De 2004 à 2006, la société Conforama France a eu pour fournisseur une société américaine d’équipement et d’ameublement, la société Mab Ltd, en liquidation amiable depuis 2006. Deux entreprises italiennes, créancières de l’entreprise américaine, ont exercé une action oblique à l’encontre de la société française pour des dettes que celle-ci avait contractées auprès de leur débiteur. La société française leur oppose une compensation conventionnelle sur le fondement d’une créance résultant de contrats de coopération commerciale conclus avec l’entreprise américaine. Ces contrats seraient soumis aux principes généraux applicables aux contrats internationaux, notamment les Principes Unidroit, à l’exclusion du droit français. Dans son arrêt du 30 mars 2021, la chambre commerciale internationale de la Cour du Paris réfute cette argumentation. Après avoir rappelé l’importance accordée à l’autonomie de la volonté par la Convention de Rome, la Cour conclut à l’absence de choix de loi au sens de l’article 3, § 1, de la Convention. Elle se réfère ensuite à l’article 4 de la convention, applicable à défaut de choix. Il en résulte, selon la Cour, que ces accords de coopération commerciale sont régis par le droit français, plus précisément par les articles L. 441-3 du code commerce dans leur rédaction alors en vigueur. Or, en vertu de ces dispositions, les contrats de coopération commerciale sont irréguliers. La compensation conventionnelle entre les créances réciproques du fournisseur et du distributeur ne peut donc opérer.

Dans son pourvoi, la société Conforama invoque, tout d’abord, l’applicabilité des Principes Unidroit désignés implicitement par une clause se référant aux principes généraux du droit et usages en matière de commerce international, stipulation contractuelle qui figure dans les conditions générales d’achat et de fourniture et le contrat de fourniture conclu entre les parties. Le pourvoi se fonde, ensuite, sur l’existence du groupe de contrats formé par les différents accords. Il soutient que le droit applicable à l’accord de distribution doit s’étendre aux contrats qui lui sont liés, à savoir les contrats de coopération commerciale.

La Cour de cassation est ainsi amenée à se prononcer, dans un premier temps, sur l’admission d’un choix de règles de droit non étatiques. La solution est sans ambiguïté : « il résulte de l’article 3, paragraphe 1, de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, que les principes généraux applicables aux contrats internationaux, tels que ceux qui ont été élaborés par l’Institut international pour l’unification du droit privé (Unidroit), ne constituent pas une...

On sait que parmi les modes de règlement amiable des différends, la conciliation de justice peut être déléguée par le magistrat à un tiers, le conciliateur de justice qui exerce cette fonction à titre gratuit, et ce par application du décret n° 78-381 du 20 mars 1978 (N. Fricero, C. Butruille-Cardew, L. Benrais, B. Gorchs-Gelzer et G. Payan, Le guide des modes amiables de résolution des différends, 3e éd., Dalloz, coll. « Guides Dalloz », 2017, n° 120.11). Mais certaines questions restent parfois obscures en pratique, et ce assez régulièrement. Par exemple, une fois le conciliateur de justice nommé, ce dernier peut-il s’inscrire pour exercer les fonctions de médiateur dans le même temps ? Il faut dire que les textes ne donnent pas de réponse claire sur ce point si bien que l’interrogation subsiste assez régulièrement devant les juridictions pratiquant la conciliation. L’arrêt rendu le 15 décembre 2022 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation répond, sans guère de nuance par la négative si bien qu’il est intéressant que l’on revienne brièvement sur les faits ayant donné lieu au recours. Une personne, nommée conciliateur de justice le 29 juillet 2020 pour une durée de trois, sollicite son inscription sur la liste des médiateurs de la cour d’appel de Poitiers. La commission restreinte de l’assemblée générale des magistrats du siège rejette sa demande au motif que les fonctions de conciliateur de justice sont incompatibles avec celles de médiateur. L’intéressé forme un recours contre cette décision. Devant la Cour de cassation, celui-ci estime notamment qu’étant donné que les fonctions de conciliateur sont compatibles avec celles de médiateur de la consommation, il n’y...

La société Mecajet confie à la société RGY la réalisation de plans d’appareils de chauffage-climatisation devant équiper des navettes ferroviaires dont la fabrication lui a été commandée. Arguant d’un préjudice en raison d’une erreur de cotation des plans, la société Mecajet assigne la société RGY et son assureur Axa France IARD devant le tribunal de commerce. Ces derniers sont condamnés solidairement à l’indemniser et la société RGY relève appel à l’encontre des sociétés Mecajet et Axa France IARD, cette dernière ne constituant pas avocat. Le jugement ayant été infirmé par la cour d’appel de Douai le 2 juillet 2020, la société Mecajet, demanderesse au pourvoi, reprocha à la cour cette réformation totale avançant que la société Axa France IARD n’avait ni relevé appel ni constitué comme intimée tandis que les condamnations solidaires de l’assureur et de l’assuré à indemniser la société Mecajet n’étaient pas indivisibles. La deuxième chambre civile répond au visa de l’article 553 du code de procédure civile :

« 6. Aux termes de ce texte, en cas d’indivisibilité à l’égard de plusieurs parties, l’appel de l’une produit effet à l’égard des autres même si celles-ci ne se sont pas jointes à l’instance ; l’appel formé contre l’une n’est recevable que si toutes sont appelées à l’instance.

7. Il en résulte qu’en l’absence d’impossibilité d’exécuter simultanément deux décisions concernant les parties au litige, l’indivisibilité, au sens de l’article 553 du code de procédure civile, n’étant pas caractérisée, l’appel de l’une des parties ne peut pas produire effet à l’égard d’une partie défaillante.

8. Pour débouter la société Mecajet de sa demande de condamnation solidaire de la société RGY et de la société Axa, l’arrêt retient que la société RGY ne peut être tenue de réparer les conséquences financières subies par la société Mecajet pour assurer la reprise des désordres des châssis mis en production.

9. En statuant ainsi, alors qu’en l’absence d’impossibilité de poursuivre simultanément l’exécution du jugement ayant condamné la société Axa et de l’arrêt déboutant la société Mecajet de sa demande de condamnation de la société RGY, l’appel de cette dernière ne pouvait produire effet à l’égard de la société Axa, la cour d’appel a violé le texte susvisé. »

Relations textuelles

Il faut comprendre que la société appelante, la société RGY, avait un intérêt commun avec l’un des intimés, sa compagnie d’assurances, Axa France IARD, avec laquelle elle avait été condamnée solidairement par le tribunal de commerce. Infirmant le jugement, la cour d’appel avait donc débouté la société Mecajet, demanderesse devant le tribunal et co-intimée devant la cour, de sa demande de condamnation solidaire à l’égard de l’appelant et de son assureur. La cour de Douai avait estimé que la société RGY ne pouvait être tenue de réparer les conséquences financières subies par la société Mecajet pour assurer la reprise des désordres des châssis mis en production et, si l’on ne sait que cela de cet arrêt d’appel non disponible, on comprend que la société Axa France IARD, régulièrement intimée mais non constituée, a pu bénéficier de l’infirmation au profit de son assurée, appelante. Rien de scandaleux à vrai dire. Rien non plus d’extravagant à la lecture de l’arrêt de cassation : en l’absence d’impossibilité de poursuivre simultanément l’exécution du jugement ayant condamné la société Axa et de l’arrêt déboutant la société Mecajet de sa demande de condamnation de la société RGY, l’appel de cette dernière ne pouvait produire effet à l’égard de la société Axa. L’explication : le litige n’était pas indivisible. La société Mecajet pouvait être déboutée de sa demande à l’égard de la société appelante mais pas de son assureur, sans autre forme de procès dirait-on, qui n’avait pas constitué avocat.

La solidarité n’est en effet pas l’indivisibilité, c’est même tout l’inverse ! C’est sans doute la proximité d’une intimité textuelle qui engendre la confusion. L’article 552, alinéa 1er, du code de procédure...

Pour la Cour européenne des droits de l’homme, « un système tel que celui de l’Italie, qui prévoit que l’action en contestation de paternité est préjudicielle à l’action en recherche de paternité peut en principe être jugé compatible avec les obligations découlant de l’article 8, eu égard à la marge d’appréciation de l’État. Elle estime toutefois que, dans le cadre d’un tel système, les intérêts de la personne qui cherche à déterminer sa filiation doivent être défendus, ce qui n’est pas le cas lorsque les procédures durent plusieurs années et empêchent l’introduction d’une action en recherche de paternité ».

C’est l’essentiel de ce qui doit être retenu du point de vue du droit français. Pour le droit italien, l’arrêt s’inscrit dans un cadre qui lui donne une autre dimension.

