L’avocat est-il fondé à croire un communiqué du ministre de la Justice annonçant la suppression de toute audience ?

La question est curieuse, mais elle a été soumise à la deuxième chambre civile de la Cour de cassation qui y a répondu dans un arrêt du 13 janvier 2022.

Parce qu’elle était saisie d’une requête en omission de statuer, la cour d’appel de Versailles avait, après une réouverture des débats et quelques renvois, appelé les parties à se présenter à une audience devant se tenir le 16 mars 2020. Puis arriva la covid-19 et, face à cette inconnue, les tribunaux fermèrent leurs portes. C’est en tout cas le sens d’un communiqué diffusé par le ministre de la Justice le 15 mars 2020 et relayé par le conseil national des barreaux qui indiquait que, dès le 16 mars,« en dehors des contentieux essentiels, l’ensemble des audiences ser[aient] reportées ». L’avocat a accordé foi à ce communiqué de presse et, estimant inutile de se rendre au palais pour y trouver les portes closes, est finalement resté chez lui. Mais voilà que l’audience prévue le 16 mars s’est finalement tenue et n’a pas été renvoyée. Aucun texte n’imposait en effet la suppression de l’audience ou son renvoi à une date ultérieure. La cour a donc statué au vu des conclusions et pièces déposées et, réparant son omission de statuer, a ajouté au dispositif de son arrêt une condamnation de quelques dizaines de milliers d’euros.

Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation n’a cependant pas entériné cette manière de procéder et a censuré l’arrêt rendu par la cour d’appel au grand renfort des articles 14 du code de procédure civile et 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La raison avancée est que le communiqué diffusé le 15 mars était de nature à induire les parties en erreur sur la tenue d’une audience prévue le lendemain.

Admission de l’erreur sur le droit

Ce n’est pas la première fois qu’une erreur sur le droit est admise en droit judiciaire privé. Chacun se souvient en effet peut-être que l’assemblée plénière de la Cour de cassation avait admis que le délai pour exercer un contredit, qui avait pour point de départ le prononcé de la décision, ne pouvait courir à l’encontre de la partie qui avait reçu, avant son expiration, une notification du jugement mentionnant une voie de recours erronée (Cass., ass. plén., 8 avr. 2016, n° 14-18.821 P, D. 2016. 1060 , note L. Veyre ; v. égal. Civ. 2e, 17 sept. 2020, n° 19-13.916, inédit ; Com....

La délimitation de l’étendue de la cassation, qu’elle soit totale ou partielle, « présente un intérêt pratique considérable, car la cassation est presque toujours suivie d’un renvoi, en vertu de l’article 626 du code de procédure civile ; et il est essentiel, pour les parties comme pour le juge, de savoir ce qui a été annulé et doit faire l’objet d’un nouvel examen, sans risquer une violation de la chose jugée génératrice d’un nouveau pourvoi » (Rép. pr. civ., v° Pourvoi en cassation, par J. et L. Boré, n° 891). Et c’est particulièrement le cas en droit de la responsabilité lorsque le juge doit se prononcer sur la liquidation du préjudice.

Récemment, la Cour de cassation a eu plusieurs occasions de rappeler les règles de l’étendue de la cassation lorsque celle-ci n’est que partielle. La décision du 9 décembre 2021 s’inscrit dans cette lignée.

Au mois de juin, la deuxième chambre civile a rappelé que « lorsque la cassation, dont la portée est déterminée par le dispositif de l’arrêt qui la prononce, atteint un chef de dispositif de la décision attaquée, elle n’en laisse rien subsister, quel que soit le moyen qui a déterminé la cassation », imposant alors à la juridiction de renvoi de se prononcer en droit et en fait sur la disposition annulée (Civ. 2e, 10 juin 2021, n° 20-14.854, Dalloz actualité, 28 juin 2021, obs. S. Hortala). Elle a également rappelé cette même règle en précisant qu’en application de l’article 625, alinéa 2, du code de procédure civile, la cassation d’un premier arrêt entraîne, par voie de conséquence, celle d’un second arrêt qui en est la suite (Civ. 2e, 17 juin 2021, n° 19-24.535 et n° 20-13.893, Dalloz actualité, 9 juill. 2021, obs. A. Hacène-Kebir). Aujourd’hui, elle confirme à nouveau cette règle.

En l’espèce, le contentieux portait une fois de plus sur l’indemnisation de la victime d’un accident de la circulation, laquelle avait été indemnisée de ces préjudices par le responsable et son assureur. L’arrêt d’appel qui les avait condamnés le 24 janvier 2017 avait été cassé « seulement en ce qu’il les condamnait solidairement à payer à la victime la somme de 246 188,32 € et condamnait l’institution Carcept prévoyance, [tiers payeur], à payer la somme de 79 381,78 € et de 275 212,80 € ».

Devant la juridiction de renvoi, la victime a demandé une nouvelle liquidation de son entier préjudice corporel.

La Cour d’appel a néanmoins limité la réparation du préjudice corporel aux seuls préjudices soumis à recours, dès lors...

L’arrêt rendu par la première chambre civile par la Cour de cassation le 5 janvier 2022 en matière de cautionnement est assurément original. Il se démarque, par son objet, de celui rendu le même jour que nous avons commenté au sujet de la disproportion du cautionnement et de la prescription extinctive de différentes actions nées de manquements du créancier quant à ses obligations (Civ. 1re, 5 janv. 2022, n° 20-17.325, Dalloz actualité, à paraître). L’arrêt commenté prend comme point de départ l’action dont dispose la caution quand elle a payé à la place du débiteur principal afin de se désintéresser de ce qu’elle a avancé au profit du créancier. On sait que la caution dispose, à ce titre, d’une action personnelle et d’une action subrogatoire (L. Aynès, P. Crocq et A. Aynès, Droit des sûretés, 15e éd., LGDJ, coll. « Droit civil », 2021, p. 83, n° 72). Reprenons les faits ayant donné lieu au problème présenté devant la Cour de cassation : un emprunt est octroyé en 2007 par un établissement bancaire à une personne physique afin que cette dernière puisse acquérir un immeuble pour un montant de 850 000 €. Une caution professionnelle accepte de garantir la dette sous la condition suspensive que l’emprunteur fasse un apport personnel à hauteur de 98 000 €. Toutefois, l’emprunteur ne parvient à réaliser qu’un apport de 42 000 €. Le débiteur principal devient peu à peu défaillant, si bien que l’établissement bancaire prononce la déchéance du terme. Le créancier a, par la suite, appelé la caution en garantie. Le garant paie la somme de 767 100,63 € restant due et assigne l’emprunteur en remboursement sur le fondement de l’article 2305 ancien du code civil ; le cautionnement étant bien évidemment antérieur au 1er janvier 2022 et à l’application de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 (v. J.-D. Pellier [dir.], dossier Réforme du droit des sûretés : saison 2, Dalloz actualité, 17 sept. 2021). Devant la cour d’appel, l’emprunteur argue qu’il n’a pas à régler à la caution la somme due puisque le cautionnement était conclu sous la condition suspensive qu’il fournisse un apport d’une certaine hauteur, soit 98 000 €. Or ceci n’avait pas été le cas car la somme versée avait été deux fois moins importante, à hauteur de...

Parmi les arrêts rendus par la deuxième chambre civile le 16 décembre 2021, l’un s’intéresse à une notion assez nouvelle de la procédure civile et qui a été mise en lumière pendant la « crise sanitaire ». La notion de « tout moyen » est en effet apparue en 2005 dans le code de procédure civile, mais elle a surtout été réglementée en 2015, où elle s’est « incarnée » dans les textos et courriels (v. infra). Les dispositions dérogatoires des ordonnances « Covid », tant celle du printemps que celle de l’automne, ont permis un recours plus libéral à des notifications ou transmissions d’information par tout moyen. L’arrêt est l’illustration de la transmission d’une information « par tout moyen », ineffective donc ratée : faute d’avoir été portée à la connaissance des parties, elle n’a pas rempli son office…

Une affaire fait l’objet d’un appel. Le 3 mars 2020 intervient l’ordonnance de clôture et le 12 mars 2020, le dossier de plaidoirie des appelants est déposé en vue de l’audience de plaidoirie prévue le 16 mars 2020 (alors que l’art. 912 c. pr. civ. exige en principe un dépôt 15 jours avant la date de l’audience), soit pendant la période d’« état d’urgence sanitaire » (rappelons que l’art. 1er de l’ord. n° 2020-304 du 25 mars 2020 prévoyait que « les dispositions de la présente ordonnance sont applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale pendant la période comprise entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée »).

En conséquence de cet état d’urgence, la procédure se déroule sans audience, « le juge ayant usé de la faculté prévue à l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, modifiée par l’ordonnance n° 2020-595 du 20 mai 2020 » et les parties ayant été « régulièrement » avisées de la mise en œuvre de cette procédure et de leur possibilité de former opposition dans le délai de quinze jours. Cette information a eu pour vecteur « une note transmise au bâtonnier de l’ordre des avocats par un magistrat chargé de la coordination du pôle civil de la cour d’appel ».

