Si la transposition récente d’une directive de 2016 (dir. [UE] n° 2016/97 du 20 janv. 2016) par l’ordonnance n° 2018-361 du 16 mai 2018 a conduit au remplacement de la notion d’intermédiaire en assurance (hérité d’une première directive, dir. [CE] n° 2002/92 du 9 déc. 2002, sur l’intermédiation en assurance) par celle de distributeur d’assurance, la fonction de distribution revêt toujours, dans le secteur de l’assurance, une coloration particulière, qui la rapproche plus d’une fonction d’intermédiation. C’est qu’« en raison de la position particulière de l’intermédiaire qui reste tiers au contrat d’assurance, il ne peut être que l’inspirateur des décisions opportunes que prendra l’assuré pour la satisfaction de son besoin d’assurance, connu de l’intermédiaire » (J. Bigot et al., La distribution d’assurance, 3e éd., LGDJ, 2020, p. 835, n° 1158). C’est donc essentiellement au travers de l’exécution d’un devoir d’information et de conseil que le distributeur d’assurance exerce sa fonction. C’est pourquoi, de longue date, la jurisprudence a imposé à ce dernier une obligation précontractuelle d’information fondée sur le droit commun de la responsabilité civile contractuelle (Civ. 1re, 10 nov. 1964, JCP 1965. II. 13981, note P. P.), laquelle a été relayée récemment par une législation spéciale adoptée sous l’influence du droit européen (C. assur., art. L. 520-1, II, 2° issu de la directive de 2002 précité qui a été déplacé et densifié par l’effet de l’ord. du 16 mai 2018 à l’art. L. 521-4 c. assur.). Il en ressort un paysage complexe où cohabitent encore deux corps de règles, jurisprudentielles et légales, et sur lequel plane l’influence européenne. Deux arrêts récents, rendus le 15 septembre 2022 et destinés tous deux aux honneurs de la publication, permettent de revenir sur cette complexité.

Dans la première affaire (n° 21-15.528), un contrat d’assurance est conclu par l’intermédiaire d’un courtier afin de garantir les risques liés à un spectacle de cascade et de rodéo automobiles organisé par une société et son gérant le 15 juillet 2007. Ces derniers reprochent au courtier un manquement à son obligation de conseil dès lors qu’il ne leur aurait pas indiqué que la couverture de l’assurance se limitait aux seuls risques automobiles (ce qui excluait la couverture du sinistre lié à l’électrocution de quatre bénévoles lors de l’installation des équipements).

Dans la seconde affaire (n° 21-13.670, Dalloz actualité, 23 sept. 2022, obs. C. Hélaine ; D. 2022. 1660 ), le contrat d’assurance est conclu, cette fois, par l’intermédiaire d’un établissement de crédit, à l’occasion d’une opération de prêt conclue en 2006. L’emprunteur adhère ainsi à une assurance de groupe destinée à garantir le remboursement de ce prêt en cas de décès ou d’incapacité de travail. Il est cette fois reproché à la banque de ne pas avoir informé l’assuré de l’existence d’une clause excluant la garantie dès lors que le dommage était causé par « les suites médicales ou conséquences d’antécédents de santé mentionnés sur le bulletin d’adhésion ».

Dans les deux affaires, les requérants sont déboutés en appel mais l’arrêt est finalement cassé par le juge du droit. Le rapprochement de ces deux solutions permet de revenir tant sur la question du régime de responsabilité applicable que sur la caractérisation du manquement à l’obligation précontractuelle d’information et sur le préjudice réparable.

Le fondement de la responsabilité

Les deux arrêts commentés permettent, d’abord, d’illustrer deux évolutions caractéristiques qui ont trait au régime de la responsabilité applicable en cas de manquement par le distributeur à son obligation précontractuelle d’information.

On constate, d’une part, un processus de fusion progressive entre le droit commun et le droit spécial, parfaitement illustré par le premier arrêt commenté. Son visa mêle ainsi le droit commun (C. civ., art. 1147 anc. devenu art. 1231-1) et le droit spécial (C. assur., art. L. 520-1, II, 2° anc.) afin d’évoquer la responsabilité du courtier. Il ressort surtout, et d’autre part, du principe exposé par la Cour que la mise en...

La décision du Conseil d’État en date du 22 septembre 2022 relative à la légalité du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile donne le tournis, sinon le vertige (sur ce décret, v. outre les nombreuses références qui suivront, M.-C. Lasserre, Panorama des principales réformes de la procédure civile à la suite de la publication du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile, Gaz. Pal. 7 janv. 2020, p. 13 ; v. égal. le dossier de la Gazette du Palais spécialisée en procédure civile du 28 janv. 2020).

Des vertiges plus exactement. Un premier vertige procède de l’annulation de certaines dispositions du code de procédure civile issues du décret attaqué, entrées en application en 2020 et qui avaient survécu à la frénésie réglementaire contemporaine (C. pr. civ., art. 750-1 en particulier). Un deuxième vertige provient de l’annulation de certaines dispositions transitoires dudit décret qui en avaient fixé l’entrée en vigueur au 1er janvier 2020 (soit moins de 20 jours après la publication). Le mal de crâne guette lorsqu’on s’essaie à la pondération des conséquences associées à pareille annulation. Il s’installe définitivement lorsque le troisième vertige arrive : si l’annulation de certaines dispositions est classiquement rétroactive (par ex., les art. 901 et 933 c. pr. civ. en ce qu’ils imposaient l’indication des pièces dans l’acte d’appel par renvoi à l’art. 57), d’autres annulations sont modulées dans le temps – c’est-à-dire d’effet différé. Plutôt qu’une aspirine – ou plus exactement : en plus d’une aspirine –, le soussigné se propose de dissiper le malaise au moyen des lignes qui suivent, en espérant qu’elles ne viendront pas l’aggraver.

Le contexte

Un court rappel du décret attaqué et du contexte permettront tout d’abord de resituer les choses. Nous sommes à la fin de l’année 2019. Le froid est là ; les fêtes approchent ; le coronavirus n’est encore qu’une lointaine inquiétude. L’inquiétude est même ailleurs dans le microcosme juridique : une réforme d’ampleur de procédure civile pointe son nez, préfigurée par les chantiers de la Justice (sur lesquels, v. l’inoubliable et si juste, C. Brenner, La réforme de la procédure civile : un chantier de démolition ?, D. 2018. 361 ), le fameux rapport Agostini-Molfessis et, bien sûr, la loi de programmation de la Justice 2019-2022 du 23 mars 2019 (toute ressemblance avec des évènements contemporains est fortuite ; sur la loi n° 2019-222 de programmation 2019-2022 et de réforme pour la justice, v. not., Procédures 2019. Étude 12, obs. H. Croze). Le 12 décembre 2019 paraît enfin au Journal officiel le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile – qui constitue la pièce maîtresse de la réforme de la procédure civile de 2019. C’est le décret attaqué devant le Conseil d’État, au cœur de la décision commentée. Cette réforme sera complétée par au moins un autre texte pris dans la précipitation, à savoir le décret n° 2019-1419 du 20 décembre 2019 relatif à la procédure accélérée au fond devant les juridictions judiciaires – corrigeant déjà certaines scories du décret attaqué (sur ce décret, v. not., M. Kebir, Procédure accélérée au fond devant les juridictions judiciaires, Dalloz actualité, 13 janv. 2020).

Chez les praticiens, la panique est palpable. Le décret entre en vigueur au 1er janvier 2020, suivant son article 55, I. Surtout il est, suivant la même disposition, applicable par principe aux instances en cours à cette date. Le II du même article diffère certes l’entrée en application de certaines dispositions aux instances introduites postérieurement à cette date ; mais le principe demeure celui d’une application immédiate aux instances en cours au 1er janvier 2020. Pour ne prendre ici qu’un exemple, certaines dispositions du décret attaqué venues étendre la représentation obligatoire devant le tribunal judiciaire s’appliqueront au 1er janvier 2020 aux instances en cours. Des praticiens se précipiteront donc pour se constituer dans les affaires concernées lorsqu’ils le peuvent, pour recourir à un postulant sinon. Bref, plutôt que de préparer les fêtes de fin d’année, avocats et magistrats sont à la tâche pour digérer de façon ultra-rapide la réforme de la procédure civile. Les échanges vont d’ailleurs bon train, chacun y allant de sa propre interprétation.

Un maigre espoir est bien là : en catastrophe, le Conseil d’État a été saisi en référé en vue de faire suspendre l’exécution du décret attaqué. Hélas, l’espoir est douché par l’ordonnance de la Saint-Roger, veille de Saint-Sylvestre, par décision du 30 décembre 2020, le Conseil d’État rejette la requête en suspension (CE, réf., 30 déc. 2019, n° 436941, sur laquelle, v. T. Coustet, Réforme de la procédure civile : l’application du décret n’est pas suspendu, Dalloz actualité, 8 janv. 2020 ; D. avocats 2020. 48, étude E. Raskin et Roy Spitz ). L’ordonnance a néanmoins deux mérites : d’une part, elle précise l’interprétation de l’article 54 du code de procédure civile sur un point précis (les saisines par voie électronique ; CE, réf., 30 déc. 2019, n° 436941, consid. 5) ; d’autre part, le Conseil d’État adresse obiter dictum un reproche bien senti à l’exécutif : « En différant ainsi l’entrée en vigueur de la plupart des dispositions du décret contesté au 1er janvier 2020, l’auteur du décret du 11 décembre 2019 a retenu un report de l’entrée en vigueur de cette réglementation nouvelle qui s’avère bref eu égard à l’ampleur des modifications apportées à la procédure civile. Il reste, toutefois, que nombre de ces dispositions, définissant les règles de procédure civile applicables devant le tribunal judiciaire, devaient entrer en vigueur pour le 1er janvier 2020, date fixée par le législateur, selon le XXIII de l’article 109 de la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, pour la création de cette nouvelle juridiction de première instance. Dans ces conditions, si l’on peut regretter qu’une adoption plus précoce du décret n’ait pas été possible, il n’apparaît pas, en l’état de l’instruction et au vu de l’ensemble des intérêts en cause, qu’en retenant la date du 1er janvier 2020 pour l’entrée en vigueur de la plupart des dispositions du décret contesté, l’auteur de ce décret ait fixé un délai trop bref au regard de l’exigence tenant à l’édiction, pour des motifs de sécurité juridique, des mesures transitoires qu’implique, s’il y a lieu, une réglementation nouvelle. » (CE, réf., 30 déc. 2019, n° 436941, consid. 10).

Ce n’est néanmoins qu’un lot de consolation car le résultat est là : la suspension du décret attaqué est refusée. Il entre donc en vigueur au 1er janvier 2020. Sur quoi, un chapelet de textes viendra se greffer progressivement.

Leur énumération non-exhaustive redonne le tournis :

La décision

Un champ d’application circonscrit

Cela pour dire que les dispositions issues du décret attaqué par requête du 20 décembre 2019 ont, à la date où le Conseil d’État est appelé à se prononcer, déjà été de nombreuses fois retouchées, modifiées, parfois même abrogées. Avant de descendre dans le détail de la décision, quelques observations générales s’imposent à l’adresse de ceux qui n’auraient pas le courage (ou l’envie) de s’y plonger.

Tout d’abord, la décision du Conseil d’État est assurément de portée pratique réduite. C’est le point fondamental : le champ de la confirmation excède de loin celui de l’annulation. L’annulation porte sur :

Le champ de l’annulation est donc très circonscrit.

Des effets différés dans le temps

De plus, les effets de l’annulation de l’article 750-1 et des I et II de l’article 55 du décret attaqué sont différés dans le temps. Ce qui rend la décision pour l’essentiel platonique. Concrètement, pour la pratique actuelle et future de la procédure civile, c’est seulement l’annulation de l’article 750-1 qui porte vraiment à conséquence… et pour peu de temps sans doute puisque l’exécutif prendra rapidement un décret pour le ressusciter dans une version mieux configurée. La décision est donc de portée pratique très réduite.

La raison principale en est là, déjà déflorée : par l’empilement des textes et l’enchaînement continu des réformes, l’exécutif rend le contrôle du juge administratif soit inutile soit obsolète au regard des délais de traitement (environ 3 ans ici). Redisons-le. La plupart des articles issus de la réforme de 2019 dont la légalité est critiquée ont déjà été modifiés, remplacés ou abrogés. Et pour ceux qui demeurent – en leur forme originelle ou légèrement retouchée –, ils ont pour la plupart déjà produit leurs effets. Ces textes ont même tellement produit effet que le Conseil d’État n’ose les annuler rétroactivement, de peur du chaos qui en résulterait. Il diffère alors les effets de l’annulation pour des raisons tenant à la sécurité juridique. En un sens, le juge administratif n’a guère le choix et, de deux maux, choisit le moindre. L’exécutif a ainsi trouvé le moyen, sinon de contourner le contrôle de légalité, au moins d’en neutraliser les effets néfastes à ses yeux, à l’image du législateur et de ses lois à autodestruction programmée qui échappent à un contrôle de constitutionnalité efficient.