La requérante, née en 1954, a été déclarée à l’état civil sous le nom de sa mère et de son mari. En 2010, elle introduit une action en contestation de la paternité du mari, faisant valoir qu’un autre homme est son véritable père. En 2015, à la suite d’une expertise biologique, le tribunal déclare que le mari n’est pas le père biologique. Mais l’un des frères interjette appel en arguant d’un vice de forme entachant la procédure d’expertise biologique, puis se pourvoit en cassation. Par ordonnance du 16 juin 2021, la Cour de cassation reconnaît qu’il existe une divergence sur la validité du rapport d’expertise et suspend la procédure. Sur ce point, l’affaire est toujours en instance devant les chambres réunies de la Cour de cassation (en discussion, la nature de la nullité concernant le rapport d’expertise ; traditionnellement, cette nullité était qualifiée de relative et ne pouvait être soulevée d’office par le juge ; mais cette interprétation a été contredite en par un arrêt de la Cour de cassation du 6 déc. 2019 selon lequel, si l’expert outrepasse ses fonctions, la nullité est absolue).

En 2016 alors que la contestation de paternité est toujours pendante, la requérante introduit devant une autre juridiction, le tribunal de Rome, une action en recherche de paternité contre l’homme qu’elle pense être son père (plus exactement contre ses héritiers). Le tribunal déclare l’action en recherche irrecevable au motif « que la décision par laquelle les juridictions avaient accueilli le recours en contestation de paternité n’était pas encore définitive, condition préalable en droit interne à l’exercice de l’action en recherche de paternité ».

Le droit italien : similitudes et différences avec le droit français

Le droit italien applique une présomption de paternité à l’enfant issu d’un couple marié. Mais il prévoit que cette paternité peut être contestée par la mère, son époux ou l’enfant, en prouvant que...

À la fin de l’année 2020, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation avait eu, à propos de la licitation, modalité d’un partage, l’occasion de combler un vide laissé par les auteurs de la réforme du droit des successions, par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, et de la procédure de saisie immobilière, par l’ordonnance n° 2006-461 du 21 avril 2006 et le décret n° 2006-236 du 27 juillet 2006 (Civ. 2e, 19 nov. 2020, nos 19-18.800 et 19-18.801 et 10 déc. 2020, n° 19-16.691 F-P+B+I, Dalloz actualité, 22 déc. 2020, obs. F. Kieffer ; AJ fam. 2021. 65, obs. F. Eudier ; Rev. prat. rec. 2021. 11, chron. M. Draillard, A.-I. Gregori, A. Provansal et C. Simon ).

Elle avait, en effet, précisé qu’il résulte de l’article 543 du code de procédure civile que le jugement d’adjudication sur licitation est susceptible d’appel lorsqu’il statue sur une contestation, malgré l’absence de renvoi des textes régissant la matière à l’article R. 322-60 du code des procédures civiles d’exécution. L’appel est donc recevable (premier arrêt), le pourvoi ne l’est pas (second arrêt).

L’arrêt commenté poursuit se remplissage des vides.

Le contexte

À l’occasion d’une procédure de liquidation judiciaire, un mandataire judiciaire engage une action en licitation-partage sur le fondement des dispositions de l’article 815-17 du code civil.

En vertu du jugement ordonnant l’ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage et préalablement à celles-ci la vente sur...

« Sanctuariser des moyens pour la justice », améliorer « la qualité de vie au travail », les mots sont posés. Ils faisaient partie des grandes attentes après « 30 ans d’abandon politique, budgétaire et humain » de la justice, comme l’a rappelé à plusieurs reprises le ministre de la Justice, Éric Dupond-Moretti, lors de son annonce du plan d’action pour l’institution, le jeudi 5 janvier. Un événement qui faisait suite au rapport Sauvé remis en juillet, à l’issue des États généraux de la Justice organisés d’octobre 2021 à avril 2022. La conférence de presse, d’abord prévue fin novembre, avait été reportée pour des questions d’« agenda », selon le ministère. En coulisses, on parlait plutôt de problèmes d’arbitrages avec la première ministre, Élisabeth Borne. La séance aura duré près de deux heures entre l’énumération des grands axes, les 60 mesures du quinquennat, et la réponse aux questions des journalistes.

Des moyens humains et financiers conséquents

« C’est sans doute la première fois qu’une réforme de la justice s’accompagne de moyens à la hauteur des enjeux », a affirmé le ministre de la Justice. Il a rappelé que le budget avait augmenté de 7,6 milliards d’euros en 2020 à 9,6 milliards d’euros en 2023 – contre 2 milliards d’euros sous la présidence de Nicolas Sarkozy et sous celle de François Hollande – et il a promis que cette enveloppe continuerait son envol jusqu’à atteindre « près de 11 milliards d’euros en 2027 », soit une hausse « de près de 60 % » entre les deux mandats de l’actuel président de la République.

Ces moyens permettront notamment « de revaloriser les agents du ministère », « poursuivre et finaliser le plan de 15 000 places de prison » ; « moderniser et agrandir les palais de justice » ; « numériser la justice » ; et « surtout, surtout, a insisté le garde des Sceaux, de recruter massivement pour renforcer les effectifs ». Il a acté la mise en place d’une loi de programmation qui entérinera le recrutement de 10 000 emplois supplémentaires d’ici 2027, dont 1 500 magistrats et 1 500 greffiers, « outre la constitution d’équipes autour des magistrats », reprenant là une préconisation du rapport Sauvé. Concrètement, la prochaine promotion de l’École nationale de magistrature (ENM) sera « la plus importante de l’histoire de l’école » avec plus de 380 auditeurs de justice, et 470 à compter de 2024, soit une hausse de + 81 % du nombre d’élèves.

Ces premières annonces ont emporté l’adhésion des syndicats. L’Union syndicale des magistrats (USM) a fait part de son « sentiment d’être écoutée et entendue », dans un communiqué, précisant rester « vigilante » sur l’affectation des sommes. « Nous étions dubitatifs sur ces États généraux mais les chiffres et les moyens sont là », confirme Cécile Mamelin, la vice-présidente de l’organisation. Le syndicat de la magistrature (SM) a lui salué le déploiement de « moyens considérables » mais jugé « insuffisant » le nombre de recrutements de magistrats. Samra Lambert, la secrétaire nationale, a rappelé que les chefs de juridiction avaient estimé les besoins à « 5 000 magistrats ».

La reconnaissance de la souffrance au travail et des métiers

Critiqué ces dernières années pour minimiser la souffrance au travail des magistrats, Éric Dupond-Moretti a opéré ce jeudi matin un revirement. « Je ne fuis pas mes responsabilités, a-t-il répété à l’issue de la matinée. Nous sommes tous dans la même barque ». Dans son plan d’action, il a intégré le « référentiel de la charge de travail des magistrats » actuellement étudié par la direction des services judiciaires (DSJ), avec les...

Cautionnement

Devoir de mise en garde

Majeurs protégés

Etats généraux de la justice: annonces du ministre de la justice

Dispositions d’application de la réforme de l’adoption

À l’occasion du décret portant diverses dispositions d’application de la réforme de l’adoption, la Chancellerie tire les conclusions réglementaires de la loi du 21 février 2022 visant à réformer l’adoption (J. Houssier, Réforme de l’adoption : vote définitif de la loi par l’Assemblée nationale, Dalloz actualité, 15 févr. 2022), comme celles de l’ordonnance du 5 octobre 2022 prise en application de l’article 18 de cette loi (J. Houssier, Réforme de l’adoption : premières vues sur l’ordonnance n° 2022-1292 du 5 octobre 2022 – Ou la forme au service du fond, Dalloz actualité, 14 oct. 2022). À cette fin, le décret coordonne successivement le code de procédure civile (art. 1er), le code de l’action sociale et des familles (art. 2) et le code de la défense (art. 3) avec les nouvelles règles du code civil.

Modifications du code de procédure civile

S’agissant du code de procédure civile, d’abord, deux modifications doivent être notées.

La première, de détail, concerne l’article 1174 relatif à la rédaction du dispositif du jugement d’adoption, lequel vise désormais, en cas d’adoption de l’enfant de l’autre membre du couple, le partenaire et le concubin en sus du conjoint, conformément à l’ouverture de l’adoption aux couples de partenaires et de concubins consécutive à la loi du 21 février 2022.

La seconde, d’importance, concerne le transfert du code civil vers le code de procédure civile des articles régissant la transcription du jugement d’adoption et du jugement de révocation de l’adoption, désormais réglés au sein de deux nouveaux textes.

D’une part, un nouvel article 1175-1 est créé, réunissant à la fois l’ancien article 354 du code civil relatif à la transcription du jugement d’adoption plénière, et l’ancien article 362 du même code relatif à la transcription du jugement d’adoption simple. Ainsi ce nouvel article énonce-t-il désormais que :

« Dans les quinze jours de la date à laquelle elle est passée en force de chose jugée, à la requête du procureur de la République :
1° La décision prononçant l’adoption plénière est transcrite sur les registres de l’état civil du lieu de naissance de l’adopté;
2° La décision prononçant...

