Pour bien le comprendre, il est utile de rappeler que la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants prévoit notamment que la personne, l’institution ou l’organisme qui prétend qu’un enfant a été déplacé ou retenu en violation d’un droit de garde peut saisir soit l’Autorité centrale de la résidence habituelle de l’enfant, soit celle de tout autre État contractant, pour que celles-ci prêtent leur assistance en vue d’assurer le retour de l’enfant (art. 8) et que les autorités judiciaires ou administratives de tout État contractant doivent procéder d’urgence en vue du retour de l’enfant (art. 11).

Rappelons également que ce schéma est complété par le règlement Bruxelles II bis n° 2201/2003 du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, dont l’article 11 énonce que :
« 1. Lorsqu’une personne, institution ou tout autre organisme ayant le droit de garde demande aux autorités compétentes d’un État membre de rendre une décision sur la base de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (…) en vue d’obtenir le retour d’un enfant qui a été déplacé ou retenu illicitement dans un État membre autre que l’État membre dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour illicites, les paragraphes 2 à 8 sont d’application.
2. Lors de l’application des...

Une programmation ambitieuse

Comme toute loi de programmation, l’article premier débute sur les moyens qui seront alloués sur le prochain quinquennat au ministère de la Justice

Sur les moyens humains, la programmation prévoit 10 000 emplois supplémentaires d’ici 2027, dont 1 500 magistrats, 1 500 greffiers et un nombre substantiel d’assistants du magistrat. À noter, une clause de revoyure interviendra fin 2024 s’agissant des dépenses d’investissements immobiliers.

Le texte d’orientation prévoit un rapport annexé. S’il n’a pas de valeur normative, il décline la feuille de route du ministère. Signe des difficultés que connaît la Justice, il évoque longuement les réponses apportées aux questions sociales avec notamment l’accord-cadre sur la qualité de vie au travail. Il indique également que les ressources humaines, le pilotage budgétaire, la gestion de l’immobilier et les achats seront progressivement confiés aux chefs de cour, à partir de 2024, sous réserve d’études d’impact préalables.

La réforme de la procédure pénale

Comme annoncé le gouvernement serait habilité pour récrire à droit constant par ordonnance, le code de procédure pénale d’ici deux ans. Pour le ministère « la réécriture de ce code procède d’une refonte de la procédure pénale et non de sa réforme ». Dans l’attente, l’article 3 modifie plusieurs règles. Comme cela avait été annoncé, le projet prévoit...

Afin de ne pas retarder le processus de traitement des difficultés du débiteur, le droit des entreprises en difficulté restreint traditionnellement les voies de recours ouvertes contre les décisions prises dans le cadre de la procédure, au point que la jurisprudence a consacré des voies de recours contra legem, désignées « recours-nullité », afin de préserver un droit d’accès minimum au juge en cas d’excès de pouvoir (F. Pérochon, avec le concours de M. Laroche, F. Reille, T. Favario et A. Donnette, Entreprises en difficulté, 11e éd., LGDJ, n° 2218). Si les textes ont évolué et aménagent désormais plus largement les possibilités de recours contre les décisions du tribunal de la procédure, l’accès en demeure étroitement encadré, notamment s’agissant de la tierce-opposition.

Cette voie est expressément fermée par l’article L. 661-7 du code de commerce à l’encontre de certaines décisions (décisions relatives à la désignation et au remplacement des organes de la procédure, jugements statuant sur la durée de période d’observation, etc.). À l’inverse, d’autres textes énumèrent les hypothèses dans lesquelles elle peut être exercée. Les articles L. 661-1 et L. 661-2 disposent ainsi que les décisions statuant sur l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, ou encore sur l’extension de ces procédures sont susceptibles de tierce opposition, laquelle est également ouverte, aux termes de l’article L. 661-3, contre les décisions arrêtant ou modifiant le plan de sauvegarde ou de redressement ou rejetant la résolution du plan. Lorsque la voie est expressément ouverte, il reste encore à déterminer qui peut l’emprunter.

La question, qui était au cœur de cet arrêt de la Cour de cassation du 8 février 2023, se pose notamment s’agissant des associés de la société débitrice.

Les faits de l’espèce

En l’espèce, une société par actions simplifiée (SAS), dont M. X. détenait 43 % du capital, est placée en redressement judiciaire le 17 mai 2017 avec désignation d’un administrateur ayant pour mission d’assurer l’administration de l’entreprise. Le 20 décembre 2017, un plan de redressement est arrêté, lequel prévoit notamment que l’un des actionnaires de la société (M. Y.) sera tenu d’exécuter le plan conformément à ses engagements écrits joints au plan et que l’administrateur sera maintenu en fonction aux fins de régulariser la procédure prévue aux articles L. 631-9-1 et L. 631-34-6 du code de commerce. Deux mois après l’adoption du plan, le président du tribunal désigne par ordonnance de référé un mandataire ad hoc avec pour mission de convoquer l’assemblée compétente de la société afin que celle-ci statue sur la décision à prendre conformément aux dispositions de l’article L. 225-248 du code de commerce (les capitaux propres de la société étant devenus inférieurs à la moitié du capital social), sur la réduction du capital à zéro suivie d’une augmentation de capital en numéraire en deux temps réservée à M. Y. et à un troisième actionnaire de la société. M. X. exerce une tierce-opposition afin de voir rétracter le jugement ayant arrêté le plan de redressement, puis forme un pourvoi en cassation contre l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes (Nîmes, 4e ch., 26 nov. 2020, n° 19/02354) ayant déclaré irrecevable sa tierce-opposition aux motifs qu’il était représenté par le représentant légal de la société, car il n’avait pas d’intérêt distinct de celui de la société dans le cadre du plan de redressement arrêté par le tribunal. Au soutien de son pourvoi, M. X. avance au contraire que le plan de redressement portait atteinte à sa qualité d’associé et au droit de vote qui y était attaché, de sorte qu’il invoquait bien un moyen propre lui ouvrant la voie de la tierce-opposition.

La solution de la Cour et les enseignements de la décision

La Cour de cassation casse et annule en toutes ses dispositions l’arrêt rendu par la cour d’appel de Nîmes. Au visa de l’article 583 du code de procédure civile, dont la première phrase de l’alinéa 1er dispose qu’est « recevable à former tierce opposition toute personne qui y a un intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque », la Cour de cassation commence par rappeler que l’associé est, en principe, représenté dans les litiges opposant la société à des tiers, par le représentant légal de la société.

Cette solution – bien que critiquée (sur ces critiques, qui peuvent être discutées, v. O. Maraud, Les associés dans le droit des entreprises...

Les arrêts concernant les prêts libellés en devise étrangère foisonnent ces dernières années (v. en 2022, Civ. 1re, 7 sept. 2022, n° 20-20.826 F-B, Dalloz actualité 15 sept. 2022, obs. C. Hélaine ; D. 2022. 1557 ; CJUE 8 sept. 2022, aff. jtes C-80/21 à C-82/21, Dalloz actualité, 16 sept. 2022, obs. C. Hélaine ; D. 2022. 1596 ; Rev. prat. rec. 2022. 25, chron. K. De La Asuncion Planes ; Civ. 1re, 20 avr. 2022, FS-B, n° 19-11.599 et n°20-16.316, Dalloz actualité, 12 mai 2022, obs. C. Hélaine ; D. 2022. 788 ; RDI 2022. 382, obs. J. Bruttin ; RTD com. 2022. 361, obs. D. Legais ). Cette richesse du contentieux est liée à la multiplication à la fin des années 2000 de ces prêts dont certaines variétés ont pu créer une certaine toxicité pour le consommateur emprunteur. On sait que cette thématique est l’un des laboratoires topiques d’étude des clauses abusives tant la jurisprudence a pu utiliser cette qualification pour réputer non écrites certaines stipulations venant insérer un déséquilibre significatif au profit du créancier. L’arrêt rendu le 1er mars 2023 conjugue cette question avec une autre thématique régulièrement en lien avec cette dernière, celle du devoir de mise en garde. À l’origine de l’affaire présentée devant la Cour de cassation, on retrouve deux prêts immobiliers libellés et remboursables en devise étrangère (à savoir, des francs suisses) consentis en mars 2008 et en juillet 2009 par un établissement bancaire à un couple d’emprunteur résidents français qui percevait des revenus en francs suisses. Le 10 juillet 2017, les emprunteurs assignent leur créancier en avançant que certaines clauses des contrats signés en 2008 et en 2009 revêtent un caractère abusif et que la banque a manqué à son devoir de mise en garde concernant le fonctionnement des prêts en question. La cour d’appel saisie du litige rejette la demande concernant le caractère abusif des clauses et considère les emprunteurs irrecevables car prescrits s’agissant de leur demande concernant le devoir de mise en garde de la banque. Ils se pourvoient en cassation reprochant à cette motivation une double violation de la loi, à savoir de l’article L. 212-1 du code de la consommation et de l’article 2224 du code civil.

Leur pourvoi donnera un résultat en demi-teinte : le moyen tiré du caractère abusif n’est pas fondé selon la première chambre civile de la Cour de cassation tandis que celui tiré de la prescription entraîne une cassation pour violation de la loi.

Pas d’automatisme pour la qualification de clauses abusives

Les plaideurs avançaient, dans leur premier moyen, que les clauses « montant du prêt » et « modalités de paiement des échéances » de leurs contrats n’expliquaient pas de manière transparente le fonctionnement du mécanisme utilisé dans les...

Ce règlement a pour objet de créer un titre exécutoire européen pour les créances incontestées en vue, grâce à l’établissement de normes minimales, d’assurer la libre circulation des décisions, des transactions judiciaires et des actes authentiques dans tous les États membres, sans qu’il soit nécessaire de recourir à une procédure intermédiaire dans l’État membre d’exécution préalablement à la reconnaissance et à l’exécution (art. 1).

Dans l’affaire soumise à la Cour de justice, les faits étaient d’une grande simplicité.

S’estimant créancière d’une société nigériane, une société allemande a saisi une juridiction allemande, qui a alors émis une injonction de payer avant de délivrer un titre exécutoire européen et un certificat de titre exécutoire européen. L’exécution du titre exécutoire a ensuite été demandée à un huissier en Lituanie, avant que la société débitrice ne présente, dans ce pays, une demande de suspension de la procédure d’exécution, dans l’attente du résultat de la procédure portée devant un juge allemand et tendant au retrait du certificat de titre exécutoire européen et à la cessation du recouvrement forcé de la créance.