Le 18 juin 2020, la cour d’appel confirme le jugement. Les perdants se pourvoient en cassation. À l’occasion de celui-ci, ils formulent une question prioritaire de constitutionnalité, que la Cour de cassation refuse de transmettre au Conseil constitutionnel, faute pour la QPC de présenter un caractère sérieux (Civ. 2e, 8 avr. 2021, n° 20-20.443 NP, D. 2022. 20 ). Ils critiquent l’arrêt par un moyen divisé en trois branches. Les deuxième et troisième branches reprochent respectivement une violation de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, ensemble l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et un manque de base au regard de ces mêmes textes. Les appelants n’ont pas été informés personnellement ou par l’intermédiaire de leur avocate de la décision de statuer sans audience et ils ont été ainsi privés du droit de s’opposer à cette décision. L’absence d’effectivité de l’information, non constatée par la cour d’appel, résulte des échanges entre l’avocate des appelants et la juridiction. À l’inverse, l’effectivité de celle-ci ne résulte d’aucune pièce de la procédure.

La Cour de cassation casse, au visa du seul article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, modifiée par l’ordonnance n° 2020-595 du 20 mai 2020, pour manque de base légale. Elle rappelle d’abord le régime de la procédure sans audience pendant la période d’état d’urgence, et en particulier que les parties sont informées de la décision d’y recourir « par tout moyen » (n° 9), elle expose ensuite quels moyens entrent dans cette notion (n° 10 et chapô), puis, elle reproche à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si l’information avait été portée à la connaissance des parties (nos 11 et 12).

Procédure sans audience

Les principes de la procédure sans audience « ordinaire » sont posés par l’article L. 212-5-1 du code de l’organisation judiciaire, issu de la loi du 23 mars 2019, applicable devant le tribunal judiciaire (C. Bléry, Un juge civil toujours plus lointain… ? Réflexions sur la dispense de présentation et la procédure sans audience, Dalloz actualité, 22 déc. 2020). Le recours concret à cette procédure sans audience est réglementé dans différents articles du code de procédure civile, dans leur rédaction du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, qui a été modifiée et complétée par le décret n° 2020-1452 du 27 novembre 2020. La procédure, devant le tribunal judiciaire, peut se dérouler sans audience et est alors exclusivement écrite… tant en procédure écrite qu’en procédure orale.

La procédure sans audience « ordinaire » présente différentes caractéristiques : ainsi l’initiative et l’accord des parties sont nécessaires pour y recourir, peu...

Le big data juridique ne se limite pas à la législation et la jurisprudence françaises. Depuis plusieurs années déjà, certains acteurs de la legaltech s’intéressent et s’efforcent de récupérer d’autres corpus de données qui présentent un intérêt pour les professionnels du droit, de l’assurance, de la conformité ou de la gestion des risques. Documents parlementaires (comptes-rendus des débats, rapport d’information, études d’impact, avis du Conseil d’État, questions écrites au gouvernement, etc.), lignes directrices et commentaires émis par les régulateurs, conventions collectives et accords d’entreprise, avis et travaux préparatoires établis par des instances locales, nationales ou internationales, actions de plaidoyer portées par des ONG… La liste des sources d’informations susceptibles d’intéresser les juristes est longue et varie selon les secteurs d’activité. Et pour répondre aux attentes de leurs clients, les start-ups du droit s‘attachent à développer des solutions technologiques sur mesure.

Exploiter des données externes ou internes...

L’insecte du combat se retire avec gloire :
Comme il sonna la charge, il sonne la victoire,
Va partout l’annoncer, et rencontre en chemin
L’embuscade d’une Araignée :
Il y rencontre aussi sa fin.

En raison du nombre de déclarations d’appel régularisées, depuis des années, au moyen d’une annexe, on aurait pu croire que le danger avait fini par se dissiper. Mais le piège vient de se refermer. Car, comme toujours, à la fin, c’est la Cour de cassation qui a le dernier mot. Le mot de la fin qui justifie les moyens. Un litige relatif à la sécurisation de données financières à la suite d’un virement frauduleux oppose une banque, appelante, à une société intimée devant la cour d’appel de Lyon. L’intimé saisit le conseiller de la mise en état en nullité et irrecevabilité de la déclaration d’appel mais les moyens sont écartés par une ordonnance non déférée, mais repris dans les conclusions au fond reprochant à l’appelant d’avoir établi directement une annexe à la déclaration d’appel aux fins de préciser les chefs de jugement critiqués alors qu’aucune contrainte technique ne l’imposait eu égard à la taille de l’envoi inférieur à 4 080 caractères. Par arrêt du 14 mai 2020, la cour d’appel suit le raisonnement en estimant que l’intimée est fondée à soutenir que la déclaration d’appel est dépourvue d’effet dévolutif et constate donc n’être saisie d’aucune demande. Devant la Cour de cassation, la demanderesse au pourvoi arguait de l’absence de forme imposée pour établir un acte d’appel tandis que l’annexe mentionnait bien les chefs de jugement critiqués. Écartant le moyen, la deuxième chambre civile répond :

« 6. Selon l’article 901, 4°, du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, la déclaration d’appel est faite, à peine de nullité, par acte contenant notamment les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible. En application des articles 748-1 et 930-1 du même code, cet acte est accompli et transmis par voie électronique.

7. En application de l’article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, seul l’acte d’appel emporte dévolution des chefs critiqués du jugement.

8. Il en résulte que les mentions prévues par l’article 901, 4°, du code de procédure civile doivent figurer dans la déclaration d’appel, laquelle est un acte de procédure se suffisant à lui seul.

9. Cependant, en cas d’empêchement d’ordre technique, l’appelant peut compléter la déclaration d’appel par un document faisant corps avec elle et auquel elle doit renvoyer.

10. Ayant constaté que les chefs critiqués du jugement n’avaient pas été énoncés dans la déclaration d’appel formalisée par la banque, celle-ci s’étant bornée à y joindre un document intitulé “motif déclaration d’appel pdf”, la cour d’appel, devant laquelle la banque n’alléguait pas un empêchement technique à renseigner la déclaration, en a exactement déduit que celui-ci ne valait pas déclaration d’appel, seul l’acte d’appel opérant la dévolution des chefs critiqués du jugement. »

In cauda venenum

Il faut le dire d’emblée, si l’on devait hiérarchiser les arrêts de la Cour de cassation au regard de leur retentissement depuis l’entrée en vigueur des décrets Magendie et du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, celui-ci prendrait place en haut d’un totem procédural qui n’en finit plus de se dresser. Alors, bien sûr, il ne serait pas seul, mais il ferait bonne figure au côté de ceux qui sont venus définir l’effet dévolutif au regard de l’acte d’appel et des conclusions. On le sait, sauf lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible, seul l’acte d’appel opère la dévolution des chefs du jugement critiqués. Aussi, à défaut de mentionner les chefs de jugement critiqués sur l’acte d’appel, l’effet dévolutif n’opère pas, de sorte qu’en l’absence de rectification par une nouvelle déclaration d’appel dans le délai de trois mois imparti à l’appelant pour conclure, l’appel « total » ou « général » n’emporte pas la critique de l’intégralité des chefs du jugement et ne peut être régularisé par des conclusions notifiées au fond (Civ. 2e, 30 janv. 2020, n° 18-22.528, Dalloz actualité, 17 févr. 2020, obs. R. Laffly ; D. 2020. 288 ; ibid. 576, obs. N. Fricero ; ibid. 1065, chron. N. Touati, C. Bohnert, S. Lemoine, E. de Leiris et N. Palle ; ibid. 2021. 543, obs. N. Fricero ; D. avocats 2020. 252, étude M. Bencimon ; RTD civ. 2020. 448, obs. P. Théry ; ibid. 458, obs. N. Cayrol ; Procédures, n° 4, avr. 2020, comm. H. Croze). Il en est de même d’un acte d’appel qui mentionne les demandes de l’appelant au lieu et place des chefs de jugement critiqués (Civ. 2e, 2 juill. 2020, n° 19-16.954, Dalloz actualité, 18 sept. 2020, obs. R. Laffly ; D. 2021. 543, obs. N. Fricero ; Procédures n° 10, oct. 2020, comm. 163, S. Amrani Mekki) ou de l’acte d’appel qui ne sollicite que la réformation (Civ. 2e, 25 mars 2021, n° 20-12.037, Dalloz actualité, 26 avril 2021, obs. R. laffly ; Rev. prat. rec. 2021. 6, chron. O. Cousin, Anne-Isabelle Gregori, E. Jullien, F. Kieffer, A. Provansal et C. Simon ). Le décor était planté, très vite agrémenté par le fameux arrêt de la deuxième chambre civile venu préciser qu’à compter du 17 septembre 2020, les cours d’appel ne seront pas saisies par un dispositif de conclusions qui ne sollicitent pas l’infirmation ou l’annulation du jugement (Civ. 2e, 17 sept. 2020, n° 18-23.626, Dalloz actualité, 1er oct. 2020, note C. Auché et N. De Andrade ; D. 2020. 2046 , note M. Barba ; ibid. 2021. 543, obs. N. Fricero ; ibid. 1353, obs. A. Leborgne ; AJ fam. 2020. 536, obs. V. Avena-Robardet ; D. avocats 2020. 448 et les obs. ; Rev. prat. rec. 2020. 15, chron. I. Faivre, Anne-Isabelle Gregori, Rudy Laher et A. Provansal ; RTD civ. 2021. 479, obs. N. Cayrol ; Procédures n° 11, nov. 2020, comm. 190, R. Laffly). Seule nuance : dans la première hypothèse d’un acte d’appel défaillant, la cour d’appel n’aura pas à confirmer ou infirmer la décision puisqu’elle n’est pas saisie, dans le second cas, l’acte d’appel la saisira puisque l’effet dévolutif jouera, mais l’absence d’une formulation d’infirmation ou d’annulation au dispositif des premières conclusions, assimilée à une prétention au fond, conduira nécessairement à une confirmation. Bref, dans tous les cas, la sanction différente… sera identique pour l’appelant. Tous ces arrêts ont été destinés à la plus large publication, et si nous avions qualifié celui du 30 janvier 2020 de bombe à retardement puisque les cours d’appel pouvaient bien sûr relever d’office le moyen d’absence d’effet dévolutif par application de l’article 562, on nommerait volontiers celui du 13 janvier 2022 de bombe à déflagration : le bruit...