Le juge de l’exécution est né avec la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution et son décret d’application n° 92-755 du 31 juillet 1992, qui réglementait les mesures d’exécution mobilières ; la saisie immobilière restant – à l’époque, régie par le code de procédure civile (ancien) – soumise au tribunal de grande instance statuant à juge unique. Ses champs d’intervention étaient alors régis par l’article L. 311-12-1 du code de l’organisation judiciaire : « Le juge de l’exécution connaît des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit à moins qu’elles n’échappent à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire. Dans les mêmes conditions, il autorise les mesures conservatoires et connaît des contestations relatives à leur mise en œuvre. Il connaît, sous la même réserve, des demandes en réparation fondées sur l’exécution ou l’inexécution dommageables des mesures d’exécution forcée ou des mesures conservatoires (…) ».

Pour encadrer cette notion de « contestations portant sur le fond du droit », assez rapidement après l’entrée en vigueur de la réforme le 1er janvier 1993, la Cour de cassation, saisie pour avis, a, dès 1995 (Cass., avis, 16 juin 1995, n° 09-50.008, RTD civ. 1995. 691, obs. R. Perrot ), fixé les frontières de l’office du juge de l’exécution en précisant qu’il ne pouvait être saisi de difficultés relatives à un titre exécutoire qu’à l’occasion des contestations portant sur les mesures d’exécution forcée engagées ou opérées sur le fondement de ce titre, et qu’il n’avait donc pas compétence pour connaître de demandes tendant à remettre en cause le titre dans son principe, ou la validité des droits et obligations qu’il constate.

C’est à compter du 1er janvier 2007 (ord. n° 2006-461 du 21 avr. 2006 et décr. n° 2006-936 du 27 juill. 2006), lorsque lui a été confiée la procédure de saisie-immobilière (ord. n° 2006-461 du 21 avr. 2006, art. 12), que l’office du juge de l’exécution a évolué (sur ce sujet, v. F. Kieffer, Compétence du JEX et condamnation à paiement : seulement dans les cas prévus par la loi, Dalloz actualité, 5 janv. 2021).

Pour déterminer les limites de l’office du juge de l’exécution, la Cour de cassation rappelle régulièrement que deux limites encadrent l’étendue des pouvoirs du juge de l’exécution :

Ainsi, plusieurs décisions ont déjà illustré cette position (Civ. 2e, 25 sept. 2014, n° 13-20.561, Dalloz actualité, 13 oct. 2014, obs. V. Avena-Robardet ; D....

C’est donc l’arrêt Oschadbank qui est à l’honneur dans cette dernière chronique de l’année 2022 (Civ. 1re, 7 déc. 2022, n° 21-15.390, D. 2022. 2228 ). L’année écoulée aura d’ailleurs été marquée par une recrudescence du rôle de la Cour de cassation dans le contentieux post-arbitral. Alors que, depuis la création de la chambre commerciale internationale (CCIP-CA), l’effervescence se situait principalement à la cour d’appel de Paris, la Cour de cassation a marqué de son empreinte les douze derniers mois. Sans prétendre à l’exhaustivité, on mentionnera les arrêts Tagli’apau, Belokon, Sorelec, Carrefour Proximité France ou Kout Food Group auquel il faut ajouter, dans le cadre de cette chronique, les arrêts Vidatel (Civ. 1re, 9 nov. 2022, n° 21-17.203, D. 2022. 2330, obs. T. Clay ), Ukravtodor (Civ. 1re, 7 déc. 2022, n° 21-18.687) et Vacama (Com. 23 nov. 2022, n° 21-10.614, Dalloz actualité, 7 déc. 2022, obs. C. Lebel ; obs. T. Lakssimi, à paraître). Une activité intense, des décisions tantôt innovantes (Tagli’apau), tantôt attendues (Belokon) ont fait rebasculer l’épicentre de la jurisprudence française vers le Quai de l’Horloge. On signalera néanmoins quelques décisions intéressantes à la cour d’appel, en particulier dans l’affaire LBMS (Paris, 15 nov. 2022, n° 21/22335) ou encore l’aboutissement de la saga Tagli’apau (Bordeaux, 31 oct. 2022, n° 22/00681).

L’arrêt Oschadbank

Il fallait une bonne dose de courage pour rendre l’arrêt Oschadbank et se prononcer comme l’a fait la Cour de cassation dans son arrêt du 7 décembre 2022. Qu’on en juge : le litige oppose une banque ukrainienne à la Fédération de Russie et porte sur des investissements réalisés par la première en Crimée, dont elle aurait été expropriée à la suite du rattachement de la Péninsule à l a seconde en 2014 (sur ce thème, A. Kallergis, L’applicabilité des traités bilatéraux d’investissement dans les zones contestées, JDI 2022. Var. 6). Une sentence arbitrale a été rendue sur le fondement d’un Traité bilatéral de protection des investissements (TBI) conclu entre la Fédération de Russie et l’Ukraine et a condamné l’État russe à payer une indemnité de plus d’un milliard de dollars à la banque ukrainienne. Las, la cour d’appel de Paris, par un retentissant arrêt, a pris la décision d’annuler la sentence (Paris, 30 mars 2021, n° 19/04161, Oschadbank, Dalloz actualité, 30 avr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2021. 2272, obs. T. Clay ; JCP E 2022. 1241, obs. M. Laazouzi). Deux ans plus tard, alors qu’un conflit armé a éclaté entre les deux États, la Cour de cassation censure l’arrêt d’appel et ressuscite la sentence. La cassation est prononcée sur un aspect de l’arrêt d’appel qui est passé inaperçu, ce qui renforce son intérêt.

Cette décision n’a pas été prise à la légère. Une « formation plénière de chambre » a été réunie pour l’occasion, la seconde en 2022 pour la première chambre civile (d’après le site de la Cour de cassation, cette formation – qui se distingue de l’Assemblée plénière en ce qu’elle ne concerne qu’une chambre – se réunit pour statuer sur un « point de droit […] particulièrement complexe ou sensible ». On dénombre une trentaine de décisions rendues par ce type de formation pour l’ensemble des chambres durant l’année écoulée).

La problématique de l’affaire est simple : l’article 12 du TBI conclu entre la Fédération de Russie et l’Ukraine stipule que « le présent accord s’applique à tous les investissements réalisés par les investisseurs d’une partie contractante sur le territoire de l’autre partie contractante à compter du 1er janvier 1992 » (« This Agreement shall apply to all investments made by the investors of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party as of 1 January 1992 »). Il s’agit d’une condition temporelle d’application du traité. Deux questions en découlent : premièrement, cette condition temporelle d’application du traité est-elle un critère de compétence ratione temporis du tribunal arbitral ? Deuxièmement, l’investissement dont se prévaut la banque ukrainienne entre-t-il dans le champ d’application de cette disposition ? À ces questions, la cour d’appel a répondu positivement à la première et négativement à la seconde, justifiant ainsi, d’une part, son contrôle sur la sentence et, d’autre part, son choix de l’annuler. À l’inverse, la Cour de cassation accueille la critique formulée par le premier moyen du pourvoi. Elle juge que l’article 12 du Traité ne constitue pas une condition relative à la compétence du tribunal arbitral et échappe donc au contrôle du juge de l’annulation : « ni l’offre d’arbitrage stipulée à l’article 9 ni la définition des investissements prévue à l’article 1er ne comportaient de restriction ratione temporis et que l’article 12 n’énonçait pas une condition de consentement à l’arbitrage dont dépendait la compétence du tribunal arbitral, mais une règle de fond, la cour d’appel, qui devait seulement vérifier, au titre de la compétence ratione temporis, que le litige était né après l’entrée en vigueur du traité, a violé le texte susvisé » (§ 13). Autrement dit, il est possible de dissocier le champ d’application ratione temporis du traité et la compétence ratione temporis du tribunal arbitral. En conséquence, la question du champ d’application temporel du traité échappe au juge de l’annulation dans le cadre de son examen de la compétence arbitrale.

La solution est d’importance, autant pour le contentieux de l’annulation que pour les tribunaux arbitraux. D’un côté, elle exclut tout examen de ce grief devant le juge du recours. De l’autre, elle consolide la compétence des tribunaux arbitraux et leur offre la possibilité de se déclarer compétents en dépit de telles stipulations. De façon générale, la solution de la Cour de cassation révèle une réduction progressive du périmètre du contrôle de la compétence par le juge de l’annulation. Reste qu’elle n’est pas sans susciter certaines difficultés. En effet, il n’est pas aisé de distinguer les champs d’application ratione temporis d’un traité et d’une convention d’arbitrage.

La réduction progressive du périmètre du contrôle de la compétence

Lorsqu’une sentence arbitrale est soumise au juge de l’annulation et que le cas d’ouverture relatif à la compétence est invoqué, deux questions principales se posent : qu’est-ce que le juge contrôle et comment il contrôle ?