L’intérêt de l’arrêt est qu’il se prononce essentiellement sur deux questions de principe, qui peuvent être présentées sans qu’il y ait à se pencher sur le détail des circonstances de l’affaire.

Les possibilités de suspension de la procédure d’exécution prévues par l’article 23

L’article 23, intitulé « Suspension ou limitation de l’exécution », du règlement énonce que :
« Lorsque le débiteur a :
- formé un recours à l’encontre d’une décision certifiée en tant que titre exécutoire européen, y compris une demande de réexamen au sens de l’article 19, ou
- demandé la rectification ou le retrait d’un certificat de titre...

Par cette décision de censure, la Haute juridiction affirme que le locataire d’un local d’habitation n’a pas, dans le cadre de l’exercice de son droit de préemption subsidiaire, à supporter le paiement de la commission de l’agent immobilier mandaté par le propriétaire-bailleur pour vendre son bien.

Deux droits de préemption

On rappellera, à toutes fins utiles, qu’en application de l’article 15-II, alinéas 1er à 3 et 6, de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, le preneur à bail d’habitation à qui il est délivré un congé pour vendre, bénéficie d’un droit de préemption sur le bien vendu (aux termes de ce texte, le congé vaut offre de vente au profit du locataire pendant les deux premiers mois du délai de préavis).

En cas de refus de préempter, le texte précise qu’à l’issue du délai de préavis, le locataire est déchu de tout titre d’occupation sur le local.

Cette déchéance connaît toutefois une exception lorsque, en définitive, le propriétaire décide de vendre à des conditions ou à un prix plus avantageux pour l’acquéreur. En pareille hypothèse prévue aux alinéas 4 à 6 de l’article 15-II précité, en effet, le preneur bénéficie de ce qu’il est convenu d’appeler un « droit de préemption subsidiaire », au régime très proche du droit de préemption principal. Des dispositions spécifiques sont toutefois prévues afin que le locataire qui, possiblement, a déménagé, reçoive l’offre et celle-ci, qui peut être notifiée par le notaire, n’est valable pendant un mois à compter de sa réception (pour une étude d’ensemble du droit de préemption du locataire, v. Droit et pratique des baux d’habitation, Dalloz action 2022-2023, par N. Damas, H. des Lyons, P. Gareau, G. Marot et Y. Rouquet, nos 434.70 s.).

Au cas particulier, un bailleur avait délivré à son cocontractant un congé pour vendre la maison louée valant offre d’acquisition pour 400 000 €.

Faute pour le locataire d’accepter l’offre, celui-ci avait quitté les lieux à l’issue du délai de préavis.

Six mois plus tard, par l’entremise d’une agence immobilière, le bailleur signait une promesse de vente avec un tiers au prix de 380 000 €, dont 10 000 € de commission d’agence. Dans la foulée, le notaire avait notifié ce prix à l’ancien locataire, lequel avait accepté l’offre et conclu la vente.

L’affaire n’en est toutefois pas restée pas là, puisque l’ancien locataire, désormais propriétaire de la maison a intenté une action en justice en répétition des 10 000 € de commission, qu’il estime indus.

Il est débouté tant en première instance (TGI Senlis, 2 juill. 2019) qu’en appel (Amiens, 11 mai 2021, n° 19/05641, Dalloz jurisprudence ; Rev. loyers 2021. 291, obs. S. Brena).

La position des juges du fond repose sur le fait que l’agence immobilière a effectué « une réelle prestation de recherche d’acquéreurs qu’elle a ensuite présentés aux vendeurs afin que soit signé le compromis de vente » qui précisait que les acquéreurs auraient à leur charge la commission d’agence. Et la cour de conclure au caractère déterminant de l’intervention de l’agence immobilière et à la justification de la commission, puisque le locataire en se substituant aux acquéreurs, a accepté d’acquérir aux mêmes conditions, et en est redevable.

Sort de la commission

Cette solution est censurée par l’arrêt sous étude : le locataire qui exerce son droit de préemption...

Ce n’est d’ailleurs pas un, mais deux arrêts majeurs qui ont été rendus le 10 janvier 2023. En plus de l’arrêt PAD (Paris, 10 janv. 2023, n° 20/18330, JCP E 2023. 1061, note D. Mainguy ; JCP 2023. Doctr. 221, obs. P. Giraud), la cour d’appel de Paris a rendu une décision très attendue dans l’affaire Komstroy (Paris, 10 janv. 2023, n° 18/14721). Parce que les deux décisions sont d’égale importance, le lecteur de cette chronique aura le droit à une analyse exhaustive de chacune. Au-delà, la rentrée est chargée et plusieurs autres arrêts sont à signaler. D’abord, un arrêt HD Holding (Civ. 1re, 1er févr. 2023, n° 21-25.024) qui casse opportunément un arrêt d’appel pour avoir examiné le respect d’une clause de médiation préalable au titre du contrôle de la compétence. Ensuite, l’arrêt rendu par la cour d’appel de renvoi dans l’affaire Central Bank of Libya (Paris, 3 janv. 2023, n° 21/14388), qui retient une appréciation restrictive et contestable de l’intérêt à agir d’un tiers. Enfin, on mentionnera l’arrêt Eckes, qui envisage une appréciation très conservatrice de l’extension de la clause compromissoire (Paris, 6 déc. 2022, n° 21/11615).

L’arrêt PAD

L’affaire PAD est déjà connue de tous (Paris, 10 janv. 2023, n° 20/18330, préc.). Elle n’a pas fait le tour du monde en 80 jours, mais tout au plus en 80 heures. Ce n’est pas tant l’apport de l’arrêt qui lui vaut cette notoriété, que la renommée des protagonistes. Inutile, pour autant, de donner les noms, l’article L. 111-13 du code de l’organisation judiciaire invitant d’ailleurs à préserver cet anonymat. Nombreux sont ceux qui les connaissent déjà et les autres pourront les identifier en trois clics. Néanmoins, on ne contribuera pas à la propagation au sein des algorithmes de l’identité des personnes concernées. C’est, à notre estime, le minimum. Toutefois, puisqu’il s’agit d’une affaire qui touche à la révélation, et que l’intégrité scientifique est aussi importante que l’intégrité arbitrale, le lecteur doit savoir : l’auteur de cette chronique a des liens académiques forts avec le président du tribunal arbitral. Ils ne sont pas, suivant l’expression figurant dans la déclaration d’indépendance dudit président, « de nature à remettre en cause ni de près ni de loin ma parfaite indépendance non plus que ma totale impartialité, mais, dans un souci de totale transparence, et de complète information à l’égard des parties, je tenais à les préciser ». Reste qu’ils existent et que le lecteur conservera son esprit critique à la lecture de ces lignes.

Venons-en aux faits. Le fond du litige est indifférent. Ce qui importe, c’est qu’un tribunal arbitral a été constitué et que son président, professeur de droit au sein d’une université française et spécialiste du droit de l’arbitrage, a, dans sa déclaration d’indépendance, révélé plusieurs circonstances (la déclaration est reproduite dans la décision). En cours de procédure arbitrale, le principal avocat d’une des parties au litige, lui-même professeur de droit et spécialiste du droit de l’arbitrage, est décédé. Le président du tribunal arbitral a alors publié un (vibrant) hommage en l’honneur de son collègue et ami. C’est cette circonstance – l’amitié entre le président du tribunal arbitral et le conseil d’une partie – qui est au cœur du litige. Il est en effet reproché au président de ne pas l’avoir révélée alors qu’elle est de nature, aux yeux du recourant, à créer un doute légitime sur son indépendance et son impartialité. La cour d’appel, convaincue par les faits de l’espèce, prononce l’annulation de la sentence.

Il y a deux niveaux de lecture possibles pour cette décision. Le premier est technique et conduit à un examen du cheminement de la cour pour aboutir au prononcé de l’annulation. Depuis plusieurs années, la question de la révélation fait l’objet d’une réglementation très pointilleuse (et que nous critiquons presque systématiquement), qui limite les cas d’annulation. Sauf à réaliser un revirement de jurisprudence explicite, il n’y a aucune raison de s’écarter du chemin ainsi tracé. Or sur ce point, la décision prête le flanc à la critique. Le second est plus général et porte sur le traitement du lien d’amitié dans l’arbitrage international. La question est légitime et il n’y a pas à regretter qu’elle soit enfin posée frontalement. Elle permet de revenir de façon plus générale sur l’obligation de révélation et de mettre en lumière certains écueils dont la jurisprudence française – en dehors de cette décision – est à l’origine.

L’annulation de la sentence : un cheminement discutable

Au cours de l’année 2022, la cour d’appel a stabilisé sa jurisprudence pour clarifier le raisonnement en présence d’allégations portant sur le défaut de révélation de certaines circonstances par l’arbitre. Premier temps, il faut que le grief soit recevable ; deuxième temps, il faut que l’arbitre se soit abstenu de révéler des circonstances qui auraient dû l’être ; troisième temps, il faut que la circonstance ignorée soit de nature à créer, dans l’esprit des parties, un doute raisonnable sur l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre. Examinons la décision à la lumière de ce cheminement.

La recevabilité du grief

L’article 1466 du code de procédure civile, connu de tous, impose aux parties de dénoncer les irrégularités procédurales dès que possible, faute de quoi elles y renoncent. Cette règle est entendue largement et la cour le rappelle, en soulignant que « cette disposition ne vise pas les seules irrégularités procédurales mais tous les griefs qui constituent des cas d’ouverture du recours en annulation des sentences arbitrales, à l’exception des moyens fondés sur l’article 1520-5°, du code de procédure civile et tirés de ce que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence violerait l’ordre public international de fond. Le grief allégué constitutif du cas d’ouverture tiré de la constitution irrégulière du tribunal arbitral est donc soumis à l’article 1466 précité ». Sur cet aspect, rien de nouveau.

À première vue, on peut même penser que la question dans l’affaire PAD ne soulève aucune difficulté. L’hommage du président du tribunal arbitral date du 15 avril 2021 alors que la sentence arbitrale a été rendue le 10 novembre 2020 et le recours en annulation formé le 14 décembre 2020. Autrement dit, la découverte est postérieure à la reddition de la sentence, ce qui permet d’écarter toute discussion sur la renonciation pendant l’instance. Mieux, la sentence attaquée n’est que partielle et la procédure est encore en cours à la date de l’hommage. Or le requérant a introduit une demande de récusation le 20 avril 2021. Le devoir de réaction a été respecté pour permettre l’examen du grief devant le juge de l’annulation.

On peut toutefois soulever une double interrogation.

