à régler après régularisation d’une déclaration de saisine. L’autre critère de raisonnement est celui de la représentation obligatoire par avoué qui était imposée dans la procédure en question. En effet, l’article 963 dispose que « l’auteur de l’appel principal en justifie lors de la remise de sa déclaration d’appel et les autres parties lors de la remise de leur acte de constitution par l’apposition de timbres mobiles ou par la remise d’un justificatif lorsque le droit pour l’indemnisation de la profession d’avoué a été acquitté par voie électronique » et l’article 1635 bis P mentionne que « le produit de ce droit est affecté au fonds d’indemnisation de la profession d’avoué près les cours d’appel », ce qui avait guidé le législateur (loi de finances rectificative n° 2009-1674 du 30 décembre 2009) à instaurer un timbre fiscal, d’abord de 150 € puis porté à 225 € depuis le 1er janvier 2015 et jusqu’au 31 décembre 2026, lorsque l’avoué représentait les parties devant la cour d’appel. Ainsi, alors pourtant que, depuis le 1er août 2016, la représentation est obligatoire par avocat ou défenseur syndical devant la chambre sociale de la cour d’appel, dès lors que les avoués n’avaient pas, antérieurement, de monopole de la représentation obligatoire devant la chambre sociale, aucun timbre fiscal n’est dû par les parties. Pourtant, sur appel des décisions prud’homales, les décrets Magendie et du 6 mai 2017 s’appliquent comme devant les autres chambres. Comme pour la procédure sur renvoi après cassation, ce n’est donc pas toujours la représentation obligatoire et la procédure ordinaire qui permettent de connaître l’obligation ou non de payer le timbre fiscal.

Quizz procédural

Aussi, dès lors qu’un élément perturbateur de la procédure viendra se glisser, l’avocat devra se poser la question du règlement du timbre fiscal. Les interrogations sont multiples, mais la réponse, pas nécessairement évidente, est toujours unique. Et pour un quizz, sans choix multiple donc, et quelques questions pour un champion (de la procédure) : quid de plusieurs appels et constitutions contre un même jugement alors qu’une jonction laisse persister les liens d’instance, d’une constitution sur procédure à jour fixe, d’une tierce opposition, d’un recours en révision, d’un appel d’un jugement du pôle social du tribunal judiciaire, d’un recours gracieux d’une ordonnance sur requête, d’un référé-rétractation contre cette même ordonnance, d’un appel en matière fiscale, en matière douanière ou d’expropriation…