Ce mercredi, le chef d’État, Emmanuel Macron, a prononcé son premier discours devant le Parlement européen en tant que président du Conseil européen. Il a ainsi confirmé son programme ambitieux pour cette présidence française de l’Union européenne (PFUE) qui se déroulera jusqu’en juin prochain. Pourtant, depuis plusieurs années, les fondamentaux de la construction européenne sont remis en cause.

Un État de droit fragilisé

« Nous avocats et juristes, nous devons affronter la vérité en face : l’Europe est perçue comme intrinsèquement injuste par nos concitoyens. Les Français de guerre las renoncent à faire usage de leurs droits et même celui du droit de vote. Comment l’Europe peut-elle lutter contre l’injustice si elle est considérée comme l’une des sources de ces injustices ? », interpelait Jérôme Gavaudan, président du Conseil national des barreaux lors du colloque L’avocat au cœur d’une Europe qui protège contre les injustices, à Strasbourg, le 12 janvier dernier. Les Européens et notamment les Français demandent effectivement avant tout de pouvoir accéder à leurs droits. « La problématique majeure de l’Union européenne pour être acceptée et enfin comprise par les citoyens est de démontrer qu’elle est là pour eux, qu’elle peut leur être utile et qu’elle n’oublie pas l’humain », assure Dominique Attias, présidente de la Fédération des barreaux d’Europe.

Sans...

À la JIVAT, « nous faisons la jurisprudence »

Au sixième étage du tribunal judiciaire de Paris, dans une petite salle dérobée, deux robes noires se tiennent accoudées au bureau des juges. Il est 9h30 ce jeudi 16 décembre. La mise en état de la juridiction spécialisée consacrée aux victimes de terrorisme (JIVAT) vient de commencer. La juge énumère les dossiers à côté de la greffière, en attendant l’audience qui se tiendra dans une heure, en collégialité, à trois magistrats. Spécialisation, polyvalence, collégialité et humanité sont les maîtres mots de ce dispositif. Une des deux avocates, Me Fabbro, intervient en défense pour tous les dossiers, au nom du Fonds de garantie d’indemnisation des victimes d’actes de terrorisme et d’autres infractions (FGTI), contre lequel, en général, agissent les demandeurs, quand ça n’est pas contre les auteurs. « Cela représente 70 à 80 % de mon activité, calcule-t-elle. En face aussi, les confrères sont toujours les mêmes, regroupés notamment au sein de l’Association nationale des avocats de victimes de dommages corporels (Anadavi). C’est une matière très intéressante parce que nous faisons la jurisprudence ». De fait, le contentieux requiert une certaine maîtrise et les conseils au pénal des victimes font généralement appel à des spécialistes. « Ceux qui font les deux sont désemparés car c’est un autre monde », confirme la greffière. La JIVAT a été créée par la loi de programmation du 23 mars 2019 afin de simplifier le parcours judiciaire des victimes d’actes de terrorisme, confrontées à des procédures longues et éprouvantes au pénal, dans lesquelles s’insère la question de l’indemnisation du préjudice. Désormais, la compétence exclusive de ce contentieux revient donc au juge civil du tribunal de Paris. Des réponses peuvent être apportées indépendamment de l’enquête pénale qui s’étale sur plusieurs années. « Nous avons assigné le juge civil en mai 2020. L’audience se tient en décembre 2022. C’est assez rapide », reconnaît Me Pascale Billing, qui représente une victime du Bataclan en désaccord avec le Fonds de garantie. La juridiction traite des attentats les plus connus mais pas seulement, elle traite également ceux commis à l’étranger (Maroc, Inde, Grande-Bretagne, Espagne) ou des plus anciens, comme l’attentat du RER B à Saint-Michel en 1995, et des agressions commises contre des surveillants pénitentiaires.

Cas d’école : une victime du Bataclan

À 10h30, Me Billing déroule l’histoire de son client au soir du 13 novembre. Le décès de son ami, tué au début de l’attentat. Lui, blessé à l’épaule par les tirs. Les corps sur lesquels il doit ramper, sans pouvoir aider. La trappe qui s’ouvre vers le toit. Ses cris à l’aide pour se faire hisser. L’attente, des heures. La certitude de mourir là. L’évacuation par le Raid, à la toute fin. Et puis, les conséquences en cascade sur sa vie : hospitalisation, interventions chirurgicales, septicémie, symptômes dépressifs et déficits fonctionnels sévères, irritabilité, stress, hypervigilance, arrêts de travail, souffrances longue durée, dommages physiques, préjudice sexuel, préjudice d’angoisse de mort imminente, préjudice d’agrément. Au terme de la procédure amiable, le Fonds de garantie lui a alloué 150 000 €. Me Billing en...

C’est à l’occasion de l’affaire Hémisphère, portant sur le retrait litigieux, que la cour refuse de suivre la première chambre civile (Paris, 7 déc. 2021, nos 18/10217, 18/10220, 21/04238 et 21/04236 [quatre arrêts] ; deux de ces arrêts concernent le refus de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) sur le caractère constitutionnel du retrait litigieux, ils ne seront pas commentés). Il faut dire que la Cour de cassation a semé la confusion par une décision difficilement compréhensible et abondamment critiquée. La cour d’appel de Paris ne se laisse pas impressionner et donne une véritable leçon à la Cour de cassation. On en redemande !

Au-delà de cette affaire, plusieurs arrêts marquants ont été rendus en fin d’année 2021 ou, déjà, en début d’année 2022. Le lecteur ne devra pas passer à côté de l’arrêt Rio Tinto (Paris, 11 janv. 2022, n° 19/19201) portant sur la révélation. Surtout, l’arrêt Guess augure d’un bouleversement dans l’analyse des lois de police, en ouvrant la voie à ce que des lois de police françaises n’intègrent pas l’ordre public international (Paris, 23 nov. 2021, n° 19/15670). On mentionnera également, en matière d’investissement, les arrêts Garcia (Civ. 1re, 1er déc. 2021, n° 20-16.714) et Maessa (Paris, 14 déc. 2021, n° 19/12417).

On profitera de cette introduction pour une simple remarque. Sur la grosse quinzaine d’arrêts examinés de la 5-16, on constate une déflation importante du montant des articles 700 accordés au vainqueur. Alors que l’on a été habitué pendant longtemps à des sommes à six chiffres, tous les arrêts (sauf un) donnent lieu à une condamnation à cinq chiffres (et plutôt dans la première moitié). Est-ce le fruit du hasard ou une tendance de fond ? Il faudra y être attentif dans les mois à venir !

I. L’arrêt Hémisphère

On ne boudera pas notre plaisir à la lecture de l’arrêt Hémisphère (Paris, 7 déc. 2021, nos 18/10217 et 18/10220). Pour mémoire, l’affaire oppose une société de gestion de placements de droit américain (la société Hémisphère) à la République démocratique du Congo. À l’origine, deux sentences arbitrales rendues il y a près de vingt ans dans des litiges relatifs à la construction d’une ligne de transport d’énergie électrique à haute tension et d’un aménagement hydraulique. Depuis, le créancier originel a cédé ses créances à la société Hémisphère. C’est donc le cessionnaire qui en poursuit l’exécution. Dans le cadre de deux recours contre les sentences (une rendue en France, l’autre à l’étranger), la République démocratique du Congo invoque le retrait litigieux. Dans un premier arrêt d’appel (Paris, 12 avr. 2016, n° 11/20732, Gaz. Pal. 2016, n° 26, p. 24, obs. D. Bensaude), la cour a rejeté le moyen, au motif que « la mission de la cour d’appel, saisie en application de l’article 1520 du code de procédure civile, est limitée à l’examen des vices énumérés par ce texte ». Las, la Cour de cassation a, dans un arrêt très remarqué, cassé la décision, au visa de l’article 1699 du code civil (Civ. 1re, 28 févr. 2018, n° 16-22.112, Dalloz actualité, 20 mars 2018, obs. J.-D. Pellier ; D. 2018. 516 ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; AJ contrat 2018. 187, obs. J. Jourdan-Marques ; RTD civ. 2018. 411, obs. H. Barbier ; ibid. 431, obs. P.-Y. Gautier  ; Rev. arb. 2018. 389, note M. Laazouzi ; Procédures 2018, n° 5, obs. L. Weiller ; JCP 2018. 1111, note P. Casson ; RDC 2018. 354, note R. Libchaber ; JDI 2018. 1202, note P. Pinsolle). La motivation de l’arrêt de cassation est succincte, la Cour se limitant à énoncer que « l’exercice du retrait litigieux affecte l’exécution de la sentence ». Cette solution pose d’immenses difficultés. En jugeant ainsi, la Cour de cassation fait voler en éclat le caractère limitatif des cas d’ouverture du recours.