D’une part, la notoriété de la relation amicale est éludée (dans le même sens, D. Mainguy, note ss. Paris, 10 janv. 2023, n° 20/18330, JCP E 2023. 1061). Ne méritait-elle pas de faire l’objet d’un examen ? Ainsi, la cour d’appel reproduit l’argumentation des requérants selon laquelle « le PAD considère que la preuve est suffisamment rapportée des liens actuels, profonds, étroits, intenses et de longue date entre les intéressés, relevant notamment que [le président du tribunal arbitral] a été l’élève du [conseil] qui faisait partie de son jury de thèse ». Or s’il y a bien une information notoire, c’est celle-là. Il suffit pour la connaître d’ouvrir la thèse du président du tribunal arbitral pour constater, dès la première page, que le nom du conseil figure parmi les membres du jury. Depuis des mois, la jurisprudence invite les parties à réaliser un examen minutieux de tout ce qui se trouve sur Internet, mais la consultation de la première page du travail fondateur de la vie d’un universitaire échappe à cette obligation d’investigation ? D’ailleurs, il suffit de consulter rapidement la bibliographie des deux universitaires pour constater qu’ils ont participé ensemble à de nombreux colloques, en France comme à l’étranger, en qualité de coparticipants voire d’organisateur.

Cela dit, le lecteur pourra tout à fait souligner qu’il s’agit là de relations universitaires, scientifiques ou doctrinales qui sont distinctes des relations d’amitié. C’est parfaitement exact. Reste que le requérant souligne lui-même qu’« après le décès brutal de ce dernier, […] des doutes sur son impartialité sont devenus des certitudes ». Ce n’est d’ailleurs pas illégitime d’avoir de tels doutes lorsque l’on constate l’existence de liens universitaires intenses. Comme les arbitres, les universitaires ne sont pas des créatures éthérées et des rencontres académiques peuvent découler des liens d’amitié. Or la voie, dans une telle situation, est tracée par la jurisprudence Tecnimont (Paris, 12 avr. 2016, n° 14/14884, D. 2016. 2589, obs. T. Clay ; RTD civ. 2016. 856, obs. H. Barbier  ; Rev. arb. 2017. 234, note E. Loquin ; ibid. 949, note M. Henry ; Cah. arb. 2016. 447, note T. Clay ; maintenu par, Civ. 1re, 19 déc. 2018, Tecnimont, n° 16-18.349, Dalloz actualité, 1er févr. 2019, obs. C. Debourg ; ibid., 29 janv. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 24 ; ibid. 2435, obs. T. Clay  ; Procédures, n° 4, p. 14, obs. L. Weiller ; JCP E 2019, n° 15, p. 20, note A. Constans). Lorsque les informations, qu’elles soient notoires ou communiquées par l’arbitre, sont à l’origine d’un doute, l’obligation de réaction est réactivée. La partie doit alors interroger l’arbitre et, le cas échéant, former une demande de récusation. On peut rester sceptique face à l’argumentation d’une partie qui admet avoir des doutes antérieurs à l’hommage publié, mais qui est restée inactive.

D’autre part, la jurisprudence de la cour d’appel a retenu il y a quelques mois que le déclenchement d’une demande de récusation n’est pas suffisant pour échapper à la renonciation. Il faut, en plus, réitérer ses réserves devant le tribunal arbitral après le rejet de la demande par l’institution. L’arrêt Pharaon est clair sur cette exigence : « Le fait que les décisions de récusation rendues par la Cour de la CCI ne soient pas susceptibles de recours au terme de son règlement d’arbitrage, ce que les parties ont au demeurant accepté en soumettant leur arbitrage à ce règlement et que les décisions rendues par ce centre ne soient pas revêtues de l’autorité de chose jugée et ne lient pas le juge de l’annulation, ne dispensent pas la partie qui entend maintenir sa contestation de formuler expressément une objection ou à tout le moins des réserves devant le tribunal arbitral, dès lors que si elle s’abstient de le faire, elle doit être réputée avoir pris acte des décisions de récusation et accepté de se soumettre au tribunal arbitral ainsi constitué » (Paris, 15 juin 2021, n° 20/07999, Dalloz actualité, 17 sept. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; Lexbase Hebdo, 9 sept. 2021, obs. L. Chuk Hen Shun). Rien dans l’arrêt n’indique que cette formalité a été respectée, alors que l’arbitrage était encore en cours après le rejet de la demande de récusation.

En définitive, on est un peu étonné que la question de la notoriété soit passée si rapidement. Faut-il y voir un changement de cap, vers une appréciation renouvelée de la notoriété que nous appelons inlassablement de nos vœux depuis plusieurs années ? Impossible de le savoir. Et c’est sans doute le principal problème. En effet, la sécurité juridique est un principe au moins aussi important que la qualité de la règle posée. En la matière, la jurisprudence nous dit depuis des années, et encore dans l’arrêt PAD, que « l’arbitre est dispensé de révéler les faits notoires » (§ 50 de l’arrêt). Les arbitres qui révèlent (ou ne révèlent pas) aujourd’hui se fondent, en principe, sur les solutions acquises à cet instant. En revanche, ils sont dépourvus de facultés divinatoires permettant d’anticiper les évolutions jurisprudentielles d’ici quelques années, à la date à laquelle un recours sera examiné. C’est d’ailleurs la raison qui doit inciter les arbitres à révéler les faits notoires, quand bien même la jurisprudence les en dispense, car nul ne peut prévoir les solutions de demain. Partant, on doit bien admettre que le faible intérêt porté à cette question dans la décision n’est pas sans susciter une certaine inquiétude et devrait préoccuper l’ensemble de la communauté.

L’obligation de révélation de la circonstance

La détermination des circonstances à révéler est une question qui a fait l’objet des évolutions les plus intéressantes et les plus intrigantes ces dernières années. La jurisprudence, depuis le fameux arrêt Vidatel, creuse un sillon inattendu qui place le règlement d’arbitrage au cœur du raisonnement (Paris, 26 janv. 2021, n° 19/10666, Dalloz actualité, 22 févr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; JCP 2021. Doctr. 696, obs. P. Giraud). La raison à cela tient au silence du droit français, qui n’apporte aucun soutien aux arbitres dans l’identification des circonstances à révéler. L’arrêt ne dit pas autre chose, en relevant que « le contenu de l’obligation de révélation n’est pas précisé, l’article 1456 du code de procédure civile ayant consacré la règle matérielle d’origine prétorienne qui impose à l’arbitre une obligation générale de révélation » (l’appellation de « règle matérielle » peut être discutée, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une règle spécifique au commerce international, mais une règle qui s’applique aussi bien en matière interne qu’internationale. Cela dit, sa mise en œuvre répond aux caractéristiques d’une règle matérielle).

Comment faire face à cette lacune du droit français ? Deux options sont envisageables : créer un régime prétorien de toute pièce ou renvoyer à des sources tierces. Après avoir longtemps suivi la première voie, le droit français emprunte désormais la seconde. L’arrêt PAD n’y déroge pas et énonce que « s’agissant en l’espèce d’un arbitrage rendu sous l’égide de la CCI dans lequel les parties ont entendu se soumettre au Règlement de la CCI (version 2017), il appartient à l’arbitre de faire application de ce Règlement et de se référer aux recommandations émises en cette matière par ce centre d’arbitrage (v. “note du 1er janvier 2019 aux parties et aux tribunaux arbitraux sur la conduite de l’arbitrage selon le Règlement d’arbitrage CCI”), ce qui lui donne un référentiel objectif pour lui permettre de satisfaire à cette obligation ». La fin de l’attendu est intéressante et révèle la ratio legis de ce choix : donner à l’arbitre un référentiel impératif, stable et qui ne nécessite pas de connaître le contenu du droit français.

Ce choix est audacieux. Il est cohérent avec l’aspiration jurisprudentielle de soutenir l’autonomie de l’arbitrage international et de placer la volonté des parties au cœur de son régime juridique. Il consacre une forme de supplétivité du droit français en matière d’obligation de révélation. Reste que la route est semée d’embûches et que ce choix, si l’on est prêt à le soutenir, sera soumis à rude épreuve. En effet, il faut assumer le projet jusqu’au bout et admettre que les institutions puissent régler intégralement ces questions. C’est accepter que le juge français soit partiellement voire totalement dépossédé de ce cas d’ouverture. En effet, le pire serait que les exigences institutionnelles et les exigences jurisprudentielles se cumulent, se contredisent ou s’annihilent. Il faudra du temps pour attendre un point d’équilibre.

Quoi qu’il en soit, à propos des circonstances à révéler, il est déjà acquis qu’il faut partir de la fameuse Note aux parties de la CCI pour établir l’existence d’une obligation pesant sur les arbitres. C’est ce que fait la cour, qui rappelle que la Note prévoit l’obligation pour les arbitres de révéler toute « relation professionnelle ou personnelle étroite avec le conseil de l’une des parties ou le cabinet d’avocats de ce conseil ». Elle ajoute, comme cela est précisé dans la Note, que la liste dressée n’est pas exhaustive et que tout doute doit être résolu en faveur de la révélation.

En l’espèce, deux liens différents sont pointés du doigt par le requérant : d’une part, celui entre le président et un coarbitre et, d’autre part, le fameux lien entre le président et le conseil. Ces liens ne figurent pas dans la déclaration d’indépendance de l’arbitre, qui est reproduite intégralement.

Sur le premier, le lien entre le président et le coarbitre, lui aussi professeur de droit, échappe à la révélation. La cour juge que « les liens professionnels qui peuvent exister entre les avocats et les professeurs de droit, notamment dans le domaine de l’arbitrage international, et en particulier dans le milieu universitaire à un niveau doctoral et pour les jurys de thèse, n’impliquent nullement, par nature, l’existence de relations professionnelles ou personnelles “étroites” au sens des recommandations de la CCI précitées, ces relations pouvant tout au plus être qualifiées d’académiques ou de scientifiques ». Faute d’éléments supplémentaires, la relation est considérée comme échappant à l’obligation de révélation (v. égal., sur les liens académiques, Paris, 17 mai 2022, n° 20/15162, Dalloz actualité, 13 juill. 2022, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2022. 2330, obs. T. Clay ).