Osons une image, pour clarifier la problématique : il y a une question de périmètre du contrôle (ce qui est contrôlé) et une question de profondeur du contrôle (comment le contrôle est réalisé). Le périmètre renvoie aux griefs qui entrent dans le cas d’ouverture relatif à la compétence. Le juge peut-il examiner tel moyen, par exemple sur la prescription, sur une clause de conciliation préalable, etc. ? Il y a donc des éléments inclus dans le contrôle du juge et d’autres exclus, ce qui permet de déterminer l’étendue de son contrôle. La profondeur concerne la nature du contrôle réalisé. Le juge est-il limité dans ses investigations ou dans son pouvoir d’appréciation ? Est-il tenu par le déroulement de la procédure arbitrale ou peut-il réaliser une nouvelle instruction ? Cette problématique recouvre principalement deux sujets : l’intensité du contrôle et la faculté pour le juge de connaître de nouveaux moyens ou de nouvelles pièces.

Ces deux aspects doivent être distingués, car ils font l’objet de mouvements jurisprudentiels opposés, particulièrement visibles en matière d’investissement. Pour ce qui concerne le périmètre du contrôle, la tendance est à la restriction des pouvoirs du juge ; pour ce qui concerne la profondeur du contrôle, la tendance est à l’extension de ses pouvoirs.

Revenons rapidement sur les aspects méthodologiques du contrôle de la compétence avant de voir comment l’arrêt Oschadbank contribue à la restriction du périmètre du contrôle de la compétence.

La méthodologie du contrôle de la compétence

Commençons par la profondeur du contrôle, dès lors que la solution est fixée depuis très longtemps et l’arrêt Oschadbank en reprend l’essentiel. Depuis la célèbre affaire du Plateau des Pyramides, la jurisprudence répète inlassablement la même formule, selon laquelle « le juge de l’annulation contrôle la décision du tribunal arbitral sur sa compétence, qu’il se soit déclaré compétent ou incompétent, en recherchant tous les éléments de droit ou de fait permettant d’apprécier la portée de la convention d’arbitrage » (Paris, 12 juill. 1984, Égypte c/ SPP, Rev. arb. 1986. 75 ; JDI 1985. 129, note B. Goldman ; Civ. 1re, 6 janv. 1987, SPP c/ Égypte, Rev. arb. 1987. 469, note P. Leboulanger ; JDI 1987. 638, note B. Goldman ; 6 oct. 2010, n° 08-20.563, Abela, D. 2010. 2441, obs. X. Delpech ; ibid. 2933, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2011. 85, note F. Jault-Seseke  ; Rev. arb. 2010. 813, note F.-X. Train ; JCP 2010. 1028, note P. Chevalier ; ibid. 1286, obs. J. Ortscheidt ; Gaz. Pal. 8 févr. 2011. 14, obs. D. Bensaude). Désormais, la solution est étendue à l’arbitrage d’investissement (Paris, 12 avr. 2016, n° 13/22531, D. 2016. 2589, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2016. 833, note C. Fouchard ; Cah. arb. 2017. 357, note M. Audit ; 25 avr. 2017, n° 15/01040, D. 2017. 2559, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2017. 648, note M. Laazouzi ; Cah. arb. 2017. 674, note W. Ben Hamida ; 29 janv. 2019, n° 16/20822, Dalloz actualité, 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2019. 250, note M. Audit ; Cah. arb. 2019. 87, note T. Portwood et R. Dethomas ; 2 avr. 2019, n° 16/24358, Dalloz actualité, 16 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques). L’arrêt Oschadbank ne dévie pas de cette ligne. Il commence par un attendu reproduisant la formule Plateau des Pyramides (§ 10) et, s’il ne précise pas qu’elle vaut pour l’arbitrage d’investissement, la solution ne fait aucun doute. En conséquence, et de façon historique, le contrôle de la compétence est un contrôle approfondi.

Pour autant, la profondeur du contrôle ne se limite pas à l’intensité de l’examen. Approfondir le contrôle, c’est potentiellement examiner de nouveaux arguments, de nouveaux moyens ou de nouvelles preuves. Sur cette question, il faut intégrer les évolutions résultant de la jurisprudence Schooner (Civ. 1re, 2 déc. 2020, n° 19-15.396, Schooner, Dalloz actualité, 24 déc. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2456 ; ibid. 2021. 1832, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; ibid. 2272, obs. T. Clay  ; Procédures 2021, n° 2, p. 24, obs. L. Weiller ; Rev. arb. 2021. 419, note P. Duprey et M. Le Duc ; JDI 2021. Comm. 30, obs. M. de Fontmichel). On voit ainsi se dessiner un mouvement favorable à une intervention plus importante du juge dans le contrôle de la compétence. En l’état actuel du droit positif, le contrôle dans la profondeur du juge de l’annulation sur la compétence ne connaît pas ou peu de limites. D’ailleurs, cette question a été intensément discutée devant la cour d’appel de Paris, à l’occasion de la présente affaire. En effet, la Fédération de Russie a adressé un courrier au tribunal arbitral, contestant de manière assez générale sa compétence. En revanche, elle n’a pas évoqué la date de réalisation de l’investissement. La cour d’appel n’y a vu aucun obstacle à son examen, ce qui a conduit la doctrine à critiquer la solution, en soulignant que le juge de l’annulation se comporte comme « un juge de première instance de la compétence arbitrale » (M. Laazouzi, obs. ss. Paris, 30 mars 2021, JCP E 2022. 1241). Il est acquis, en l’état actuel du droit positif relatif au contrôle de la compétence, que sauf silence complet à l’occasion de la procédure arbitrale, l’instance devant le juge de l’annulation peut donner lieu à une instruction nouvelle. C’est ce qui conduit la doctrine à voir dans ce cas d’ouverture un quasi-appel (M. de Fontmichel, note ss. Civ. 1re, 2 déc. 2020, JDI 2021. Comm. 30).

À ce mouvement d’intensification du contrôle du juge sur la compétence se conjugue un second mouvement, plus restrictif, quant au périmètre des griefs qui peuvent être invoqués. En somme, la jurisprudence entend contrôler moins, mais mieux.

Cette évolution est flagrante en arbitrage d’investissement. L’arrêt Oschadbank constitue l’épilogue d’une séquence jurisprudentielle qui a duré moins de deux ans. On se rappelle, en début d’année 2021, que la situation était préoccupante pour les sentences d’investissements en France. Les annulations de sentences arbitrales avaient, en quelques mois, été très nombreuses : Oschadbank (Paris, 30 mars 2021, n° 19/04161, préc.), Garcia (Paris, 3 juin 2020, n° 19/03588, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques), Rusoro (Paris, 29 janv. 2019, n° 16/20822, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; JDI 2020. 199, note H. Ascencio ; Gaz. Pal. 2019, n° 24, p. 21, obs. D. Bensaude ; Cah. arb. 2019. 87, note T. Portwood et R. Dethomas ; Rev. arb. 2019. 250, note M. Audit ; ibid. 584, note M. Laazouzi) ou DS Construction (Paris, 23 mars 2021, n° 18/05756, Dalloz actualité, 30 avr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques). On craignait une forme d’hostilité du juge français vis-à-vis de l’arbitrage d’investissement. D’un point de vue technique, ce mouvement se caractérisait par la multiplication des critères considérés comme relevant de la compétence. Tout ou presque, dans le traité voire en dehors, était susceptible d’être retenu comme une condition relative à la compétence. L’arrêt d’appel se faisait l’écho de cette approche, en retenant que la convention d’arbitrage figurant dans le TBI « n’institue pas une offre générale et inconditionnelle pour tous litiges d’investissements entre une partie contractante et un investisseur de l’autre partie contractante, mais une offre insérée dans les limites fixées par le traité, de sorte que la protection procédurale offerte par la clause d’arbitrage et donc la compétence du tribunal arbitral est subordonnée à l’applicabilité du traité à l’investissement objet du litige ». Il en résultait une substitution du juge à l’arbitre sur l’interprétation d’une majorité des stipulations du traité.