Le principe de rétroactivité jurisprudentielle bousculé

Ce qui conduit à une dernière observation générale avant le détail technique des questions procédurales : en deux jours, les cours faîtières ont montré qu’était fortement bousculé le principe de rétroactivité jurisprudentielle, selon lequel une jurisprudence nouvelle fait corps avec le texte interprété et rétroagit en conséquence à la date de son entrée en vigueur. Avec cette décision du Conseil d’État, les effets des principales annulations sont différés – peu ou prou – au jour de la décision. Le même jour, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution l’article 60 du code des douanes dans sa rédaction issue du décret du 8 décembre 1948, mais a reporté l’abrogation des dispositions considérées au 1er septembre 2023, dérogeant au principe d’abrogation immédiate (Cons. const. 22 sept. 2022, n° 2022-1010 QPC, D. 2022. 1663 ). La veille, la Cour de cassation a – dans une volée d’arrêts qui feront date – modulé une jurisprudence nouvelle hors contexte de revirement sur le fondement essentiel des principes de sécurité juridique et de confiance légitime devant bénéficier aux justiciables de bonne foi (v. not. Civ. 1re, 21 sept. 2022, n° 21-50.042). Le principe de rétroactivité de la jurisprudence nouvelle est-il devenu théorique ? La question de sa force contemporaine peut en tout cas être posée (v. réc., M. Barba, Appel du refus de désigner un expert en vue de l’évaluation des droits sociaux – Histoire d’un revirement, avenir du revirement, D. 2022. 1291 ; J. Jourdan-Marques, La computation des délais en matière de déféré : petits détails pratiques et grands enjeux théoriques, D. 2022. 1687 ).

Ces observations générales faites, revenons dans le détail de la présente décision du Conseil d’État, en distinguant le champ de la confirmation (v. ci-dessous) de celui de l’annulation (v. Dalloz actualité, à paraître).

Champ de confirmation

La plupart des dispositions critiquées résistent à l’examen de leur légalité. Revenons sur les plus importantes, qui concernent l’introduction de l’instance, le règlement des incidents de compétence au sein du tribunal judiciaire, l’exécution provisoire et la représentation obligatoire.

Introduction de l’instance

L’article 54 du code de procédure civile

L’article 54 du code de procédure civile constitue le siège normatif du formalisme attenant à la demande initiale en justice civile. Y sont précisées les mentions rendues obligatoires à peine de nullité. Le décret attaqué en a modifié la teneur. Il y était alors disposé que « Lorsqu’elle est formée par voie électronique, la demande comporte également, à peine de nullité, les adresse électronique et numéro de téléphone mobile du demandeur lorsqu’il consent à la dématérialisation ou de son avocat. Elle peut comporter l’adresse électronique et le numéro de téléphone du défendeur ». L’idée était à l’époque d’anticiper sur l’installation des futures procédures en ligne dématérialisées d’un bout à l’autre. La traduction de cette idée était néanmoins surprenante et imprécise ; si imprécise qu’il avait d’ailleurs déjà fallu l’intervention du Conseil d’État pour la préciser (c’est la fameuse ordonnance précitée de la Saint-Roger). L’exigence – assez surnaturelle – avait en tout cas fait grincer des dents l’avocature.

Le Conseil d’État rend un non-lieu à statuer de ce chef. La raison, double, en est simple : d’une part, le décret du 27 novembre 2020 a procédé à l’abrogation de cette disposition à effet au 1er janvier 2021 ; d’autre part, la disposition en question – formellement en vigueur entre le 1er janvier 2020 et le 1er janvier 2021 – n’a reçu aucune application dans cet intervalle, « dès lors que les premières saisines par voie électronique, dans le cadre du programme Portalis, n’ont été matériellement possibles que courant 2021 » (consid. 3). Nous avions tantôt parlé, à l’égard de cette disposition de l’article 54 du code de procédure civile , d’un « mort-né réglementaire » (M. Barba, Nouvelles retouches de l’appel civil ou le syndrome de la réforme permanente, préc., p. 41, n° 4), abrogé avant même de recevoir application. Le Conseil d’État en prend acte et rend un non-lieu à statuer.

Le Conseil d’État rendra également un non-lieu à statuer sur d’autres mort-nés réglementaires, à l’instar :

Il semble de bonne logique juridique de rendre un non-lieu à statuer sur ces éléments. Le Conseil d’État n’est pas là pour fournir des consultations abstraites sur des points de droit. Ce passage de la décision a néanmoins pour mérite premier de mettre en lumière la versatilité normative de l’exécutif, en même temps que l’impréparation évidente de certains textes, dont on se dit sans doute, en haut lieu, qu’il sera toujours temps de les modifier ou de les supprimer avant leur entrée en vigueur ou en application. Sans considération véritable pour les praticiens d’en bas. Ce passage de la décision administrative a pour mérite second de montrer la véritable avalanche de textes de procédure civile, se succédant les uns aux autres, le dernier en date ayant vocation à corriger le précédent à la façon d’une mise à jour informatique selon une boucle d’apparence infinie. Il y a là, c’est un euphémisme, matière à amélioration. L’exemple de l’article 57 du code de procédure civile atteste également que les textes de procédure civile sont particulièrement perfectibles.

L’article 57 du code de procédure civile

Dans sa version issue du décret attaqué et encore en vigueur aujourd’hui, l’article 57 du code de procédure civile relatif au formalisme de la requête intime d’y faire figurer les mentions énoncées à l’article 54 du même code à peine de nullité. Or le 6° de l’article 54 oblige le demandeur à indiquer les modalités de comparution devant la juridiction saisie et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire. Il y a là un illogisme patent : par définition, la procédure sur requête est introduite hors la présence de l’adversaire en matière contentieuse. C’est pourquoi le décret de 2019, auquel on doit ce déconcertant renvoi, fut attaqué de ce chef. Lui était reproché une certaine contrariété au principe de clarté et d’intelligibilité de la norme dont découlerait une méconnaissance du droit d’accès au juge.

Le Conseil d’État diverge sur la prémisse du raisonnement. Selon le juge administratif, les dispositions des articles 57 et 54 « ne sauraient être interprétées comme conduisant à imposer que la requête saisissant la juridiction comporte l’indication, prévue à l’attention du défendeur, des modalités de comparution devant celle-ci dans les hypothèses (…) qui ont expressément pour objet de permettre l’intervention d’une décision non contradictoire » (consid. 10).

La motivation est décevante. Il est constant que l’article 57 renvoie à l’article 54 dans son intégralité ; le renvoi n’est pas chirurgical mais bien général. Ce que le Conseil d’État veut sans doute dire est qu’une interprétation raisonnable – rationnelle – exclut mécaniquement qu’il faille indiquer, dans les requêtes unilatérales, les modalités de comparution à un défendeur qui n’est par définition pas appelé dans un premier temps procédural. Parce qu’une telle interprétation littérale n’aurait aucun sens… Ce qui était, précisément, le reproche adressé à l’article 57 dans sa version issue du décret attaqué. Le Conseil d’État corrige donc là, en vérité, le tir raté par l’exécutif en fournissant une sorte de réserve d’interprétation.

Le règlement des incidents de compétence internes au tribunal judiciaire

Une autre disposition célèbre issue du décret attaqué est l’article 82-1 du code de procédure civile, qui concerne le règlement des questions de « compétence » au sein du tribunal judiciaire (stricto sensu, il est douteux qu’il s’agisse véritablement de questions de compétence ; v. C. Bléry, Réforme de la procédure civile : simplification des exceptions d’incompétence, Dalloz actualité, 20 déc. 2019 ; J. Jourdan-Marques, La simplification des exceptions d’incompétence : une bombe à retardement ?, D. 2020. 495 ). Pour mémoire, cet article a pour objectif de simplifier (sic) le règlement des questions de compétence au sein du tribunal judiciaire par un procédé terriblement complexe, qui peut voir se succéder la bagatelle de 4 juges sur la seule question de la compétence matérielle. Ainsi, le juge premier saisi peut, par mention au dossier, régler une telle question avant la première audience et transmettre le dossier au juge désigné ; juge dont les parties peuvent ensuite discuter la compétence, s’il ne le fait lui-même. Si la compétence du deuxième juge est « remise en cause » (sic), il renvoie d’office ou à la demande d’une partie au président du tribunal judiciaire. Après être « remontée », l’affaire « redescend » sur le bureau du juge finalement désigné par détermination présidentielle insusceptible de recours – à la façon d’une mesure d’administration judiciaire. Le manège juridictionnel ne s’arrête virtuellement pas là : la compétence du troisième juge peut encore être contestée par les parties et la décision qui en résultera pourra encore être frappée d’appel dans les conditions du droit commun.

La légalité de l’article 82-1 a été discutée devant le Conseil d’État. La critique procède de ce qu’une telle disposition serait de nature à favoriser, sinon encourager, des manœuvres dilatoires de la part des parties, ce qui entraverait la réalisation de l’objectif de bonne administration de la justice. L’installation de cette disposition constituerait de surcroît une erreur manifeste d’appréciation de la part des auteurs du décret.

Le Conseil d’État ne se laisse pas ébranler par ces moyens assez faibles en droit. La circonstance selon laquelle « ces dispositions sont susceptibles de conduire à l’intervention successive de différents magistrats » est jugée insuffisante à caractériser une méconnaissance de l’objectif à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice ou une erreur manifeste d’appréciation (consid. 13).

Il est vrai que le dispositif de l’article 82-1 paraît, en opportunité, malheureux. L’inopportunité du fond du texte ne suffit cependant pas à emporter son annulation pour illégalité. C’est en un sens heureux car, à défaut, un nombre considérable de textes issus des récentes réformes de procédure civile seraient exposés à l’annulation, à l’estime du soussigné.

L’exécution provisoire

Rappel des dispositions critiquées

Chacun sait que la réforme de 2019 de la procédure civile a révolutionné, pour le meilleur ou pour le pire (rayer la mention inutile), la question de l’exécution provisoire (sur quoi, v. not., J.-Cl. Procédures Formulaires, v° Exécution provisoire, par M. Barba et R. Laffly, à jour du 26 oct. 2020 ; v. égal., M. Boccon-Gibod et M. Boëlle, Le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, réformant la procédure civile, consacre l’exécution provisoire de droit, Procédures n° 3, mars 2020. Étude 11 ; « Premier bilan de la nouvelle jurisprudence en matière d’arrêt et d’aménagement de l’exécution provisoire », JCP 2021. 101 ; U. Schreiber, Réforme de la procédure civile : exécution provisoire de droit des décisions de justice, Dalloz actualité, 17 déc. 2019). L’idée, encore récemment reprise dans le rapport Sauvé des États généraux de la justice (sur lequel, v. notre récent propos, un brin amer : L’appel civil et les États généraux de la justice, JCP 2022. 1662), était de revaloriser la première instance par la généralisation de l’exécution provisoire de droit – tout en maintenant concurremment et de façon apparemment paradoxale le principe même du caractère suspensif des délais et voies de recours ordinaires, au premier chef desquels l’appel. La réforme de 2019 a donc fait de l’exécution provisoire de droit le principe, cependant que l’exécution provisoire octroyée devenait d’exception, ne pouvant être décidée que dans les hypothèses interstitielles où l’exécution provisoire de droit est écartée sans que l’exécution provisoire soit interdite. Cette généralisation de l’exécution provisoire de droit n’a néanmoins pas atteint tous les compartiments du droit puisque, en matière sociale notamment, l’exécution provisoire de droit demeure d’exception par la grâce de dispositions dérogatoires du code du travail.

La généralisation de l’exécution provisoire de droit s’est accompagnée d’une petite révolution technique. A par exemple été consacrée la possibilité pour le premier juge d’écarter cette exécution provisoire de droit à raison de la nature de l’affaire, sauf dans certaines hypothèses limitativement énumérées, où l’exécution provisoire de droit est absolue, comme irréductible (par ex., en référé, C. pr. civ., art. 514-1, al. 3). Lorsque l’exécution provisoire de droit est écartée, il est possible en cas d’appel d’en demander le rétablissement devant le premier président ou le conseiller de la mise en état, dès sa saisine (C. pr. civ., art. 514-4). Lorsque l’exécution provisoire de droit est maintenue ou impossible à évincer, il est aussi possible en cas d’appel de demander son arrêt devant le premier président de la cour d’appel, sur démonstration de conséquences manifestement excessives (condition classique) et rapport d’au moins un moyen sérieux d’annulation ou de réformation du jugement concerné (condition nouvelle en droit commun, C. pr. civ., art. 514-3). Étant ici rappelé que la partie restée taiseuse en première instance sur l’exécution provisoire de droit n’est recevable à demander son arrêt au premier président qu’à la condition d’évoquer des conséquences manifestement excessives révélées postérieurement à la décision de première instance (C. pr. civ., art. 514-3). C’est une façon détournée d’obliger les parties à discuter de l’exécution provisoire de droit devant le premier juge, à la façon d’un principe de concentration. Cette disposition de l’article 514-3 pose, en droit positif, de redoutables difficultés notamment à l’endroit du référé ; difficultés que la décision du Conseil d’État ne règle pas sans qu’on puisse le lui reprocher.

Les requérants ont critiqué ces innovations du décret attaqué tant sur le principe même de la généralisation de l’exécution provisoire de droit que sur les modalités techniques qui l’ont accompagnée.

Le nouveau principe de l’exécution provisoire de droit

Sur le principe, la critique est frontale. Selon les requérants, il y aurait d’abord une contradiction à affirmer simultanément que toutes les décisions de première instance bénéficient par principe de l’exécution provisoire de droit et que les voies et délais de recours ordinaire sont suspensifs d’exécution. En première approche, on peine effectivement à comprendre de quelle façon ces deux principes antagonistes peuvent coexister. Tenace est le sentiment que l’opération de l’un (principe d’exécution provisoire de droit) vient neutraliser celle de l’autre (principe d’effet suspensif). Le Conseil d’État réalise cependant une conciliation technique indiscutable : le principe d’effet suspensif attaché aux délais et voies de recours ordinaires trouve à s’appliquer dans les hypothèses où l’exécution provisoire de droit est écartée par le premier juge. De même qu’il trouve à s’appliquer dans l’hypothèse où l’exécution provisoire de droit est écartée par la loi sans que le juge ait décidé de l’octroyer. À quoi le juge administratif ajoute que le principe d’effet suspensif trouve encore à s’appliquer dans les matières où l’exécution provisoire est interdite. Techniquement, il est vrai que dans ces trois séries d’hypothèses, le principe d’effet suspensif a vocation à se déployer. Chacun perçoit cependant que le Conseil d’État fait l’aveu, pour ainsi dire, que le principe d’effet suspensif des délais et voies de recours ordinaires n’a plus qu’une vocation résiduelle, en tant qu’il ne s’applique plus qu’à des hypothèses exceptionnelles – ce qui peut surprendre s’agissant d’un principe. Cela ne suffit en tout cas pas à emporter l’annulation de l’article 514 du code de procédure civile.