Heureusement, la cour d’appel de Paris est là pour remettre l’église au milieu du village. On sent même la malice de la cour, qui n’hésite pas à dispenser à la Cour de cassation une leçon sur les prérogatives du juge du recours. La cour juge que « l’exercice du droit de retrait litigieux devant le juge du contrôle de l’exequatur n’a pas pour effet de modifier et d’étendre les pouvoirs de ce juge au-delà des cas prévus par la loi ». Surtout, elle ajoute, en prenant soin de souligner elle-même, qu’il « convient de rappeler que dans le cadre de ce contrôle, en application de l’article 1525 du code civil, la “cour d’appel ne peut refuser la reconnaissance ou l’exequatur de la sentence arbitrale que dans les cas prévus à l’article 1520” (souligné par la Cour) ». Elle conclut, après avoir recopié l’intégralité de l’article 1520, qu’« il ressort de ces dispositions que ne figure pas dans les cas de refus possibles de l’exequatur l’exercice d’un droit au retrait litigieux ».

Comment peut-on signifier plus clairement à la Cour de cassation qu’en imposant au juge du recours de vérifier l’existence d’un retrait litigieux, elle l’invite à entrer en violation frontale avec son office ? La cour s’y refuse et il faut la soutenir. C’est à juste titre qu’elle rappelle le caractère limitatif des cas d’ouverture du recours, pilier fondamental du droit français de l’arbitrage. Il en va, pour les sentences étrangères, du respect de la Convention de New York. En cela, la solution de la cour d’appel n’est pas seulement bonne ; elle est salutaire.

Pour autant, il convient d’être honnête et, pour cela, de faire une légère digression avec un autre arrêt. Peut-on dire, sans aucune réserve, que l’annulation ou le refus d’exequatur est limité aux cinq cas d’ouverture du recours ? La réponse n’est pas tout à fait positive. La cour d’appel de Paris en donne un exemple dans la présente livraison (Paris [formation interne], 23 nov. 2021, n° 19/19007, HD Holding). Dans cette affaire, deux recours concomitants sont exercés : l’un contre la sentence partielle sur la compétence, l’autre contre la sentence finale. Les deux arrêts sont rendus le même jour. Le premier (Paris [formation interne], 23 nov. 2021, n° 18/22099, HD Holding, v. infra) annule la sentence partielle. Quelle est la conséquence de l’annulation de la sentence partielle sur la sentence finale ? La réponse ne fait aucun doute : l’annulation de la première emporte avec elle l’annulation de la seconde. Sur quel fondement ? C’est là que réside la difficulté. En effet, si certains griefs affectent de façon identique les deux sentences (par exemple la compétence ou l’irrégularité de la constitution du tribunal arbitral), d’autres peuvent n’affecter que la première. C’est par exemple le cas d’une violation de la contradiction qui touche uniquement la phase de la procédure sur la compétence. Pour cette raison, il est justifié de se détacher des cinq cas d’ouverture du recours. C’est ce que fait la cour d’appel de Paris dans l’affaire HD Holding, en énonçant, indépendamment de tout cas d’ouverture du recours, que « l’annulation par un autre arrêt […] de la sentence partielle du 10 septembre 2018, statuant sur la compétence du tribunal arbitral, a privé nécessairement celui-ci de tout pouvoir pour statuer sur le fond. En conséquence, la sentence finale du 6 septembre 2019 est annulée ». En somme, les cas d’ouverture ne sont pas parfaitement limitatifs.

Si l’on en revient à l’arrêt Hemisphère, pourquoi ne pas considérer que l’exercice du retrait litigieux entre dans ce type de réserve ? En réalité, la réponse figure déjà dans l’arrêt de la Cour de cassation : le retrait litigieux affecte l’exécution de la sentence. L’exécution n’est pas l’exequatur, encore moins la validité. C’est ce que met en lumière l’arrêt d’appel, qui souligne que « l’exercice du droit de retrait litigieux est susceptible d’affecter indirectement l’exécution de la sentence en ce qu’il affecte directement le montant de la créance fixée par celle-ci ». Est-ce à dire que personne ne pourra connaître de ce moyen ? Là encore, la motivation de la cour d’appel est précieuse : « dans ces conditions, cette demande, impropre à faire obstacle à un tel exequatur sera rejetée, sans préjudice du débat qui pourrait naître à l’occasion de l’exécution forcée de cette sentence devant le juge compétent ». C’est donc au juge de l’exécution (JEX) qu’il convient de renvoyer le débat. On peut s’interroger s’il entre dans l’office du JEX de se prononcer sur cette question. Implicitement, la jurisprudence a déjà répondu positivement, mais dans le cas particulier de l’exécution forcée d’un acte authentique (Civ. 2e, 4 déc. 2014, n° 13-25.433, en l’espèce, l’offre est déclarée irrecevable au motif qu’elle est soulevée en appel… ce qui implique qu’elle l’aurait été en première instance devant le juge de l’exécution). Pour notre part, nous avons tendance à penser que cette question relève en réalité d’un juge du fond, qui peut être l’arbitre. Toutefois, c’est une autre discussion.

La fin de l’arrêt recèle d’ailleurs une autre pépite, toujours sur le retrait litigieux. La République démocratique du Congo allègue de l’existence d’une fraude, caractérisée par le « “montage juridique complexe” qui a eu pour effet d’occulter la réalité de la cession de créance ». Si elle écarte le moyen, faute de preuve, elle ajoute qu’« il n’est pas justifié que l’exercice de ce droit de retrait était applicable alors que le contrat initial était régi par le droit suisse, qui ne connaît pas ce mécanisme, de sorte qu’aucune fraude à la loi française, qui n’était pas applicable à la cession de créance, ne peut être caractérisée ». C’est en effet une question complexe que de déterminer la loi applicable au retrait litigieux. La Cour de cassation s’est bien gardée de se poser la question, sauf à considérer qu’elle a consacré une sorte de règle matérielle. En jugeant que le droit français n’est pas applicable, la cour d’appel met les pieds dans le plat : comment la Cour de cassation peut-elle à nouveau casser l’arrêt d’appel sans s’assurer préalablement que le droit français est applicable ? On a hâte de connaître la suite !

II. Les effets de la convention d’arbitrage

A. Le principe compétence-compétence

Comme de coutume, on dira quelques mots sur les arrêts rendus en matière de compétence-compétence.

Un premier arrêt soulève – de façon implicite et sans la trancher – la question intéressante de la distinction chronologique entre la phase où le tribunal arbitral est déjà saisi et celle où il n’est pas encore saisi (Montpellier, 23 nov. 2021, n° 21/03721). On sait que l’article 1448 du code de procédure civile tire des conséquences très importantes de cette distinction, puisque, antérieurement à la saisine du tribunal arbitral, le juge peut contrôler la nullité ou l’inapplicabilité manifeste de la clause, alors que postérieurement, il n’a d’autre choix que de se déclarer incompétent. Le point de savoir à quelle date le tribunal arbitral est saisi fait l’objet d’une littérature abondante (C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2e éd., Lextenso éditions/Montchrestien, coll. « Domat, Droit privé », 2019, n° 176). En substance, il faut retenir que c’est la date de constitution du tribunal arbitral, réalisée par l’acceptation de sa mission par le dernier arbitre.

En revanche, un point n’a – à notre connaissance – jamais été discuté, alors que son importance est capitale. Il s’agit de savoir si l’événement « saisine du tribunal arbitral » doit s’examiner à la date de saisine du juge étatique ou à la date à laquelle ce dernier se prononce. On signalera que, dans le cadre de la mise en œuvre de la compétence du juge des référés, un arrêt a déjà énoncé que « la compétence du juge des référés s’appréciant au jour de sa saisine […] la constitution d’un tribunal arbitral postérieurement à cette saisine […] n’a pu avoir pour effet de dessaisir le juge des référés » (Paris, 25 oct. 2012, n° 12/07285). Si la situation est proche, une transposition ne s’impose pas nécessairement. D’une part, car les articles ont une rédaction différente : l’article 1448 tend à faire obstacle à la compétence du juge étatique, alors que l’article 1449 fait obstacle à la saisine du juge étatique (« ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, à ce qu’une partie saisisse »). D’autre part, car la concurrence entre les juridictions n’est pas la même : trancher le fond d’un côté, se prononcer sur une simple mesure provisoire de l’autre. Le débat reste entier.

La cour d’appel de Montpellier se prononce implicitement en faveur de l’événement « saisine du juge étatique ». Elle énonce que le tribunal arbitral « ayant été saisi, c’est-à-dire définitivement constitué lors de l’acceptation par le dernier arbitre de sa mission le 16 octobre 2020, alors que le tribunal de commerce de Perpignan a été saisi par actes d’huissier en date des 8 et 10 juillet 2020, remis au greffe le 13 juillet 2020 », il ne fait donc aucun doute que le tribunal arbitral était saisi à la date à laquelle la cour d’appel a rendu son arrêt, mais déjà à la date à laquelle le tribunal de commerce a rendu son jugement (le 1er juin 2021). En conséquence, c’est la date de saisine du juge étatique qui est prise en compte.

Une telle solution peut sans doute se prévaloir d’un argument de texte. L’article 1448 du code de procédure civile énonce que « lorsqu’un litige […] est porté devant une juridiction de l’État […] sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi ». On peut estimer que la conjonction temporelle « lorsque » combinée au verbe « porter » renvoie à la date de saisine du juge étatique. Pour autant, une telle interprétation ne s’impose pas nécessairement. Il n’est pas rare d’examiner certains arguments à la date à laquelle le juge statue. C’est le cas par exemple pour certaines fins de non-recevoir, sur le fondement de l’article 126 du code de procédure civile.