Depuis, le chemin parcouru est immense. À rebours de ces solutions, le périmètre du contrôle de la compétence s’est réduit. La Cour de cassation a joué un rôle majeur dans ce reflux, en cassant successivement les arrêts d’appel dans les affaires Rusoro (Civ. 1re, 31 mars 2021, n° 19-11.551, Dalloz actualité, 30 avr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2021. 704 ; ibid. 2272, obs. T. Clay ; JCP 2021. 1214, obs. P. Giraud ; Rev. arb. 2021. 705, note M. Audit), Garcia (Civ. 1re, 1er déc. 2021, n° 20-16.714, Dalloz actualité, 4 févr. 2022, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2021. 2272, obs. T. Clay ) et désormais Oschadbank. La cour d’appel de Paris a aussi contribué à ce renversement, dans une succession de décisions Cengiz (Paris, 25 mai 2021, n° 18/27648, Dalloz actualité, 18 juin 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; Rev. arb. 2021. 1154 [1re esp.], note G. Bertrou, D. Bayandin et H. Piguet ; D. 2021. 2272, obs. T. Clay ; JDI 2022. Comm. 4, note S. Manciaux ; JCP E 2022, 1241, obs. M. Laazouzi), Nurol (Paris, 28 sept. 2021, n° 19/19834, Dalloz actualité, 19 nov. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; Rev. arb. 2021. 1154 [2e esp.], note G. Bertrou, D. Bayandin et H. Piguet ; D. 2021. 2272, obs. T. Clay ), Aboukhalil (Paris, 12 oct. 2021, n° 19/21625, Dalloz actualité, 19 nov. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2021. 2272, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2022. 343, note W. Brillat-Capello ; JCP E 2022. 1241, obs. M. Laazouzi) et Rusoro (Paris, 7 juin 2022, n° 21/10427, Dalloz actualité, 13 juill. 2022, obs. J. Jourdan-Marques). Ce qui unit ces décisions, c’est la volonté d’éviter que toutes les stipulations du traité ne soient considérées comme des conditions relatives à la compétence, voire d’ajouter au traité des conditions qui n’y figurent pas. Ainsi, les stipulations relatives à la licéité ou à la légalité de l’investissement, celles relatives à la recevabilité de l’action n’entrent pas dans le périmètre du contrôle du juge de l’annulation et relèvent exclusivement de l’arbitre.

La Cour de cassation synthétise cette évolution par une référence au principe de non-révision au fond. Après avoir répété la formule issue de l’arrêt Plateau des Pyramides, elle précise que « ce contrôle est exclusif de toute révision au fond de la sentence ». Cet ajout a déjà été entrevu dans l’arrêt Rusoro (Civ. 1re, 31 mars 2021, n° 19-11.551, préc.). Son positionnement, immédiatement à la suite de la formule sur l’intensité du contrôle, ne doit pas induire en erreur. Le principe de non-révision au fond vient restreindre les griefs qui entrent dans le cadre du contrôle de la compétence et donc faire échapper un certain nombre d’entre eux à tout contrôle. Reste à déterminer les éléments qui échappent au contrôle du juge de l’annulation.

La détermination du périmètre du contrôle de la compétence

L’affaire Oschadbank se joue sur les stipulations du traité qui doivent être considérées comme relevant de la compétence. Pour mémoire, la cour d’appel a cru pouvoir examiner l’article 12 du TBI dans le cadre de son contrôle de la compétence. Autrement dit, elle a élargi son contrôle à certaines stipulations conventionnelles relatives à l’entrée en vigueur du traité. La Cour rejette cette analyse et restreint le périmètre du contrôle, en excluant que le juge de l’annulation puisse examiner cette question.

La pierre angulaire du raisonnement de la Cour est la suivante : « En matière de protection des investissements transnationaux, le consentement de l’État à l’arbitrage procède de l’offre permanente d’arbitrage formulée dans un traité, adressée à une catégorie d’investisseurs que ce traité délimite pour le règlement des différends touchant aux investissements qu’il définit » (§ 11). Tous les mots de cet attendu ont été pesés et donneront lieu à de savantes interprétations. On soulignera le choix de parler d’investissements transnationaux plutôt qu’internationaux, quand bien même on peut douter que la distinction soit à l’origine de réelles conséquences. Par ailleurs, la Cour de cassation reprend à son compte la notion d’« offre permanente d’arbitrage », que l’on trouve déjà sous la plume de la cour d’appel de Paris (Paris, 14 déc. 2021, n° 19/12417, Maessa ; 25 mai 2021, n° 18/27648, Cengiz, préc. ; 28 sept. 2021, n° 19/19834, Nurol , préc. ; 23 mars 2021, n° 18/05756, DS Construction, préc.). Enfin, et surtout, la Cour de cassation identifie deux critères de l’offre permanente d’arbitrage : la catégorie d’investisseurs délimitée par le traité et les différends touchant aux investissements qui y sont définis.

Le juge peut vérifier si le demandeur à l’arbitrage est bien un investisseur au sens du traité et si le litige porte bien sur un investissement au sens du traité. Le contrôle de la compétence est désormais réduit à son épure : il réside dans la vérification de l’existence d’un investisseur et d’un investissement. Autrement dit, un champ d’application ratione personae et ratione materiae.

Pour autant, le canevas posé est-il suffisant ? La seule lecture de l’arrêt montre que la situation reste complexe. Il n’existe pas, dans tout le droit transnational des investissements, une définition unique de l’investisseur et de l’investissement. Chaque instrument prévoit sa propre définition de l’un et de l’autre. Il est donc impossible d’avoir une appréciation abstraite de ces critères et il est indispensable d’envisager une analyse concrète, en fonction des stipulations du traité. C’est d’ailleurs le sens de l’arrêt Oschadbank, qui évoque une catégorie d’investisseurs « que ce traité délimite » et des investissements « qu’il définit ». Partant, il faut déterminer ce qui, au sein du traité, doit être considéré comme délimitant la catégorie des investisseurs et définissant les investissements. La Cour de cassation, en visant les articles 1er et 9 du TBI entre la Russie et l’Ukraine, laisse entendre que c’est soit au sein de l’article prévoyant la possibilité de recourir à l’arbitrage, soit au sein de celui procédant à des définitions, que l’on trouve les éléments relatifs à la compétence. C’est en suivant cette logique que la Cour écarte les mentions de l’article 12 du TBI, qui n’est ni relatif au choix de recourir à l’arbitrage ni aux définitions des termes du Traité. Est ainsi écartée, a priori, toute stipulation du traité qui ne se trouve pas au sein de l’article relatif la convention d’arbitrage et celui relatif aux définitions.

Mais cette précision n’est pas suffisante. Il faut retrancher, au sein de ces stipulations conventionnelles, celles qui contiennent des critères qui ne relèvent pas de la compétence. C’est ce qui résulte de la jurisprudence antérieure, en particulier de l’arrêt Rusoro. Dans ce dernier, les mentions relatives à la recevabilité de l’action se trouvent bien dans l’article relatif au choix de recourir à l’arbitrage. Pourtant, la Cour juge qu’ils sont en dehors du périmètre de la compétence. Il en va de même pour les exigences de légalité ou de licéité de l’investissement, qui peuvent tout à fait figurer au sein de l’article relatif aux définitions tout en échappant au contrôle du juge de l’annulation.

C’est une triple lame qui finit par se dessiner, chacune ayant pour fonction d’écarter du périmètre du contrôle du juge de l’annulation un certain nombre d’éléments. Première lame, le contrôle du juge de l’annulation sur la compétence ne concerne que les notions d’investissements et d’investisseurs. Deuxième lame, ces notions doivent être étendues comme étant celles qui sont définies ou délimitées par l’article contenant la convention d’arbitrage et celui définissant les termes du traité, à l’exclusion de tout autre. Troisième lame, au sein de ces deux stipulations, sont encore exclus certains critères (qui restent à déterminer) considérés comme relevant du fond.

Voilà pour l’essentiel. Reste à déterminer la place, au sein de cette présentation, des éléments relatifs à l’application temporelle du traité.

Les incertitudes de la distinction des champs d’application ratione temporis

L’article 12 du TBI conclu entre la Fédération de Russie et l’Ukraine prévoit des modalités d’application temporelles du traité. Pour la Cour de cassation, il s’agit d’une règle de fond qui n’emporte aucune conséquence sur la compétence du tribunal arbitral. Une telle solution exclut-elle toute discussion sur le champ d’application ratione temporis de la compétence arbitrale ? C’est l’hésitation qui persiste à la lecture de l’arrêt.

La dissociation des champs d’application ratione temporis

Le principal apport de l’arrêt est de dissocier les champs d’application ratione temporis du Traité (on peut même envisager une sous-distinction entre l’application ratione temporis du Traité et l’application ratione temporis de la protection qu’il aménage) et de la convention d’arbitrage. La Cour juge que « ni l’offre d’arbitrage stipulée à l’article 9 ni la définition des investissements prévue à l’article 1er ne comportaient de restriction ratione temporis et que l’article 12 n’énonçait pas une condition de consentement à l’arbitrage dont dépendait la compétence du tribunal arbitral, mais une règle de fond » (§ 13). Ainsi, les règles prévues par le traité à propos de sa propre entrée en vigueur n’affectent pas la compétence arbitrale. C’est l’erreur commise par la cour d’appel de Paris, qui a considéré que l’offre d’arbitrage est « une offre insérée dans les limites fixées par le traité ». En cela, l’arbitre est susceptible de se reconnaître compétent et de constater l’inapplicabilité totale ou partielle du traité au litige.