Pas davantage que l’autre critique consistant à arguer que la généralisation réglementaire de l’exécution provisoire de droit heurterait une norme de niveau supra-décrétal imposant le principe de l’effet suspensif de l’appel (consid. 16). Pour cause, une telle norme n’existe pas en droit positif. Le Conseil d’État souligne par ailleurs, pour mieux montrer la proportionnalité sinon l’opportunité des nouvelles dispositions en matière d’exécution provisoire, que le principe nouveau n’est pas absolu mais assorti de dérogations, d’exceptions et autres garde-fous destinés à en contenir les dérives. Le juge administratif valide ainsi la généralisation de principe de l’exécution provisoire de droit, admettant dans le même temps que cette généralisation pouvait valablement ne pas s’étendre à la matière prud’homale, la différence de situation justifiant une différence de traitement (consid. 17). Le Conseil d’État relève ici à raison les spécificités de la juridiction prud’homale « tant dans ses principes d’organisation qu’au regard de la nature des litiges traités » (idem). À quoi on ajoutera, pour notre part, le taux de réformation considérable des décisions de première instance prud’homale. En passant, signalons qu’il y a là une étrangeté stratégique dans l’argumentaire des requérants consistant à critiquer le principe même de la généralisation de l’exécution provisoire de droit tout en regrettant de ne la voir étendue à la matière prud’homale. Ce type de contradiction n’aura pas aidé le recours à prospérer.

Les modalités nouvelles de l’exécution provisoire de droit

La critique portée par les requérants déborde le principe de la généralisation de l’exécution provisoire de droit pour s’étendre aux modalités techniques l’ayant accompagnée. Ce sont tout d’abord les dispositions des articles 514-1 et 514-3 du code de procédure civile qui sont critiquées, lesquelles intéressent respectivement la mise à l’écart de l’exécution provisoire de droit par le premier juge et son arrêt par le premier président. L’article 514-6 du code de procédure civile est aussi critiqué, lequel indique que les décisions du premier président sur l’exécution provisoire sont insusceptibles de recours. Est aussi et enfin critiqué le célèbre article 524 du code de procédure civile, reprise à droit constant de l’ancien article 526 du code de procédure civile relatif à la radiation pour défaut d’exécution – qui constitue une part importante du problème de la généralisation de l’exécution provisoire de droit en ce qu’il entrave le droit d’appel.

Les articles 514-1 et 514-3 du code de procédure civile. Les requérants critiquent la légalité des articles 514-1 et 514-3 de trois façons différentes.

Tout d’abord, c’est l’imprécision des termes employés par le premier qui est pointée du doigt – en vain (consid. 19).

Ensuite, est discutée la condition tenant à l’exigence de démonstration du sérieux de l’appel devant le premier président, en matière d’arrêt de l’exécution provisoire. Selon les requérants, cela conduit à exiger du premier président une forme de préjugement de l’appel lui-même, préjugement qui risque de peser sur l’issue de l’appel. Le premier président interférerait ainsi avec l’office des juridictions d’appel. Le Conseil d’État ne se laisse pas convaincre, au motif indiscutable que le premier président lui-même (ou son délégué) n’est pas appelé à siéger dans la formation connaissant finalement de l’appel. Cette motivation est en première approche satisfaisante. On persiste cependant à penser que le Conseil d’État évite – ou fait mine d’ignorer – la difficulté réelle, à savoir que le préjugement réalisé par le premier président pèsera dans l’appréciation même de l’appel par les conseillers. Lorsque le premier président dit l’appel dépourvu de sérieux, la cour d’appel peut être plus facilement amenée à le rejeter. Réciproquement, lorsque le premier dit l’appel sérieux, la cour d’appel aura une tendance naturelle à examiner soigneusement l’appel. Les praticiens ont d’ailleurs bien intégré dans leur pratique cette condition de préjugement du sérieux de l’appel par le premier président, qui peut fragiliser certains dossiers à hauteur d’appel. C’est pourquoi la demande d’arrêt de l’exécution provisoire n’est aujourd’hui plus systématique. On peut donc regretter que le Conseil d’État ne se soit pas penché davantage sur cet aspect (Le praticien ne peut d’ailleurs plus former cette demande sans avoir préalablement pensé la question des moyens d’annulation ou de réformation du jugement frappé d’appel ; alors qu’en droit antérieur, il lui était loisible de le faire dans la mesure où seule la condition tenant aux conséquences manifestement excessives était posée. Une nouvelle gymnastique procédurale s’est installée). Toujours est-il que le dispositif de l’article 514-3 est avalisé par le Conseil d’État sur ce point.

Enfin, il est avalisé sur un autre point fondamental, à savoir la variable relative à l’attitude de la partie concernée en première instance : si cette partie, qui requiert à présent l’arrêt de l’exécution provisoire de droit, a discuté la question en première instance, il lui « suffit » de faire valoir, outre le sérieux de son appel, des conséquences manifestement excessives ; en revanche, si cette partie est demeurée silencieuse, elle ne sera recevable en sa demande d’arrêt qu’à la condition d’alléguer des conséquences manifestement excessives survenues postérieurement à la décision de première instance ; ce qui complexifie la procédure d’arrêt mais également, compte tenu de la possibilité de radiation de l’appel pour défaut d’exécution, le droit d’appel lui-même.

Pour être parfaitement comprise, cette critique adressée à l’article 514-3 doit être rapprochée d’une autre : les conditions qui permettent d’obtenir la mise à l’écart de l’exécution provisoire devant le premier juge et son arrêt devant le premier président ne sont pas alignées. C’est une chose étrange de prime abord : les juridictions saisies paraissent juger de la même question de l’exécution provisoire de droit mais selon des conditions distinctes. Surtout, la logique de l’article 514-3 , qui sanctionne de la manière décrite le fait de demeurer silencieux sur l’exécution provisoire de droit en première instance, ne se comprend rationnellement pas puisque l’article 514-1 est pour sa part indifférent à la question des conséquences manifestement excessives, pour s’articuler entièrement autour de la compatibilité de l’exécution provisoire de droit au regard de la nature de l’affaire. La réalité est que les textes ont été imparfaitement rédigés, les moutures successives s’étant mélangées, laissant apparaître un nuancier involontaire de conditions, différentes en fonction de la demande (de mise à l’écart, d’arrêt et de rétablissement…).

Le Conseil d’État n’y trouve cependant rien à redire. À son estime, la contrainte issue de l’article 514-3 imposant indirectement aux parties de discuter l’exécution provisoire de droit en première instance « n’apparaît pas excessive au regard des objectifs poursuivis par la réforme » (consid. 20). Quant au désalignement général des conditions pour la mise à l’écart et l’arrêt, il s’expliquerait tout simplement par le fait que « le contrôle (est) opéré à des stades distincts de la procédure » et « peut (donc) se fonder le cas échéant sur des éléments distincts » (idem). On peine cependant à être parfaitement convaincu que la nature de l’affaire, décisive en première instance, ne soit plus d’aucune pertinence dans la procédure d’arrêt et que la condition tenant aux conséquences manifestement excessives varie d’un stade à l’autre dans son intensité… alors que la condition n’est d’aucune pertinence en première instance. Il y a là un illogisme persistant.

Le Conseil d’État fait superbe abstraction, en passant, de l’hypothèse actuellement critique du référé (sur quoi, v. not., M. Boccon-Gibod et M. Boëlle, Premier bilan de la nouvelle jurisprudence en matière d’arrêt et d’aménagement de l’exécution provisoire, préc.). Aucun praticien n’ignore que la jurisprudence des premiers présidents est actuellement fracturée. Certaines décisions retiennent que l’exigence posée par l’article 514-3 est générale : à défaut de faire valoir des observations sur l’exécution provisoire de droit en première instance de référé, une partie ne serait recevable à demander l’arrêt qu’à la condition d’alléguer des conditions manifestement excessives survenues postérieurement au jugement de première instance. À quoi d’autres décisions « répondent », fort justement à notre estime, qu’en matière de référé, les parties ne peuvent utilement faire d’observations sur l’exécution provisoire puisque, par la grâce de l’article 514-1, alinéa 3, le premier juge ne peut écarter l’exécution provisoire de droit en matière de référé. Ce qui conduit à neutraliser, en matière de référé, l’exigence de discussion de l’exécution provisoire de droit devant le premier juge. Actuellement, la jurisprudence est divisée, ce qui est d’abord le fait d’une rédaction particulièrement défectueuse des dispositions en question. On aurait aimé voir le Conseil d’État assortir d’une forme de « réserve d’interprétation » l’article 514-3 en matière de référé pour terminer la controverse. Il ne le fait pas. La controverse n’est donc pas près de s’éteindre ; en particulier parce que les décisions en la matière sont insusceptibles de recours en vertu de l’article 514-6, auquel s’attaquent également les requérants.

L’article 514-6 du code de procédure civile. Le premier président, saisi d’une demande d’arrêt de l’exécution provisoire de droit (art. 514-3) ou de rétablissement de celle-ci (art. 514-4), statue en référé par une demande non susceptible de pourvoi (art. 514-6). Il en va de même en matière de radiation (art. 524). À la vérité, les décisions du premier président sont susceptibles d’un pourvoi-nullité – le recours-nullité étant précisément ouvert en cas d’excès de pouvoir lorsque les recours ordinaires et extraordinaires sont fermés par les textes (sur quoi, v. Civ. 2e, 13 janv. 2022, n° 20-17.344, Dalloz actualité, 11 févr. 2022, obs. T. Goujon-Bethan ; Procédures n° 3, mars 2022. Comm. 55, obs. Y. Strickler). Il reste néanmoins qu’il est impossible d’articuler un pourvoi classique à l’encontre d’une décision du premier président statuant en matière d’exécution provisoire. L’article 514-6 ne peut au demeurant être regardé, suivant les mots du Conseil d’État, comme purement confirmatif des dispositions précédemment en vigueur, en particulier l’ancien article 525-2 du code de procédure civile, en ce qu’il doit être appréhendé dans le nouveau contexte normatif institué par le décret attaqué ayant généralisé l’exécution provisoire de droit. Le Conseil d’État avalise néanmoins les dispositions de l’article 514-6. Le Conseil d’État considère que dans la mesure où les décisions du premier président ont « pour unique objet » l’exécution provisoire de droit et non le « fond du litige », il n’est pas problématique qu’elles soient insusceptibles de pourvoi. Ce d’autant que « la décision rendue au fond au terme de la procédure d’appel peut, le cas échéant, faire l’objet d’un pourvoi en cassation » (consid. 24).

C’est là un passage particulièrement décevant de la décision, qui montre que le Conseil d’État ne prend pas la pleine mesure du problème. À suivre le juge administratif, si l’on caricature, les décisions sur l’exécution provisoire seraient de l’ordre du détail technique, cependant que seule la décision au fond de la cour d’appel importerait. Ce qui expliquerait la différence drastique de régimes de recours. À quoi l’on répondra uniquement que lorsque l’exécution provisoire de droit est maintenue et que la radiation pour défaut d’exécution est prononcée, par exemple faute d’avoir convaincu le magistrat compétent de l’impossibilité d’exécution, aucune décision n’est rendue sur le fond même de l’appel. Nul n’ignore aujourd’hui que les décisions relatives à l’exécution provisoire sont décisives du sort de l’appel. En sorte qu’il y a quelque chose d’incongru à interdire les recours à l’encontre des décisions en la matière qui ne sont pas, tant s’en faut, assimilables à de simples mesures d’administration judiciaire. La décision du Conseil d’État est donc décevante de ce chef.

L’article 524 du code de procédure civile. La décision relative à la légalité de l’article 524 – siège de la radiation pour inexécution de la décision frappée d’appel – est également décevante mais n’est pour sa part pas surprenante : le dispositif existait déjà à l’identique avant la réforme ; il n’a fait que prendre de l’importance avec la généralisation de l’exécution provisoire de droit. Le juge administratif détaille la procédure de radiation et se contente, peu ou prou, d’en affirmer l’équilibre global, pour conclure sèchement à sa légalité (consid. 27).

La représentation obligation

Furent également soumises à l’examen du Conseil d’État les nouvelles dispositions relatives à la représentation obligatoire en opérant une extension (v. A. Bolze, Réforme de la procédure civile : extension de la représentation obligatoire par un avocat et procédure sans audience, Dalloz actualité, 19 déc. 2019). La réforme de 2019 a effectivement opéré en la matière un petit bouleversement. Pour mémoire, un décalage a été opéré : avant, les procédures écrites obéissaient au principe de représentation obligatoire cependant que les procédurales orales y échappaient ; désormais, l’oralité de la procédure n’est plus un marqueur décisif et certaines procédurales orales obéissent bien au principe de représentation obligatoire. Techniquement, il faut donc parfois mobiliser un postulant dans les procédures orales couvertes par la représentation obligatoire et se déroulant hors ressort territorial du dominus litis.