On peut imaginer qu’il en aille de même pour la saisine du tribunal arbitral. Il ne faudrait alors pas que le tribunal arbitral soit saisi au moment où l’est le juge étatique, mais au moment où il statue. Ce faisant, on renforcerait une fois encore l’effet négatif du principe de compétence-compétence (ce qui ne plaira pas à tout le monde). C’est bien vers une telle solution que devrait militer l’esprit du texte. Elle aurait pour principale vertu d’éviter qu’une affaire fasse l’objet de plusieurs décisions (première instance, appel, cassation) avant un renvoi inéluctable à l’arbitrage alors qu’un tribunal arbitral est déjà constitué (et a potentiellement déjà tranché le litige, comme dans l’affaire sous commentaire).

Un deuxième arrêt est intéressant par sa situation factuelle (Versailles, 4 nov. 2021, n° 21/04943). La clause figure dans un pacte d’associés. Elle énonce que le tribunal arbitral est composé « de deux arbitres choisis […]. Les deux arbitres pourront, s’ils le jugent utile, compléter le collège arbitral en désignant un troisième arbitre choisi sur la même liste ». En matière interne, l’article 1451, alinéa 1er, du code de procédure civile impose l’imparité. Pour sauver la clause et renvoyer aux arbitres, la cour juge que la faculté offerte, par la clause, aux arbitres de désigner un troisième arbitre préserve la clause, en ce qu’elle « correspond exactement à la solution préconisée par le troisième alinéa [de l’article 1451 du code de procédure civile] ». Il nous semble, à rebours de la cour d’appel, que telle n’est pas le sens de la clause. La clause prévoit bien un tribunal pair, la faculté de désigner un troisième arbitre reposant sur une volonté discrétionnaire (« s’ils le jugent utile ») des arbitres. Pour autant, la solution retenue reste bonne. Elle s’explique par le fait que, depuis le décret du 13 janvier 2011, reprenant une jurisprudence antérieure (Civ. 2e, 25 mars 1999, n° 97-13.448, D. 1999. 107 ; RTD com. 1999. 370, obs. J.-C. Dubarry ; Rev. arb. 1999.807, note P. Level), la clause n’est pas nulle ou réputée non écrite. Elle doit être complétée, par l’effet de l’alinéa 2 de l’article 1451 du code de procédure civile. En définitive, indépendamment de son contenu, la clause suffit à renvoyer les parties à l’arbitrage, sous réserve de réunir un tribunal impair.

Un troisième arrêt mérite d’être signalé en ce que la cour commet, à première vue, une erreur de droit grossière (Pau, 23 nov. 2021, n° 19/00619). Pour refuser de renvoyer les parties à l’arbitrage, la cour constate que le défendeur a renoncé à la clause compromissoire « en saisissant elle-même, par acte d’huissier du 9 août 2018, le juge des référés aux fins de désignation d’un expert judiciaire ». Si le fondement de l’action est vague, la saisine du juge des référés dans le cadre d’une mesure d’instruction, prévue par l’article 1449 du code de procédure civile, n’est, en principe, pas de nature à constituer une renonciation à la clause compromissoire.

B. La compétence du juge d’appui

L’article 1459 du code de procédure civile prévoit – et on peut se demander si c’est heureux (v. sur ce débat T. Clay et M. de Fontmichel, Code de l’arbitrage commenté, 2e éd., LexisNexis, 2021, ss art. 1459) – la possibilité pour les parties de désigner le président du tribunal de commerce comme juge d’appui. Simplement, cette faculté conduit à des difficultés de répartition. En effet, le président du tribunal de commerce ne sera jamais qu’un juge d’appui « imparfait » ou « incomplet ». C’est à cette difficulté qu’est confrontée la cour d’appel de Paris (Paris, 14 déc. 2021, n° 21/17792, Fadis). La clause contractuelle prévoit la compétence du président du tribunal de commerce de Paris. Ce dernier est saisi dans le cadre d’une demande de prorogation du délai d’arbitrage. La cour répond sur la clause, plutôt que sur le code de procédure civile. Elle constate que la rédaction de la clause ne permet pas d’aller au-delà d’une compétence portant sur la désignation du président du tribunal arbitral.

La solution aurait été mieux fondée sur le code de procédure civile. En effet, la faculté de désigner le président du tribunal de commerce est limitée par l’article 1459 aux seules demandes visées aux articles 1451 à 1454 du code de procédure civile, soit la désignation des arbitres et les difficultés de constitution. Le texte ne renvoie pas à l’article 1463 du code de procédure civile, relatif à la prorogation des délais. Une clause, même exprès (mais cela n’a pas encore été jugé par la Cour de cassation) ne permet pas d’étendre les prérogatives du président du tribunal de commerce.

III. Les recours contre les sentences arbitrales

A. Aspects procéduraux du recours

1. La recevabilité du déféré (nullité) contre un refus d’exequatur

L’arrêt iXblue apporte des précisions importantes sur le régime des ordonnances rendues par le conseiller de la mise en état (Paris, 23 nov. 2021, n° 21/03754, le lecteur est informé que le rédacteur de cette chronique a été impliqué dans le recours). La société iXblue, demandeur au recours en annulation, a saisi le conseiller de la mise en état, conformément à l’article 1521 du code de procédure civile, d’une demande en exequatur. Pour coordonner ses deux demandes, la société iXblue avance que le recours en annulation porte sur une partie des chefs décisoires de la sentence et la demande d’exequatur sur une autre partie. Par ordonnance, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande d’exequatur partiel au motif que « l’exequatur partiel ne peut être ordonné sur la partie du chef décisoire n° 7 demandé, qui est indissociable des dispositions soumises au recours ». À elle seule, cette ordonnance mérite un commentaire. En effet, un refus d’exequatur de la sentence est rare. Il l’est encore plus lorsqu’il est fondé sur l’indissociabilité des chefs décisoires dont l’exécution est demandée et ceux pour lesquels l’annulation est demandée. La question est de savoir si ce constat entre dans les prérogatives du conseiller de la mise en état, notamment au regard de l’article 1514 du code de procédure civile.

C’est pour contester cette solution que la société iXblue a déféré l’ordonnance du conseiller de la mise en état à la cour. Pour autant, avant de se prononcer sur le bien-fondé du recours, encore faut-il qu’il soit recevable. C’est une réponse négative qui est donnée par le présent arrêt.

Au titre du déféré « simple », la cour juge que l’ordonnance de refus d’exequatur n’entre pas dans les hypothèses prévues par l’article 916 du code de procédure civile. Pour le justifier, elle qualifie la demande d’exequatur devant le conseiller de la mise en état « d’incident d’instance ». Elle considère que son rejet ne met pas fin à l’instance, qui se poursuit devant le juge de l’annulation. À cet égard, elle ajoute que l’attribution de numéros de RG distincts n’affecte pas l’unicité de l’instance.

Au titre du déféré-nullité, elle considère que ce recours ouvert à titre exceptionnel par la voie prétorienne, en cas d’excès de pouvoir, n’est pas conditionné au caractère immédiat ou non du recours, mais à l’existence ou à l’absence de tout recours. Or elle estime qu’il existe un recours contre la décision du conseiller de la mise en état, dès lors que l’issue du recours en annulation confère de plein droit l’exequatur à la sentence. Enfin, elle refuse tout parallèle entre les voies de recours contre la décision du conseiller de la mise en état sur l’exequatur, et celle du tribunal judiciaire. En effet, pour ce dernier, l’article 1523 du code de procédure civile prévoit un recours contre la décision refusant l’exequatur, alors que l’article 1524 l’écarte.

En définitive, la cour aligne le régime des ordonnances d’exequatur rendues par le conseiller de la mise en état, en excluant, quel que soit le sens de la décision, tout déféré ou déféré-nullité (Paris, 29 oct. 2019, n° 19/12047, Bouygues bâtiment Île-de-France, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques).

2. La compétence du juge de l’annulation pour connaître d’une tierce opposition

Dans le cadre d’un recours en annulation contre une sentence interne, le juge est saisi d’une intervention volontaire aux fins de tierce opposition (Paris [formation interne], 7 déc. 2021, n° 19/03844, Oxygène). Si l’article 1501 du code de procédure civile ouvre cette voie de recours aux tiers, c’est uniquement devant « la juridiction qui eut été compétente à défaut d’arbitrage ». En aucun cas cela ne peut être le juge de l’annulation. Même si, par hasard, la compétence territoriale du juge compétent à défaut de clause correspond au ressort de la cour d’appel, le tiers ne peut se dispenser de saisir le juge de première instance. C’est donc logiquement que la tierce opposition est écartée.

B. Aspects substantiels du recours

1. La compétence

a. La clause de médiation préalable

L’arrêt HD Holding (Paris [formation interne], 23 nov. 2021, n° 18/22099) est difficilement compréhensible au regard de la jurisprudence récente. Il porte sur la question classique de l’articulation d’une clause de médiation préalable avec une clause compromissoire. Si les arbitres sont tenus par une telle clause, la question est de savoir si elle peut faire l’objet d’un débat devant le juge de l’annulation, au titre de la compétence ou du respect de la mission par le tribunal arbitral. La réponse ne fait en principe aucun doute : elle est négative (Paris, 28 juin 2016, n° 15/03504, Rev. arb. 2016. 1157, note J. Barbet ; Gaz. Pal. 2016, n° 40, p. 37, obs. D. Bensaude ; 29 janv. 2019, n° 16/20822, Dalloz actualité, 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; JDI 2020. 199, note H. Ascencio ; Gaz. Pal. 2019, n° 24, p. 21, obs. D. Bensaude ; Cah. arb. 2019. 87, note T. Portwood et R. Dethomas ; Rev. arb. 2019. 250, note M. Audit ; ibid. 584, note M. Laazouzi ; 25 mai 2021, n° 18/27648, Cengiz, Dalloz actualité, 18 juin 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; plus ambigu, Paris, 1er déc. 2020, n° 19/08691, Qatar c. Keppel Seghers Engineering Singapore, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques). Cela s’explique par la qualification de fin de non-recevoir de la clause, qui échappe au contrôle de la compétence.