Très concrètement, cela signifie que le champ d’application du traité et le champ d’application de la compétence arbitrale sont différents. Il n’y a pas de difficulté théorique à imaginer qu’un traité ne s’applique pas à une situation, mais que l’arbitre soit compétent pour en connaître ou, à l’inverse, qu’un traité s’applique à une situation sans que l’arbitre soit compétent pour en connaître. Le Traité sur la Charte de l’Énergie en offre un exemple, puisque l’article 26 sur le règlement des litiges ne s’applique qu’aux investissements alors que le traité porte également sur la matière commerciale. De même, l’illégalité ou l’illicéité de l’investissement ne prive pas l’arbitre de sa compétence, mais prive l’investissement de sa protection. On voit donc que les champs d’application peuvent ne pas correspondre. Si cette analyse est admise sans difficulté pour les questions relevant du champ d’application ratione materiae, il n’y a pas de raison qu’il en aille différemment pour les autres champs d’application. C’est finalement une facette de l’indépendance matérielle de la convention d’arbitrage qui se révèle dans cette distinction des champs d’application.

Cette analyse a déjà été retenue en doctrine (M. Menard, Application ratione temporis de la protection des investissements et des investisseurs, in Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, sous la dir. de C. Leben, Pedone 2015, spéc. p. 201 ; contra, M. Audit, note ss. Paris, 29 janv. 2019, Rev. arb. 2019. 260, nos 11 s.). Elle a également été consacrée dans la jurisprudence arbitrale. Ainsi, à l’occasion de l’affaire Impregilo Spa c/ République islamique du Pakistan, le tribunal arbitral a affirmé que « care must be taken to distinguish between the jurisdiction ratione temporis of an ICSID tribunal and the applicability ratione temporis of the substantive obligations contained in a BIT » (ICSID Case n° ARB/03/3, du 22 avr. 2005, ICSID Reports vol. 12, p. 247-307, spéc. p. 305, § 309). D’autres décisions ont suivi cette logique de dissociation des champs d’application ratione temporis, tout en restant moins précises que la précédente (par ex., ICSID Case n° ARB/03/28 du 1er févr. 2006, Duke Energy International Peru Investments N°.1, Ltd c/ Pérou, § 148 ; plus nuancé, v. ICSID Case n° ARB/98/2, du 8 mai 2008, Pey Casado c/ Chili, § 428). Si la solution ne fait pas l’unanimité, ce qui n’étonnera personne en droit des investissements, on constate que la solution retenue par la Cour de cassation n’est pas isolée. Elle s’inscrit dans un courant doctrinal et jurisprudentiel préexistant en droit des investissements.

La persistance d’une compétence ratione temporis résiduelle ?

L’arrêt Oschadbank met-il fin à toute discussion sur la compétence ratione temporis du tribunal arbitral ? On aurait pu le penser, en particulier à la lecture du paragraphe 11 de l’arrêt, qui n’évoque que les champs d’application ratione materiae et personae de l’arrêt, ce que révèlent les références à l’investissement et à l’investisseur, laissant entendre qu’il n’existe aucune difficulté de compétence ratione temporis. Mieux, la mise en relation de cette solution avec celle retenue dans l’arrêt Rusoro aurait pu achever de nous en convaincre. En effet, dans cette affaire, la potentielle restriction temporelle à la compétence arbitrale se trouve au sein de la clause prévoyant le recours à l’arbitrage. Malgré cette localisation, elle s’est trouvée disqualifiée et ravalée au rang de simple condition de recevabilité. La combinaison de ces deux solutions paraît alors limpide : si l’on ne peut pas voir dans les considérations temporelles figurant dans la convention d’arbitrage ou en dehors de la convention d’arbitrage une condition ratione temporis, on peine à voir où il faut la chercher.

Pourtant, le dernier paragraphe de l’arrêt sème la confusion. La Cour énonce que « ni l’offre d’arbitrage stipulée à l’article 9 ni la définition des investissements prévue à l’article 1er ne comportaient de restriction ratione temporis et que l’article 12 n’énonçait pas une condition de consentement à l’arbitrage dont dépendait la compétence du tribunal arbitral, mais une règle de fond, la cour d’appel, qui devait seulement vérifier, au titre de la compétence ratione temporis, que le litige était né après l’entrée en vigueur du traité » (§ 13). La compétence ratione temporis du tribunal arbitral, sortie par la porte par la Cour de cassation, revient par la fenêtre. D’une part, la Cour de cassation soutient que, indépendamment de toute stipulation conventionnelle, la naissance du litige à l’entrée en vigueur du traité est une condition ratione temporis de la compétence du tribunal arbitral. D’autre part, elle ouvre la voie à ce qu’une stipulation temporelle du traité porte sur la compétence arbitrale. On est en peine d’expliquer cette motivation, qui vient ébranler l’édifice bâti deux paragraphes plus haut. Il faudra voir, à l’usage, si l’une et l’autre de ces hypothèses sont confirmées comme relevant de la compétence ratione temporis.

On peut se demander si la Cour de cassation, par cette motivation acrobatique, n’a pas en tête les litiges à venir sur le retrait par certains États, dont la France, de plusieurs traités d’investissements, que ce soit du Traité sur la Charte de l’Énergie (pour lequel la France vient officiellement de notifier son retrait) ou dans le cadre intra-européen. Ces décisions auront des conséquences importantes et soulèveront des discussions sur leur application temporelle. Or la solution de la Cour de cassation aurait pu être très embarrassante. En consacrant une dissociation entre application temporelle du traité et application temporelle de la convention d’arbitrage et en niant l’existence de la seconde problématique, la Cour de cassation aurait assuré aux arbitres une pleine liberté pour interpréter les conséquences temporelles du retrait de la France de ses engagements internationaux. À l’inverse, par cette réserve finale qui ouvre la voie à...

Le juge des enfants peut, lorsque la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur non émancipé sont en danger, ou lorsque les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises, ordonner diverses mesures d’assistance éducative (C. civ., art. 375). La procédure tendant au prononcé de ces mesures, qui paraît tout entière centrée autour de la protection de l’enfant, laisse une place, non négligeable, à d’autres acteurs que le juge des enfants et le mineur : outre le ministère public, les parents, le tuteur, la personne ou le représentant du service à qui l’enfant a été confié paraissent bien constituer des « parties » à la procédure (C. pr. civ., art. 1182 et 1187 ; v. égal. Circ. du 26 avr. 2002 relative au décret n° 2002-361 du 15 mars 2002 modifiant le nouveau code de procédure civile et relatif à l’assistance éducative, BOMJ n° 86 1er avr.–30 juin 2022). Conformément au vœu de certains auteurs (v. not., M. Huyette, Le contradictoire et la procédure d’assistance éducative, D. 2001. 1803 ), le décret n° 2002-361 du 15 mars 2002 a renforcé le rôle de la contradiction à l’égard de ces parties. Désormais, en effet, elles peuvent, seules ou par l’intermédiaire de leur avocat, consulter les pièces contenues dans le dossier déposé au greffe du tribunal (C. pr. civ., art. 1187) et les avis et convocations qui leur sont adressés doivent mentionner la faculté qui leur est ainsi laissée (C. pr. civ., art. 1182).

La Cour de cassation veille rigoureusement au respect de ces exigences.

L’affaire n’était pas banale puisqu’elle concernait un mineur qui avait été confié, le 17 janvier 2018, à un recueillant selon la procédure de kafala. Les mesures d’assistance éducative s’étaient alors multipliées. Le 24 février 2020, un premier jugement avait ordonné le placement du mineur auprès de deux personnes, prises en qualité de tiers dignes de confiance, et une mesure d’assistance éducative en milieu ouvert, tout en réservant les droits de visite et d’hébergement du recueillant. Un deuxième jugement, rendu le 28 août 2020, avait finalement confié le même mineur aux services de l’Aide sociale à l’enfance, mais avait reconnu au profit du recueillant un droit de correspondance ainsi qu’un droit de visite et d’hébergement. Enfin, le 10 septembre 2020, un nouveau jugement avait maintenu le placement jusqu’au 30 septembre 2021. Le recueillant avait toutefois formé un pourvoi à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel, qui avait ordonné de maintenir le placement jusqu’à cette même date.

La Cour de cassation, cela mérite d’être souligné, a accepté de statuer sur ce pourvoi alors que, au moment où elle rendait son arrêt, les mesures d’assistance éducative avaient déjà produit tous leurs effets. Cela illustre une évolution, qui n’est pas propre à la matière (Civ. 1re, 7 juill. 2021, n° 20-12.236 P, Dalloz...

S’il incombe au demandeur de prouver les faits nécessaires au succès de ses prétentions, le juge peut l’épauler en cas de résistance abusive opposée par son adversaire, à ce sujet. C’est ainsi que la cour d’appel de Paris a exigé qu’une maison de disques fournisse les nom et adresse d’auteurs-compositeurs d’une œuvre arguée de contrefaçon.

L’arrêt du 16 novembre 2022 de la cour d’appel de Paris traite d’un contentieux traditionnellement déséquilibré, entre, d’une part, des majors – appelées ainsi en référence à leur rôle financier majeur dans l’industrie musicale – et, d’autre part, deux artistes qui estiment que leur œuvre a été indûment reproduite, sous la responsabilité des premières.