Tribunal judiciaire

Pour le tribunal judiciaire, le principe est fixé par l’article 760 du code de procédure civile, à savoir le principe général de représentation obligatoire. Une exception est cependant posée à l’article 761 du même code. Les parties sont dispensées de constituer avocat : dans les matières relevant de la compétence du juge des contentieux de la protection ; dans les matières relevant, pour l’essentiel, de l’ancien tribunal d’instance devenu chambre de proximité du tribunal judiciaire ; pour les demandes portant sur un montant inférieur ou égal à 10 000 € et assimilées. Exception à l’exception : dans les matières relevant de la compétence exclusive du tribunal judiciaire, la représentation par avocat est obligatoire. Ces dispositions doivent, en un sens, être lues en conjonction avec d’autres, dont l’article 750 du code de procédure civile. Aux termes de celui-ci, la demande en justice devant le tribunal judiciaire est normalement formée par assignation mais peut l’être par requête lorsque le montant n’excède pas 5 000 € en procédure orale ordinaire ou dans certaines matières déterminées. Dit autrement, pour ce qui nous intéresse, il y a là un régime procédural un peu particulier notamment pour les demandes excédant 5 000 € mais ne dépassant pas 10 000 € : la constitution n’est pas obligatoire mais l’instance n’en doit pas moins être introduite sur assignation. La légalité de ces dispositions est mise en cause devant le Conseil d’État.

Le juge administratif valide ces dispositions sans coup férir. Tout d’abord, la circonstance que la combinaison des articles 750 et 761 puisse conduire à imposer le recours à l’assignation dans une matière où les parties sont dispensées de constituer avocat « ne met pas à la charge des justiciables une contrainte manifestement excessive » (consid. 31). Ensuite, en s’en tenant à l’essentiel, le Conseil d’État n’identifie aucune difficulté particulière à ce que la représentation soit rendue obligatoire en procédure orale, même si cela revient à imposer en certains cas la postulation (consid. 33).

À la vérité, on peut s’étonner, non de la décision du Conseil d’État, qui semblait acquise d’avance de ce chef, mais de la critique portée par le CNB et les autres requérants, qui semblent, en un sens, jouer là contre leur propre camp. Le droit d’accès au juge est-il donc mieux garanti dans les procédures sans représentation obligatoire ? C’est l’idée que semblent défendre les requérants… Il est permis de ne pas la partager.

Tribunal de commerce et juge de l’exécution

Le Conseil d’État valide également les dispositions de l’article 853 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret attaqué, faisant logiquement abstraction des modifications ultérieures réalisées par le décret du 27 novembre 2020. Le Conseil d’État n’annule pas davantage les dispositions issues du décret attaqué relatives à la représentation obligatoire et à la notification des décisions devant le juge de l’exécution, en particulier l’article 678 du code de procédure civile rendu applicable par l’article R. 121-5 du code des procédures civiles d’exécution.

Tel in globo le champ de la confirmation réalisée par le Conseil d’État. Voyons à présent le champ de l’annulation.

À suivre, dans l’édition du mardi 4 octobre de Dalloz actualité : Contrôle de légalité de la réforme de la procédure civile de 2019. Retour vers le futur au Conseil d’État (Deuxième partie : le champ d’annulation)

La Cour de justice de l’Union européenne continue sa traque des clauses abusives en répondant aux renvois préjudiciels que les États membres lui font parvenir aussi régulièrement que possible. Après avoir étudié il y a quelques semaines la portée du réputé non écrit dans ce contentieux (CJUE 8 sept. 2022, aff. jtes C-80/21 à C-82/2, Dalloz actualité, 16 sept. 2022, obs. C. Hélaine ; D. 2022. 1596 ), la Cour s’attaque dans un arrêt du 22 septembre 2022 à une question particulièrement sensible, celle des honoraires d’avocat. Les renvois préjudiciels que nous allons étudier concernent le droit espagnol mais des prolongements sont possibles en droit français, au moins parce qu’une convention d’honoraires peut comporter des clauses abusives comme en d’autres matières. La pratique doit donc rester très vigilante à ce sujet.

Rappelons les faits ayant été à l’origine du renvoi préjudiciel : c’est dans la ville colorée de Séville, en Espagne que ceux-ci prennent place. Le 9 février 2017, des avocats sont chargés par lettre de mission de l’examen d’un contrat de prêt conclu le 26 novembre 2003 par un consommateur avec un établissement bancaire. La lettre de mission prévoit, outre l’examen convenu, la saisine de la justice si des clauses abusives se trouvaient dans le document contractuel signé. Une clause de la lettre de mission entre le consommateur et son avocat prévoyait que si le client se désiste, il devra payer le montant résultant de l’application du barème de l’ordre des avocats pour la fixation des dépens concernant le recours relatif à l’effacement (une nullité en Espagne) de la clause abusive. La consommatrice avait contacté le cabinet d’avocat par le biais d’une publicité sur un réseau social et elle indiquait ne pas avoir eu connaissance de cette clause avant de signer l’ordre de mission. Nous commençons à voir le problème poindre.

Par un premier recours extrajudiciaire, l’avocat saisi demande le 22 février 2017 à la banque certaines sommes indument payées par son client. Le recours en nullité a été ensuite déposé le 22 mai 2017 par ce même avocat et une avouée auprès du Juzgado de Primera Instancia de Sevilla (le Tribunal de Première instance n° 10 bis de Séville, en Espagne) que la juridiction a enregistré le 12 juin 2017. Coïncidence : l’établissement bancaire propose, le 2 juin 2017 (et donc dans l’interstice entre le recours et son enregistrement) à son client la restitution d’une somme de 870,67 €. Une difficulté se cristallise car le consommateur a décidé d’accepter cette offre mais on ne sait pas à quelle date celui-ci a informé son avocat de la proposition de la banque. Voici donc que l’avocat précise, juste après l’introduction du recours, qu’il n’est pas d’accord avec la proposition de règlement évoquée précédemment puisqu’un recours a été introduit. L’avouée signale à la juridiction le 25 septembre 2017 que le consommateur demandeur à l’action en nullité s’est désisté puisqu’il a obtenu satisfaction par un règlement amiable. L’avouée précise que ce désistement était contraire à l’avis de son avocat et que l’acceptation de cette transaction était, en réalité, postérieure à l’introduction de l’instance. La procédure a donc été terminée à ce moment-là. L’avocat mécontent de la situation saisit la justice à son tour en paiement d’honoraires pour une somme de 1 105,50 € hors taxe soit un total de 1 337,65 €. La demande est accompagnée de la convention d’honoraires renvoyant aux règles applicables en cette matière dont les barèmes sont fixés par l’ordre des avocats de Séville. Le consommateur conteste cette demande en pensant que les honoraires ne sont pas dus. Il formule, devant le greffier, un grief tiré du caractère abusif de la clause de désistement évoquée précédemment. Le greffier de la juridiction de Séville rend une décision motivée (nous reviendrons sur cette procédure non juridictionnelle plus tard) fixant le montant dû des honoraires d’avocat à 1 337,65 € en accordant un délai de paiement de cinq jours. Il ne statue pas sur la question de la clause abusive, faute de pouvoir juridictionnel. Le consommateur conteste cette décision et saisit, à son tour, la juridiction de renvoi d’un recours en révision.

Le doute se cristallise à cette échelle car le tribunal de première instance de Séville émet des réserves sur les règles régissant la procédure nationale en paiement des honoraires. Celles-ci pourraient présenter des aspects non conformes aux exigences découlant de la protection des consommateurs contre les clauses abusives. Le tribunal décide donc de renvoyer cinq questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union européenne. La dernière question intéresse une problématique connexe, à savoir les pratiques commerciales trompeuses.

Nous étudierons les questions et leurs réponses au fur et à mesure en reproduisant les intitulés des renvois préjudiciels au long du commentaire et ce pour davantage de confort de lecture.

De l’importance d’un contrôle juridictionnel des clauses abusives

La Cour commence par répondre aux deux premières questions posées par la juridiction de renvoi :

1) Une procédure sommaire en réclamation d’honoraires engagée par un avocat, qui ne permet pas au juge d’examiner d’office l’éventuel caractère abusif des clauses contenues dans le contrat conclu avec le consommateur étant donné qu’elle ne prévoit son intervention à aucun moment de son déroulement, sauf dans le cas où le client conteste cette réclamation et où l’une des parties forme par la suite un recours contre la décision finale du greffier, est-elle conforme à la directive 93/13/CEE et au principe d’effectivité qui lui est applicable, lus en lien avec le droit à la protection juridictionnelle effective prévu à l’article 47 de la Charte ?

2) Le fait que le contrôle éventuel du caractère abusif par le juge, d’office ou à la demande d’une partie, dans ce type de procédure, de nature sommaire, s’effectue dans le cadre d’un recours en révision facultatif de la décision rendue par un organe non juridictionnel tel que le greffier, qui doit en principe se limiter exclusivement à ce qui a fait l’objet de la décision et qui n’admet pas la production de preuves autres que les preuves documentaires déjà fournies par les parties, est-il conforme à la directive 93/13/CEE et au principe d’effectivité qui lui est applicable, lus en lien avec le droit à la protection juridictionnelle effective prévu à l’article 47 de la Charte ?

La problématique au cœur de ces deux premières questions permet de s’interroger sur la compatibilité entre la réglementation sur les clauses abusives et la procédure tout à fait particulière existant en Espagne de paiement des honoraires d’avocat en cas de litige laquelle fait l’objet d’une décision rendue par une autorité non juridictionnelle, laissant le recours contre cette décision à une autorité juridictionnelle sans réelle possibilité de contrôle des clauses abusives même au moment de ce recours.

La Cour de justice de l’Union européenne commence donc par rappeler une position de principe : le droit de l’Union n’est pas censé harmoniser les procédures qui permettent l’examen du caractère abusif ou non d’une clause (§ n° 53 de l’arrêt). Par conséquent, elle ne saurait s’immiscer dans le droit national concernant la procédure même. Toutefois, la Cour rappelle que dans le cadre où l’intervention du juge n’est réalisée qu’à un stade procédural avancé (par ex. ici dans le cadre du recours en révision), cette intervention respecte la directive 93/13/CEE sur les clauses abusives si et seulement si le consommateur n’est pas dissuadé de faire valoir ses droits à ce stade.

Le droit espagnol est donc particulièrement délicat à ce sujet car le greffier rendant la décision motivée ne peut pas apprécier si une des clauses du contrat peut revêtir un caractère abusif au sens de la directive. La Cour note encore au paragraphe n°61 que le recours contre la décision du greffier (le recours en révision) ne permet pas au juge de réaliser un examen de l’éventuel caractère abusif des clauses du contrat. Mais, sur ce point, le gouvernement espagnol conteste l’interprétation ainsi faite du droit interne par la juridiction de renvoi si bien que la Cour de justice est obligée de rappeler qu’elle n’est pas compétente pour interpréter le droit national, se contentant des éléments constants à sa disposition (à dire vrai donc les éléments retenus par la juridiction de renvoi de la question préjudicielle). Les points nos 65 à 68 montrent toute l’ambivalence des deux questions posées et ne présentent qu’un intérêt assez résiduel tant la Cour de justice semble incertaine des éléments qui lui sont présentés, notamment en raison de la contestation de l’interprétation donnée par le gouvernement espagnol. La formulation employée par la Cour de justice dans ces passages appuie ce constat (« aurait » au paragraphe n° 65, « il ne ressort pas clairement » au paragraphe n° 66, « semble » au paragraphe n °68).

Le résultat est facile à prévoir dans ce contexte : aucune réponse ferme quant au droit espagnol n’est donnée par la Cour de justice dans l’arrêt du 22 septembre 2022. Une chose est certaine : n’est pas conforme à la directive 93/13/CEE sur les clauses abusives une procédure sommaire en paiement d’honoraires d’avocats contre un client consommateur en vertu de laquelle l’intervention d’une autorité juridictionnelle n’est prévue qu’au stade du recours sans que la juridiction saisie puisse contrôler, au besoin d’office, le caractère abusif des clauses. Ce sera à la juridiction de renvoi d’apprécier si le juge statuant sur le recours en révision de la décision du greffier peut utiliser le mécanisme de contrôle des clauses abusives. Si ce n’est pas le cas, il faudra que la juridiction de renvoi applique tout de même les règles issues du droit de l’Union (§ n° 74). La protection contre les clauses abusives ressort victorieuse, sans réelle surprise.

En somme, le droit français ne saurait y craindre une quelconque menace, le contrôle du juge permettant de relever des clauses éventuellement abusives dans ce contexte. Il n’en reste pas moins que l’arrêt a pour mérite de mettre en lumière ce contexte particulier qui peut être un terrain d’élection de certaines clauses abusives.

De l’interprétation stricte des exceptions au contrôle des clauses abusives

La Cour s’attaque ensuite aux deux questions suivantes :

3) Une clause figurant dans un contrat conclu entre un avocat et un consommateur, telle que celle en cause au principal, qui prévoit le paiement d’honoraires dans l’hypothèse spécifique où le client se désiste avant la fin de la procédure judiciaire ou conclut un accord avec l’institution concernée, à l’insu ou contre l’avis du cabinet d’avocats, doit-elle être considérée comme relevant de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13/CEE dès lors qu’il s’agit d’une clause principale portant sur l’objet du contrat, en l’occurrence le prix ?

4) En cas de réponse affirmative à la question précédente, une telle clause, qui fixe les honoraires par référence au barème d’un ordre des avocats, lequel prévoit des règles différentes à appliquer selon les cas, et dont il n’a pas été fait mention dans le cadre de l’information préalable, peut-elle être considérée comme claire et compréhensible au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13/CEE ?