C’est pourtant une réponse opposée que donne la formation interne de la 5-16. Alors que la clause contractuelle n’a rien d’original, elle énonce que, « s’il est vrai, d’une manière générale, qu’une clause d’un contrat instituant une procédure de médiation obligatoire et préalable constitue une fin de non-recevoir, il n’en demeure pas moins qu’en l’espèce, le tribunal arbitral s’est déclaré compétent, alors pourtant que les demandeurs au recours en annulation ont soutenu devant lui qu’une médiation préalable et obligatoire s’imposait en vertu de l’article 12 du protocole, qu’il a lui-même relevé que le litige relevait du champ d’application de la clause de médiation et qu’il a de surcroît invité les parties à mettre en œuvre une procédure de médiation parallèle à la procédure d’arbitrage. Or le tribunal arbitral ne pouvait pas se reconnaître compétent, alors que la procédure de médiation préalable prévue par l’article 12 du protocole n’avait pas été mise en œuvre. Le non-respect de la clause de médiation n’est donc pas en l’espèce une fin de non-recevoir ne relevant pas de l’appréciation de la cour d’appel mais constitue une circonstance de l’espèce qui doit être prise en compte pour apprécier la violation de l’article 1492, 1°, du code de procédure civile ». En résumé, la clause de médiation préalable reste en principe exclue du contrôle du juge, sauf lorsque les faits d’espèce transforment la question en grief sur la compétence. Un tel raisonnement ne tient pas debout. Le comportement des parties et la teneur des débats devant le tribunal arbitral n’est, en aucune manière, de nature à transformer une question de recevabilité en question de compétence au stade du recours en annulation.

En réalité, dans cette affaire, c’est un mal jugé et une éventuelle contradiction de motifs que la cour sanctionne. Néanmoins, ce grief n’est pas de nature à entraîner l’annulation, et ce en vertu d’une jurisprudence acquise (Civ. 1re, 11 mai 1999, n° 95-18.190, RTD com. 2000. 336, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 1999. 811, note E. Gaillard).

L’arrêt ajoute une précision intéressante, que l’on oublie parfois. Puisqu’il s’agit d’une sentence interne, l’article 1493 du code de procédure civile prévoit en principe que la cour « statue sur le fond dans les limites de la mission de l’arbitre, sauf volonté contraire des parties ». Toutefois, la sentence est annulée sur le fondement de la compétence. La jurisprudence en déduit que l’annulation fondée sur l’incompétence bloque la saisine de la cour qui ne peut alors trancher le fond du litige (Civ. 1re, 6 mars 2013, n° 12-15.375, D. 2013. 716 ; ibid. 2936, obs. T. Clay ; RTD civ. 2013. 662, obs. P. Théry ; Rev. arb. 2013. 404, note J. Pellerin ; Procédures 2013. Comm. 151, obs. L. Weiller). En effet, l’absence de juridiction du tribunal arbitral empêche la cour d’être investie. C’est ce que constate la cour d’appel, en énonçant que « l’annulation de la sentence étant prononcée en raison de l’incompétence du tribunal arbitral, la cour doit s’abstenir de statuer au fond et les parties doivent être renvoyées à mieux se pourvoir sans qu’il y ait lieu à désigner la juridiction devant être saisie ». Une telle solution implique en principe de saisir les juridictions judiciaires compétentes en lieu et place des arbitres. En l’espèce, tel n’est pas être le cas, puisque l’incompétence a été prononcée pour violation de la clause de médiation préalable. En toute logique, la clause survit à l’annulation et les parties doivent être renvoyées à la médiation puis, éventuellement, à l’arbitrage.

b. La notification d’arbitrage

L’affaire Maessa est particulière (Paris, 14 déc. 2021, n° 19/12417). Un rappel des faits est nécessaire pour la comprendre. Le 1er juillet 2015, le Consorcio GLP et les sociétés Maessa et Tesca ont adressé à la République de l’Équateur, sur le fondement d’un TBI, une notification intitulée « Notificación de Arbitraje ». Deux mois plus tard, après un changement de conseils, le Consorcio GLP et des sociétés Tesca et Maessa ont écrit à la République de l’Équateur en précisant que la notification du 1er juillet 2015 était une notification de l’existence d’un différend en vertu du TBI. Quelque temps plus tard, le défendeur puis le demandeur ont chacun désigné un arbitre. Le 19 mai 2016, après la désignation des coarbitres, mais avant le choix du président, les sociétés Maessa et Semi ont adressé à la République de l’Équateur et aux arbitres désignés, une seconde notification dénommée « Notificación de Arbitraje ».

En résumé, deux notifications d’arbitrage se sont succédé. Trois parties figurent dans la première, seulement deux (une identique et une différente) dans la seconde. Pour le demandeur, la première notification est une notification de...

Après avoir étudié que seule la caution pouvait opposer la non-réalisation de la condition suspensive faisant dépendre son engagement dans ses rapports avec le créancier (Civ. 1re, 5 janv. 2022, n° 19-17.200, Dalloz actualité, 19 janv. 2022, obs. C. Hélaine ; D. 2022. 68 ), voici que la chambre commerciale participe à la discussion avec un arrêt particulièrement stimulant concernant aussi bien le régime général des obligations que la théorie générale du contrat. Se croisent, dans l’arrêt rendu le 19 janvier 2022, une première problématique sur la réalisation de la condition et une seconde concernant l’exception de nullité et l’appréciation de ce qu’est un commencement d’exécution.

Analysons les faits pour comprendre comment ces deux problèmes se sont rencontrés. Tout débute autour d’une cession d’actions d’apparence assez banale. Une personne physique et une société ont conclu le 5 mai 2000 une promesse de cession des parts qu’ils détenaient d’une SARL exploitant un hôtel à Biarritz dont la gestion a été confiée à deux sociétés distinctes entre 2005 et 2017. La cession avait été convenue sous deux conditions suspensives tenant au remboursement échelonné de la SARL exploitant l’hôtel du solde créditeur des comptes courants détenus par les promettants. Ladite société est placée en redressement judiciaire en 2009. Un plan de continuation a été décidé et plusieurs augmentations de capital ont été souscrites dans cette optique par diverses sociétés exploitant d’autres hôtels. Mais voici où le nœud du problème examiné par le pourvoi apparaît. Les promettants refusent de céder leurs parts malgré l’engagement du 5 mai 2000. La société bénéficiaire de la promesse assigne ainsi ces derniers et les sociétés ayant souscrit les augmentations de capital pour d’une part obtenir des dommages-intérêts mais également demander l’annulation des augmentations de capital et des parts sociales émises. Pour se défendre, les promettants arguent d’une exception de nullité pour vileté du prix et absence de cause. L’affaire a donné lieu à un premier circuit judiciaire qui a abouti à un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en mars 2017 (Com. 15 mars 2017, nos 15-16.609 et 15-17.589). Ce pourvoi a donné lieu à une cassation, notamment pour défaut de base légale sur la mise en jeu de la condition suspensive. Voici donc l’affaire revenue devant la Cour d’appel de Paris, autrement...

L’arrêt commenté est riche en instructions car il s’inscrit dans le mouvement de rigueur insufflé par la deuxième chambre civile sur les actes de la procédure d’appel tout en apportant une réponse à une question qui n’avait pas, sauf erreur, été tranché par la Cour de cassation à propos de la saisie à tiers détenteur.

Il offre également l’occasion d’évoquer la réforme du droit des sûretés puisque celle-ci a toiletté la mise en œuvre du droit de suite attaché à l’hypothèque.

Les faits de l’espèce étaient assez classiques : en vertu de rôles exécutoires émis pour le recouvrement de plusieurs années d’imposition fiscale impayées, un comptable du service des impôts des particuliers (le Trésor public) a inscrit deux hypothèques légales sur un immeuble appartenant à son débiteur.

Deux années après ces inscriptions, le débiteur, pensant peut-être par ce biais pouvoir échapper à ses obligations fiscales, a fait apport de son bien immobilier à une société civile immobilière, dont la gérante n’était autre que son épouse, omettant l’une des caractéristiques attachées à l’hypothèque : le droit de suite de l’article 2461 du code civil (dans sa rédaction antérieure à l’ord. n° 2021-1192 du 15 sept. 2021 portant réforme du droit des sûretés, applicable à l’espèce, mais qui se retrouve dans le nouvel art. 2454 du même code, avec quelques évolutions).

Le Trésor public aurait pu opter pour une action paulienne (C. civ., art. 1167, dans sa rédaction antérieure à l’ord. n° 2016-131 du 10 févr. 2016, qui se retrouve désormais relooké à l’art. 1341-2 du même code) afin de faire juger l’inopposabilité de cet apport tant la manœuvre était grossière.

Il a opté pour une autre voie, celle de l’exercice du droit de suite par la procédure de saisie à tiers détenteur laquelle est poursuivie en vertu des modalités prévues au code des procédures civiles d’exécution.

Le préalable à la mise en œuvre de ce droit de suite réside dans l’obligation de faire signifier un commandement de payer au débiteur ; cet acte a été signifié par le Trésor public à son débiteur.