Sur le second, la cour écarte également la révélation des liens académiques. En revanche, en s’appuyant sur l’éloge publié à la mémoire du conseil, la cour juge que le lien d’amitié doit être révélé. La motivation mérite d’être reproduite. La cour énonce que « la société DIT relève à juste titre le contexte particulier de cette publication, qui comporte une part d’emphase et d’exagération inhérente aux hommages funèbres. Dans ces circonstances particulières, la mention finale (“Je l’admirais et je l’aimais”) ne saurait, contrairement à ce qu’allègue le PAD, être considérée comme la marque d’une aliénation de son auteur envers le [conseil], mais doit être comprise comme l’expression d’un hommage rendu à une figure respectée du droit de l’arbitrage. S’inscrivant dans un registre personnel, les déclarations qu’elle comporte n’en font pas moins état de liens d’amitié entre son auteur et le [conseil], au sujet desquels [le président] affirme notamment qu’il consultait ce dernier “avant tout choix important”, révélant ainsi l’intensité d’une relation dépassant la simple amitié ordinaire, intensité que conforte l’information selon laquelle le défunt “se livrait” à lui, alors même que l’auteur souligne le caractère exceptionnel d’une telle attitude de la part de l’intéressé (“lui qui le faisait peu”). La proximité et l’intimité ainsi révélées apparaissent telles qu’elles ne peuvent, sauf à vider la notion de sa substance, que conduire à regarder cette relation comme caractérisant l’existence de liens personnels étroits ».

Nous reviendrons de façon plus approfondie sur la question de la révélation du lien d’amitié plus loin dans ce commentaire. Disons simplement, à ce stade, que la démarche adoptée par la cour paraît tomber sous le sens : l’hommage révèle un lien d’amitié qui entre dans le champ de la révélation et dont les parties ont été tenues dans l’ignorance.

Le doute raisonnable

Il est de jurisprudence constante depuis l’arrêt Tecso (Civ. 1re, 10 oct. 2012, n° 11-20.299, Dalloz actualité, 19 oct. 2012, obs. X. Delpech ; D. 2012. 2458, obs. X. Delpech ; ibid. 2991, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2013. 678, note C. Chalas ; RTD com. 2013. 481, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2013. 129, note C. Jarrosson ; JCP 2012. Act. 1127, obs. M. Henry ; ibid. 2012. Doctr. 1268, note B. Le Bars ; ibid. 2012. Doctr. 1354, § 1er, obs. C. Seraglini ; Procédures 2012. Comm. 354, note L. Weiller) que le défaut de révélation ne suffit pas à emporter l’annulation de la sentence ; encore faut-il que les circonstances soient de nature à faire naître un doute raisonnable sur l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre. Sur cet aspect, l’arrêt ne déroge pas à la règle et souligne de façon pédagogique que « la non-révélation par l’arbitre de l’existence de liens personnels étroits avec l’une des parties ou son représentant ne suffit pas, à elle seule, à caractériser un défaut d’indépendance ou d’impartialité. Encore faut-il que les éléments tus soient de nature à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable sur son indépendance et son impartialité, c’est-à-dire un doute qui peut naître chez une personne placée dans la même situation et ayant accès aux mêmes éléments d’information raisonnablement accessibles, l’appréciation devant être faite sur des bases objectives et en tenant compte des spécificités de l’espèce ».

Pour la cour d’appel, le doute est caractérisé en l’espèce. Elle énonce que « le fait d’établir un lien entre l’existence des liens personnels étroits précités et une procédure d’arbitrage en cours, par la mention : “c’est sous ses nouvelles couleurs que je devais le retrouver dans trois semaines pour des audiences où il agirait comme conseil et moi comme arbitre, et je me réjouissais d’entendre à nouveau ses redoutables plaidoiries au couteau, où la précision et la hauteur de vue séduisaient bien plus encore que n’importe quel effet de manche. Ce rendez-vous n’aura pas lieu, pas plus que nos rencontres régulières (…)” associée à celle selon laquelle, de son côté, il le consultait “avant tout choix important”, alors que l’arbitrage mentionné dont il était le président se poursuivait entre les mêmes parties, constitue une circonstance qui, sans remettre en cause l’intégrité intellectuelle et professionnelle de l’intéressé, était de nature à laisser penser aux parties que le président du tribunal arbitral pouvait ne pas être libre de son jugement et ainsi créer dans l’esprit du PAD un doute raisonnable quant à l’indépendance et l’impartialité de cet arbitre ». Plusieurs remarques peuvent être formulées à l’égard de cette motivation.

Premièrement, les éléments utilisés pour caractériser le doute raisonnable sont identiques à ceux retenus pour établir la nécessité de révéler les circonstances. D’une part, il s’agit dans les deux cas de propos tenus dans l’éloge funèbre. D’autre part, certains éléments sont visés deux fois, notamment la formule selon laquelle le président consultait le conseil « avant tout choix important », qui est utilisée pour caractériser l’obligation de révélation et le doute raisonnable. L’élément décisif qui a justifié l’obligation révélation est aussi celui qui justifie l’annulation. Cette démarche n’est pas celle adoptée habituellement par la cour, qui exige presque systématiquement des « élément[s] complémentaire[s] tiré[s] notamment des faits ou des circonstances entourant l’affaire » (Paris, 22 févr. 2022, n° 20/08929, Couach, Dalloz actualité, 16 mars 2022, obs. J. Jourdan-Marques ; JCP 2022. Doctr. 724, obs. P. Giraud). Cette approche est évidemment envisageable, mais il faut bien admettre qu’elle brouille la frontière entre les deux critères.

Deuxièmement, on peut s’interroger sur la façon d’examiner le doute raisonnable. D’un côté, la cour évoque une « appréciation devant être faite sur des bases objectives ». De l’autre, elle juge que cette circonstance « sans remettre en cause l’intégrité intellectuelle et professionnelle de l’intéressé, était de nature à laisser penser aux parties ». On peine à comprendre si l’appréciation doit être objective ou subjective. Comment admettre l’existence d’un doute si la cour n’en a aucun ? La position des parties est-elle à ce point différente de celle de la cour pour que l’appréciation du doute raisonnable de l’une et de l’autre soit distincte ? Est-on en train de subjectiviser une appréciation objective du doute raisonnable ? Cette dissociation n’est pas sans inconvénient, car les parties, si elles forment un recours, considèrent systématiquement avoir un doute raisonnable. Comment, dès lors, justifier de rejeter le recours si la cour considère que son appréciation est indifférente ? Comment faire le tri dans le doute des parties si la cour n’accorde aucune confiance à son jugement ?

Troisièmement, doit-on se laisser convaincre par le doute caractérisé dans cette affaire ? Sur les trois dernières années, la cour d’appel n’a annulé aucune sentence sur ce fondement. Ce n’est pourtant pas faute d’occasions, puisqu’on dénombre une quinzaine de recours exercés sur ce fondement. Si tous n’ont pas été rejetés pour absence de doute raisonnable, c’est le cas d’un certain nombre d’entre eux. Il est remarquable que, parmi toutes les hypothèses, en particulier celles faisant état de liens matériels entre un arbitre et une partie ou un conseil, la seule qui ait donné lieu à une annulation soit celle où c’est un lien d’amitié qui est en jeu. Le lien désintéressé est-il plus grave que le lien intéressé ? Les arbitres sont-ils incapables de faire la part des choses entre leur mission et leur amitié ? C’est la question qu’il faut désormais se poser.

L’amitié dans l’arbitrage : une question légitime

L’amitié en arbitrage est un éléphant au milieu de la pièce. On peut légitimement critiquer cette situation, mais il ne fait aucun doute que l’on trouve de tels liens dans toute procédure arbitrale. Deux éléments au moins y contribuent : d’une part, l’arbitrage est un petit milieu, où tout le monde se connaît. À force de se côtoyer, des liens se tissent et des amitiés naissent (osons dire qu’il en va de même, historiquement, avec les magistrats spécialisés en arbitrage). D’autre part, l’arbitrage repose sur la confiance. On nomme des arbitres que l’on connaît, non pas tant parce qu’on attend d’eux une quelconque dépendance ou une partialité, mais parce que l’on ne prend pas le risque de choisir un inconnu.

Reste que le débat doit être mené. Depuis plus d’une décennie, l’attention se focalise sur le lien matériel. La raison est double. D’une part, ils sont potentiellement les plus graves, en ce qu’ils peuvent créer une véritable dépendance économique. D’autre part, parce que l’information de l’existence de ce lien est celle qui a le plus de chances de se retrouver matérialisée sur un support accessible aux parties.

En revanche, les liens d’amitié sont insaisissables. Dans un petit milieu comme l’arbitrage, l’amitié peut être connue de tous sans pour autant qu’aucune preuve de celle-ci ne soit disponible. Certes, on peut trouver des indices sur les réseaux sociaux, que ce soit l’amitié sur Facebook (qui, on le rappellera, a été regardée comme indifférente en matière judiciaire, Civ. 2e, 5 janv. 2017, n° 16-12.394, Dalloz actualité, 19 janv. 2017, obs. S. Prétot ; D. 2017. 62 ; ibid. 208, entretien P.-Y. Gautier ; ibid. 2390, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny ; Dalloz IP/IT 2017. 350, obs. G. Desgens-Pasanau  ; JCP 2017. 74, obs. F. G’Sell ; Dr. adm. 2017, Repère 2, obs. Stahl ; Dr. fam. 2017. Repère 2, obs. J.-R. Binet) ou encore la publication de photographies librement accessibles. Reste que, le plus souvent, l’amitié n’est pas une information disponible par écrit (ou en image). C’est d’ailleurs pour cette raison qu’une obligation de révélation pèse sur l’arbitre. C’est à lui de transmettre l’information, pas aux parties de se s’échiner à la trouver, quand bien même, contrairement au lien matériel, l’amitié est rarement confidentielle.

Alors, l’arbitre doit-il prendre l’initiative de révéler cette information ? L’arrêt donne une réponse sans ambiguïté. Reste à en déterminer les contours. Toutefois, il ne faut pas s’arrêter là. La montée en puissance de l’obligation de révélation emporte de nombreux effets de bord, qu’il appartient à la jurisprudence de juguler.

Les contours de l’amitié à révéler

Exiger la révélation du lien d’amitié est une chose ; délimiter cette révélation en est une autre. Or un petit tour de la question révèle que l’on surplombe un puits sans fond.

Premièrement, qu’est-ce que l’amitié ? Ou plutôt, à partir de quel degré la relation doit-elle être jugée digne de révélation ? L’amitié est subjective. Certains diront que leurs amis se comptent sur les doigts d’une main alors que d’autres se vanteront d’en avoir des centaines ou des milliers. Comment objectiver cette qualification ? Quelle intensité du lien ? Quel seuil annuel de rencontres ? Quelle ancienneté de la relation ? Inutile d’en dire plus, on voit déjà que la question est complexe.