La troisième question permet d’étudier le mécanisme des clauses portant sur l’objet principal du contrat d’une part et celles portant sur l’adéquation entre le prix et le service dont on sait qu’elles ne font pas partie du contrôle des clauses abusives. La Cour de justice de l’Union européenne commence donc par rappeler l’interprétation stricte de l’article 4, § 2, de la directive 93/13/CEE. Ceci n’étonnera guère les spécialistes de méthodologie : les exceptions sont d’interprétation stricte (exceptio strictissimae interpretationis est). La Cour de justice explicite rapidement une idée connue en jurisprudence : les clauses s’intéressant à l’objet principal du contrat recouvrent une réalité assez étroite, essentiellement liée aux prestations essentielles (§ n° 78).

La réponse donnée est beaucoup plus ferme et beaucoup plus rapide sur cette troisième question : la clause de désistement litigieuse ne relève pas de l’exception de la réglementation des clauses abusives car elle ne saurait concerner ni l’objet principal du contrat ni l’adéquation entre prix et le service. Ce faisant, la réponse à la quatrième question n’est pas nécessaire eu égard au libellé de celle-ci.

Une telle qualification doit être accueillie favorablement en raison de l’éloignement de la clause considérée avec les exceptions prévues par la directive 93/13/CEE, sur les clauses abusives. Elle permet, en outre, de ne pas étirer le tissu des exceptions au contrôle des clauses abusives. Une position contraire conduirait à diminuer drastiquement le champ de la protection et donc l’intérêt de telles dispositions en droit interne.

Sur les pratiques commerciales déloyales

La cinquième question était libellée ainsi :

5) En cas de réponse négative à la question précédente, l’insertion dans un contrat conclu entre un avocat et un consommateur d’une clause telle que celle en cause au principal, qui fixe les honoraires de l’avocat en se référant simplement au barème d’un ordre des avocats, lequel prévoit des règles différentes à appliquer selon les cas, et dont il n’a pas été fait mention dans l’offre commerciale ni dans le cadre de l’information préalable, peut-elle être considérée comme une pratique commerciale déloyale au sens de la directive 2005/29/CE ?

La cinquième question s’éloigne du contentieux des clauses abusives pour s’intéresser aux pratiques commerciales déloyales. On pouvait, effectivement, se demander si la pénalité prévue non mentionnée dans l’offre commerciale qui se trouvait sur les réseaux sociaux pouvait s’analyser ainsi. Or, le problème de la rédaction de la clause litigieuse portait notamment sur le renvoi au barème de l’ordre professionnel des avocats de Séville « dont le contenu serait difficilement accessible et compréhensible » (§ n° 86 de l’arrêt).

Sur ce point, la Cour de justice de l’Union européenne n’hésite pas longtemps avant de considérer qu’une telle stipulation pourrait être analysée comme une pratique commerciale trompeuse. En somme, ici c’est la dissonance entre la publicité faite dans l’offre commerciale et la stipulation contenue dans la convention d’honoraires qui permet la qualification opérée. Mais la juridiction de renvoi doit évidemment vérifier que le consommateur croisant le chemin de la clause a pris une décision commerciale qu’il n’aurait pas pu prendre autrement (§ n° 87 de l’arrêt). On note, encore une fois, la prudence de la Cour de justice notamment en raison de la difficulté sur certains faits constants de l’affaire.

Voici donc un arrêt répondant à des questions originales sur le contrôle des clauses abusives. À dire vrai, cette originalité repose sur l’objet même du contrôle lié aux honoraires d’avocat. La réglementation nationale espagnole en question implique une certaine distance pour le lecteur français qui ne peut pas faire de réel parallèle avec la procédure de notre droit positif. Mais les enseignements sont connus : l’intervention du juge si ce n’est à l’étape d’une voie de recours doit pouvoir être l’occasion d’un contrôle des clauses abusives. Une clause de désistement ne saurait, en outre, relever de l’exception liée à l’objet du contrat ou à l’adéquation du prix et de la prestation. Prudence, enfin, sur la pratique commerciale trompeuse qui n’est jamais loin quand – comme ici – une omission importante a été faite lors de la publicité de l’avocat sur les réseaux sociaux espagnols actant ainsi probablement une discordance entre l’offre commerciale et la réalité.

Attention donc aux conventions d’honoraires conclues avec des consommateurs : même en France, celles-ci peuvent receler des clauses abusives et avec elles le risque d’un réputé non écrit !

Par cet arrêt du 21 septembre 2022, la première chambre civile met un terme à une affaire dont elle avait déjà eu à connaître et qui a donné lieu à un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne.

L’affaire concerne la mise en œuvre du règlement (UE) n° 650/2012 du 4 juillet 2012 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen prévoit diverses règles de compétence.

Rappelons que son article 4 pose un principe général : sont compétentes pour statuer sur l’ensemble d’une succession les juridictions de l’État membre dans lequel le défunt avait sa résidence habituelle au moment de son décès.

Le règlement énonce par ailleurs des règles de compétences subsidiaires. L’article 10 dispose notamment, par son paragraphe 1, que...

Voilà un arrêt procédant à une intéressante piqûre de rappel pour les praticiens du droit des entreprises en difficulté quant au risque de voir déclarer certains des jugements intervenants postérieurement à l’ouverture d’une procédure collective non avenus.

En l’espèce, une société mère avait assigné en référé l’une de ses filiales et d’autres sociétés aux fins de voir désigner un mandataire ad hoc chargé de convoquer une assemblée générale ayant pour objet de statuer sur la possible révocation de son président. Postérieurement à cette assignation, le 23 janvier 2020, une procédure de sauvegarde a été ouverte au bénéfice de la filiale et un administrateur judiciaire s’est vu chargé d’une mission d’assistance. Parallèlement, par une ordonnance du 4 février 2020, le juge des référés a fait droit à la demande de désignation d’un mandataire ad hoc. Or, cette ordonnance a fait l’objet d’un appel le 11 février 2020 par plusieurs des parties à l’assignation originelle. Par la suite, la société débitrice a été mise en redressement judiciaire le 3 juin 2020, puis en liquidation judiciaire le 24 septembre 2020.

La cour d’appel a dit réputée non avenue l’ordonnance du 4 février 2020 et la société mère a formé un pourvoi en cassation, mais la Haute juridiction va conclure à un non-lieu à statuer.

Cette solution est logique et repose un raisonnement parfaitement établi.

Pour la Cour de cassation, l’ouverture de la procédure de sauvegarde pendant le cours de l’instance devant le juge des référés et la désignation d’un administrateur judiciaire avec mission d’assistance de la société débitrice, le 23 janvier 2020, ont eu pour effet d’interrompre cette instance (C. pr. civ., art. 369). Par conséquent, l’ordonnance de référé rendue le 4 février 2020, après l’interruption de l’instance, doit être réputée non...

Dans une récente décision, la Cour de cassation a pris soin de distinguer selon l’irrégularité qui affecte l’association syndicale libre (ASL). Elle précise désormais que « lorsque l’acte a été délivré par une ASL qui n’a pas publié ses statuts constitutifs, l’irrégularité qui résulte de ce défaut de publication, lequel prive l’association de sa personnalité juridique, constitue une irrégularité de fond qui ne peut être couverte », en revanche, lorsque les statuts ont été dûment publiés, mais qu’ils n’ont pas été mis en conformité avec les dispositions de l’ordonnance du 1er juillet 2004, l’acte de saisine de la juridiction délivré au nom de l’association est entaché d’une irrégularité de fond pour défaut de capacité à agir en justice, mais celui-ci peut être régularisé jusqu’à ce que le juge statue (Civ. 3e, 15 avr. 2021, n° 19-18.093 et n° 19-18.619, Constr.-Urb. 2021. Comm. 97, obs. M.-L. Pagès-De Varenne ; Loyers et copr. 2022. Comm. 88, obs. A. Lebatteux). Restait à déterminer ce qui constitue une telle irrégularité. À cet égard, la présente décision conforte le revirement opéré par le juge du droit que doctrine et praticiens appelaient de leurs vœux.

Dans un premier temps, une stricte orthodoxie juridique s’exprima en exigeant que la mise en conformité porte sur la...

En France, le règlement des dossiers civils longs et complexes est une question encore peu abordée. Malgré cette discrétion, le garde des Sceaux, ministre de la Justice, a par lettre de mission du 3 décembre 2020 demandé un rapport sur ces dossiers en particulier, et ce à un service peu connu du grand public, l’Inspection générale de la justice (IGJ). Le point névralgique posant difficulté de ces dossiers longs et complexes reste que – dans l’esprit du grand public – ils concourent à la lenteur de la justice. Est citée, à titre illustratif, une étude du secrétariat du ministère de la Justice relevant qu’une durée moyenne des affaires civiles au fond est de 10,3 mois. Le rapport publié le 29 septembre 2022 est donc l’occasion de s’intéresser aux difficultés se dissimulant derrière ces affaires complexes. Il aura fallu presque deux ans à l’IGJ pour boucler un rapport long d’une centaine de pages, ponctué de graphiques, de recommandations et de bonnes pratiques issues de l’audition de plusieurs magistrats, universitaires et avocats. La méthodologie retenue est robuste : des questionnaires adressés à l’ensemble des tribunaux judiciaires, des auditions plurielles et une sélection par l’IGJ d’une série de juridictions de première instance (Nanterre, Bordeaux, Montpellier, Narbonne, Vesoul, Mâcon, Pau, Le Mans et Fort-de-France) et de quatre cours d’appel (Toulouse, Colmar, Besançon et Rouen). Cette méthode permet de dresser un rapport pluriel, assez fourni et nécessitant plusieurs subdivisions pour affiner le cadre des résultats obtenus. Il faut noter, à ce titre, que le titre du rapport englobe des affaires concernées qui ne peuvent pas nécessairement avoir des points de recoupement précis ; ce qui a certainement complexifié la tâche de ses rédacteurs.

Nous suivrons les quatre subdivisions principales du rapport : l’effort de définition, l’étude des causes, les moyens possibles d’y remédier et les difficultés propres à chaque contentieux imposant un pilotage précis par les cours d’appel.

Un effort de définition délicat : quels sont les dossiers civils « longs et complexes » ?

Comme dans toute étude, il faut cerner l’objet examiné avec précision. Sur ce point, il faut bien avouer qu’aucune définition n’est connue des juristes, chacun pouvant trouver un dossier plus ou moins complexe ou plus ou moins long à traiter.

Le rapport commence donc par cette question de définition (p. 19). Il faut dire que les contentieux longs et complexes n’ont pas forcément autant « le vent en poupe » que certains autres, plus facilement identifiables pour le grand public. Méthodologie assez étonnante : l’IGJ commence par une étude de droit comparé pour isoler l’objet d’étude. Entendue par la mission du ministère de la Justice, le professeur Amrani-Mekki a pu identifier notamment que l’intitulé recoupait deux réalités différentes. Des dossiers peuvent être longs sans être difficiles, des dossiers difficiles peuvent ne pas être longs (p. 20 du rapport). Il n’y aurait donc aucune définition unitaire possible, mais seulement une intersection entre deux réalités. Le rapport aurait pu inverser la méthodologie en commençant par le point de vue de l’universitaire qui est certainement plus parlant que des arguments de droit comparé dans des systèmes judiciaires différents du nôtre. On comprend toutefois aisément cette analyse qui permet de s’inspirer de ce qui existe ailleurs.

Le rapport s’attache ensuite à définir ce qu’est la longueur d’une part et la complexité d’autre part.

• Sur la longueur, on retrouve les développements habituels sur la célérité de la procédure impulsée par l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme. Ces rappels n’appellent pas forcément plus de précisions d’autant que la Cour européenne des droits de l’homme considère la complexité pour retenir le caractère raisonnable du délai pour juger l’affaire. Il est facile de tomber dans un cabinet aux miroirs, en somme.

• Sur le caractère complexe, toutes les personnes entendues notent que la notion de complexité « n’est ni une notion juridique ni un concept clair, et demeure beaucoup plus difficile à appréhender que celui de la longueur » (p. 23). Sur ce dernier point, on note l’audition de l’actuel président de la chambre commerciale de la Cour de cassation, Vincent Vigneau, qui a élaboré une méthode à Nanterre, lorsqu’il y était en poste, visant à élaborer des indicateurs de complexité qui utilise des coefficients. Mais le rapport rappelle que la délicate absence de définition unitaire du dossier complexe en France empêche « la mise en place d’indicateurs fiables permettant de les identifier » (p. 24).

Le rapport en vient donc à isoler les points saillants de difficulté en interrogeant les questionnaires remis aux tribunaux judiciaires. Ce sont des matières qui sont complexes en réalité : droit de la construction, liquidations successorales, liquidations de régimes matrimoniaux, droit de la responsabilité médicale. Ces contentieux ont comme point commun l’intersection du domaine de longueur et de celui de la complexité selon les questionnaires retournés au ministère. On remarque ainsi que l’IGJ pointe précisément que le logiciel des tribunaux judiciaires et des cours d’appel (WinciTJ et WinciCa) ne permet pas réellement d’identifier une telle complexité. Ces logiciels permettent tout au plus de dresser des statistiques et de déterminer l’âge d’un stock d’une chambre. La recommandation n° 1 vise donc à assurer dans les logiciels en place ou dans le logiciel futur (Portalis) un indicateur précis sur les dossiers longs et...