Il a été suivi d’un commandement de payer ou de délaisser adressé à la société civile immobilière (SCI) devenue propriétaire d’un bien grevé d’hypothèque et donc ayant la qualité de tiers détenteur.

Le Trésor public a ensuite assigné la SCI et le débiteur à l’audience d’orientation. Lors de cette audience, ni le tiers détenteur ni le débiteur ne constituent avocat et donc n’élèvent aucune contestation.

Le juge de l’exécution exerce son office et après avoir vérifié la régularité de la procédure, mentionne la créance et ordonne la vente forcée.

Le débiteur et le tiers détenteur interjettent appel. Ils sollicitent de la cour qu’elle infirme le jugement d’orientation, déclare caducs les commandements, ordonne la mainlevée de la saisie immobilière et à titre subsidiaire, annule les commandements.

La cour d’appel...

Le 21 mars 2019, le Conseil constitutionnel, saisi par une décision de renvoi de la Cour de cassation du 21 décembre 2018, retenait la constitutionnalité des examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l’âge introduits à l’article 388 du code civil par la loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 (v. par ex. M.-X. Catto, L’intérêt supérieur de l’enfant, exigence constitutionnelle opératoire ?, Gaz. Pal., 21 mai 2019, n° 19, p. 26). À la suite à cette décision, plusieurs arrêts de la Cour de cassation sont venus préciser les conditions de mise en œuvre de cet article aux termes duquel « les examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l’âge, en l’absence de documents d’identité valables et lorsque l’âge allégué n’est pas vraisemblable ne peuvent être réalisés que sur décision de l’autorité judiciaire et après recueil de l’accord de l’intéressé. Les conclusions de ces examens, qui doivent préciser la marge d’erreur, ne peuvent à elles seules permettre de déterminer si l’intéressé est mineur. Le doute profite à l’intéressé ».

Faisant une application stricte de la loi, la première chambre civile censurait ainsi une cour d’appel pour avoir écarté la minorité d’un individu en se fondant exclusivement sur les conclusions des examens osseux (Civ. 1re, 22 mai 2019, n° 18-22.738 NP). Dans un arrêt du 21 novembre 2019 (n° 19-17.726, Dalloz actualité, 28 nov. 2019, obs. M.-C. de Montecler ; AJDA 2019. 2407 ; D. 2019. 2301 ; AJ fam. 2020. 65, obs. C. Bruggiamosca ; RTD civ. 2020. 71, obs. A.-M. Leroyer ; Dr. fam. 2020, n° 7, note H. Fulchiron ; ibid. Chron. 1, obs. V. Egea), elle rappelait le caractère subsidiaire des examens osseux en confirmant la décision d’une cour d’appel qui, ayant estimé « dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation des pièces soumises à son examen », que les documents d’identité produits apparaissaient authentiques, avait retenu la minorité de l’intéressé sans s’attarder sur les autres éléments de preuve, et notamment sur les résultats d’un test osseux. L’arrêt rendu par la première chambre civile le 12 janvier 2022 (pourvoi...

Le plan de transformation numérique est une priorité de ce quinquennat. La remise à niveau de la justice était indispensable, tant le retard était important. La France était classée vingt et unième sur vingt-sept pays européens en ce qui concerne la numérisation des procédures.

Première interrogation de la Cour : les moyens alloués au plan. Elle n’a pas retrouvé les 530 millions d’euros de crédits d’investissement annoncés en 2017. Car il n’existe pas dans les outils financiers du ministère une méthode fiable pour distinguer les crédits du plan des autres. Le budget prévisionnel du plan est aujourd’hui arrêté à 470 millions d’euros, dont les deux tiers en investissement. Pour le reste, les crédits ont été plutôt exécutés, même si, fin 2020, il a fallu hiérarchiser entre les projets.

Ce plan a été heurté par la crise sanitaire. Elle a permis le renforcement des infrastructures et des équipements. Mais en avril 2021, il restait 35 000 postes fonctionnant sous Windows 7 (dont le support n’est plus assuré par Microsoft). Mais la crise a aussi mis en évidence les lacunes en matière de sécurité. Le ministère a notamment été contraint d’ouvrir l’accès à distance par VPN de l’application Winci « alors qu’il s’y opposait auparavant pour des raisons – justifiées – de sécurité informatique ».

Un choix contestable de prioriser les besoins du citoyen

La Cour juge contestable que le ministère ait choisi de prioriser l’ouverture de fonctionnalité en ligne pour les justiciables plutôt que de consolider d’abord les applicatifs utilisés par les magistrats et fonctionnaires. En début de quinquennat, le gouvernement s’est concentré sur les « objets de la vie quotidienne » (OVQ), qui devaient avoir un impact concret sur le quotidien des Français. Or, pour la Cour, « en règle générale, le citoyen se retrouve rarement […] en lien avec la justice ».

Difficile de faire de Portalis l’équivalent du portail des impôts ou de l’assurance maladie, surtout que de nombreuses procédures passent par l’avocat.

Les premiers résultats sont d’ailleurs décevants : la Cour note la faible utilisation du Portail du justiciable (26 000 inscriptions en deux ans quand la justice civile traite 1,7 million d’affaires nouvelles par an) ou du site justice.fr. De même, la saisine numérique, rendue possible depuis janvier 2021 sur quelques contentieux, démarre timidement : sur six mois, seules 1 001 requêtes ont été envoyées (508 saisines JAF, 293 tutelles et 200 constitutions de partie civile). Une partie de ces requêtes étaient hors sujet et, pour les autres, loin de faire gagner du temps aux greffes, elles nécessitent du travail supplémentaire, faute d’interface avec les outils existants.

La Cour regrette la faible implication des utilisateurs finaux dans les instances de pilotage. Elle déplore également l’insuffisante coordination avec les avocats. Il a fallu attendre la crise sanitaire pour que le Conseil national des barreaux soit associé. Auparavant, « la tension des relations entre la chancellerie et le CNB était à un niveau tel » qu’en novembre 2019, le CNB avait acté la rupture des relations sur ce sujet. Néanmoins, le déploiement de Portalis reste insuffisamment concerté, alors que, parallèlement, le CNB modernise sa plateforme « e-barreau ».

Les difficultés des grands projets

Autre problème, les dérapages financiers : « Les coûts prévisionnels de réalisation des six principaux projets ont augmenté de 60 % en moyenne par rapport à leur évaluation initiale. » Le rapport revient en détail sur trois d’entre eux : Cassiopée, Portalis et la procédure pénale numérique (PPN).

Concernant Cassiopée, « l’application connaît des défauts de fonctionnement récurrents, obligeant ses utilisateurs à quitter l’application et à se reconnecter ». Elle souffre également des évolutions permanentes liées aux modifications législatives et réglementaires, qui déstabilisent l’existant. Ainsi, la création du code de la justice pénale des mineurs a eu de forts impacts : Cassiopée est structurée autour du dossier, quand le nouveau code raisonne en termes de personne. Le rapport est plus optimiste sur la PPN, même si certaines difficultés doivent être rapidement résolues.

Pour Portalis, la Cour met en cause la stratégie du projet, en « fluctuation permanente ». Les questions de protection des données personnelles et de sécurité des systèmes ont été tardivement prises en compte. Le ministère de la Justice a indiqué que l’organisation du projet venait d’être revue avec une gouvernance resserrée.

La Cour regrette que certaines questions techniques restent non résolues, évoquant l’éditique : le logiciel WordPerfect reste utilisé alors que ce traitement de texte est largement obsolète. Le ministère a hésité, pour le remplacement, entre trois solutions. « Il existe une tendance à aborder la question projet par projet », quand ce sujet est transverse.

Autre problème : la difficulté à recruter et à fidéliser ses effectifs, au moins jusqu’en 2020. La situation s’est apparemment améliorée. L’externalisation « est massive et critiquable ». Mais le ministère reste dépendant des prestataires extérieurs, même pour certains postes essentiels. Les clauses contractuelles permettant le déclenchement de pénalités ne sont d’ailleurs que rarement mises en œuvre. Ainsi, « aucune pénalité n’a été identifiée dans l’exécution des marchés relatifs à Cassiopée ». La gestion des marchés est jugée défaillante. Il arrive aussi qu’une absence de suivi des marchés publics entraîne des ruptures non anticipées.

Une note d’optimisme : la Cour note que des « mesures de redressement récentes » devraient « améliorer la connaissance et la maîtrise des coûts des projets ». Il faudra voir dans le prochain rapport.

L’article 6, I, 7, de la LCEN (L. n° 2004-575 du 21 juin 2004) pose pour principe que les hébergeurs, soit les personnes qui assurent un service de stockage de données, ne sont pas soumis à une obligation générale de surveillance des contenus qu’ils hébergent. Néanmoins, la disposition poursuit par quelques obligations visant à lutter contre la haine en ligne, justifiées par « l’intérêt général attaché à la répression de l’apologie des crimes contre l’humanité, de l’incitation à la haine raciale ainsi que de la pornographie enfantine ». Ces obligations sont de trois ordres. Premièrement, l’hébergeur doit « mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance ce type de données ». Deuxièmement, il doit informer les autorités publiques compétentes de toute activité illicite lui étant signalée et contrevenant aux cinquième et huitième alinéas de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et à l’article 227-23 du code pénal. Troisièmement, il doit rendre publics les moyens consacrés à la lutte contre ces activités illicites.