Exposons brièvement le litige présenté aux juges, les solutions dégagées par les juridictions successives, pour analyser les enseignements ainsi fournis par la cour d’appel de Paris.

Le litige présenté aux juges

Deux auteurs-compositeurs et interprètes d’une pièce musicale pour trompettes et saxophones, déposée à la SACEM en mai 2012 et intitulée CHAJRA, prétendent que le tube planétaire de reggae, remixé par un DJ, Cheerleader du label américain Ultra Music, qui a signé l’artiste jamaïcain OMI début 2014, serait une contrefaçon de leur œuvre antérieure.

Le morceau est exploité en France par la maison de disques Sony Music Entertainment. Sur le répertoire de la SACEM, il est présenté comme ayant été écrit et composé par cinq individus. Plusieurs personnes physiques ayant concouru à la création de l’œuvre désormais stigmatisée de manière concertée, et sans que leurs apports ne soient dissociables, l’œuvre en cause est une œuvre de collaboration, au sens de l’article L.113-2, alinéa 1, du code de la propriété intellectuelle, ce qu’aucun ne conteste.

L’œuvre de collaboration induit un régime de copropriété. Aussi, chaque exploitation et chaque défense d’une telle œuvre nécessitent-elles l’accord de tous ses créateurs. Et chaque attaque, par un tiers agissant en contrefaçon d’une telle œuvre, exige-t-elle la mise en cause de tous. En effet, il résulte d’une jurisprudence bien établie que la recevabilité de l’action en contrefaçon dirigée à l’encontre d’une œuvre de collaboration est subordonnée à la mise en cause de l’ensemble des co-auteurs, dès lors que leur contribution ne peut être séparée, que les droits invoqués par le demandeur à l’action soient moraux ou...

La Cour de cassation poursuit son œuvre pédagogique relative à la définition des contours de l’office de l’huissier significateur, désormais commissaire de justice (sur le maintien du terme « huissier », v. nos obs, T. Goujon-Bethan, L’office de l’huissier significateur à l’épreuve des boîtes aux lettres, Dalloz actualité, 26 sept. 2022).

En l’espèce, était demandée la nullité pour vice de forme (C. pr. civ., art. 114) d’un procès-verbal de recherches infructueuses (C. pr. civ., art. 659), dont on sait qu’il vaut signification d’une assignation (C. pr. civ., art. 664-1). Ledit procès-verbal était ainsi motivé par le commissaire de justice : « à ce jour, aucune personne répondant à l’identification du destinataire de l’acte n’y a son domicile. À l’adresse indiquée dans l’acte, l’intéressé n’y demeure plus. La boîte à lettres est pleine de courrier et le voisinage m’indique que l’intéressé a quitté les lieux. Ne figure pas sur les Pages blanches de l’annuaire électronique sur internet ». La cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion refuse de faire droit à la demande d’annulation de ce procès-verbal en relevant, d’abord, que les diligences du commissaire de justice sont suffisantes, et ensuite, que le destinataire « n’a pu concevoir aucun grief sur la remise de l’assignation suivant cette forme puisque l’acte mentionne qu’une copie a été envoyée au destinataire à cette adresse par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, ainsi qu’un avis par lettre simple ».

Cette décision est cassée par la Cour de cassation. La Haute juridiction, qui exerce un contrôle sur la régularité des significations, prononce une cassation pour double manque de base légale. Elle estime que les constatations de la cour d’appel n’étaient pas suffisantes pour rejeter la demande d’annulation, tant en ce qui concerne la régularité que l’absence de grief.

La régularité : l’exigence d’une tentative de signification sur le lieu de travail

Chacun sait que, lorsqu’il procède à la signification d’un acte à une personne physique, le commissaire de justice peut effectuer une remise à personne en tout lieu (C. pr. civ., art. 689) et qu’il doit tenter une signification à personne prioritairement (C. pr. civ., art. 654) ; ce n’est qu’en cas d’impossibilité de signification à personne que les autres modes de signification sont possibles (C. pr. civ., art. 655). Chacun se rappelle également que la Cour de cassation articule raisonnablement les dispositions relatives à la hiérarchie des modes de signification et celles relatives au lieu : elle considère que l’impossibilité de signifier à personne s’apprécie au lieu du domicile (Civ. 2e, 2 déc. 2021, n° 19-24.170 P, Dalloz actualité, 12 janv. 2022, obs. T. Goujon-Bethan ; D. 2021. 2238 ; Rev. prat. rec. 2022. 9, chron. D. Cholet, O. Cousin, M. Draillard, E. Jullien, F. Kieffer, O. Salati et C. Simon ). En pratique, le commissaire de justice peut donc, dans un premier temps, se présenter à l’adresse que son mandant lui désigne comme étant le domicile du destinataire et essayer de le trouver pour effectuer une signification à personne. Si la personne est absente, ledit commissaire peut procéder à une signification à domicile, mais uniquement s’il s’est assuré qu’il se trouve réellement au domicile du destinataire.

Il faut bien comprendre ce qui se joue dans ces cas-là. Lorsque l’acte signifié est une citation en justice, c’est le caractère contradictoire de la procédure qui est en cause, celle-ci ne pouvant se dérouler régulièrement sans que n’ait été « appelée » la partie adverse (C. pr. civ., art. 14). Le commissaire de justice est le premier garant du caractère équitable de la procédure (la Cour européenne des droits de l’homme – CEDH – tient les huissiers de justice pour des organes publics de l’État qui sont donc tenus de respecter les garanties de la Convention : CEDH 11 janv. 2001, n° 38460/97, Platakou c/ Grèce, § 39). Il garantit ainsi non seulement les droits de la défense du destinataire, à l’égard duquel tout doit être mis en œuvre pour l’appeler, mais aussi l’efficacité du jugement à intervenir pour son mandant, s’il...

Le droit du cautionnement implique d’être particulièrement vigilant quant aux différents devoirs que le créancier doit supporter tant à l’égard du débiteur principal qu’à l’égard de la caution. On pourra utilement noter que la chambre commerciale et la première chambre civile de la Cour de cassation sont particulièrement exigeantes sur ces questions, rendant le droit positif parfois sinueux. Avant l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le devoir de mise en garde envers la caution était – assez peu utilement – complexe en créant notamment un doublon avec la sanction de la disproportion de la garantie conclue, mécanisme issu du code de la consommation (v. pour un développement jurisprudentiel récent, Civ. 1re, 28 sept. 2022, n° 21-14.673 F-B, Dalloz actualité, 6 oct. 2022, obs. C. Hélaine ; D. 2022. 1748 ). L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 4 janvier 2023 permet de particulièrement bien mettre en musique ces différents devoirs de mise en garde en opérant quelques rappels bienvenus sur la qualité d’emprunteur averti. La publication au Bulletin permet de rappeler que le droit antérieur à l’ordonnance de 2021 continue d’être au centre du contentieux, le temps d’apurer les contrats conclus avant le 1er janvier 2022, ce qui prendra un certain temps, comme pour la réforme du droit des contrats. Les faits sont intéressants, car ils permettent de saisir immédiatement là où la difficulté s’est nouée. Quatre salariés d’une première société constituent une société holding afin de pouvoir acquérir les parts sociales de la société les employant. Cette acquisition est financée par un prêt conclu avec un établissement bancaire et garanti par le cautionnement de l’un des salariés ayant constitué la holding. Cette dernière société se retrouve en liquidation judiciaire, si bien que la banque a assigné la caution en paiement. Le garant reproche, dès la première instance, au créancier d’avoir manqué à son...

Une fois n’est pas coutume, c’est un arrêt inédit qui retiendra l’attention, notamment parce que, une fois n’est pas coutume (à nouveau), l’imprévisibilité de la solution retenue par cet arrêt était du côté du juge !

Rendu par la deuxième chambre civile le 8 décembre 2022, il laisse le lecteur perplexe, non pas en raison de la bienveillance dont il fait preuve vis-à-vis du demandeur au pourvoi, mais en raison… des raisons de cette bienveillance. L’arrêt semble mal s’accorder avec la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation et, notamment un arrêt récent – celui du 17 novembre 2022 (Civ. 2e, 17 nov. 2022, n° 21-16.185 FS-B, Dalloz actualité, 6 déc. 2022, N. Hoffshir ; D. 2023. 45 , note C. Bléry ). La solution qui se dégage de cette décision était assez imprévisible alors qu’elle est prise au motif d’une jurisprudence peu prévisible.