La prohibition des gestations pour autrui en droit français n’a pas été levée par la dernière loi bioéthique (L. n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique, v. Cons. const. 29 juill. 2021, n° 2021-821 DC, Dalloz actualité, 7 sept. 2021, obs. E. Supiot ; AJDA 2022. 42 , note X. Bioy ; ibid. 2021. 1658 ; D. 2021. 1547, obs. C. const. ; ibid. 2022. 872, obs. RÉGINE ; ibid. 1228, obs. E. Debaets et N. Jacquinot ; AJ fam. 2021. 448, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RFDA 2021. 939, note J.-P. Camby ; RTD civ. 2021. 867, obs. A.-M. Leroyer ). La loi de 2021 a même cherché à mettre un coup d’arrêt à la jurisprudence plutôt libérale de la Cour de cassation sur la transcription des actes de naissance étrangers (v. C. Bidaud, La force probante des actes de l’état civil étrangers modifiée par la loi bioéthique : du sens à donner à l’exigence de conformité des faits à la réalité « appréciée au regard de la loi française »…, RDIP 2022. 35 ).

Pourtant, la problématique de la situation d’enfants nés par de tels procédés à l’étranger ne cesse d’alimenter la jurisprudence et les débats doctrinaux en France. L’arrêt sous examen l’aborde sous un angle moins fréquent, celui de l’autorité parentale dont est titulaire la mère porteuse.

Deux enfants sont nés le 25 mars 2010 d’une gestation pour autrui réalisé en Inde. La mère porteuse, de nationalité indienne, a renoncé à tous ses droits parentaux selon déclaration du 30 juillet 2010 effectuée en Inde, sans que, manifestement, son lien de filiation ne soit remis en cause.

En décembre 2017, soucieux de permettre l’adoption des enfants par son conjoint, le père commanditaire assigne la mère porteuse en retrait de l’autorité parentale sur les deux enfants. La cour d’appel de Lyon, par un arrêt du 9 juin 2020, rejette sa demande....

Le droit des sûretés personnelles, et avec lui, le droit du cautionnement continuent d’être au cœur de l’actualité des arrêts rendus par la Cour de cassation en ce début d’automne. Après une décision de la chambre commerciale la semaine dernière au sujet de l’abus de dépendance économique invoqué par la caution (Com. 21 sept. 2022, n° 21-12.218 F-B, Dalloz actualité, 29 sept. 2022, obs. C. Hélaine), c’est au tour de la première chambre civile de s’emparer à nouveau de la thématique en mêlant disproportion du cautionnement et devoir de mise en garde pour les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022. Les faits ayant donné lieu au pourvoi sont assez classiques. Un établissement bancaire consent par acte du 6 juin 2014 un prêt immobilier de 296 795 € à une société civile immobilière, garanti par le cautionnement solidaire d’une caution professionnelle et d’une seconde caution, personne physique, et ce dans la limite d’un montant total de 385 833,50 €. Peu à peu, le débiteur principal n’honore plus les échéances promises. Le 7 octobre 2015, le créancier prononce donc la déchéance du terme. La caution professionnelle règle le prêt en sa qualité de garant puis assigne la seconde caution, personne physique, et le débiteur principal en remboursement. Ces derniers invoquent la disproportion de l’engagement de caution en appelant en intervention forcée et en garantie la banque. Ils attestent, également, d’un manquement de la banque à son devoir de mise en garde. En cause d’appel, les juges du fond condamnent la seconde caution à payer à la caution professionnelle les sommes qu’elle a acquittées en précisant que celle-ci ne peut se voir opposer les exceptions opposables au créancier principal comme la disproportion de l’engagement de la caution. L’arrêt retient encore que si l’opération ne comportait pas de risque excessif pour la SCI, la caution qui n’était pas avertie avait souscrit un engagement disproportionné à ses biens et à ses revenus dès lors qu’elle disposait d’un revenu mensuel de 3 500 €, qu’elle remboursait plusieurs prêts et qu’elle était propriétaire d’un bien grevé d’un emprunt. Son patrimoine étant nettement inférieur à l’engagement souscrit, l’établissement bancaire avait manqué à son devoir de mise en garde selon la cour d’appel.

La banque se pourvoit en cassation en estimant que ce dernier raisonnement sur la violation de son devoir de mise en garde n’est pas pertinent puisque les juges du fond n’avaient pas pris en compte que la caution personne...

L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant et revenant en principe aux parents afin qu’ils puissent protéger l’enfant, assurer son éducation et permettre son développement (C. civ., art. 371-1). L’autorité parentale donne donc un pouvoir effectif d’organisation de la vie de l’enfant dont l’exercice doit pouvoir être aménagé et, le cas échéant, confié à un tiers s’il en va de l’intérêt de l’enfant. C’est tout l’objet de la délégation de l’exercice de l’autorité parentale des parents vers un tiers. Mais celle-ci ne pourrait-elle alors servir à contourner les règles de l’adoption ou l’interdit de la gestation pour autrui (GPA) ? C’est la question au cœur de l’arrêt rendu le 21 septembre 2022 par la première chambre civile de la Cour de cassation.

En l’espèce, un couple résidant en Polynésie française attend un enfant. Eu égard à des circonstances personnelles, ce couple envisage de confier l’enfant à naître et, dans cette perspective, est mis en relation avec un couple résidant en métropole. Par requête du 6 mai 2020, les couples ont conjointement présenté devant le juge aux affaires familiales (JAF) du tribunal de première instance de Papeete une requête aux fins de voir prononcer la délégation de l’autorité parentale sur l’enfant, né le 18 avril 2020 à Papeete. Par jugement du 12 août 2020, le JAF a accueilli la demande, dispensé les parents biologiques de toute participation aux frais d’entretien et d’éducation de l’enfant et dit que les délégataires devraient requérir l’organisation de la tutelle de l’enfant mineur. Sur l’appel interjeté par le parquet le 18 août 2020, la cour d’appel de Papeete a confirmé le jugement entrepris dans toutes ses dispositions par un arrêt du 29 avril 2021. Le procureur général près la cour d’appel de Papeete a formé un pourvoi en cassation comprenant 9 moyens. En substance, il soutient que la délégation aurait été prononcée en violation des articles 16-7 et 16-9 du code civil interdisant la GPA ainsi que des règles encadrant l’adoption d’un mineur de deux ans, les...

Dans cette affaire, un couple marié sous le régime de la communauté a eu deux filles. Le mari décède le 26 mai 2005 et son épouse le 9 mai 2011. Le règlement du conflit fait apparaître des conflits entre les deux sœurs. En effet, l’une d’elle bénéficiait d’un bail sur des terres agricoles appartenant à leur mère. Toutefois, aucun fermage n’a été payé à la mère entre le 1er janvier 1994 et le décès de cette dernière. Ce sont ces montants dont la sœur demande à ce qu’ils fassent l’objet d’un rapport à la succession. La fille preneuse contestait un tel rapport. Cette dernière alléguait qu’en vertu d’un accord conclu avec sa mère, elle avait réglé en lieu et place des fermages durant ces dix-sept années, l’intégralité des charges foncières afférentes à l’ensemble des biens de ses parents et non seulement celles inhérentes aux biens dont elle avait la jouissance. Les juges de première instance comme ceux en appel (Rennes, 16 juin 2020, n° 18/05187) ont accueilli l’argumentaire de la sœur lésée par les largesses maternelles. En effet, si la cour d’appel constate l’effectivité des paiements des charges foncières par la fille, elle relève que l’héritière n’apportait pas la preuve d’un accord tacite intervenu entre elle et sa mère, bailleuse. Faute d’un tel accord, les juges du fond ont considéré que les sommes abandonnées par la mère entre le 1er janvier 1994 et son décès, le 9 mai 2011, constituaient bien des libéralités dont les montants devaient être réintégrés dans l’actif de la succession.

L’héritière, loin de renoncer décide de se pourvoir en cassation. Elle invite la Cour de cassation à se prononcer sur la nature des sommes que sa mère a négligé de percevoir. Au moyen de son pourvoi, la requérante argue que seule une dette qui existe peut faire l’objet d’une libéralité. La demanderesse considère que les fermages échus entre 1994 et 2005 étaient donc prescrits et que la cour d’appel ne pouvait – sans violer les articles 843 et 2277 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 17 juin 2008, applicable en la cause – en exiger le rapport.

L’argumentaire ne tient pas pour la Haute juridiction. Très logiquement, la première chambre civile rejette le pourvoi dans un attendu limpide : « Ayant retenu souverainement que la renonciation de [la mère] à recouvrer les fermages échus entre 1994 et 2005 l’avait été dans une intention libérale, la cour d’appel, qui s’est ainsi justement fondée sur le rapport des libéralités et non pas sur le rapport des dettes et qui a considéré que la remise de ces fermages était intervenue...

Dans le cadre d’un litige immobilier, des acquéreurs assignèrent le notaire et la SCP ayant reçu les actes de vente en responsabilité et indemnisation. La cour d’appel les condamna cependant à verser à ces derniers la somme de 1 000 € en réparation du préjudice résultant des propos outrageants et diffamatoires portés contre eux dans leurs écritures devant la cour. Dans leur pourvoi, les intéressés faisaient valoir que la cour d’appel, « en se bornant à stigmatiser la violence de certaines accusations contenues dans les conclusions des intimés, sans caractériser que les propos tenus ne visaient pas à fonder les prétentions des exposants », avait méconnu l’article 41 de la loi du 29 judiciaire sur la liberté de la presse qui garantit une immunité judiciaire notamment aux écrits produits devant les tribunaux.

Statuant au visa de ce texte, la première chambre civile de la Cour de cassation casse et annule l’arrêt en ce qu’il a condamné les intéressés à réparer le préjudice résultant, pour le notaire et la SCP, du caractère outrageant et diffamatoire des écritures litigieuses, considérant qu’il incombait à la cour d’appel de vérifier le champ d’application de l’immunité judiciaire en recherchant si les propos en cause en étaient bien exclus, car étrangers à l’instance. Cette solution rappelle le principe de l’immunité judiciaire et ses limites.

Le principe de l’immunité judiciaire : la sauvegarde des droits de la défense

Aux termes de l’article 41, alinéa 4, de la loi sur la presse, « ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage, ni le compte rendu fidèle fait de bonne foi des débats judiciaires, ni les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux ». Ces dispositions, qui sont d’ordre public, trouvent leur fondement...

L’articulation du droit des régimes matrimoniaux et de la prestation compensatoire est une question désormais classique, que la Cour de cassation traite de manière assez simple : la prestation compensatoire s’apprécie indépendamment des droits que les époux tirent de leur régime matrimonial. Dans cet arrêt rendu le 21 septembre 2022, la première chambre civile de la Cour de cassation réaffirme cette position, qui a certes le mérite de faciliter le traitement du contentieux, mais dont la pertinence peut être sérieusement débattue.

Deux époux mariés en 1974 sans contrat de mariage ont divorcé aux torts exclusifs de l’époux au terme d’un jugement rendu le 9 juin 2016 qui a ordonné la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux et fixé à 150 000 € le montant de la prestation compensatoire due par le mari. En appel, la décision est confirmée mais la prestation compensatoire est fixée à 250 000 € par un arrêt de la cour d’appel de Besançon. À la suite d’un premier pourvoi, l’arrêt d’appel est cassé, mais uniquement en ses dispositions relatives au montant de la prestation compensatoire (Civ. 1re, 3 oct. 2019, n° 18-18.574, AJ fam. 2019. 590, obs. G. Casey, J. Marquet, C. Rollett et A. Sebag ). Sur renvoi, la cour d’appel de Besançon autrement composée fixe la prestation compensatoire à 200 000 € sans prendre en compte le patrimoine dépendant de la communauté de biens ni statuer sur les dépens de la décision cassée.

L’époux succombant forme un nouveau pourvoi articulé en deux moyens. Le premier, relatif à la prestation compensatoire, est rejeté. Le second, qui concerne les dépens de la décision cassée est accueilli favorablement par la première chambre civile, qui casse l’arrêt d’appel sans renvoi puis évoque l’affaire au fond.

Prestation compensatoire et liquidation du régime matrimonial

Le premier moyen reprochait à la cour d’appel de renvoi ne n’avoir pas pris en compte la future liquidation de la communauté de biens entre époux pour déterminer le montant de la prestation compensatoire. Le demandeur au pourvoi estimait que la cour d’appel aurait dû rechercher si la liquidation du patrimoine commun n’était pas de nature à réduire sensiblement les besoins de l’épouse créancière de la prestation compensatoire. Les juges du fond auraient ainsi privé leur décision de base légale au regard de l’article 271 du code civil (§ 5).

Se posait donc une question assez classique : la liquidation à venir du régime matrimonial doit-elle être prise en compte pour la fixation de la prestation compensatoire ?

Sans grande surprise, le pourvoi est rejeté. La Cour de cassation s’abrite derrière le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond puis, au terme d’un contrôle lourd, les approuve d’avoir retenu « à bon droit » que « la liquidation du régime matrimonial des époux étant par définition égalitaire, il n’y a pas lieu de tenir compte de la part de communauté devant revenir » à la créancière pour apprécier la disparité créée par la rupture du lien conjugal dans les situations respectives des époux (§ 6).

La Cour de cassation entend ainsi réaffirmer une position déjà bien ancrée (Civ. 1re, 1er juill. 2009, n° 08-18.486 P, D. 2010. 1243, obs. G. Serra et L. Williatte-Pellitteri ; AJ fam. 2009. 400, obs. S. David ; Civ. 2e, 24 mai 1991, n° 90-12.224 P, RTD civ. 1992. 64, obs. J. Hauser ; 14 janv....