Deuxièmement, l’amitié est un lien entre deux personnes. Qui le lien doit-il unir ?

D’un côté, l’arbitre ; mais de l’autre ? Les parties, dira-t-on immédiatement. Certes, mais à l’exception des hypothèses où les parties sont des personnes physiques, cette réponse est trop courte. Il faut déterminer si l’amitié peut concerner les dirigeants, les actionnaires ou encore les salariés d’une partie ? Potentiellement, cela fait beaucoup de monde et on imagine qu’il est indispensable de faire du tri. Qu’en est-il au-delà des parties ? En l’espèce, le lien ne concerne pas une partie, mais son conseil. Simplement, il y a rarement, en arbitrage, une seule personne physique qui assure cette mission. Faut-il étendre l’obligation à toutes ? Faut-il aller au-delà et envisager les membres du cabinet qui ne participent pas à l’arbitrage ? Et quid, autre hypothèse, des coarbitres ? Là encore, l’arrêt envisage le lien entre le président et le coarbitre. Faut-il l’inclure ?

Mais pourquoi limiter le lien d’amitié à l’arbitre ? Ne faut-il pas envisager les conjoints, les ascendants, les descendants ou les collatéraux ? Qu’en est-il des liens qui concernent les associés de l’arbitre ?

Sur ces questions, la Note aux parties de la CCI est très décevante. Elle vise la seule relation professionnelle entre l’arbitre et le conseil d’une partie ou son cabinet (si tant est que l’on puisse être ami avec une personne morale, ce dont Jèze aurait douté… toutefois, les bons comptes font les bons amis et c’est souvent, nous rappelle Soyer, la personne morale qui paie). Rien n’est dit sur l’amitié avec une partie, pas plus que sur les cercles gravitant autour des uns et des autres. Dès lors, le choix de la cour d’appel de se fonder sur la Note aux parties pourrait tourner court, sauf à restreindre le champ de la révélation.

La consultation des IBA Guidelines est plus fertile. Elles mentionnent dans les circonstances à révéler “A close personal friendship exists between an arbitrator and a counsel of a party” et “A close personal friendship exists between an arbitrator and a manager or director or a member of the supervisory board of: a party; an entity that has a direct economic interest in the award to be rendered in the arbitration; or any person having a controlling influence, such as a controlling shareholder interest, on one of the parties or an affiliate of one of the parties or a witness or expert”. L’obligation est plus large, quand bien même on constate que l’entourage de l’arbitre n’est pas concerné.

Le code de l’organisation judiciaire apporte également une piste intéressante. Seule est évoquée, à l’article L. 111-6, l’hypothèse de l’« amitié ou inimitié notoire entre le juge et l’une des parties ». La formule est restrictive et exclut l’avocat.

Il n’est pas inintéressant de se demander si le choix réalisé par le code de l’organisation judiciaire n’est pas plus cohérent que celui réalisé par la Note aux parties de la CCI. Ce qui est recherché, c’est le risque pour l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre. Or l’amitié avec une partie est bien plus de nature à influencer la décision de l’arbitre que toute autre relation. Si les magistrats de l’ordre judiciaire sont capables de faire la part des choses entre leur amitié avec un conseil et le litige dont ils sont saisis, il en va de même pour les arbitres, qui ne sont pas plus vertueux, mais ne le sont pas moins.

Pour autant, la hiérarchisation des liens d’amitié en fonction de la gravité ne rend pas moins légitime la question de la révélation. C’est une chose de dire que l’existence d’un lien d’amitié fait obstacle à l’exercice d’une fonction d’arbitre, c’en est une autre que de considérer qu’elle doit être révélée sans pour autant remettre en cause la mission confiée. Il devient indispensable d’établir un cadre sécurisant à la révélation.

Les effets de bord à juguler

Il y a un problème dans la révélation. Il est simple : les arbitres ne sont pas incités à révéler. L’affaire PAD le révèle d’ailleurs au grand jour : sans cet hommage, l’amitié serait restée ignorée et la sentence aurait été préservée.

Comment l’expliquer ? Lorsqu’une personne est pressentie pour assurer une mission d’arbitre, elle va s’interroger sur les circonstances à révéler. Plus les circonstances sont nombreuses, plus il est probable qu’une partie objecte à la désignation. C’est là qu’on touche au cœur de la difficulté. Plus l’arbitre en dit, plus il a de chance d’être écarté (défaut de confirmation ou récusation). Moins l’arbitre en dit, plus il a de chance d’être retenu.

Mais il y a beaucoup plus problématique. On pourrait espérer que les institutions d’arbitrage restent solides face aux contestations – souvent dilatoires – des parties et confirment les arbitres. Et c’est un point que nous n’avons pas encore évoqué à propos de l’affaire PAD. En l’espèce, une demande de récusation a été déposée et rejetée. Néanmoins, la cour d’appel annule quand même la sentence. Rien d’exceptionnel, diront les connaisseurs, la décision de l’institution n’ayant pas autorité de la chose jugée (Paris, 23 juin 2015, n° 13/09748, Rev. arb. 2015. Somm. 957 ; Cah. arb. 2015. 543, obs. P. Daureu et P. Pedone).

C’est...

Les renvois préjudiciels traitant de la directive 2008/48/CE, laquelle concerne les contrats de crédit aux consommateurs, sont devenus assez rares au fil du temps. Ce texte prévoit notamment, pour le consommateur, le fameux délai de quatorze jours calendaires pour se rétracter dans le cadre d’un contrat de crédit, sans en donner de motif codifié en droit français à l’article L. 312-19 du code de la consommation. Des hésitations sont toutefois apparues sur le lien entre ce délai de rétractation et certaines dispositions des droits internes des États membres, comme pour l’ancien article L. 311-14 du code de la consommation devenu L. 312-25 qui empêche le commencement de l’exécution du contrat de crédit pendant une durée de sept jours. C’est précisément ce qui a conduit la cour d’appel de Paris à poser une question préjudicielle à ce sujet, notamment sur les règles procédurales entourant un relevé d’office de la nullité d’un contrat conclu en violation du délai requis par ce texte.

Rappelons brièvement les faits pour comprendre la portée des questions posées. Le 5 novembre 2011, un établissement bancaire décide de consentir à deux personnes physiques un contrat de prêt à la consommation d’un montant de 15 362,90 € remboursable en 84 mensualités. Les parties se sont entendues, près de quatre ans plus tard, pour réaménager la dette. Mais les débiteurs ne s’exécutent pas à la suite de cette renégociation. Leur défaillance conduit la banque à saisir les juridictions françaises pour voir prononcer une condamnation au paiement du solde restant dû. Par jugement du 25 janvier 2018, le tribunal d’instance du Raincy (Seine-Saint-Denis) a condamné les emprunteurs au remboursement du solde du seul capital perçu car la juridiction avait prononcé la nullité du contrat de crédit en cause. Le tribunal a soulevé d’office l’article L. 311-14 du code de la consommation lequel concerne le délai de sept jours évoqué précédemment dans nos propos introductifs. Le jugement avait constaté que, contrairement à ce que prévoit cette disposition, les fonds faisant l’objet du contrat avaient été mis à la disposition des emprunteurs moins de sept jours suivant l’acceptation de l’offre de prêt. L’établissement bancaire interjette appel. Il avance que la nullité du contrat de crédit ne pouvait pas être soulevée d’office...

Condamné par le tribunal de commerce en tant que caution à verser différentes sommes, une partie relève appel devant la cour d’appel de Paris, laquelle confirme le jugement par arrêt du 7 avril 2021 en estimant irrecevable la demande de l’appelant visant à obtenir une condamnation de la banque et du fonds commun de titrisation. Les juges d’appel considèrent que si le dispositif des premières conclusions sollicite bien le débouté des demandes de la banque, aucune motivation n’apparaît dans les conclusions, cette demande de débouté ne renvoyant à aucune prétention dûment explicitée et justifiée par des pièces. Pour la cour, est donc irrecevable le moyen de défense de la caution appelante, fondé sur l’article L. 332-1 du code de la consommation, soulevé pour la première fois dans des conclusions ultérieures et dans le dispositif. La caution forme un pourvoi pour violation des articles 910-4 et 954 du code de procédure civile afin de soutenir que le principe de concentration des prétentions se comprend non au regard de la motivation contenue dans le corps des premières écritures mais bien du dispositif qui contenait la prétention. La deuxième chambre civile répond au visa des articles 910-4, alinéa 1er du code de procédure civile, créé par le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, dans sa version applicable du 1er septembre 2017 au 1er janvier 2020 et 954 dudit code :

« 3. Selon le premier de ces textes, à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.
4. En application de l’article 954 alinéas 1 et 3 du code de procédure civile, dans les procédures avec représentation obligatoire, les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquelles chacune de ces prétentions est fondée, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour d’appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.
5. Il en résulte que le respect des diligences imparties par l’article 910-4 du même code s’apprécie en considération des prescriptions de l’article 954.
6. Pour confirmer le jugement, l’arrêt, après avoir rappelé les termes des articles 910-4 et 564 du code de procédure civile, retient que l’engagement disproportionné ouvre à la caution un moyen de défense au fond lui permettant de faire rejeter, selon l’article 71, la demande de son adversaire. Il ajoute que l’article 564 autorisant les nouvelles prétentions dès lors qu’elles ont pour objet de faire écarter les prétentions adverses, la demande tirée de la disposition n’est pas irrecevable comme nouvelle en cause d’appel. Il relève que, dans ses conclusions du 10 mai 2019, M. [J] n’a pas sollicité la déchéance de la banque dans sa motivation, la demande de débouté de la banque ne renvoyant à aucune prétention dûment explicitée et justifiée par des pièces comme l’exige l’article 564. Il retient qu’est irrecevable ce moyen de défense soulevé pour la première fois par conclusion du 26 septembre 2019 et dans son dispositif, déclare irrecevable la demande de l’appelant fondée sur l’article L. 332-1 du code de la consommation.
7. En statuant ainsi, alors que l’appelant avait, conformément à l’article 954 précité, mentionné ses prétentions tendant au débouté de la banque, dans le dispositif de ses premières conclusions remises dans le délai de l’article 908 du code de procédure civile, et que l’article 910-4 ne fait pas obstacle à la présentation d’un moyen nouveau dans des conclusions postérieures, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Moyens et prétentions, la confusion des genres

Le moyen unique au soutien du pourvoi était laconique...