Les associations demanderesses ont exercé une demande de communication de documents en référé sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Le 6 juillet 2021, le Tribunal judiciaire de Paris (n° 20/35181, Legipresse 2021. 386) a notamment enjoint à la société Twitter International Company de communiquer :
• « tout document […] relatif aux moyens matériels et...

L’objectif du texte est d’assouplir et de simplifier les procédures de changement de nom d’usage et de nom de famille. Ainsi, la personne majeure pourra porter à titre d’usage par substitution ou adjonction à son propre nom le nom de famille du parent qui ne lui a pas transmis le sien. Pour les enfants mineurs, le changement du nom d’usage sera possible par décision du ou des...

L’arrêt du 13 janvier 2022 concerne un manquement relativement à la publicité préalable à l’adjudication telle que prévue aux articles R. 322-31 et suivants du code des procédures civiles d’exécution. Alors que ces textes ne prévoient pas la sanction de leur non-respect, la Cour de cassation en dégage une – c’est la nullité pour vice de forme –, qui répond aux conditions de l’article 114 du code de procédure civile : pour qu’une telle nullité soit prononcée, il faut une cause de nullité (ici formalité substantielle) et un grief (apprécié de manière adaptée à la saisie immobilière).

Une saisie immobilière, engagée par une banque sur le fondement d’un commandement de payer du 10 février 2016 contre un couple de débiteurs, est émaillée de diverses péripéties. Le juge de l’exécution autorise d’abord la vente amiable du bien immobilier, puis ordonne sa vente forcée, après reprise de la procédure.

La difficulté essentielle suscitée par cette procédure tient dans l’accomplissement des formalités de publicité de cette adjudication : en effet, les débiteurs saisissent le juge de l’exécution d’une demande de nullité des annonces légales et affiches publiées à l’initiative du créancier poursuivant et d’une demande de caducité du commandement de payer valant saisie.

Appel est interjeté de la décision de ce juge.

La cour d’appel rejette la demande de nullité et, subséquemment, leur demande tendant à prononcer la caducité, en considérant que :

• les formalités de publicité, des articles R. 322-31 et suivants du code des procédures civiles d’exécution ne sont pas prescrites à peine de nullité et que la formalité contestée n’est pas une formalité substantielle : elle retient donc qu’« aucune nullité des actes de publicité ne peut prospérer » (notons au passage le raisonnement apparemment contradictoire de la cour d’appel, laissant entendre que, si ladite formalité avait été substantielle, le non-respect de celle-ci aurait conduit à la nullité… non prévue comme sanction) ;

• les actes de publicité sont identiques à la désignation des biens saisis tels que figurant dans le commandement et le cahier des conditions de vente et contiennent une description sommaire conforme à l’article R. 322-31 du code des procédures civiles d’exécution.

Les débiteurs se pourvoient en cassation.

La première branche du premier moyen de leur pourvoi reproche à la cour d’appel une violation des articles R. 311-10, R. 311-11, R. 322-30 et R. 322-31 du code des procédures civiles d’exécution, ensemble l’article 114 du code de procédure civile : « le non-respect des conditions de publicité préalable à l’adjudication sur saisie immobilière est une cause de nullité lorsqu’il a causé un grief à celui qui s’en prévaut ».

Les trois autres branches du même moyen critiquent cette fois un manque de base légale au regard des mêmes textes : la cour d’appel n’a pas recherché si l’erreur de désignation des biens saisis dans les actes de publicité n’a pas causé un grief aux vendeurs, elle a au contraire ajouté un motif inopérant, à savoir que la désignation des biens figurant dans les actes de publicité était identique à celle figurant dans le commandement valant saisie et dans le cahier des conditions de vente était la même que celle figurant dans les autres actes de la procédure de saisie.

La deuxième chambre civile de la Cour de cassation casse, sur ce moyen, pour violation des articles R. 311-10, R. 322-31 du code des procédures civiles d’exécution et 114 du code de procédure civile et manque de base légale au regard des articles R. 322-31 du code de procédures civiles d’exécution et 114 du code de procédure civile :

• elle rappelle la teneur des textes et en déduit la règle rapportée au chapô, à savoir que « les actes de publicité préalable à l’adjudication constituent une formalité substantielle, sanctionnée par une nullité pour vice de forme qui ne peut être prononcée qu’à charge pour celui...

L’actualité en matière de soins psychiatriques sans consentement a été abondante en 2021 avec une nouvelle question prioritaire de constitutionnalité (Civ. 1re, 5 mars 2020, n° 19-40.039, Dalloz actualité, 15 avr. 2020, obs. C. Hélaine ; Cons. const. 4 juin 2021, n° 2021-912/913/914 QPC, AJDA 2021. 1176 ; AJDA 2021. 1176 ; D. 2021. 1324, et les obs. , note K. Sferlazzo-Boubli ) ayant conduit à l’abrogation des nouveaux textes pris en urgence fin 2020 sur l’isolement et sur la contention (Loi n° 2020-1576 du 14 déc. 2020, de financement de la sécurité sociale pour 2021, Dalloz actualité, 12 janv. 2021, obs. C. Hélaine). Même si la loi sur le fameux « passe-vaccinal » vient instaurer un contrôle systématique du juge des libertés et de la détention sur ces questions, l’actualité des soins sous contrainte n’est pas prête de tarir en 2022, d’autant que le Conseil constitutionnel doit encore se prononcer sur la constitutionnalité du mécanisme retenu a priori. L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 12 janvier 2022 en est une brillante manifestation. Même si l’interrogation au cœur de sa solution ne concerne ni l’isolement ni la contention mais une pure question de procédure civile en matière de saisine du juge des libertés et de la détention, la décision intéressera la pratique spécialiste de cette procédure. Plus précisément, c’est la question du délai pour statuer et encore plus particulièrement des conséquences d’un retard dans le rendu de la décision du premier président statuant en cause d’appel qui est au centre du débat.

Les faits sont d’une certaine banalité en matière de soins sous contrainte. Une personne est admise en soins psychiatriques sans consentement par décision du directeur de l’établissement dans lequel il sera hospitalisé au vu d’un péril imminent (CSP, art. L. 3212-1, II, 2°). Le juge des libertés et de la détention autorise la poursuite de la mesure. En 2020, l’hospitalisation sans consentement se transformera en programme de soins eu égard à l’état général du patient. Le 7 juillet de la même année, l’intéressée a saisi le juge...

L’actualité du droit du cautionnement est décidément très riche pour le début de l’année 2022. C’est ainsi que la première chambre civile a précisé le point de départ de la prescription eu égard aux conséquences de la disproportion (Civ. 1re, 5 janv. 2022, n° 20-17.325, Dalloz actualité, 18 janv. 2022, obs. C. Hélaine ; D. 2022. 68 ) mais également les contours de la non-réalisation d’une condition suspensive faisant dépendre l’engagement de la caution d’un apport suffisant de l’emprunteur (Civ. 1re, 5 janv. 2022, n° 19-17.200, Dalloz actualité, 19 janv. 2022, obs. C. Hélaine ; D. 2022. 68 ). Dans l’arrêt du 19 janvier 2022, c’est l’appréciation de la disproportion de l’engagement de la caution qui est au centre de la discussion afin d’appliquer l’article L. 332-1 du code de la consommation. La question tranchée dans cette décision se résume d’ailleurs très rapidement : faut-il prendre en compte dans un régime de séparation de biens pure et simple (sans adjonction d’une société d’acquêts) les biens que détient l’époux caution en indivision avec son épouse qui n’a pas consenti audit cautionnement ?

Les faits ayant donné lieu au pourvoi sont classiques : une personne se porte caution solidaire à hauteur de 139 750 € d’un prêt de 215 000 € ainsi qu’à hauteur de 15 600 € pour un découvert en compte courant, tous deux consentis par un établissement bancaire à un fonds de commerce de pâtisserie exploité par une société. Ladite société est placée en liquidation judiciaire si bien que la banque assigne la caution solidaire. En appel, la caution argue de la disproportion de l’engagement pour obtenir la décharge de son obligation de payer. La cour d’appel de Colmar, pour apprécier l’éventuelle disproportion, refuse de prendre en compte un immeuble en raison de la nature de la propriété, ici indivise, avec son épouse. Le cautionnement est, par conséquent, jugé disproportionné aux biens et revenus de la caution en cause d’appel. La banque se pourvoit en cassation en énonçant que la quote-part des biens indivis aurait dû être prise en compte pour considérer l’éventuelle disproportion dudit cautionnement. Dans son arrêt du 19 janvier 2022, la première chambre civile refuse la lecture faite par les juges du fond et casse l’arrêt d’appel puisque « la disproportion éventuelle de l’engagement d’une caution mariée sous le régime de la séparation de biens s’apprécie au regard de ses revenus et biens personnels, comprenant sa quote-part dans les biens indivis » (nous soulignons).

Voici une décision au confluent entre droit des régimes matrimoniaux et droit des sûretés, croisement connu des spécialistes des deux matières tant il recèle des questions aussi techniques que redoutables. La solution du 19 janvier 2022 ne fait, en réalité, guère de difficultés mais la précision jurisprudentielle apportée permet d’asseoir une meilleure lecture du texte sur la disproportion et sur l’assiette de biens à prendre en compte que ce soit, par ailleurs, avant ou après l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

De la prise en compte des biens indivis entre les époux

La question au cœur de l’arrêt, bien qu’inédite à notre sens, peut faire l’objet de plusieurs rapprochements, et en premier lieu avec le régime légal choisi à défaut de contrat de mariage. Dans le cadre de la communauté réduite aux acquêts, on sait que les...