Qu’est-ce qui fait le bois des grands arrêts ? Vaste question : parfois, il s’agit du revirement occasionné par la décision elle-même (par ex., Cass., ass. plén., 2 avr. 2021, n° 19-18.814 P+R, Dalloz actualité, 9 avr. 2021, obs. C. Hélaine ; D. 2021. 1164, et les obs. , note B. Haftel ; ibid. 1980, obs. M. Bacache, A. Guégan et S. Porchy-Simon ; AJ fam. 2021. 312, obs. J. Houssier ; RTD civ. 2021. 607, obs. P. Deumier ), mais plus rarement, c’est l’opposition entre les chambres ou entre les différents ordres de juridiction qui participe à une telle qualification. Tel est le cas de l’arrêt Association Anticor rendu par le Conseil d’État statuant au contentieux le 7 octobre 2022. La thématique est connue, il s’agit de la protection de la vie privée et, plus généralement, des droits de la personnalité que l’on peut reconnaître aux personnes morales (Rép. civ., v° Droits de la personnalité, par A. Lepage, nos 175 s.). La trame générale de la décision concerne les comptes annuels d’une fondation d’entreprise n’ayant reçu aucune subvention publique. Peut-on attendre de l’administration qu’elle communique de tels comptes à la simple demande d’un tiers étranger au fonctionnement de l’entité ? Voici tout l’enjeu de la question au cœur de cet important arrêt qui sera, sans doute, très commenté dans les prochaines semaines et dans les prochains mois. À l’origine du pourvoi, on retrouve la célèbre association de lutte contre la corruption Anticor. Cette dernière avait demandé au tribunal administratif de Paris d’ordonner au préfet de Paris et de région Île-de-France de lui communiquer certains comptes annuels de la maison Louis Vuitton. Cette maison a pour cadre juridique la qualification de fondation d’entreprise. Le tribunal administratif refuse une telle demande en jugeant que la Fondation n’avait reçu aucune subvention publique et donc qu’aucun texte ne permettait une telle communication à un tiers (TA Paris, 17 juin 2020, n° 1910687/5-3). L’association de lutte contre la corruption se pourvoit donc et revient armée devant le Conseil d’État d’un solide mémoire pour démontrer qu’une telle communication était tout à fait légitime. L’association Anticor demandait d’annuler le jugement du 17 juin 2020 et de régler l’affaire au fond pour faire droit à sa demande de transmission de ces comptes annuels concernant les exercices 2016 et 2017 de la Fondation Louis Vuitton. L’arrêt rendu le 7 octobre 2022 peut se targuer d’être important en raison de la communication que le Conseil d’État lui accorde : non seulement le site internet de l’institution lui réserve un billet particulièrement long, mais également, chose plus rare, un communiqué de presse de deux pages résumant la solution pour le grand public.

Tout l’enjeu de la question reposait sur l’interprétation de l’article L. 300-2 du code des relations entre le public et l’administration et de sa combinaison notamment avec les articles L. 311-6 et L. 311-7 du même code. En somme, quand ces articles interdisent la communication, à une autre personne qu’à l’intéressé, des documents administratifs transmis, le texte parle-t-il également des personnes morales ? La question recoupe alors nécessairement le domaine précis de la protection des personnes morales, et ici de leur vie privée. On sait que, sur cette thématique, le Conseil d’État et la Cour de cassation ne partagent pas nécessairement les mêmes raisonnements (v. pour une étude approfondissant les différents points de vue, L. Dumoulin, Rev. sociétés 2006. 1 ).

Nous suivrons l’analyse du Conseil d’État dans son arrêt du 7 octobre 2022. La décision explore l’application aux personnes morales de droit privé des dispositions de l’article L. 311-6 tout en précisant le particularisme des comptes des fondations d’entreprise n’ayant reçu aucune subvention publique.

L’extension de la protection de la vie privée aux personnes morales confirmée par le Conseil d’État

Le considérant n° 3 vient approfondir une jurisprudence de 2013 du Conseil d’État (CE 17 avr. 2013, n° 344924, Ministre du...

Le cadre du litige

À l’occasion d’un contrat d’entreprise conclu entre une société française et une société éthiopienne, les parties avaient convenu en cas de litige de la compétence de la Cour internationale d’arbitrage instituée au sein de la Chambre de commerce international (CCI) établie à Genève.

La société française ayant décidé de résilier le contrat par anticipation, son cocontractant déposait en 2013 une demande d’arbitrage auprès du secrétariat de la CCI pour voir désigner un arbitre. Cette procédure était, semble-t-il, suspendue à la demande de la société française en vertu d’une autre clause du contrat. Quatre ans plus tard, la société française était admise au bénéfice du redressement judiciaire. Son cocontractant déclarait alors une créance d’indemnité de résiliation auprès du mandataire judiciaire, créance contestée par la société française. En 2018, le juge-commissaire rendait une ordonnance invitant la société créancière à saisir la juridiction compétente dans le délai d’un mois prévu par l’article R. 624-5 du code de commerce. L’ordonnance du juge-commissaire lui étant notifiée le 24 septembre 2018, la société créancière demandait le 10 octobre 2018 la reprise de la procédure d’arbitrage auprès du secrétariat de la CCI déjà saisie. Un arbitre devait être désigné le 28 novembre 2018.

L’instance arbitrale a été vraisemblablement suspendue, mais son sort n’est pas connu.

Dans le cadre de la procédure de vérification du passif, le juge-commissaire a alors prononcé, à la demande de la société débitrice et de son mandataire judiciaire, la forclusion de la société créancière et rejeté sa créance. La cour d’appel saisie a infirmé la décision en rejetant la demande de forclusion. Selon la société débitrice, le tribunal arbitral n’est saisi qu’à compter de sa constitution soit à partir de l’acceptation par l’arbitre ou les arbitres de leur mission, invoquant ici les dispositions du code de procédure civile relatives à l’arbitrage international.

La réponse de la Cour de cassation

La Cour de cassation balaye les moyens avancés et rejette le pourvoi de la société débitrice et du mandataire judiciaire. La position de la chambre commerciale est d’une grande clarté. Selon une disposition expresse du règlement d’arbitrage de la CCI, la partie demanderesse doit soumettre sa demande au secrétariat et la date de réception est considérée être celle de...

Voici un arrêt qui met en lumière la singularité de l’ordonnance portant injonction de payer tant que le débiteur dispose encore de la faculté de former une opposition.

Une ordonnance portant injonction de payer diverses sommes à un établissement bancaire a été rendue le 29 mai 2015. À l’initiative du créancier, l’ordonnance a été notifiée au débiteur ; mais, et cela a son importance, l’huissier ne parvenant pas à mettre la main sur le débiteur, celle-ci a été signifiée par dépôt en l’étude de l’officier public le 22 juin 2015. Parce qu’aucune opposition n’a été formée dans le mois suivant cette signification, la formule exécutoire a été apposée sur l’ordonnance en application de l’article 1422 du code de procédure civile dans sa rédaction antérieure à celle issue du décret n° 2021-1322 du 11 octobre 2021 relatif à la procédure d’injonction de payer, aux décisions en matière de contestation des honoraires d’avocat et modifiant diverses dispositions de procédure civile.

Le temps a passé et, le 12 février 2019, l’ordonnance a été à nouveau signifiée à l’initiative de l’établissement bancaire, mais cette fois-ci, la signification a été faite à personne. Le 7 mars 2019, le débiteur a alors formé une opposition qui, rappelons-le, en l’absence de signification à personne de l’ordonnance portant injonction de payer, reste recevable jusqu’à l’expiration du délai d’un mois suivant le premier acte signifié à personne ou, à défaut, suivant la première mesure d’exécution ayant pour effet de rendre indisponibles, en tout ou partie, les biens du débiteur (C. pr. civ., art. 1416).

Le débiteur a alors eu beau jeu d’invoquer la prescription de la créance de l’établissement bancaire. Le tribunal judiciaire d’Annecy n’a cependant pas fait droit à ce moyen de défense et a estimé qu’en l’absence d’opposition dans le délai d’un mois, l’ordonnance produisait tous les effets d’un jugement contradictoire sans qu’il y ait lieu de la signifier à nouveau pour la rendre exécutoire, de sorte qu’il s’agissait d’un titre exécutoire soumis à la prescription décennale de l’article L. 111-4 du code des procédures civiles d’exécution ; grâce à cette interversion des délais de prescription, la créance de l’établissement bancaire était ainsi sauvée de l’écoulement du temps.

La Cour de cassation n’a pas partagé cette manière de voir les choses et a censuré le jugement annécien après avoir relevé d’office que « l’opposition régulièrement formée ayant pour effet de saisir le tribunal de la demande du créancier et de l’ensemble du litige sur lequel il est statué par un jugement qui se substitue à l’injonction de payer, les dispositions de l’article L. 111-4 du code des procédures civiles d’exécution, relatives au délai d’exécution des titres exécutoires, n’étaient pas applicables à la prescription de la créance de la banque ».

Appréciation de la solution

Cet arrêt révèle une tension interne au mécanisme de l’injonction de payer.

On comprend bien, d’un côté, que le créancier ne puisse pas attendre indéfiniment que le débiteur fasse opposition. En l’absence d’opposition dans le mois suivant sa notification, l’ordonnance portant injonction de payer devient exécutoire, même si l’huissier n’est pas parvenu à signifier l’acte à personne (Civ. 2e, 5 avr. 1993, n° 91-17.278 P. Comp. Civ. 2e, 6 déc. 1991, n° 90-15.606 P) et, dans le mois qui suit, la formule exécutoire pouvait être apposée sur l’ordonnance ; si le décret n° 2021-1322 du 11 octobre 2021 a prescrit que la formule soit immédiatement apposée sur l’ordonnance lorsqu’il est fait droit à la requête (C. pr. civ., art. 1410), cela ne change pas grand-chose. Car, avant comme après l’entrée en vigueur du décret, l’ordonnance revêtue de la formule exécutoire peut fonder diverses mesures d’exécution forcée dès lors qu’un mois est passé depuis sa signification (C. pr. civ., art. 1416, al. 2).

Mais, d’un autre côté, il faut assurer la protection du débiteur contre tout effet de cette ordonnance que le créancier a pu obtenir sans prendre la peine d’attraire son débiteur à la procédure. Les auteurs du décret n° 81-500 du 12 mai 1981 avaient à cet égard pris le soin d’énoncer que, en cas d’opposition, « le jugement du tribunal se substitue à l’ordonnance portant injonction de payer » (C. pr. civ., art. 1420), ce dont il découle que l’ordonnance ne peut donner lieu à confirmation (Civ. 3e, 17 déc. 2013, n° 12-25.366, inédit ; Com. 13 nov. 2012, n° 11-21.232, inédit ; Civ. 1re, 25 juin 2009, n° 08-18.363, inédit). Il est possible d’aller plus loin encore en avançant, comme a pu le faire la Cour de cassation dans un arrêt, que le seul l’exercice de l’opposition « suffit à mettre à néant l’ordonnance portant injonction de payer » (Civ. 3e, 9 juin 2016, n° 15-16.392, inédit, AJDI 2016. 691 ).

a) La difficulté apparaît lorsque l’ordonnance portant injonction de payer n’est pas signifiée à la personne même du débiteur. Même si on accepte d’assimiler cette ordonnance à un jugement (v. sur ce débat, P. Hébraud, Le recouvrement des petites créances commerciales, Procédures 1939. 80, n° 3-4), il faut convenir que cette décision individuelle n’a rien de...

Le salarié d’une filiale avait acquis 500 actions de la société mère du groupe par un acte du 10 juillet 2013. Il adhérait dans le même temps à un pacte d’actionnaires qui énonçait des promesses unilatérales croisées de vente et d’achat des titres des salariés en cas de départ de la société. En vertu de ce pacte, l’actionnaire salarié s’engageait, en cas de rupture du contrat de travail, à céder ses actions à une personne physique qui était désignée dans l’acte. Ce bénéficiaire s’engageait, de son côté, à acquérir les actions si l’option était levée. Il pouvait en outre se substituer à toute personne.

Quant au prix, le pacte distinguait deux régimes. L’article 6.1 prévoyait un prix pour les actions, qui était fixé selon des modalités particulières. En outre, en cas de licenciement du salarié, l’article 6.2 disposait que le prix fixé serait plafonné au prix d’achat si le salarié avait acquis les titres dans les vingt-quatre mois précédant la rupture.

Au cas présent, le salarié a été licencié le 5 février 2014, soit moins de vingt-quatre mois après l’acquisition des titres. Le bénéficiaire de l’option s’est substitué à la société mère qui, le 1er juin 2015, a exercé la promesse portant sur les 500 actions. Le salarié a cependant refusé le transfert des titres, ce qui lui a valu d’être assigné en exécution forcée du pacte.

Par un arrêt du 22 mai 2020, la cour d’appel de Paris a ordonné l’exécution forcée du contrat et le transfert des titres à la société mère. Formant un pourvoi en cassation, le salarié a fait valoir que la cour d’appel aurait dû juger que le pacte d’actionnaires était un engagement perpétuel sanctionné par la nullité. Par ailleurs, il a critiqué la cour d’appel en ce qu’elle n’aurait pas recherché si le prix énoncé dans le pacte était déterminé. La cour d’appel avait en effet jugé que, puisque le plafonnement devait trouver à s’appliquer en l’espèce, il n’était pas utile de rechercher si le prix de l’article 6.1 était suffisamment déterminable.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 21 septembre 2022, a rejeté le moyen relatif à la prohibition des engagements perpétuels au motif que « [l]es engagements perpétuels ne sont pas sanctionnés par la nullité du contrat, mais chaque contractant peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable » (I). Elle a en revanche cassé partiellement l’arrêt quant à la détermination du prix en jugeant que la cour d’appel avait privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134, devenu 1103, du code civil, en ne recherchant pas, « comme elle y était invitée, si le prix fixé par l’article 6.1 du pacte d’actionnaire, dont l’article 6.2 ne faisait que plafonner le montant dans certaines hypothèses, était déterminable ».