Lors d’une procédure de saisie immobilière, un juge de l’exécution rend un jugement d’orientation le 24 octobre 2019. Appel en est interjeté (le 20 janv. 2020), qui respecte la forme de l’article R. 322-19 du code des procédures civiles d’exécution, à savoir celle d’un appel à jour fixe, avec représentation obligatoire par avocat (car cette modalité de l’appel du jugement d’orientation est imposée – sans pour autant que les exigences de l’art. 917 soient applicables : l’appelant n’a pas à justifier d’un péril ; l’appelant ne commet pas ici l’erreur fréquente consistant à faire appel selon la procédure ordinaire de l’article 901. – Adde sur les jours fixes imposés, v. C. Laporte, La procédure à jour fixe dans tous ses états, Procédures 2014. Étude 8, spéc. n° 25).

L’appelant adresse donc une requête au premier président (à son délégataire) afin d’être autorisé à assigner à jour fixe, par voie électronique. Le délégataire du premier président l’y autorise – jour fixe imposé oblige –, par ordonnance du 5 février 2020.

Lors de l’audience fixée au 27 mai 2020, l’intimé invoque l’irrecevabilité de l’appel.

Par arrêt du 17 décembre 2020, la cour d’appel de Paris déclare en effet l’appel irrecevable, car l’appelant ne pouvait régulièrement saisir le premier président, par voie électronique, d’une requête aux fins d’être autorisé à assigner à jour fixe ; « la requête prévue à l’article 917 du code de procédure civile devait être présentée au premier président ou à son délégataire sur support papier » : en effet, « à la date du litige, les modalités techniques permettant le recours à la transmission électronique de la requête à fin d’être autorisé à assigner à jour fixe, adressée au premier président d’une cour d’appel, n’ont pas été définies par un arrêté du garde des Sceaux ».

L’appelant se pourvoit en cassation. Il présente trois moyens. Par la seconde branche du premier, il reproche à la cour d’appel d’avoir violé l’article 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : « le droit d’accès au juge impose de garantir l’existence d’un droit de recours effectif soumis à des conditions claires et prévisibles ; […] l’article 748-1 du code de procédure civile permet le recours à la communication électronique devant toutes les juridictions à la seule condition qu’un arrêté en fixe les modalités de nature à en garantir la fiabilité ; […] l’arrêté du 30 mars 2011 fixant les modalités d’application de la communication électronique devant les cours d’appel n’exclut pas la juridiction du premier président ».

La Cour de cassation annule (sans casser), au visa des articles 748-1, 748-6, 917 du code de procédure civile et l’article 6, § 1er, de la Conv. EDH : elle juge que « le prononcé d’une telle sanction [l’irrecevabilité de la requête dématérialisée] résultant de l’interprétation de la réglementation alors applicable mais insuffisamment prévisible, aboutit à priver la société Fujitsu d’un procès équitable au sens de l’article 6, § 1er, de la Conv. [EDH] ».

Elle justifie longuement sa réponse :

L’affaire a déjà fait couler beaucoup d’encre sous l’angle du droit international privé puisqu’elle a conduit la Cour de cassation, dans un précédent arrêt, à admettre le jeu du renvoi de la loi allemande vers la loi française dans la mise en œuvre de l’article 311-14 du code civil, pour faire droit à une action en contestation de paternité (Civ. 1re, 4 mars 2020, n° 18-26.661, Dalloz actualité, 18 mars 2021, obs. F. Mélin ; D. 2020. 536 ; ibid. 951, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 2021. 657, obs. P. Hilt ; AJ fam. 2020. 255, obs. J. Houssier ; Rev. crit. DIP 2020. 369, note D. Bureau ; RTD civ. 2020. 340, obs. L. Usunier ).

Une enfant est née en Allemagne le 28 août 2010. Elle a été déclarée à l’état civil comme née d’une femme de nationalité allemande, et de son mari italo-australien. Un autre homme a contesté la paternité du mari devant les juridictions françaises de la résidence habituelle de l’enfant. Un jugement du tribunal de grande instance de Paris en date du 10 mars 2015, confirmé en appel, a dit que le mari n’était pas le père de l’enfant (sans trancher, semble-t-il, le conflit de paternité). L’homme auteur de la contestation a reconnu l’enfant à l’état civil le 28 août 2015. Sur renvoi, la cour d’appel de Paris (16 mars 2021) a constaté cette reconnaissance et a considéré qu’elle devait produire effet, en dehors même de toute action en établissement de paternité.

Les époux ont formé un nouveau pourvoi. Ils ont soutenu, en invoquant les termes de l’article 320 du code civil que « tant qu’elle n’a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui la contredirait ». Or, à la date de la reconnaissance le 28 août 2015, la paternité du mari, bien que contestée, n’avait pas été annulée, un appel (suspensif) ayant été formé, sur lequel la cour d’appel de Paris n’a statué que le 16 mars 2021 (les jugements rendus en matière de filiation ne sont pas de droit exécutoires à titre provisoire, C. pr. civ., art. 1149, al. 2, mod. Décr. n° 2019-333 du 11 déc. 2019 ; et il convient d’ajouter que le pourvoi en cassation est également suspensif en matière de filiation, art. 1150 c. pr. civ.).

La Cour de cassation rejette le pourvoi. Se fondant sur l’article 320 du code civil, elle en déduit que « la reconnaissance d’un enfant qui a déjà une filiation légalement établie n’est pas nulle, mais est seulement privée d’effet, tant que cette filiation n’a pas été anéantie en justice » (c’est nous qui soulignons). Elle estime que la cour d’appel ayant retenu que le mari n’était pas le père de l’enfant, et ayant constaté la reconnaissance d’un autre homme, a pu en conclure « que cette...

Une fois l’ordonnance de clôture rendue, toutes les conclusions et les pièces déposées par les parties doivent d’office être déclarées irrecevables en application de l’article 802 du code de procédure civile (art. 783 c. pr. civ., dans sa rédaction antérieure à celle issue du décr. n° 2019-1333 du 11 déc. 2019). L’application de cette règle simple peut notamment soulever deux difficultés : il faut déterminer, d’une part, si les parties doivent être préalablement informées de la date du prononcé de l’ordonnance de clôture et, d’autre part, à quel instant cet acte commence à produire ses effets. Ces deux problèmes ont été tranchés dans l’arrêt du 8 décembre 2022, qui fait l’objet du présent commentaire.

La détermination du moment du prononcé de l’ordonnance de clôture

Il n’est pas rare que de nouvelles conclusions ou de nouvelles pièces soient produites le jour où le juge décide de rendre l’ordonnance de clôture. Il faut alors fixer l’instant où elle commence à produire ses effets.

a) Lorsque la loi énonce qu’un acte « prend effet à compter de sa date », comme c’est le cas des jugements d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire (v. aujourd’hui, C. com., art. R. 621-4, R. 631-7 et R. 641-1), il faut considérer que l’acte a commencé à produire ses effets dès la première heure du jour où il est intervenu (Soc. 15 juin 2022, n° 20-21.951, inédit ; 20 oct. 2021, n° 19-25.700, inédit ; 19 mai 2016, n° 14-25.443, inédit ; 14 oct. 2009, n° 07-45.257 P, Dalloz actualité, 30 oct. 2019, obs. S. Maillard ; D. 2009. 2554, obs. S. Maillard ; Com. 13 nov. 2007, n° 06-15.340, inédit ; 2 oct. 2007, n° 06-20.140, inédit ; 20 oct. 1992, n° 89-10.083 P, RTD com. 1993. 344, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ; 12 nov. 1979, n° 78-10.859 P) ; il s’agit alors uniquement de fixer l’instant où le jugement commence à produire ses effets et non celui de son prononcé (Com. 17 mai 1989, n° 87-17.930 P).

b) Dans le silence de la loi, rien n’oblige ainsi à faire produire rétroactivement des effets à un acte du juge et la logique commande alors que l’acte produise ses effets uniquement à compter du moment de la journée où il est intervenu. Si la date et l’heure du prononcé de l’ordonnance sont mentionnées par le juge dans l’acte, il n’est généralement pas trop difficile de déterminer si les conclusions et pièces ont été déposées avant ou après cet instant (Civ. 2e, 20...

Les réactions générales au plan présenté par Éric Dupond-Moretti sont toutes positives. Pour Laure Lavorel, présidente du Cercle Montesquieu, « les entreprises ont besoin d’une justice qui fonctionne. Nous avons participé aux États généraux et sommes satisfaits du plan présenté. Nous nous félicitons de la reprise de propositions concernant les affaires économiques. Elles montrent une prise de conscience de l’importance du droit économique ».

Jean-Philippe Gille, président de l’Association française des juristes d’entreprise (AFJE), abonde sur ce point : « Pour les professionnels du droit, c’est un intéressant changement d’orientation stratégique : le ministère de la Justice se présente aussi comme celui du droit économique, et pas seulement celui de l’administration de la justice ». Et ce, « alors qu’il y a une compétition internationale autour du droit ». Même son de cloche pour Michel Peslier, président par intérim de la Conférence générale des juges consulaires de France, qui « accueille favorablement l’annonce des évolutions proposées par le garde des Sceaux ».

Des questions en suspens...