Chacun sait que, sauf disposition contraire, le délai pour former un pourvoi, qui court à compter de la signification du jugement, est de deux mois (C. pr. civ., art. 612). Ce délai de deux mois n’est cependant pas toujours applicable au pourvoi incident, même provoqué, qui obéit aux règles qui gouvernent l’appel incident (C. pr. civ., art. 614). Il résulte en effet de l’article 550 du code de procédure civile que, sous réserve d’être formé dans les conditions de forme et de délai prévues par l’article 1010 du code de procédure civile, le pourvoi incident ou provoqué est recevable alors même que celui qui l’interjetterait serait forclos pour agir à titre principal ; dans ce dernier cas, il n’est cependant pas reçu si le pourvoi principal est lui-même irrecevable.

La mise en œuvre de ces règles conduit à distinguer deux visages du pourvoi incident ou provoqué.

Exercé dans le délai pour former un pourvoi principal, le pourvoi incident ou provoqué ne constitue qu’une commodité procédurale : parce qu’un pourvoi a déjà été formé et a initié un lien juridique d’instance, il est inutile d’exiger de la partie qui entend, à son tour, exercer cette voie de recours qu’elle formalise un nouveau pourvoi principal. Mais, sauf à priver une partie du droit de former un pourvoi en cassation, ce pourvoi incident ou provoqué a la même portée qu’un pourvoi principal : que le pourvoi principal soit déclaré irrecevable ou que soit prononcée sa déchéance, n’a aucune incidence sur la recevabilité du pourvoi incident ou provoqué. Cela ne signifie pas que le pourvoi incident ou provoqué est toujours recevable ; simplement, sa recevabilité ne dépend pas du sort du pourvoi principal.

Mais le pourvoi incident ou provoqué peut présenter un autre visage. Parce que l’exercice...

« Un tiens vaut, ce dit-on, mieux que deux tu l’auras ; L’un est sûr, l’autre ne l’est pas » nous enseigne Jean de La Fontaine (Le petit poisson et le pêcheur). Il n’en reste pas moins qu’en l’absence de certitude d’obtenir leur dû, les justiciables pourront parfois préférer multiplier les moyens de parvenir à leurs fins.

Un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 1er mars 2023 illustre cette tentation. Les faits de l’espèce étaient simples : des époux avaient confié à un entrepreneur la conception et la réalisation de certains travaux d’intérieurs pour leur maison, travaux qui ont, semble-t-il, été menés à bien. Afin de payer le solde du prix du marché, les époux ont alors émis un chèque pour un montant d’un peu plus de 90 000 €. Le chèque étant demeuré impayé en raison d’un défaut de provision suffisante, un huissier de justice a alors délivré au contractant impayé un titre exécutoire en application de l’article 131-73 du code monétaire et financier.

L’un des époux ayant assigné le cocontractant en nullité du contrat, en restitution des sommes déjà perçues et en indemnisation, ce dernier demanda reconventionnellement la condamnation de l’époux à lui payer le solde du prix. On comprend implicitement que la cour d’appel d’Agen, par un arrêt du 5 juillet 2021, avait rejeté l’ensemble des demandes. En ce qui concerne la demande en paiement du prix, ce rejet était motivé par le fait que le cocontractant disposait « déjà d’un titre exécutoire pour ce montant établi par huissier de justice le 30 août 2008 » (arrêt, § 8).

D’un article 4 à l’autre

Sur pourvoi incident formé par le contractant impayé, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt. Si un tel résultat n’étonne pas...

Susciter une réflexion sur la place de la laïcité dans l’activité quotidienne des juridictions et des lieux de justice. Tel était l’objet de l’appel à projets lancé en 2016 par la Mission de recherche droit et justice à la demande de la Direction des affaires criminelles et des grâces de la Chancellerie, et qui a donné lieu à trois rapports de recherche, publiés en 2019, et un colloque, organisé en janvier 2022 par l’Institut des Études et de la Recherche sur le Droit et la Justice. L’objectif de ces travaux est d’identifier les problèmes juridiques qui se posent aux acteurs de la justice lorsqu’ils appliquent le principe de laïcité et, plus largement, lorsqu’ils sont confrontés au fait religieux.

Il s’agit donc de se pencher sur les rapports entre, d’une part, l’obligation de neutralité des fonctionnaires et des agents du service public et, d’autre part, la liberté de pensée, de conscience et de religion des justiciables. Ces derniers n’étant pas soumis à une obligation de neutralité, ils sont libres de manifester leurs convictions – notamment religieuses – à condition de ne pas violer l’ordre public, de respecter les lois et règlements en vigueur et de ne pas troubler le fonctionnement du service. Ce qui leur interdit, par exemple, de dissimuler intégralement leur visage, de se livrer au prosélytisme ou de se prévaloir de leurs croyances religieuses pour s’affranchir des règles régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers.

Mieux former les professionnels de la justice

Réalisée sous la direction de Mathilde Philip-Gay, professeur de droit public à l’Université Lyon 3, l’étude sur La laïcité dans la Justice fait un constat assez inattendu : les professionnels de la justice n’ont pas une connaissance très précise ni très exacte de la notion juridique de laïcité. On peut observer chez eux une multitude de conceptions philosophiques et politiques de la laïcité, et une tendance à faire passer des opinions personnelles pour une règle de droit positif. Or, si cette méconnaissance est très similaire à celle observée dans le reste de la population française, elle est surprenante chez ceux qui sont chargés d’appliquer le droit et de garantir le respect du principe de laïcité au sein des institutions judiciaires.

Or, l’étude souligne que le fait de bien connaître et de respecter le droit positif en matière de laïcité permet aux professionnels d’éviter les situations qui peuvent les conduire à émettre un jugement sur les convictions du justiciable. Et cela permet aussi d’éviter de faire passer des convictions individuelles pour une règle juridique. D’où l’importance de former les professionnels de la justice au droit applicable et de développer une méthodologie de prise en compte du fait religieux dans le respect des principes de la laïcité. L’étude rappelle par ailleurs que le principe de neutralité de l’administration et des services publics revêt deux dimensions, en France : il implique que les agents publics donnent toutes les garanties de la neutralité mais aussi qu’ils en présentent l’apparence pour que l’usager ne puisse en douter. La neutralité à la française est donc à la fois « une neutralité objective » et une « neutralité d’apparence ».

Le juge et les deux facettes de la neutralité à la française

Dirigée par Elsa Forey et Yan Laidié, professeurs de droit public à l’Université de Bourgogne, l’étude sur L’application du principe de laïcité dans la justice s’est notamment penchée sur l’implication, pour les juges, des deux facettes du principe de neutralité de l’administration et des services publics : la neutralité des apparences (ou neutralité statutaire) et, surtout, la neutralité du « for...

Les arrêts rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation sur la clause pénale publiés au Bulletin ne sont guère nombreux. Par conséquent, la pratique reste assez attentive à toutes les décisions qui peuvent être l’occasion d’en préciser les contours et le régime. La clause pénale reste une institution, en effet, extrêmement utilisée pour son efficacité redoutable notamment dans les contrats d’entreprise ou de bail (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, 13e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2022, p. 996, n° 888). Mais cette efficacité peut être mise à mal lorsque le débiteur se retrouve dans une procédure collective. La déclaration de la créance est alors un moment décisif en ce que les créanciers peuvent ainsi entrer dans ladite procédure collective et espérer obtenir un jour leur dû selon leurs situations respectives (sur la qualification juridique de la déclaration de créance, P. Le Cannu et D. Robine, Droit des entreprises en difficulté, 9e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2022, p. 532, n° 786). L’arrêt rendu le 8 mars 2023 par la chambre commerciale de la Cour de cassation vient explorer une question à la croisée de ces chemins.

Les faits ayant donné lieu au pourvoi débutent par la conclusion d’un bail commercial par acte du 29 novembre 2012 entre une société civile immobilière et une seconde société portant sur un local situé dans un centre commercial. L’article 9 du contrat stipule que si le preneur ne se présente pas à la date de livraison prévue (fixée à 2 mois avant la date d’ouverture du centre commercial au public) ou s’il manifestait sa volonté de ne pas exécuter le bail, il devrait verser au bailleur une indemnité forfaitaire correspondant à trois années de loyer de base, toutes taxes comprises. Voici que le preneur à bail est soumis le 30 avril 2013 à une procédure collective (à savoir, un redressement judiciaire). La société civile immobilière avertit son débiteur postérieurement que la livraison du local aura lieu le 7 août 2013. L’administrateur judiciaire informe ladite société civile qu’en application de l’article L. 622-14 du code de commerce, qu’il...

Une société tchèque confie à une société française la distribution exclusive de ses produits en Normandie, par un contrat stipulant une clause compromissoire.

Cette société française saisit un juge des référés afin qu’il soit fait défense à la première société de collaborer avec une société tierce, qu’il lui soit ordonné de produire des pièces et qu’elle soit condamnée au paiement d’une provision.

Cette articulation du droit de l’arbitrage et d’une procédure de référé est bien connue.

Applicable à la matière de l’arbitrage international sur renvoi de l’article 1506 du code de procédure civile, l’article 1449 dispose que en effet que « l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, à ce qu’une partie saisisse une juridiction de l’État aux fins d’obtenir une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ou...

Une application pour les usagers, un plan de soutien immédiat aux juridictions et un ambitieux projet « zéro papier » – qui suscite d’ailleurs déjà le doute. Présenté à la mi-février, le second plan de transformation numérique du ministère vient d’être à nouveau détaillé dans le rapport annexé de l’avant-projet de loi de programmation et d’orientation de la Justice, qui doit être débattu au printemps et qui vient d’être dévoilé par Dalloz actualité.

Un document de quarante pages qui refait le point sur ces chantiers très attendus. Ainsi, outre le déploiement d’une centaine de techniciens informatiques dans les tribunaux cette année, le service du numérique doit plancher sur la connexion au réseau interministériel de l’État (RIE 2) pour « augmenter substantiellement les débits », signale le ministère. La remise à niveau du parc informatique...

Une société roumaine fait l’objet, en Roumanie, d’une procédure collective. Un tribunal commercial de cet Etat prononce alors trois jugements, dont l’un reconnaît la qualité de créancière d’une autre société roumaine.

Se fondant sur le règlement Bruxelles I n° 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, cette seconde société, créancière, a obtenu que ces jugements soient déclarés exécutoires en France.

Rappelons que l’article 38 du règlement dispose que « les décisions rendues dans un État membre et qui y sont exécutoires sont mises à exécution dans un autre État membre après y avoir été déclarées exécutoires sur requête de toute partie intéressée ». Rappelons également que la requête devait être présentée au greffier en chef du tribunal de grande instance, devenu le directeur de greffe du tribunal judiciaire (art. 39, 1, renvoyant à l’annexe II du règlement).