Ainsi, par cet arrêt, la Cour de cassation se prononce clairement sur la sanction des engagements perpétuels, même pour les contrats antérieurs à l’entrée en vigueur de la réforme du droit des contrats. En outre, elle pose que la fixation d’un plafond de prix, dont il n’est pas certain qu’il soit déterminable, n’est pas suffisante pour que la condition de détermination du prix soit remplie.

Les engagements perpétuels ne sont pas sanctionnés par la nullité

Il est un principe en droit français que les engagements perpétuels sont prohibés. Le nouvel article 1210 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le précise très clairement en son alinéa 1er. Par ailleurs, l’entrée en vigueur de la réforme du droit des contrats a permis de clarifier la sanction puisque, désormais, « [c]haque contractant peut y mettre fin dans les conditions prévues pour le contrat à durée indéterminée » (al. 2e). Ainsi, pour tous les contrats conclus postérieurement au 1er octobre 2016, il ne fait aucun doute que la sanction de la perpétuité est la possibilité pour le cocontractant d’y mettre fin « à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable » (art. 1211).

Le régime antérieur était beaucoup moins clair et la sanction était discutée en doctrine (B. Fages, Droit des obligations, 11e éd., LGDJ, 2021, § 345, p. 295 ; O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 2e éd., LexisNexis, 2018, p. 505 ; Rép. civ., v° Contrat : effets, par G. Chantepie, nos 140-141 ; F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, 2e éd., Dalloz, 2018, § 126.23, p. 130 ; R. Libchaber, Réflexions sur les engagements perpétuels et la durée des sociétés, Rev. soc. 1995. 437 ).

La Cour de cassation jugeait en effet traditionnellement qu’un contrat perpétuel était frappé de...

Discussion, du latin discussio, secousse, ébranlement. Ou lorsque l’étymologie révèle tout sens. Ou non-sens. Une société appelante se voit déboutée, selon un arrêt du 19 janvier 2021, de l’ensemble de ses demandes par la cour d’appel d’Amiens pour n’avoir pas exposé ses moyens dans une partie « Discussion ». Pour la cour, les conclusions de l’appelante « se limitent à présenter l’objet de la demande décliné d’abord en fait puis en droit » de sorte qu’il n’existe pas de discussion des prétentions et moyens. L’appelante forme un pourvoi contre l’arrêt en avançant qu’elle avait bien formulé plusieurs prétentions au dispositif de ses conclusions, qu’elle les discutait explicitement dans une partie intitulée « B. En droit » et que la cour ne pouvait dès lors refuser de répondre aux demandes qu’elle avait formulées. Pour casser et annuler en toutes ses dispositions l’arrêt et renvoyer les parties devant la cour d’appel de Douai, la deuxième chambre civile livre la réponse suivante :

« Vu l’article 954, alinéas 2 et 3, du code de procédure civile, dans leur rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 et l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis :
5. Aux termes du deuxième alinéa de ce texte, les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l’énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu’un dispositif récapitulant les prétentions et si, dans la discussion, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes écritures sont invoqués au soutien des prétentions, ils sont présentés de manière distincte.
6. Le troisième alinéa de ce texte dispose que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.
7. Ces dispositions, qui imposent la présentation, dans les conclusions, des prétentions ainsi que des moyens soutenus à l’appui de ces prétentions, ont pour finalité de permettre, en introduisant une discussion, de les distinguer de l’exposé des faits et de la procédure, de l’énoncé des chefs de jugement critiqués et du dispositif récapitulant les prétentions. Elles tendent à assurer une clarté et une lisibilité des écritures des parties.
8. Elles n’exigent pas que les prétentions et les moyens contenus dans les conclusions d’appel figurent formellement sous un paragraphe intitulé « discussion ». Il importe que ces éléments apparaissent de manière claire et lisible dans le corps des conclusions.
9. Pour confirmer le jugement, l’arrêt retient que les conclusions de l’appelante ne comprenant aucune partie discussion au sens de l’article 954, alinéas 2 et 3, du code de procédure civile puisque qu’elles se limitent à présenter l’objet de la demande décliné d’abord en fait puis en droit, de sorte que la cour d’appel, qui n’a pas à répondre au moindre moyen invoqué dans une partie « Discussion », ne peut que confirmer le jugement, sans qu’il soit utile d’examiner la question de la recevabilité des moyens nouveaux opposée par les intimés.
10. En statuant ainsi, alors que les conclusions de l’appelante...

Origines

Comme chacun s’en souvient, l’article 18 de la loi de février 2022 avait surpris par son contenu, en habilitant le gouvernement – l’encre de la loi à peine sèche – « à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de huit mois […], toute mesure relevant du domaine de la loi visant à modifier les dispositions du Code civil et du code de l’action sociale et des familles en matière d’adoption, de déclaration judiciaire de délaissement parental, de tutelle des pupilles de l’État et de tutelle des mineurs, dans le but : 1° De tirer les conséquences, sur l’organisation formelle du titre VIII du livre Ier du code civil, de la revalorisation de l’adoption simple réalisée par la présente loi et de la spécificité de l’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple ; [et] 2° D’harmoniser ces dispositions sur un plan sémantique [et] assurer une meilleure coordination entre elles »5. Autrement dit, et certainement conscients de l’inachèvement de leur œuvre, les députés avaient donc « habilité le gouvernement à moderniser, sans changement des règles de fond, la structuration du titre VIII du livre Ier du code civil [et à] coordonner et à harmoniser les dispositions [de ce code avec celles] du code de l’action sociale et des familles »6 ; et ce dans le dessein de corriger les errements d’un recours regrettable à une procédure accélérée, à l’origine de malfaçons de la loi.

Originalité

À l’arrivée, l’ordonnance propose donc, comme le précise le rapport, « une refonte purement formelle et à droit constant »7 des dispositions relatives à l’adoption. Point de nouveauté de fond, mais des nouveautés de forme qui, selon le garde des Sceaux, faciliteront le travail des praticiens en leur permettant de prendre connaissance du régime juridique des différentes formes d’adoptions de manière plus simple et plus claire8. Et l’on avouera partager ce point de vue, tant l’ordonnance améliore la lettre et l’esprit du titre VIII du livre Ier du code civil, et peut-être même le fond.

L’esprit

Un nouveau plan

S’inscrivant dans la droite ligne de l’habilitation donnée au gouvernement de réagencer « l’organisation formelle du titre VIII du livre Ier du code civil », l’ordonnance livre sur ce point un nouveau plan, à la fois plus clair et plus cohérent et, finalement, tout à fait pertinent.

En premier lieu, l’ancienne division tripartite du titre VIII, opposant l’adoption plénière (chap. Ier), l’adoption simple (chap. II) et les conflits de lois et l’effet en France des adoptions prononcées à l’étranger (chap. III), est délaissée au profit d’une nouvelle division chronologique et thématique de ces subdivisions.

Chronologiquement, d’une part, les trois premiers chapitres du titre VIII traitent désormais des conditions requises pour l’adoption (chap. Ier), de la procédure et du jugement d’adoption (chap. II) et des effets de l’adoption (chap. III), suivant en cela les étapes du processus d’adoption (sur le modèle, d’ailleurs, de l’ancien chap. Ier). Dans le détail, le nouveau chapitre Ier traite tour à tour de l’adoptant (sect. 1), de l’adopté (sect. 2), des rapports entre l’adoptant et l’adopté (sect. 3) et du consentement à l’adoption (sect. 4), dans une succession de textes opportunément repensée. Le chapitre 2 s’intéresse ensuite, et sur le même modèle, au placement en vue de l’adoption (sect. 1), à l’agrément (sect. 2) et au jugement d’adoption (sect. 3). Quant au chapitre III, celui-ci oppose, quant aux effets de l’adoption, les dispositions communes aux deux formes d’adoption (sect. 1), celles propres à l’adoption plénière (sect. 2) et celles propres à l’adoption simple (sect. 3). Comme le relève le garde des Sceaux, « le régime de l’adoption simple fait [donc] l’objet de dispositions propres, alors que le code civil procédait jusque-là par simple renvoi aux dispositions applicables à l’adoption plénière »9, ce dont chacun se félicitera.

Thématiquement, d’autre part, deux chapitres traitant de deux cas particuliers succèdent ensuite à ces trois premiers chapitres épousant le processus d’adoption : le chapitre IV relatif à l’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple, dont les dispositions sont désormais réunies dans une seule et même subdivision, selon les vœux de l’article 18 de la loi du 22 février 2022 ; et le chapitre V relatif à l’adoption internationale, aux conflits de lois et à l’effet en France des adoptions prononcées à l’étranger, reprenant peu ou prou le contenu de l’ancien chapitre III de l’ancien titre VIII. L’intitulé de ce dernier chapitre se précise cependant par rapport à sa précédente version, dans la mesure où « l’adoption internationale » – dont une définition (discutée)10 est donnée – est désormais visée.

En définitive, ressort donc de ce nouveau plan, directement inspiré du rapport Théry-Leroyer11, une réelle impression de clarté et de cohérence, les améliorations résultant surtout de l’abandon de la méthode du renvoi pour l’adoption simple, grâce à la création d’un tronc commun à destination des deux formes d’adoption, mais aussi de la création de sections opportunément agencées et ciselées dans leurs intitulés, et de la création d’un chapitre consacré à l’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple, seule apte à « traduire l’importance croissante de ce type d’adoption [correspondant] à plus de la moitié des adoptions prononcées en France »12, comme le relève là aussi le garde des Sceaux13. Mais au-delà de ce plan, l’ordre même des dispositions internes à ces différentes subdivisions gagne en intelligibilité, grâce à la création, au démembrement ou au remembrement de certains articles.

Un nouvel ordre

De façon fort opportune, l’ordonnance procède à plusieurs modifications d’articles du titre VIII du livre Ier du code civil, non seulement dans leur lettre (v. infra), mais aussi dans leur structuration.

Première illustration, celle de l’ancien article 360. Avant l’ordonnance, ce texte traitait à la fois de l’âge de l’adopté (al. 1er), des cas d’adoptions successives extraconjugales et intraconjugales (al. 2, 3), et de la nécessité du consentement de l’adopté à sa propre adoption au-delà de ses 13 ans (al. 4). En un seul et même texte, trois problématiques différentes étaient donc réunies sans réelle pertinence, ce que corrige catégoriquement l’ordonnance. L’ancien alinéa 1er est ainsi inséré dans nouvel article 345-1 limité à la condition d’âge de l’adopté ; l’ancien alinéa 2 dans un nouvel article 345-2 dédié aux cas d’adoptions successives ; l’ancien alinéa 3 dans le nouveau chapitre IV du titre VIII relatif à l’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple (C. civ., art. 370-1-6 nouv.) ; et l’ancien alinéa 4 dans le nouvel article 349, alinéa 1er, codifié dans la section 4 du chapitre Ier du titre VIII, désormais dédié au consentement. La présentation gagne ainsi en rigueur, chaque texte traitant de chaque...

L’application du secret professionnel de l’avocat a toujours soulevé des difficultés de mise en œuvre. Le dispositif, issu de l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, est bien connu : toutes les consultations adressées par l’avocat à son client, les correspondances échangées entre le client et son avocat, les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel, sauf si elles portent la mention « officiel ». Entre un avocat et son client, les choses sont finalement assez simples. Le secret professionnel joue alors à sens unique : il pèse sur l’avocat, sauf si la production d’un document est nécessaire pour exercer sa défense, ce qui doit être apprécié strictement (Civ. 2e, 13 déc. 2018, n° 17-31.518 NP), sans égard pour la substance des informations contenues dans le document (Civ. 1re, 1er oct. 2014, n° 13-22.747 NP) ; en revanche, il ne s’applique pas au client que le secret vise justement à protéger (Com. 8 déc. 2015, n° 14-20.521 NP ; Civ. 1re, 30 mai 2013, n° 12-24.090 NP).

Le problème est que l’avocat et son client ne vivent pas en vase clos et sont, l’un comme l’autre, appelés à tisser des relations avec des tiers. Cette irruption d’un tiers dans une relation jusque-là binaire soulève une difficulté. Les correspondances échangées entre l’avocat et le tiers ne sont en principe pas couvertes par le secret professionnel, ce qui évite que tout document qui entre dans le bureau de l’avocat en ressorte, comme par magie, revêtu du sceau du secret professionnel (Civ. 1re, 22 sept. 2011, n° 10-21.219 P, D. 2011. 2979 , note Y. Avril ). Un facteur de complexité supplémentaire apparaît lorsque ce tiers est lui-même avocat et, ainsi tenu au secret professionnel. L’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 prévoit que les correspondances échangées entre les avocats sont couvertes par le secret professionnel et cela oblige l’avocat à une vigilance de tous les instants car il ne peut pas utiliser à titre de preuve les correspondances que lui adressent ses confrères qui ne sont pas revêtues de la mention « officiel ». L’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 29 septembre 2022 le rappelle une nouvelle fois.

Chacun sait que, lorsque la représentation était obligatoire devant la juridiction de première instance, la signification du jugement à une partie doit être précédée par sa notification à la personne qui la représentait (C. pr. civ., art. 678). S’apprêtant à faire signifier un jugement, un avocat s’était cru dispensé de cette formalité car son confrère, qui...