L’ancienne administratrice de la société débitrice a alors formé un recours contre la décision du greffier en chef.

Elle soutint que la société créancière n’était pas, au sens de l’article 38, une partie intéressée à faire exécuter les jugements roumains, dans la mesure où ceux-ci avaient été rendus en faveur du liquidateur de la société débitrice et du représentant des créanciers.

L’arrêt du 1er mars 2023 écarte toutefois le moyen du pourvoi dans les termes suivants : « l’exequatur d’un jugement étranger n’étant pas, en lui-même, un acte d’exécution, c’est à bon droit que la cour d’appel a jugé que la (seconde) société, qui avait été admise en qualité de créancière à la procédure collective de la société (débitrice) ouverte en Roumanie, était une partie intéressée à l’exequatur des jugements lui conférant...

Le contexte

L’article 1237-1 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 dispose que « En toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n’en décide autrement. En cas de confirmation pure et simple par le juge d’appel d’une décision allouant une indemnité en réparation d’un dommage, celle-ci porte de plein droit intérêt au taux légal à compter du jugement de première instance. Dans les autres cas, l’indemnité allouée en appel porte intérêt à compter de la décision d’appel. Le juge d’appel peut toujours déroger aux dispositions du présent alinéa. » Il résulte de ce texte que toute décision de justice portant condamnation emporte, en principe, intérêt au taux légal (C. mon. fin., art. L. 313-2) à compter du prononcé du jugement, que le dispositif prenne le soin de la préciser ou pas.

Cependant, l’article L. 313-3 du code monétaire et financier dispose que « En cas de condamnation pécuniaire par décision de justice, le taux de l’intérêt légal est majoré de cinq points à l’expiration d’un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire, fût-ce par provision. Cet effet est attaché de plein droit au jugement d’adjudication sur saisie immobilière, quatre mois après son prononcé. Toutefois, le juge de l’exécution peut, à la demande du débiteur ou du créancier, et en considération de la situation du débiteur, exonérer celui-ci de cette majoration ou en réduire le montant. » Si le point de départ du calcul de l’intérêt au taux légal ne fait pas de...

Parmi les innovations de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l’article 1124 du code civil et son bris de jurisprudence sur la rétractation du promettant dans le cadre d’une promesse unilatérale de vente a fait couler beaucoup d’encre en doctrine (v. sur ce point F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 13e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2022, p. 278, n° 259). À la suite de cette nouveauté dans le droit positif, d’une manière assez surprenante, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a, après quelques hésitations, décidé de modifier sa jurisprudence pour les contrats antérieurs au 1er octobre 2016. Elle a pu ainsi préciser que le promettant s’obligeait définitivement à vendre dès cette promesse, rendant sa rétractation inefficace même avant l’ouverture du délai d’option qui est offert au bénéficiaire (v. Civ. 3e, 23 juin 2021, n° 20-17.554, D. 2021. 1574 , note L. Molina ; ibid. 2251, chron. A.-L. Collomp, B. Djikpa, L. Jariel, A.-C. Schmitt et J.-F. Zedda ; ibid. 2022. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ; AJDI 2022. 226 , obs. F. Cohet ; Rev. sociétés 2022. 141, étude G. Pillet ; Rev. prat. rec. 2022. 25, chron. O. Salati ; RTD civ. 2021. 630, obs. H. Barbier ; ibid. 934, obs. P. Théry  ; 20 oct. 2021, n° 20-18.514, Dalloz actualité, 17 nov. 2012, obs. G. Tamwa Talla ; D. 2021. 1919 ; ibid. 2022. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ; AJDI 2022. 384 , obs. F. Cohet ; Rev. prat. rec. 2022. 25, chron. O. Salati ; RTD civ. 2022. 112, obs. H. Barbier ). La chambre commerciale de la Cour de cassation a décidé, dans son arrêt du 15 mars 2023 aujourd’hui commenter, de suivre cette voie et de revirer sa propre jurisprudence dans une décision particulièrement longue et permettant d’étudier également la possible modulation des effets du revirement, laquelle était questionnée par le promettant, défendeur au pourvoi. Rappelons les faits pour comprendre toute la portée de cet arrêt assurément très intéressant, destiné toutefois seulement au Bulletin là où on aurait pu, peut-être, l’attendre également au sein des Lettres de chambre.

Deux sociétés concluent, le 21 juin 2012, un protocole d’accord cadre qui a pour objet l’entrée d’une d’entre-elles dans une société filiale de l’autre. La première partie du protocole prévoit que l’une des sociétés acquiert donc 47 % de la société tierce, le solde étant détenu par la société cocontractante. La deuxième partie de la convention stipulait une promesse unilatérale de cession de 13 % des actions de la même société, le bénéficiaire devant lever l’option dans les six mois de la tenue de l’assemblée générale approuvant les comptes clos au 31 décembre 2015. La troisième partie du protocole prévoyait, quant à elle, une promesse synallagmatique de vente de l’ensemble des actions encore détenues par le propriétaire initial sous condition suspensive de la réalisation sans heurt des deux cessions précédentes. Le 8 mars 2016, le promettant notifie au bénéficiaire de la promesse sa rétractation de la promesse unilatérale. Le 28 juin de la même année, le bénéficiaire notifie à cette même société son intention de lever l’option. Le bénéficiaire mécontent de ne pas pouvoir obtenir la cession des parts promises a assigné son cocontractant en exécution forcée de la promesse et en paiement de dommages-intérêts. Les juges du fond rejettent la demande de réalisation forcée de la vente, la demande de dommages et intérêts et annulent la troisième partie de la convention. Ils avancent que, conformément au droit antérieur à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la rétractation du promettant exclut toute rencontre de volontés réciproques de vendre et d’acquérir, signant ainsi l’impossibilité de faire droit à la demande de réalisation forcée de la vente. Nous l’aurons compris, le bénéficiaire de la promesse se pourvoit en cassation en 2021 critiquant cette position jurisprudentielle. C’est ainsi que la chambre commerciale de la Cour de cassation a pu connaître de ce pourvoi lui laissant la possibilité de revirer sa propre jurisprudence sur cette question.

L’arrêt aboutit à une cassation pour violation de la loi : nous l’étudierons sous l’angle de l’harmonisation des jurisprudences en premier lieu puis de l’absence de modulation de l’application du revirement en second lieu.

Une harmonisation attendue de la position de la chambre commerciale

Dans l’arrêt du 15 mars 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation vient utilement mettre à profit la technique de rédaction dite de la motivation enrichie pour accompagner son revirement de jurisprudence. Il s’agit d’un des arrêts publiés au Bulletin les plus motivés de ces dernières années, sans aucun doute tant la question effleure...

Quel est le droit dont le délai de prescription est suspendu lorsqu’un juge ordonne une mesure d’instruction avant tout procès ?

Telle était la question soulevée dans l’affaire ayant donné lieu à un arrêt rendu le 2 mars 2023 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation.

Les faits ayant conduit au prononcé de cet arrêt n’étaient guère originaux. Parce qu’elle rencontrait des difficultés à propos de moteurs acquis entre octobre 2005 et octobre 2006, une société a décidé d’assigner la société venderesse à comparaître devant le président du tribunal de commerce afin que, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ce dernier ordonne une mesure d’instruction préventive en vue, notamment, de rechercher l’existence de vices rédhibitoires. Par ordonnance du 20 novembre 2009, le président du tribunal de commerce a fait droit à cette demande et a prescrit une expertise. L’expert a établi son rapport le 26 février 2015 et ce n’est que, selon un acte signifié le 4 mars 2016, que l’acquéreur a assigné le vendeur en paiement au titre de manquements à son obligation de délivrance conforme et à son obligation de conseil. La cour d’appel de Lyon a cependant déclaré ces prétentions irrecevables comme se heurtant à la prescription. Les juges du fond n’ont pas nié qu’un délai de prescription puisse être interrompu par l’assignation devant le juge des référés, puis suspendu par le prononcé de la mesure d’instruction préventive ; en revanche, ils ont estimé que les mesures d’instruction préventives, qui visaient à rechercher l’existence de vices rédhibitoires, n’avaient pas le même objet que celui des prétentions dont ils étaient saisis.

La Cour de cassation n’a pas partagé cette manière de voir les choses. Après avoir rappelé les termes de l’article 2239 du code civil, elle a jugé que « si, en principe, la suspension comme l’interruption de la prescription ne peuvent s’étendre d’une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions tendent à un même but, de sorte que la seconde est virtuellement comprise dans la première ». Appliquant cette règle, elle a constaté que la demande d’expertise en référé, qui tendait à identifier les causes des sinistres subis par les matériels livrés et à déterminer s’ils étaient atteints d’un vice rédhibitoire, tendait au même but que l’action en inexécution de l’obligation de délivrance conforme, si bien que la cour d’appel aurait dû constater que la mesure d’instruction ordonnée avait suspendu la prescription de l’action au fond.

L’étendue de l’effet suspensif attaché au prononcé d’une mesure d’instruction avant tout procès est ainsi calquée sur celle de l’effet interruptif attaché à la demande en justice.

L’étendue de l’effet interruptif de prescription

Apprécier la portée de l’effet suspensif découlant du prononcé de la mesure d’instruction préventive revient finalement à fixer celle de l’effet interruptif attaché à la demande en référé.

L’article 2241 du code civil prévoit que « la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion ». Mais il faut alors identifier le droit dont le délai de prescription est ainsi interrompu par la demande en justice.

Il pourrait être prétendu que l’effet interruptif ne peut s’étendre au-delà du délai de prescription de l’action qui est mise en œuvre par la demande portée en justice. Cette analyse, qui ne semble jamais avoir été réellement soutenue, conduirait alors à limiter considérablement l’effet interruptif de prescription attaché à la demande tendant au prononcé d’une mesure d’instruction préventive. Car l’action exercée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, qui tend à la sanction du droit à la preuve (I. Després, Les mesures d’instruction in futurum, préf. G. Wiederkehr, Dalloz, 2004, nos 177 s.), est, selon toute vraisemblance, distincte de l’action qui pourrait ultérieurement être exercée devant un juge du fond. Dans tous les cas, une telle analyse, qui conduirait à un cantonnement de l’effet interruptif de prescription, ne reflète plus le droit positif.

Au moment de la réforme de l’article 2244 du code civil par la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation, il avait déjà...

Le crédit documentaire, opération « profondément synallagmatique » (J.-M. Jacquet, P. Delebecque et L. Usunier, Droit du commerce international, 4e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2021, p. 615, n° 689), est une institution incontournable du droit du commerce international, au carrefour de plusieurs matières complexes comme le droit des sûretés et le droit bancaire. Mais aussi spéciale soit cette convention, la théorie générale de l’obligation et plus particulièrement son régime peut venir interférer dans les solutions retenues quand plusieurs obligations se croisent. L’arrêt du 15 mars 2023 rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation vient régler une question intéressante, inédite, aux enjeux multiples et importants. La décision forgée, typique d’une motivation enrichie, est ainsi promise à une publication à la fois au Bulletin et aux sélectives Lettres de chambre. Ce pourvoi atypique mérite que l’on en rappelle les faits assez précisément.

Une société de droit émirati (dans la suite de ce commentaire, la société) ayant pour activité l’achat et la revente de produits pétroliers demande à une institution financière connue – l’union des banques arabes et françaises (l’UBAF) – d’émettre en faveur d’un de ses fournisseurs une lettre de crédit import pour un montant de 32 685 291,87 $, laquelle a été réglée le 20 mai 2011 sur présentation des documents justifiant la livraison. Il était prévu que le règlement des sommes dues se ferait conformément aux fameuses Règles et usances uniformes de la Chambre de commerce internationale régissant les lettres de crédit (les RUU 600). La société qui a demandé l’émission de la lettre de crédit import n’a pas remboursé intégralement ladite somme mais seulement 3 999 976,12 $ américains dans le délai imparti. Le 1er juillet 2011, l’UBAF confirme plusieurs lettres de crédit export émises en faveur de la société pour un montant de 28 637 129,44 $ américains payables à réception des documents conformes par versement desdites sommes sur les livres d’un établissement bancaire français ouvert par la société. L’UBAF soutenait avoir réglé cette somme par compensation avec sa propre créance qui n’était toujours pas payée. La société décide donc d’assigner l’UBAF en responsabilité soutenant qu’elle a manqué à son obligation en tant que banque confirmante. En appel, les juges du fond confirment le jugement...

Les arrêts portant sur la cession de créance ont le vent en poupe en ce moment. Après avoir rappelé la portée de l’article 1701, 2°, du code civil dans le cadre de la cession de droits litigieux (Com. 8 févr. 2023, n° 21-11.415, Dalloz actualité, 15 févr. 2023, obs. C. Hélaine), la chambre commerciale de la Cour de cassation s’intéresse à la cession par bordereau dit « Dailly » dont l’effet translatif nécessite un bordereau daté et signé (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, Dalloz, coll. « Précis », 2022, 13e éd., p. 1809, n° 1652). L’arrêt rendu le 15 mars 2023 permet d’utilement rappeler une jurisprudence importante sur l’absence de date des bordereaux de cession (v. M. Julienne, Régime général des obligations, 3e éd., Lextenso, 2020, p. 181 s., n° 240). Rappelons brièvement les faits pour en comprendre la portée. Une société cède à une autre des créances professionnelles ayant donné lieu à l’établissement de plusieurs factures (en l’occurrence, trois en date du 9 août, du 30 août et du 20 septembre 2010). Voici où le problème commence à apparaître : les bordereaux de cession n’ont pas été datés contrairement à l’exigence du code monétaire et financier. La banque, qui vient aux droits du cessionnaire, assigne en paiement le débiteur cédé qui refuse de payer en se prévalant de cette absence de date. Il estimait que les cessions professionnelles ainsi opérées lui étaient inopposables. Ce même débiteur a été, par la suite, placé en redressement judiciaire. Les juges du fond estiment que faute de date, ces cessions doivent être requalifiées en cession de droit commun. Le débiteur regrette cette position et forme un pourvoi en arguant que ce moyen n’avait pas été présenté à la discussion des parties. L’arrêt est logiquement cassé sur le fondement de l’article 16 du code de procédure civile (Com. 22 janv. 2020, n° 18-17.081, D. 2020. 1917, obs. J.-J. Ansault et C. Gijsbers ; ibid. 2085, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; Rev. prat. rec. 2020. 28, chron. O. Salati ). La cour d’appel de Poitiers, de renvoi, refuse à la fois de donner un quelconque effet à la cession de créances professionnelles dont le bordereau n’est pas daté mais, plus encore, refuse de la requalifier en cession de droit commun. La banque se pourvoit en cassation en avançant que l’absence de date ne pouvait pas avoir pour effet de priver l’opération de tout effet translatif en pareille situation.

Le pourvoi est logiquement rejeté. Nous allons...

Cette jurisprudence récente, appelée à une certaine publicité, est à contre-courants multiples. Elle est, d’une part, à contre-courant d’un vaste mouvement politique de promotion de l’amiable, qui devrait rapidement trouver une traduction réglementaire. Elle est, d’autre part, à contre-courant d’une politique jurisprudentielle globalement favorable aux modes amiables. C’est en somme une jurisprudence de contraste (sur laquelle, v. S. Grayot-Dirx, Arbitrage du bâtonnier : le défaut de conciliation préalable à sa saisine ne la rend pas irrecevable, JCP 2023. 368).

Son apport est là : si les articles 7 et 21 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, relatifs aux litiges nés d’un contrat de travail ou de collaboration libérale et aux différends d’ordre professionnel entre avocats, érigent, avec le soutien de l’article 142 du décret du 27 novembre 1991, un préalable de conciliation, celui-ci n’est pas obligatoire, de sorte que sa méconnaissance n’est pas sanctionnée par l’irrecevabilité de la saisine du bâtonnier (v. réc. Civ. 1re, 8 févr. 2023, n° 21-21.893, sur la désignation par convention du bâtonnier compétent s’agissant d’un différend entre avocats de barreaux différents). Pour les différends entre avocats, la conciliation avant saisine du bâtonnier est donc facultative.

Revenons dans un premier temps sur la solution et le raisonnement qui y a conduit.

Litige relatif à un contrat de travail ou de collaboration libérale

La première affaire concerne un contrat de collaboration libérale (pourvoi n° 22-10.679). Un litige survient ; la collaboratrice saisit d’emblée le bâtonnier pour qu’il rende son arbitrage. Le bâtonnier repousse la fin de non-recevoir invoquée de l’autre côté de la barre, tirée de l’absence de tentative de conciliation préalable. Sur recours, une cour d’appel réforme la décision, au motif que la conciliation avant saisine du bâtonnier, prévue par la loi de 1971, ensemble le décret de 1991, revêtirait un caractère obligatoire, dont la méconnaissance se traduirait par l’irrecevabilité de la demande adressée au bâtonnier. Il est vrai que tel est le sens global de la jurisprudence du fond (v. not. Colmar, 31 mai 2019, n° 18/02195, représentatif de cette tendance). Pourvoi est formé et c’est sur moyen relevé d’office que la cassation est prononcée.

La première chambre civile relève, d’une part, que selon l’article 7 de la loi de 1971, les litiges nés d’un contrat de travail ou de collaboration libérale sont, en l’absence de conciliation, soumis à l’arbitrage du bâtonnier (§ 6). D’autre part, elle rappelle que, selon l’article 142 du décret de 1991, le bâtonnier est saisi, à défaut de conciliation, par l’une ou l’autre des parties, l’acte de saisine précisant, à peine d’irrecevabilité, l’objet du litige, l’identité des parties et les prétentions du saisissant (§ 7). Ce qui conduit à la conclusion que le préalable de conciliation dont s’agit n’est pas obligatoire.

Litige d’ordre professionnel entre avocats

Dans la seconde affaire (pourvoi n° 21-19.620), le même raisonnement est développé pour la même conclusion, s’agissant de la conciliation préalable à l’arbitrage du bâtonnier relativement aux différends d’ordre professionnel entre avocats, mettant en jeu l’article 21 de la loi de 1971 et les articles 142, 179-1 et 179-4 du décret de 1991 (ce dernier rend applicable l’article 142 aux litiges considérés ; le second prévoit l’arbitrage du bâtonnier à défaut de conciliation).

En adoptant, coup sur coup, la même solution au moyen d’un seul et même énoncé normatif, la première chambre civile adresse un message assuré et ferme. Toute la question est de savoir s’il est digne d’approbation. Au regard des dispositions en cause, la solution semble exacte.

La loi de 1971 et le décret de 1991

L’article 7 de la loi de 1971 indique bien que la saisine du bâtonnier est possible « en l’absence de conciliation ». L’article 21, III, de la même loi, seul pertinent ici, est pareillement libellé s’agissant des différends d’ordre professionnel entre avocats. Ainsi, ces dispositions législatives n’érigent explicitement pas le préalable de conciliation en obligation ni n’en sanctionnent la méconnaissance par l’irrecevabilité de la saisine du bâtonnier.

On dira qu’une autre interprétation est possible. De fait, la loi n’est habituellement pas là pour bavarder, de sorte que, pour donner effet utile à cette incise – « en l’absence de conciliation » –, il faudrait y voir un préalable de conciliation obligatoire.

Deux considérations permettent cependant de repousser cette interprétation adverse.

D’une part, le principe est l’accès direct au juge (en l’occurrence, au bâtonnier arbitre). Ce n’est que par exception que des causes d’irrecevabilités sont élevées en forme de préalable obligatoire, exception qui sont théoriquement de droit étroit. Dès lors, en présence d’une disposition ambiguë, le doute doit profiter à l’accès direct au bâtonnier.

D’autre part et surtout, l’article 142 du décret de 1991 permet de lever ce doute subsistant. En effet, il prévoit diverses causes d’irrecevabilité. Or ne se trouve pas parmi ces causes le non-respect du préalable de conciliation. D’aucuns diront que c’est un simple oubli. C’est néanmoins douteux : l’alinéa 1er dudit article évoque bien le cas du défaut de conciliation préalable, mais sans lui attacher la moindre sanction.

L’intention du législateur est donc claire : avant la saisine du bâtonnier, une conciliation est possible mais pas obligatoire. Ne pas mettre en œuvre une conciliation préalable à l’arbitrage du bâtonnier n’expose en tout cas pas le requérant à l’irrecevabilité de sa demande.

Ainsi présentée, la solution paraît irrésistible. D’ailleurs, la motivation des arrêts est dans cette veine, d’un syllogisme conquérant et expéditif, à sens unique. Pourtant, un double malaise demeure, l’un relatif à la cohérence interne de la solution, l’autre à sa cohérence externe.

Cohérence interne

Tout d’abord, revient comme un boomerang la question de l’effet utile de cette fameuse incise présente dans la loi et...